1

Traccia intervento Avv. Massimo Frontoni

“Responsabilità nell’appalto integrato”

I

Occorre partire dall’ostracismo

mostrato dal legislatore della legge

109/94 (c.d. Legge Merloni), il quale

tendeva ad escludere qualsivoglia

contributo progettuale dell’appaltatore

di lavori pubblici, sostanzialmente non

previsto nel testo originario della legge:

Testo storico dell’art. 19 - Sistemi

di realizzazione dei lavori pubblici

1. I contratti di appalto di lavori di

cui alla presente legge hanno per

oggetto l'esecuzione di lavori da

parte dell'impresa contraente sulla

base di un progetto esecutivo, ad

eccezione di quelli riguardanti la

manutenzione periodica e gli scavi

archeologici.

2. ...

3...

4. I contratti di appalto di cui alla

presente legge, ad eccezione di quelli

riguardanti la manutenzione

periodica e gli scavi archeologici,

sono stipulati a corpo ai sensi delle

disposizioni di cui al secondo comma

dell'articolo 326 della legge 20 marzo

1865, n. 2248, allegato F.

5. E' in facolta' delle amministrazioni

aggiudicatrici stipulare a misura, ai

sensi del terzo comma dell'articolo

326 della legge 20 marzo 1865. n.

2248, allegato F, i contratti di appalto

relativi ai restauri di beni vincolati a

norma della legge 1 giugno 1939, n.

1089, e successive modificazioni.

La più estesa forma di collaborazione

nella redazione della progettazione,

ovvero l’appalto concorso, era, infatti,

relegata ad ipotesi residuale 1

Il contributo progettuale , pur

(necessariamente ?) introdotto nei

successivi correttivi alla legge Quadro,

rimaneva significativamente limitato,

nelle successiva modifiche legislative,

ad alcune tassative ipotesi:

1 Ai sensi dell’art. 20, comma 4, infatti :

“L'affidamento di appalti mediante appalto-

concorso e' consentito ai soggetti appaltanti, in

seguito a motivata decisione, previo parere

vincolante del Consiglio superiore dei lavori

pubblici, per speciali lavori o per la realizzazione

di opere complesse o ad elevata componente

tecnologica, la cui progettazione richieda il

possesso di competenze particolari o la scelta tra

soluzioni tecniche differenziate. Lo svolgimento

della gara e' effettuato sulla base di un progetto

preliminare, redatto ai sensi dell'articolo 17,

nonche' di un capitolato prestazionale

corredato dall'indicazione delle prescrizioni,

delle condizioni e dei requisiti tecnici

inderogabili”

2

“ ... I contratti di appalto di lavori

pubblici di cui alla presente legge sono

contratti a titolo oneroso, conclusi in

forma scritta tra un imprenditore e un

soggetto di cui all'articolo 2, comma 2,

aventi per oggetto:

a) la sola esecuzione dei lavori

pubblici di cui all'articolo 2, comma 1;

b) la progettazione esecutiva di cui

all’articolo 16, comma 5, e

l’esecuzione dei lavori pubblici di cui

all’articolo 2, comma 1, qualora:

1) riguardino lavori di importo

inferiore a 200.000 euro;

2) riguardino lavori la cui componente

impiantistica o tecnologica incida per

più del 60 per cento del valore

dell’opera

3) riguardino lavori di manutenzione,

restauro e scavi archeologici;

4) riguardino lavori di importo pari o

superiore a 10 milioni di euro.

(lettera così sostituita dall'articolo 7,

comma 1, lettera l), legge n. 166 del

2002)

1-bis. Per l'affidamento dei contratti di

cui al comma 1, lettera b), la gara è

indetta sulla base del progetto

definitivo di cui all'articolo 16, comma

4.

1-ter. L’appaltatore che partecipa ad

un appalto integrato di cui al comma 1,

lettera b), deve possedere i requisiti

progettuali previsti dal bando o deve

avvalersi di un progettista qualificato

alla realizzazione del progetto

esecutivo individuato in sede di offerta

o eventualmente associato; il bando

indica l’ammontare delle spese di

progettazione esecutiva comprese

nell’importo a base di appalto ed i

requisiti richiesti al progettista, in

conformità a quanto richiesto dalla

normativa in materia di gare di

progettazione. L’ammontare delle

spese di progettazione non è soggetto a

ribasso d’asta. L’appaltatore risponde

dei ritardi e degli oneri conseguenti

alla necessità di introdurre varianti in

corso d’opera a causa di carenze del progetto esecutivo. ..”

L’originaria impostazione ha negli

anni sempre più mostrato i suoi limiti

fino ad essere del tutto superata e

l’attuale normativa vede, invece, con

favore l’attribuzione all’appaltatore di

compiti in sede progettuale che

possono svariare dalle mere proposte

migliorative, alle vere e proprie varianti 2 nonché alla obbligazione di redigere

2 “Come è noto, l’appalto integrato di lavori si

caratterizza per il fatto che non viene posto in

gara un progetto esecutivo dettagliato e che si

consente ai concorrenti di presentare varianti

progettuali in sede di offerta, ai sensi dell’art. 76

del Codice dei contratti pubblici: quest’ultimo

dispone, al secondo comma, che “Le stazioni

appaltanti precisano nel bando di gara se

autorizzano o meno le varianti; in mancanza di

indicazione, le varianti non sono autorizzate” e,

al successivo terzo comma, che “Le stazioni

appaltanti che autorizzano le varianti

menzionano nel capitolato d’oneri i requisiti

minimi che le varianti devono rispettare, nonché

le modalità per la loro presentazione”. Una volta

che il bando abbia ammesso la possibilità di

presentare varianti progettuali in sede di offerta

ai sensi dell’art. 76 del Codice, la stazione

appaltante può selezionare l’appaltatore

valutando, alla stregua dei canoni della

discrezionalità tecnica e secondo il criterio

dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il

complesso delle proposte migliorative. Perché tali

varianti siano ammissibili, a garanzia della par

condicio tra i concorrenti, è necessario che non

3

il progetto definitivo e/o esecutivo

(nell’appalto integrato e nell’affida-

mento a Contraente Generale).

Nel primo caso la rilevanza del

contributo progettuale opera nel campo

dei criteri di aggiudicazione, ove si

assiste ad una quotidiana rivalutazione

dell’offerta economicamente più

risultino alterate in misura rilevante le

caratteristiche strutturali, prestazionali e

funzionali dell’opera (cfr., tra molte: Cons. Stato,

sez. IV, 23 gennaio 2012 n. 285; Id., sez. V, 20

febbraio 2009 n. 1019)” – AVCP Parere n. 68

del 23/04/2013.; v. anche T.A.R. Roma (Lazio)

Sez. II, sent. del 17/04/2013 n. 3869 “La

proposizione di varianti, generalizzata dall'art.

76, d.lg. n. 163 del 2006, intesa come possibilità

di proporre variazioni migliorative al progetto

proposto dalla stazione appaltante qualora il

criterio di aggiudicazione sia, come nella

fattispecie, quello dell'offerta economicamente più

vantaggiosa, significa che il progetto medesimo

può subire modifiche purché non si alterino le

caratteristiche essenziali (i c.d. requisiti minimi)

delle prestazioni richieste dalla "lex specialis" per

non ledere la "par condicio". Più specificamente,

la ratio di detta disposizione riposa sulla

circostanza che, allorquando il sistema di

selezione delle offerte sia basato sul criterio

dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la

stazione appaltante ha maggiore discrezionalità

e soprattutto sceglie il contraente valutando non

solo criteri matematici ma la complessità

dell'offerta proposta, sicché nel corso del

procedimento di gara potrebbero rendersi

necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto

base elaborato dall'Amministrazione. Nel caso,

invece, di offerta selezionata con il criterio del

prezzo più basso, poiché tutte le condizioni

tecniche sono predeterminate al momento

dell'offerta e non vi è alcuna ragione per

modificare l'assetto contrattuale, non è mai

ammessa la possibilità di presentare varianti”.

vantaggiosa, anche essa denigrata nella

Legge 109/94, a scapito attualmente del

criterio del prezzo più basso.

La seconda tipologia opera, addirittura,

nella determinazione stessa

dell’oggetto del contratto, venendo a e

costituire la (cronologicamente e

logicamente) prima obbligazione

dell’appaltatore.

La norme che rilevano del d.lgs 163/06

s.m.i.:

i) art. 53. Tipologia e oggetto dei

contratti pubblici di lavori, servizi e

forniture 1. …

2. Negli appalti relativi a lavori, il

decreto o la determina a contrarre

stabilisce, motivando, nelle ipotesi di

cui alle lettere b) e c) del presente

comma, in ordine alle esigenze

tecniche, organizzative ed economiche,

se il contratto ha ad oggetto:

a) la sola esecuzione;

b) la progettazione esecutiva e

l'esecuzione di lavori sulla base del

progetto definitivo dell'amministra-

zione aggiudicatrice;

c) previa acquisizione del progetto

definitivo in sede di offerta, la

progettazione esecutiva e l'esecuzione

di lavori sulla base del progetto

preliminare dell'amministrazione

aggiudicatrice. Lo svolgimento della

gara è effettuato sulla base di un

progetto preliminare, nonché di un

capitolato prestazionale corredato

dall'indicazione delle prescrizioni,

4

delle condizioni e dei requisiti tecnici

inderogabili. L'offerta ha ad oggetto il

progetto definitivo e il prezzo. L'offerta

relativa al prezzo indica distintamente

il corrispettivo richiesto per la

progettazione definitiva, per la

progettazione esecutiva e per

l'esecuzione dei lavori.

Se già nell’appalto ordinario la

preferenza del legislatore a ricevere un

ampio contributo progettuale

dall’appaltatore è chiaro, nel caso

dell’affidamento a Contraente Generale

non si è in presenza, appunto, di una

preferenza, ma la redazione della

progettazione (almeno a livello di

esecutivo, ma anche di definitivo)

costituisce parte integrante e

sostanziale della causa del contratto,

dato lo scambio tra un corrispettivo e

la “realizzazione con qualsiasi mezzo

dell'opera”

ii) Art. 176. Affidamento a

contraente generale

1. Con il contratto di cui all'articolo

173, comma 1, lettera b), il soggetto

aggiudicatore, in deroga all'articolo

53, affida ad un soggetto dotato di

adeguata esperienza e qualificazione

nella costruzione di opere nonché di

adeguata capacità organizzativa,

tecnico-realizzativa e finanziaria la

realizzazione con qualsiasi mezzo

dell'opera, nel rispetto delle esigenze

specificate nel progetto preliminare o

nel progetto definitivo redatto dal

soggetto aggiudicatore e posto a base

di gara, contro un corrispettivo pagato

in tutto o in parte dopo l'ultimazione dei lavori.

2. Il contraente generale provvede:

a) allo sviluppo del progetto definitivo

e alle attività tecnico amministrative

occorrenti al soggetto aggiudicatore

per pervenire all'approvazione dello

stesso da parte del CIPE, ove detto

progetto non sia stato posto a base di

gara;

b) all'acquisizione delle aree di

sedime; la delega di cui all'articolo 6,

comma 8, del d.P.R. 8 giugno 2001, n.

327, in assenza di un concessionario,

può essere accordata al contraente

generale;

c) alla progettazione esecutiva;

d) all'esecuzione con qualsiasi mezzo

dei lavori e alla loro direzione;

e) al prefinanziamento, in tutto o in

parte, dell'opera da realizzare;

f) ove richiesto, all'individuazione delle

modalità gestionali dell'opera e di

selezione dei soggetti gestori;

g) all'indicazione, al soggetto

aggiudicatore, del piano degli

affidamenti, delle espropriazioni, delle

forniture di materiale e di tutti gli altri

elementi utili a prevenire le

infiltrazioni della criminalità, secondo

le forme stabilite tra quest'ultimo e gli

organi competenti in materia. “.

II

5

Ricostruito brevemente il quadro

normativo, occorre dare conto della

prevalenza della obbligazione

progettuale perché, nell’ottica

dell’appaltatore questa è, invece, vista

come ancillare o servente al fine di

dare esecuzione all’opera.

In buona sostanza la fase di

progettazione è letta come funzionale

solo all’esecuzione, ovvero come un

momento di passaggio dallo status di

concorrente a quello (finalmente !) di

esecutore.

Ma questa prospettiva “schiaccia”

l’obbligazione progettuale e non ne

consente la corretta lettura, il che

costituisce un evidente errore, foriero

di responsabilità per l’appaltatore e di

suoi ausiliari (progettisti incaricati).

In primo luogo, infatti, l’appaltatore è

tenuto a produrre, nei tempi prescritti

dal bando, un progetto redatto a regola

d’arte, che sarà sottoposto per

l’approvazione al committente.

L’AVCP , con l’ atto AG 22/2011 del 7

settembre 2011 ha affermato che “la

procedura bandita dalla Stazione

Appaltante, il c.d. appalto integrato,

prevede che la redazione della

progettazione esecutiva sia una

obbligazione dedotta nel contratto e

non debba essere acquisita in sede di

gara, come peraltro precisato anche

dalla giurisprudenza amministrativa,

secondo la quale: “Non vi è dubbio che

la redazione del progetto esecutivo,

nell'appalto integrato di cui all'art. 19

della legge n. 109/94, sia dedotta in

contratto quale oggetto della

prestazione cui è tenuto l'appaltatore e

che, quindi, le relative vicende

rientrino nella fase esecutiva del

contratto” (T.A.R. Calabria,

Catanzaro, sez. I, sentenza 23 novembre 2006, n. 1413).

Il processo è ben descritto nell’art. 169

del DPR 207/10.

1. Dopo la stipulazione del contratto, il

responsabile del procedimento, con

ordine di servizio, dispone che

l’affidatario dia immediato inizio alla

redazione del progetto esecutivo.

2. Qualora il progettista dell’esecutivo

ne ravvisi la necessità, l’affidatario,

previa informazione al responsabile del

procedimento perché possa

eventualmente disporre la presenza del

direttore dei lavori, provvede

all’effettuazione di studi o indagini di

maggior dettaglio o verifica rispetto

a quelli utilizzati per la redazione del

progetto definitivo, senza che ciò

comporti compenso aggiuntivo

alcuno a favore dell’affidatario.

3. Il progetto esecutivo non può

prevedere alcuna variazione alla

qualità e alle quantità delle

lavorazioni previste nel progetto

definitivo, salvo quanto disposto dal

comma 4 dell’art. 169 3

3 “La fattispecie dell'appalto integrato si

caratterizza per il fatto che il progetto esecutivo è

affidato all'impresa aggiudicataria

essenzialmente al fine di far compiere ad un unico

soggetto, l'appaltatore, le scelte di dettaglio:

l'impresa aggiudicataria dell'appalto integrato

dovrà redigere il progetto esecutivo in conformità

al progetto definitivo "senza apprezzabili

differenze di tecniche e di costo" come si legge nel

comma 4 dell'articolo 25 del d.P.R. 554/1999. Per

quanto attiene, in particolare, alle proposte

6

4. Nel caso in cui si verifichi una delle

ipotesi di cui all’articolo 132, comma

1, lettere a), b), c) e d), del codice,

ovvero nel caso di riscontrati errori od

omissioni del progetto definitivo,

diversi da quelli di cui all’articolo 119,

comma 5, le variazioni da apportarsi al

progetto esecutivo sono valutate in

base ai prezzi contrattuali e, se del

caso, a mezzo di formazione di nuovi

prezzi, ricavati ai sensi dell’articolo

163. La stazione appaltante procede

all’accertamento delle cause,

condizioni e presupposti che hanno

dato luogo alle variazioni nonché al

concordamento dei nuovi prezzi

secondo quanto previsto dal capitolato

speciale allegato al progetto definitivo.4

5. Il progetto esecutivo è approvato

dalla stazione appaltante, sentito il

progettista del progetto definitivo,

migliorative sul progetto definitivo posto a base di

gara, si precisa che le stesse non possono, come

tutte le varianti, alterare la sostanza del progetto”

– AVCP parere di precontenzioso n. 120 del

22.11.2007. 4 “Nel caso in cui venga manifestata dall’impresa,

in sede di redazione del progetto esecutivo,

l’esigenza di variazioni alla qualità e alle

quantità del progetto, la stazione appaltante deve

preliminarmente valutare l’ammissibilità di dette

variazioni, riscontrando la eventuale

riconducibilità delle stesse alle ipotesi

contemplate dall’art.140 del DPR 554/99, cioè,

con riferimento al vigente D.lgs. 163/2006, alle

disposizioni di cui all’art.132, comma 1, lett.

a),b),d) del Codice dei contratti, ovvero ad errori

o omissioni del progetto definitivo. Ove sia

ritenuta legittima l’esigenza di variazioni ed

emerga l’esigenza di nuovi prezzi, questi

dovranno essere omogenei con le valutazioni

economiche poste a base di gara (ricavati dal

medesimo prezzario di riferimento, ragguagliati a

prezzi già contemplati dal contratto o, solo in

ultima ipotesi, ricavati da specifiche regolari

analisi)”: AVCP deliberazione n. 64 del

3.11.2010.

entro il termine fissato dal contratto. ….

6. Qualora il progetto esecutivo redatto

a cura dell’affidatario non sia ritenuto

meritevole di approvazione, il

responsabile del procedimento avvia la

procedura di cui all’articolo 136 del

codice.

7. In ogni altro caso di mancata

approvazione del progetto esecutivo,

la stazione appaltante recede dal

contratto e all’affidatario è

riconosciuto unicamente quanto

previsto dall’articolo 157 in caso di

accoglimento dell’istanza di recesso

per ritardata consegna dei lavori.

8. Nella ipotesi in cui non trova

applicazione l’articolo 53, comma 3-

bis, del codice, il capitolato speciale

allegato al progetto definitivo indica le

modalità per il pagamento del

corrispettivo previsto per le spese di

progettazione esecutiva.

9. Il progetto esecutivo è soggetto,

prima dell’approvazione, a verifica

secondo quanto previsto dalla parte II,

titolo II, capo II, del presente

regolamento.

La centralità della progettazione è resa

manifesta dal comma 7, laddove si

prevede il caso che il progetto, pur

privo di vizi, non sia comunque

approvato dal Committente , che recede

dal contratto senza far eseguire l’opera.

Il caso di scuola è dato dal progetto

esecutivo che, per ragioni tecnicamente

ineccepibili, abbia portato ad una

7

previsione di spesa non compatibile

con le (attuali) risorse del committente.

Ebbene, in quel caso, l’appaltatore ha

adempiuto così bene alla sua

obbligazione primaria, la redazione

della progettazione esecutiva secondo

la migliore regola dell’arte, che perde

l’oggetto principale (nella sua ottica,

ma anche nell’interesse della comunità

degli utenti) della partecipazione alla

gara, ovvero l’esecuzione dei lavori (il

paradosso dell’appalto integrato).

Proprio per evitare questo paradosso,

l’appaltatore è portato a orientare la

progettazione, in questa delicata fase in

cui è sì contraente, ma per nulla sicuro

della esecuzione dell’opera, verso lidi

più consoni alle attese (ed alle

disponibilità) del Committente.

Il percorso verso una corretta

progettazione e, di seguito, verso la

realizzazione dell’opera è costellato da

“insidie” :

a) L’appaltatore può effettuare

studi o indagini di maggior

dettaglio o verifica rispetto a

quelli utilizzati per la redazione

del progetto definitivo, ma senza

che ciò comporti compenso

aggiuntivo alcuno a favore

dell’affidatario;

b) Il progetto esecutivo non può

prevedere alcuna variazione alla

qualità e alle quantità delle

lavorazioni previste nel progetto

definitivo, salvo quanto disposto

dal comma 4 in ordine alle

legittime cause di varianti;

c) Sono ammesse le varianti che

ricadano in una delle ipotesi di

cui all’articolo 132, comma 1,

lettere a), b), c) e d), del codice.

Con questi presupposti è facile

comprendere come l’attività

progettuale rischi di essere fortemente

orientata alla approvazione del progetto

, a scapito della migliore espressione

progettuale.

Ma anche la “corsa alla consegna dei

lavori” presenta dei rischi notevoli e,

forse, maggiori.

Laddove, infatti, l’appaltatore , e per

esso il progettista in ATI o incaricato,

assume in questa fase dei “rischi”, si

troverà esposto , in caso di prevedibili

sopravvenienze in fase esecutiva,

all’addebito di responsabilità circa

l’errore progettuale.

Ecco, dunque, perché tra i due rischi

(mancata approvazione del progetto per

esondazione di costi o addebito

dell’errore progettuale), il minore è

certamente il primo perché non

conduce ad alcun addebito di

responsabilità.

Tuttavia, poiché la scelta tra i due

opposti (e, quindi, della alternativa

responsabilità si/no) non è la scelta

strategica ragionevolmente praticabile,

occorre indagare in che modo la

responsabilità in ordine alle scelte

progettuali si consolidi nel processo di

elaborazione ed approvazione del

progetto esecutivo.

Presupposto per un corretta assunzione

della responsabilità è la possibilità, per

l’appaltatore (ed il progettista) di

intervenire nel caso ravvisi la necessità

8

di integrare e/o modificare le risultanze

del livello progettuale curato

direttamente dalla Committente5.

5 Cfr. Lodo Arbitrale, Roma, 6.7.2012 (Pres.

Orlandi): “Nel caso di appalto integrato, la

stazione appaltante deve comunque consentire

all'appaltatore di individuare e concretamente

attuare, in sede di redazione del progetto

esecutivo, le singole parti dell'opera nel rispetto

delle prescrizioni, delle prestazioni previste nel

capitolato speciale di appalto e delle opere

identificate negli elaborati grafici e tecnici del

progetto definitivo. La predisposizione del

progetto definitivo incombe sulla stazione

appaltante; (… ) Tale fondamentale livello di

progettazione ha lo scopo di individuare con

esattezza la soluzione progettuale; con la

conseguenza che se ai livelli successivi si

rendessero necessarie delle modifiche sostanziali

dell'opera, queste non potrebbero che imputarsi a

carenze della progettazione definitiva.

Anche le disposizioni normative non lasciano

dubbio in merito alla disposizione imperativa che

il progetto definitivo individui "compiutamente i

lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze,

dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle

indicazioni stabiliti nel progetto preliminare" (art.

93, comma 4, d lgs 163/2006), con la conseguenza

che "gli elaborati grafici e descrittivi nonché i

calcoli preliminari sono sviluppati ad un livello di

definizione tale che nella successiva progettazione

esecutiva non si abbiano apprezzabili differenze

tecniche e di costo" (per come espressamente

sancito all'art. 4, comma 4, del regolamento di cui

al D.P.R. n. 554/1999). Il progetto esecutivo, che

nella fattispecie è stato affidato all'Appaltatore,

assume funzione complementare in quanto "in

conformità al progetto definitivo determina in

ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo

costo previsto e deve essere sviluppato ad un

livello di definizione tale da consentire che ogni

elemento sia identificabile in forma, tipologia,

qualità, dimensione e prezzo" (art. 93, comma 5,

d. lgs. 163/2006). (…) Del resto, al principio di

inalterabilità dell'opus per iniziativa unilaterale

dell'appaltatore, già sancito dagli artt. 134 del

D.P.R. 554/1999 e 10 del d.m. 19.4.2000, n. 145,

non si sottrae l'appalto integrato, a proposito del

quale la disciplina regolamentare, ai sensi

dell'art. 140, comma 3, D.P.R, 554/1999 ha

Il principio guida deve rimanere quello

della prevalenza dell’obbligazione

progettuale, per cui il progetto

esecutivo dovrebbe sempre essere

sottoposto al Committente nella sua

migliore declinazione6.

rimarcato la necessità che "il progetto esecutivo

non può prevedere alcuna variazione alla qualità

e alla quantità delle lavorazioni previste nel

progetto definitivo salvo quanto disposto dal

comma 4". Tale eccezione (comma 4) ha

riguardo alla possibilità di apportare variazioni

alle modalità convenute dell'opera nelle ipotesi

tassativamente previste dall'art. 132, comma 1, d

lgs 163/2006, segnate (a parte il caso di errori od

omissioni del progetto definitivo) dal requisito

della "imprevedibilità" il riferimento alle ipotesi

tassativamente previste dalla legge implica che le

varianti possono avere luogo soltanto su iniziativa

all'Amministrazione”.

6 In questo senso anche la giurisprudenza

amministrativa, essendosi evidenziato che “Il

grado esecutivo della definizione progettuale non

osta alla possibilità di prevedere l'offerta di

talune varianti non sostanziali, tenendo presente

del resto che pur se è vero che, in caso di

condivisione delle varianti, il progetto esecutivo

deve essere riapprovato anche con modifica del

quadro economico, è evidente che, essendo dette

proposte di variante migliorative, ciò risponde

all'evidente fine di risparmio di spesa e, nel

contempo, all'ottenimento di un'opera migliore

sotto i profili tecnico e funzionale, dunque

perfettamente in linea con i principi di efficienza

ed economicità, ma anche di tempestività”: TAR

Lazio (Roma), sez. II, sent. del 17/04/2013, n.

3869.

Si richiama anche TAR Calabria (Catanzaro) Sez.

I - sentenza 27/05/2008 n. 562:

“La Sezione, con la sentenza 2 febbraio 2004 n.

448, ha avuto modo di affermare, sia pure con

riferimento alla normativa previgente, di analogo

contenuto, che l’articolazione in sequenza

procedimentale dei tre tipi successivi di progetto

non può essere derogata o alterata perché essa

risponde espressamente alla necessità di

assicurare: “a) la qualità dell’opera e la

rispondenza alle finalità relative; b) la

conformità alle norme urbanistiche ed

ambientali; c) il soddisfacimento dei requisiti

9

Come ha avuto modo di affermare la

giurisprudenza: “Attraverso la

graduale definizione, progressivamente

sempre più puntuale sotto il profilo

tecnico, dell’opera da realizzare, si

cerca di rendere, da un lato,

costantemente partecipi le Pubbliche

Amministrazioni dell’attuale utilità

dell’opera e della piena rispondenza

alle esigenze per cui era stata

programmata e, dall’altro, l’intervento

approvato immediatamente

cantierabile, preservandolo dai rischi

di mancata attuazione – frequenti in

passato – imputabili a scelte

progettuali superficiali se non

addirittura irrealizzabili. Tanto, in

perfetta coerenza con l’esigenza di

un’oculata gestione del danaro

pubblico ed, in generale, con i principi

fondamentali di legalità, buon

andamento ed imparzialità della

azione della pubblica amministrazione compendiati nell’art. 97 della

Costituzione” (TAR Calabria

(Catanzaro) Sez. I - sentenza

27/05/2008 n. 562).

Successivamente, nel corso

dell’istruttoria, è necessario che sia

mantenuta una costante tracciabilità

delle modifiche richieste, per

addivenire ad una regolazione di

confini utile a disciplinare i conflitti

che, in fase di esecuzione, dovessero

nascere in relazione alla necessità dia

dottare una variante, tanto più se

conseguente a fattispecie quali :

essenziali, definitivi nel quadro normativo,

nazionale e comunitario” ( cfr. T.A.R. Puglia

Lecce, sez. I, 31 marzo 2003, n. 1415; Consiglio

Stato, sez. IV, 19 marzo 2003, n. 1467; Consiglio

Stato, sez. IV, 10 gennaio 2002, n. 112; Consiglio

di stato , Sez. IV, 14 dicembre 2002, n. 6917). .

b) cause impreviste e imprevedibili

accertate nei modi stabiliti dal regolamento, …;

c) presenza di eventi inerenti alla

natura e alla specificità dei beni sui

quali si interviene verificatisi in corso

d'opera, o di rinvenimenti imprevisti o non prevedibili nella fase progettuale;

d) nei casi previsti dall'articolo 1664,

comma 2, del codice civile. 7

Qualora gli eventi che conducono alla

necessità della variante non siano

riconducibili alla nozione di

“imprevisto/non prevedibile” (che

accomuna i 3 casi sopra indicati per gli

appalti integrati, mentre per le

infrastrutture strategiche è prevista una

disciplina ad hoc 8 che non prevede, tra

7 Art. 1664, comma 2 c.c.: “Se nel corso

dell'opera si manifestano difficoltà di esecuzione

derivanti da cause geologiche, idriche e simili,

non previste dalle parti, che rendano

notevolmente più onerosa la prestazione

dell'appaltatore, questi ha diritto a un equo

compenso”.

8 In fase di progettazione, art. 169, comma 3 :

“Le varianti da apportare al progetto definitivo

approvato dal CIPE, sia in sede di redazione del

progetto esecutivo sia in fase di realizzazione

delle opere, sono approvate esclusivamente dal

soggetto aggiudicatore ove non assumano rilievo

sotto l'aspetto localizzativo, né comportino altre

sostanziali modificazioni rispetto al progetto

approvato e non richiedano la attribuzione di

nuovi finanziamenti a carico dei fondi ovvero

l'utilizzo di una quota non superiore al cinquanta

per cento dei ribassi d'asta conseguiti; in caso

contrario sono approvate dal CIPE. Le varianti

rilevanti sotto l'aspetto localizzativo sono

approvate con il consenso dei presidenti delle

regioni e province autonome interessate, espresso

con la procedura di cui al comma 5 dell'articolo

165. Per le opere il cui finanziamento è stato

10

le cause legittime di variante, i casi di

cui sub b) e c)) , l’imputazione della

responsabilità tra Committente e

appaltatore ( e per esso, i progettisti in

ATI o indicati), sarà necessario risalire

assegnato su presentazione del piano economico

finanziario la richiesta di nuovi finanziamenti

comporta la revisione dello stesso. Non assumono

rilievo localizzativo le varianti di tracciato delle

opere lineari contenute nell'ambito del corridoio

individuato in sede di approvazione del progetto

ai fini urbanistici; in mancanza di diversa

individuazione costituiscono corridoio di

riferimento a fini urbanistici le zone di rispetto

previste dall'articolo 12, comma 2, del testo unico

delle disposizioni legislative e regolamentari in

materia di espropriazione per pubblica utilità, di

cui al d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, e successive

modificazioni”; in sede esecutiva art. 176,

comma 5, “Alle varianti del progetto affidato al

contraente generale non si applicano gli articoli

56, 57 e 132; esse sono regolate dalle norme della

parte II che costituiscono attuazione della

direttiva 2004/18 o dalle norme della parte III e

dalle disposizioni seguenti:

a) restano a carico del contraente generale le

eventuali varianti necessarie ad emendare i vizi o

integrare le omissioni del progetto redatto dallo

stesso e approvato dal soggetto aggiudicatore,

mentre restano a carico del soggetto

aggiudicatore le eventuali varianti indotte da

forza maggiore, sorpresa geologica o

sopravvenute prescrizioni di legge o di enti terzi

o comunque richieste dal soggetto aggiudicatore;

b) al di fuori dei casi di cui alla lettera a), il

contraente generale può proporre al soggetto

aggiudicatore le varianti progettuali o le

modifiche tecniche ritenute dallo stesso utili a

ridurre il tempo o il costo di realizzazione delle

opere; il soggetto aggiudicatore può rifiutare la

approvazione delle varianti o modifiche tecniche

ove queste non rispettino le specifiche tecniche e

le esigenze del soggetto aggiudicatore, specificate

nel progetto posto a base di gara, o comunque

determinino peggioramento della funzionalità,

durabilità, manutenibilità e sicurezza delle opere,

ovvero comportino maggiore spesa a carico del

soggetto aggiudicatore o ritardo del termine di

ultimazione.”

alla fase di redazione ed approvazione

del P.E.

Orbene, se in quella fase vi è una

tracciabilità degli interventi a carico del

progetto esecutivo da parte del

Committente, potrà essere esclusa

(salvo il caso di errori marchiani) la

responsabilità dell’Appaltatore che,

anzi , aveva ben colto il rischio ed

attrezzato la risposta progettuale

adeguata, non accettata dal

Committente9.

Vengono in evidenza, in questa fase,

alcuni principi fondamentali in tema di

adempimento dell’obbligazione:

a) l’art. 1176 del c.c. a tenore del

quale nell'adempimento delle

obbligazioni inerenti all'esercizio

di un'attività professionale, la

diligenza deve valutarsi con

9 Sebbene relativamente a Legge n. 109/94 appare

utile il richiamo a AVCP Deliberazione n. 41 del

01/06/2006: “Si ravvisa responsabilità del

progettista nella mancata tempestiva segnalazione

delle effettive esigenze finanziarie in ordine

all’intervento da realizzare e nella carenza di

verifiche ed accertamenti in fase progettuale,

propedeutici per una corretta progettazione. In

simili circostanze la variante è riconducibile

esclusivamente ad errate ed incomplete

valutazioni in sede di redazione ed approvazione

del progetto originario. Conseguentemente,

l’azione amministrativa posta in essere dalla

stazione appaltante e dai soggetti intervenuti

nella fase di redazione ed approvazione, sia del

progetto originario sia di quello di variante, non

è stata rispettosa della normativa generale e

speciale applicabile e dalla stessa non si è

conseguito il giusto prezzo, poiché l’affidamento

degli ulteriori lavori è stato sottratto alla

procedura ad evidenza pubblica” .

11

riguardo alla natura dell'attività

esercitata 10

;

b) l’art. 1218 c.c. secondo il quale

il debitore che non esegue

esattamente la prestazione

dovuta è tenuto al risarcimento

del danno, se non prova che

l'inadempimento o il ritardo è

stato determinato da

impossibilità della prestazione

derivante da causa a lui non

imputabile,

c) a norma dell’art. 1227 c.c. se il

fatto colposo del creditore ha

concorso a cagionare il danno, il

risarcimento è diminuito secondo

la gravità della colpa e l'entità

delle conseguenze che ne sono

derivate. Il risarcimento non è

dovuto per i danni che il

creditore avrebbe potuto evitare

usando l'ordinaria diligenza.

Da tali principi generali, trova

conferma la circostanza che dovrebbe

essere ovvia ma non è, come risulta

dall’esperienza, sempre ben colta nel

processo di esame ed approvazione del

P.E., che il progettista deve eseguire la

10 Cass. Civile, Sez. II (Sent.), 22.03.2012, n. 4602

“ In tema di contratto di appalto, l'appaltatore è

tenuto a realizzare l'opera a regola d'arte,

osservando nell'esecuzione della prestazione la

diligenza qualificata ai sensi dell'art. 1176 c.c.,

comma 2, quale modello astratto di condotta che

si estrinseca (sia esso professionista o

imprenditore) nell'adeguato sforzo tecnico, con

impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed

obiettivamente necessari od utili, in relazione alla

natura dell'attività esercitata, volto

all'adempimento della prestazione dovuta ed al

soddisfacimento dell'interesse creditorio, nonchè

ad evitare possibili eventi dannosi.”

prestazione progettuale con la diligenza

adeguata alla natura dell’attività

esercitata e che eventuali errori ed

inesattezze comportano una

responsabilità patrimoniale .

Il limite di tal responsabilità , oltre

all’esatto adempimento, è dato dalla

ingerenza del committente che può

giungere fino all’esimente e ,

comunque, alla riduzione del

risarcimento per concorso colposo del

creditore .

L’esimente si può ravvisare nel caso

estremo di nudus minister 11

.

L’appaltatore (anche in caso di appalto

integrato) che deve seguire un progetto

fornitogli dal committente è

responsabile verso quest’ultimo per i

vizi dell’opera derivanti da errori dello

stesso progetto, sia nel caso in cui, pur

essendosi accorto di tali errori, non li

abbia tempestivamente denunziati al

committente, sia se non li abbia

rilevati, ma avrebbe potuto e dovuto

riconoscerli con la normale diligenza

nei limiti delle sue cognizioni tecniche.

Laddove, invece, abbia manifestato il

proprio dissenso e sia stato indotto (si

pensi al rischio concreto e

11 L’appaltatore opera come c.d. . nudus minister e

va esente da responsabilità laddove il

committente, pur reso edotto delle carenze e degli

errori, gli richieda di dare egualmente esecuzione

al progetto o gli ribadisca le indicazioni, in tale

ipotesi risultando l'appaltatore ridotto a mero

nudus minister (cfr, Cass. 12 aprile 2005 n. 7515;

Cass. 30 maggio 2003 n. 8813).

12

frequentemente agitato dal committente

di “non approvazione del P.E.”) ad

eseguire l’opera nonostante il progetto

come nudus minister per le inesistenze

del committente, l’appaltatore

/progettista è esente da responsabilità

(salvo casi limite di rilevanza penale ) .

Il fulcro della questione torna, dunque,

alla prova delle istruzioni vincolanti del

committente e della necessità che

l’intero processo di istruzione del P.E.

sia, anche mediante verbali di riunioni

per la Qualità, ad essere tracciato e

ricostruibili in caso di successive

varianti

Non sempre, tuttavia, l’istruttoria del

P.E. espone chiaramente le matrici di

responsabilità, trincerandosi spesso i

Committenti nella richiesta di riduzione

del costo dell’intervento , senza

precisare (strumentalmente) su quali

previsioni e come intervenire.

Quella che sembra mancare, dunque, è

un leale confronto tra appaltatore e

committente che consegue , giocoforza,

ad interessi che sono divergenti , pur

tendendo entrambi a realizzare l’opera :

Come ha osservato la giurisprudenza,

“…Non è possibile negare, tuttavia,

che rispetto agli appalti tradizionali,

svolti sulla base del progetto esecutivo

redatto dall’amministrazione, l’appalto

integrato può creare situazioni in cui

un’impresa si accorga della presenza

di lavorazioni inutili o eccessive ovvero

omesse, proprio perché la gara viene

svolta sulla base del solo progetto

definitivo, ossia, per definizione, di uno

schema progettuale generale e

completo, ma tuttavia privo di quegli

approfondimenti, soprattutto tecnici,

propri della fase propriamente

esecutiva …In conclusione, la

possibilità di modificare il progetto

definitivo qualora, in sede di redazione

del progetto esecutivo, emergano

errori od omissioni del primo, resta

subordinata alla sussistenza di un

duplice ordine di fattori sottratti alla

mera discrezione dell’offerente: - che

ciò avvenga in fase di esecuzione del

contratto, proprio per evitare che

proposte di modifica avanzate in sede

di gara introducano un ulteriore

elemento di valutazione (non

debitamente parametrato) rispetto al

mero prezzo; - che sia la stessa

stazione appaltante a procedere

all’accertamento delle cause,

condizioni e presupposti che hanno

dato luogo alle variazioni,

riconoscendo, in sostanza, i propri

errori ed omissioni compiuti nel

progetto definitivo (art. 140, comma 4,

Regolamento), con ciò assumendosi

tutte le responsabilità che ne conseguono.

12

12 TAR Lombardia, Sezione Brescia - Sentenza

13/01/2006 n. 42

(legge 109/94 Articoli 13, 17, 19) “L’appalto

integrato si caratterizza per il fatto che la

prestazione a carico dell’appaltatore consiste

nella progettazione esecutiva di cui all’art. 16,

comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e

s.m. e nella successiva esecuzione dei lavori, per

cui la gara è indetta sulla base del progetto

definitivo di cui all’art. 16, comma 4, della

suddetta legge, redatto a cura della stazione

appaltante. Inoltre, dall’art. 90, comma 5, del

D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. si può

dedurre che la possibilità di integrare o ridurre

le quantità di lavorazioni valutate carenti o

eccessive ovvero di inserire voci mancanti

deve essere giustificata sulla base degli elaborati grafici e del capitolato speciale posto a

13

base di gara cioè, nel caso di appalto integrato,

quelli attinenti al progetto “definitivo”. Ciò

risponde ad un’esigenza procedurale volta a

garantire la comparabilità delle offerte secondo

l’unico criterio di aggiudicazione prescelto, ossia

il prezzo a corpo fisso ed invariabile, senza che

possa essere invocata dalle parti contraenti

alcuna successiva verificazione sulla misura o sul

valore attribuito alla qualità delle opere o

provviste. Qualora, al contrario, si ammettesse la

possibilità di introdurre modifiche al progetto

definitivo (ancorché meramente tecnico-

dimensionali), necessarie per la migliore

ingegnerizzazione del progetto (in fase esecutiva),

si introdurrebbe nel confronto comparativo un

ulteriore elemento di valutazione, consistente nel

previo esame delle varianti proposte. In sostanza

le imprese sarebbero chiamate ad anticipare

l’elaborazione progettuale esecutiva ad un

momento antecedente la stipula del contratto,

obbligando così la stazione appaltante alla

relativa valutazione, con conseguente

appesantimento della procedura di gara e

stravolgimento dello schema dell’appalto

integrato in cui la progettazione esecutiva

costituisce invece prestazione contrattuale (e non,

come accade nell’appalto concorso, componente

dell’offerta da valutare in sede di gara - cioè ai

fini dell’aggiudicazione - da parte dell’apposita

commissione). Legittimare tale modus operandi

significherebbe, quindi, equiparare la procedura

dell’appalto integrato a quella dell’appalto

concorso, con mutazione della base progettuale di

riferimento (progetto definitivo nel primo caso e

preliminare nel secondo). Tuttavia, mentre nel

caso di appalto concorso, in cui lo scopo è quello

di valersi della capacità progettuale degli

offerenti, l’offerta ha per oggetto proprio il

progetto esecutivo e il relativo prezzo, con

aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta

economicamente più vantaggiosa attraverso i

parametri individuati dall’art. 21, comma 2, lett.

a), della legge n. 109/1994, e questo rende,

pertanto, necessario disporre, già in sede di gara,

di un progetto esecutivo completo da sottoporre

ad esame e verifica ai fini dell’aggiudicazione.

Nel caso di appalto integrato l’elaborazione del

progetto esecutivo è, invece, rinviata a dopo

l’aggiudicazione, proprio perché, secondo lo

schema di tale procedura, non potendo il progetto

esecutivo apportare variazioni rispetto al progetto

definitivo, l’aggiudicazione può avvenire solo

sulla base del prezzo più basso (la prestazione a

corpo per la realizzazione della medesima opera

è, pertanto, perfettamente comparabile con le

altre in sede di gara).Non è possibile negare,

tuttavia, che rispetto agli appalti tradizionali,

svolti sulla base del progetto esecutivo redatto

dall’amministrazione, l’appalto integrato può

creare situazioni in cui un’impresa si accorga

della presenza di lavorazioni inutili o eccessive

ovvero omesse, proprio perché la gara viene

svolta sulla base del solo progetto definitivo,

ossia, per definizione, di uno schema progettuale

generale e completo, ma tuttavia privo di quegli

approfondimenti, soprattutto tecnici, propri della

fase propriamente esecutiva. E’, peraltro, onere

non eludibile da parte della stazione appaltante

curare con particolare attenzione la

predisposizione del progetto definitivo, proprio

per evitare che nella successiva fase di

progettazione esecutiva emergano differenze tali

da modificare sensibilmente le quantità di

lavorazioni e, di conseguenza, il rapporto

sinallagmatico con l’offerta aggiudicataria la

quale, formulata a corpo (con prezzo quindi fisso

ed invariabile a norma degli artt. 19, comma 4,

della legge n. 109/1994 e s.m. e 326 della legge n.

2248 del 1865 All. F), sarebbe riferita ad opera

(cioè prestazione contrattuale) parzialmente

diversa. Ad evitare detta inaccettabile

incongruenza provvede l’art. 140, comma 3, del

citato Regolamento, che disciplina la successiva

fase di esecuzione del contratto, disponendo che il

progetto esecutivo non possa prevedere alcuna

variazione alla qualità e alle quantità delle

lavorazioni previste nel progetto definitivo, salvo

che si verifichi una delle ipotesi di cui all'art. 25,

comma 1, lettere a), b) e c) della legge n.

109/1994 e s.m., ovvero nel caso siano riscontrati

errori od omissioni del progetto definitivo. Il che

rappresenta coerente sviluppo della previsione

contenuta nell’art. 25, comma 3, del Regolamento

medesimo, secondo cui il capitolato (di cui è

corredato il progetto definitivo) deve prevedere,

tra l’altro, “le modalità di controllo del rispetto

da parte dell’affidatario delle indicazioni del

progetto definitivo”. La combinata lettura di

queste ultime disposizioni con il sopra richiamato

art. 90, comma 5, del Regolamento stesso rafforza

allora la conclusione che il progetto definitivo,

proprio perché costituisce la base del confronto

concorrenziale, debba restare inalterato durante e

dopo lo svolgimento della gara, salvo l’esigenza

di apportare le varianti comunque ammissibili in

corso d’opera (ex art. 25, comma 1, lett. a), b) e

c) della legge n. 109/1994 e s.m.). In conclusione,

la possibilità di modificare il progetto definitivo

14

Ma il riconoscimento, in sede di

progettazione esecutiva, di una

omissione del progetto definitivo

risveglia, nel Committente (che ha da

poco – con la firma del contratto -

cessato la veste di stazione appaltante)

non giustificati timori di violazione

della par condicio che, sommati alla

cronica carenza finanziaria fanno

propendere per l’adozione della

variante non in sede di progettazione

ma in sede esecutiva.

qualora, in sede di redazione del progetto

esecutivo, emergano errori od omissioni del

primo, resta subordinata alla sussistenza di un

duplice ordine di fattori sottratti alla mera

discrezione dell’offerente: - che ciò avvenga in

fase di esecuzione del contratto, proprio per

evitare che proposte di modifica avanzate in sede

di gara introducano un ulteriore elemento di

valutazione (non debitamente parametrato)

rispetto al mero prezzo; - che sia la stessa

stazione appaltante a procedere all’accertamento

delle cause, condizioni e presupposti che hanno

dato luogo alle variazioni, riconoscendo, in

sostanza, i propri errori ed omissioni compiuti nel

progetto definitivo (art. 140, comma 4,

Regolamento), con ciò assumendosi tutte le

responsabilità che ne conseguono. Resta quindi

preclusa all’offerente la possibilità di apportare

modifiche, alla lista delle lavorazioni e forniture

previste per l’esecuzione dell’opera (o ai

documenti che ne stanno alla base), diverse da

quelle conseguenti alla rigorosa verifica condotta

sulla base degli elaborati e del capitolato speciale

del progetto definitivo posto a base di gara.

Anche le modifiche, considerate ammissibili, alla

lista delle lavorazioni e forniture previste per

l’esecuzione dell’opera (o ai documenti che ne

stanno alla base), devono essere adeguatamente

giustificate dall’impresa offerente, al fine di

evitare che in questo modo (cioè agendo sulle

quantità) si possano conseguire riduzioni del

prezzo complessivo aggirando così l’obbligo di

sottoporsi a verifica di anomalia (generalmente

condotta solo sui prezzi unitari proposti

all’offerente)”.

Ebbene, se la variante è necessaria e

non riferibile ad un errore progettuale

(e tale è la caratteristica della pressoché

totalità delle varianti in sede

esecutiva…), si è in presenza ,

semplicemente, di un rinvio del

momento in cui sarà noto il reale costo

dell’opera 13

.

In altri termini, il costo delle

lavorazioni suppletive rappresenta

(tendenzialmente) una costante sia se

fatto emerge in sede di progettazione

esecutiva, sia che emerga in sede

esecutiva.

Quello che non è invariabile è,

purtroppo, il fattore tempo : l’adozione

di una variante in corso d’opera

comporta significativi perditempo in

ragione della lentezza decisionale del

committente pubblico, da un lato e

dalla difficoltosa ricerca delle risorse

suppletive.

E’ qui che si annida il baco degli

extracosti, derivanti dal danno sociale

per l’indisponibilità dell’opera, costi

sociali per la sicurezza e, infine, dalle

richieste risarcitorie dell’appaltatore

che si trova s sostenere i costi per un

periodo più ampio di quello

13

Peraltro tale modus operandi appare anche, ex

post, come una elusione del principio

fondamentale dettato dal’art. 12 del R.D. 18

novembre 1923, n. 2440

Nuove disposizioni sull'amministrazione del

patrimonio e sulla contabilità dello Stato, a tenore

del quale “I contratti debbono avere termini e

durata certa e non possono essere stipulati con

onere continuativo per lo Stato, se non per

ragioni di assoluta convenienza o necessità da

indicarsi nel decreto di approvazione del

contratto.”

15

preventivato in sede di gara ed a

postergare i ricavi in misura speculare.

Un effettiva tracciabilità delle scelte

operate in sede di redazione ed

approvazione della progettazione

esecutiva potrebbe costituire una

formidabile spinta ad anticipare,

appunto nella fase progettuale,

l’adozione di quelle stesse varianti poi

adottate in fase esecutiva e, al

contempo, a semplificare la risoluzione

delle (a quel punto residue)

controversie per claims in corso

d’opera.