Deliberazione n. SCCLEG/10/2015/PREV

REPUBBLICA ITALIANA

la

Corte dei conti

Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo

e delle Amministrazioni dello Stato

formata dai Magistrati: Pietro DE FRANCISCIS, Presidente;

componenti: Antonio FRITTELLA, Valeria CHIAROTTI, Cristina

ZUCCHERETTI, Maria Elena RASO, Andrea ZACCHIA, Antonio ATTANASIO

(relatore), Luisa D’EVOLI, Riccardo VENTRE, Francesco TARGIA, Giuseppe

Maria MEZZAPESA, Benedetta COSSU, Lucilla VALENTE, Silvio DI VIRGILIO,

Andrea LIBERATI.

nell’adunanza dell’8 aprile 2015

VISTO l’art. 100, comma 2, della Costituzione;

VISTO il Testo Unico delle leggi sulla Corte dei conti, approvato con R.D.

12 luglio 1934, n. 1214;

VISTA la legge 21 marzo 1953, n. 161 concernente modificazioni al

predetto Testo Unico;

VISTA la legge 14 gennaio 1994, n. 20 e successive modifiche ed

integrazioni;

VISTI, in particolare, l'art. 3 della legge 14 gennaio 1994 n. 20 e l'art. 2

del decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543, convertito dalla legge 20

dicembre 1996, n. 639;

VISTA la legge 24 novembre 2000, n. 340 ed in particolare l’art. 27;

VISTO il “Regolamento per l’organizzazione delle funzioni di controllo

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della Corte dei Conti”, approvato con deliberazione delle Sezioni Riunite n.

14/DEL/2000 del 16 giugno 2000, modificato ed integrato, da ultimo, con

provvedimento del Consiglio di Presidenza del 24 giugno 2011 (in G.U. n.

153 del 4 luglio 2011);

VISTO l’atto di determina del Ministero della Giustizia -

Dipartimento dell’Organizzazione giudiziaria, del personale e dei

servizi - in data 22 dicembre 2014, concernente il servizio di

documentazione degli atti processuali. Contratti: CIG

026541833EE; CIG 026519A86; CIG 0265197F78. Importo

complessivo: euro 6.438.678,25 (prot. C.d.c. n. 1531 del

16.01.2015).

VISTO il rilievo istruttorio n. 4585 dell’11 febbraio 2015, con il quale

sono state formulate osservazioni da parte dell’Ufficio di controllo sugli atti

della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del Ministero della giustizia e del

Ministero degli affari esteri;

VISTE le controdeduzioni inviate dall’Amministrazione con nota prot.

n.31099 del 9 marzo 2015, pervenuta in pari data;

VISTA la relazione del 26 marzo 2015, con la quale il Magistrato

istruttore, ritenendo non superate le censure mosse in precedenza, ha

proposto al Consigliere Delegato il deferimento della questione alla sede

collegiale;

VISTA la nota del 30 marzo 2015 con la quale il Consigliere Delegato,

condividendo le argomentazioni della citata relazione, ha deferito alla

Sezione i predetti atti;

VISTA l’Ordinanza Presidenziale in data 30 marzo 2015, con la quale è

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stato convocato per il giorno 8 aprile 2015 il Collegio per l’esame della

questione proposta ed è stato nominato relatore il Cons. Antonio

ATTANASIO;

VISTA la nota della Segreteria prot. n. 10635 in data 30 marzo 2015,

con la quale la predetta ordinanza di convocazione è stata inoltrata

all’Amministrazione interessata;

UDITO il relatore, Cons. Antonio ATTANASIO;

INTERVENUTI per il Ministero della Giustizia – Direzione generale

delle risorse materiali dei beni e dei servizi il dott. Antonio MUNGO,

Direttore generale per delega del Capo Dipartimento e il dott. Riccardo

PASQUALE, Direttore della Direzione generale per i sistemi informativi

automatizzati; per l’UCB presso il Ministero della Giustizia – il dott.

Giorgio GRAZIOSI, Dirigente Ufficio contratti;

Con l’assistenza della dr.ssa Valeria MANNO, in qualità di Segretario di

adunanza.

Ritenuto in

FATTO

1. Con l’atto in epigrafe, il Capo del Dipartimento dell’Organizzazione

giudiziaria del Ministero della Giustizia, dopo avere evidenziato che "è

indispensabile garantire la continuità del servizio" di trascrizione degli atti

processuali, aveva disposto che "il termine di scadenza del contratti relativi

al lotto 2 - CIG 026541833EE; lotto 3 - CIG 026519A86; lotto 4 - CIG

0265197F78, tutti attualmente in corso con il Consorzio Astrea e già in

regime di prorogatio fino al 31 dicembre 2014, è differito alla data del 31

marzo 2015, alle stesse condizioni contrattuali dei rapporti negoziali in

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essere, fatta salva la cessazione anticipata qualora la stipula dei nuovi

contratti dovesse intervenire prima del 31 marzo 2015".

Nelle premesse del provvedimento era stato rappresentato che "la

procedura relativa alla gara europea per l'acquisizione del servizio di

trascrizione degli atti processuali, pubblicata in data 1.07.2013 sulla

Gazzetta Ufficiale (...) non si è ancora conclusa, ma si è in prossimità di

aggiudicazione".

Inoltre, era stato precisato che l'espletamento della procedura per la

scelta del contraente è affidato alla CONSIP S.p.A., la quale opera in veste

di "centrale di committenza, ai sensi dell'art. 29, comma 1, del decreto

legge 6 dicembre 2011, n. 201".

Successivamente, la medesima Amministrazione ha disposto, con distinti

provvedimenti in data 15 gennaio 2015, gli impegni di spesa correlati a

ciascun lotto contrattuale.

In particolare, si tratta dei decreti ministeriali n. 5463, per l’importo di €

2.398.495,75, n. 5480, per l’importo di € 1.999.427,50 e n. 5474, per

l’importo di € 2.040.755,00.

In relazione a tali provvedimenti, il competente Ufficio Centrale del

Bilancio ha provveduto ad effettuare il controllo preventivo di regolarità

contabile, disponendo la “registrazione del relativo impegno di spesa per

l'esercizio finanziario 2015”.

Nondimeno, il medesimo Ufficio, con nota n. 119, in data 28 gennaio

2015, ha segnalato che “l'efficacia del provvedimento di impegno è

subordinata all'esito positivo del prescritto controllo di legittimità della

Corte dei conti”.

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2. In ordine al descritto procedimento amministrativo questo Ufficio di

controllo, con rilievo istruttorio prot. n. 4585 in data 11 febbraio 2015, ha

rappresentato quanto segue.

Come è noto, l'art. 23, comma 2, della legge n. 62 del 2005 - Legge

comunitaria 2004 – ha disposto che "I contratti per acquisti e forniture di

beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi

alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati

per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di

espletamento di gare ad evidenza pubblica, a condizione che la proroga

non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato

entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della

presente legge".

Nel caso di specie il contratto era stato stipulato nel 2009, e pertanto

sorgevano dubbi in ordine alla sussistenza delle condizioni previste dalla

norma.

L’Ufficio ha, quindi, richiesto ulteriori elementi di conoscenza e di

giudizio, con riguardo ai sottoelencati aspetti della vicenda:

- natura del servizio di trascrizione degli atti processuali;

- indispensabilità del servizio medesimo ai fini dello svolgimento dei

processi;

- tempi e modalità di svolgimento del rapporto contrattuale con il

"Consorzio Astrea";

- iniziative assunte per evitare che alla scadenza del contratto non fosse

già stata espletata una gara per l'affidamento del servizio;

- modalità e tempistica di affidamento della procedura di evidenza pubblica

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in corso;

- ragioni del ritardo nella conclusione del relativo procedimento;

- valutazioni di eventuali soluzioni alternative al differimento dei termini

contrattuali.

3. Con nota prot. DOG. 31099, in data 9 marzo 2015, il Capo del

Dipartimento dell’Organizzazione giudiziaria del Ministero della Giustizia ha

fornito riscontro al rilievo istruttorio.

3.1. Con riguardo alla richiesta di chiarimenti sulla “natura del servizio di

trascrizione degli atti processuali” ha fatto presente che “la verbalizzazione

degli atti processuali penali è prevista e regolata dagli articoli 134 e ss. del

codice di procedura penale e dall'articolo 51 delle disposizioni di attuazione

dello stesso come modificato dall'art. 9 della legge n. 168/2005” e che “tale

articolo prevede, ai fini dell'impiego da parte dell'autorità giudiziaria di

personale tecnico estraneo all'amministrazione dello Stato per la

documentazione degli atti processuali, che il Ministero della giustizia

provveda, nei limiti delle risorse finanziarie attribuite, alla stipula di

contratti di durata biennale con imprese o cooperative di servizi

specialistici”.

3.2. Con riferimento alle “iniziative assunte per evitare che alla scadenza

del contratto non fosse già stata espletata una gara per l'affidamento del

servizio”, è stato precisato che “in previsione della scadenza dei contratti di

cui sopra (anno 2011), l'Amministrazione, per il tramite della Direzione

Generale per i Sistemi Informativi Automatizzati, aveva avviato, nel corso

del 2010, sulla base di una convenzione con la “Fondazione Ugo Bordoni”

(contratto SIA 63.02.GM.G.08/2010), la sperimentazione di un nuovo

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sistema automatico di trascrizione vocale dei verbali di udienza penale da

“file multimediale” che avrebbe potuto assicurare la migliore resa del

servizio.

Senonché, all'approssimarsi della data di scadenza dei contratti in corso

per la verbalizzazione degli atti processuali penali (5 maggio 2011) la

DGSIA non aveva ancora completato la definizione delle modalità tecniche

sopra citate”.

La Direzione Generale Beni e Servizi, pertanto, ha disposto, con

provvedimento del 28 aprile 2011, il differimento al 5 novembre 2011 del

termine di scadenza dei contratti in corso.

Nel frattempo, l'Amministrazione ha pubblicato, in data 15.06.2011, un

avviso di pre-informazione, ex art. 63 del d.lgs. 163/2006, volto a dare

avviso in via preliminare sulla gara, relativa al servizio di documentazione

degli atti processuali penali, nonché all'introduzione della trascrizione

automatica dei dati da “file multimediale” registrato in udienza, che

l'Amministrazione avrebbe esperito.

Peraltro, all'approssimarsi del nuovo termine di scadenza (5/11/2011)

come differito in precedenza, l'Amministrazione non aveva ancora

completato l'attività propedeutica per la pubblicazione del bando, in quanto

erano emerse difficoltà connesse alla progettazione delle innovazioni

tecnologiche di cui sopra: quindi ha disposto, con provvedimento del 3

novembre 2011, un nuovo differimento del termine, fino al 5 luglio 2012.

Successivamente, la riduzione della disponibilità delle risorse

economiche a causa dell'intervenuto ed imprevisto taglio di fondi sul

pertinente capitolo di bilancio ha reso necessario un abbassamento della

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base d’asta, reso noto mediante un secondo avviso di pre-informazione in

data 8 novembre 2011.

All'approssimarsi della scadenza del termine già differito al 5 luglio 2012

le problematiche connesse alla progettazione delle innovazioni tecnologiche

a cui si è già fatto riferimento non erano state ancora risolte.

Inoltre, in considerazione delle innovazioni da apportare anche al Portale

è intervenuta la necessità, a causa dell'importo necessario per la

realizzazione delle stesse, di richiedere obbligatoriamente il parere a

DigitPA, parere che l'Amministrazione ha richiesto il 19 aprile 2012, per il

tramite della DGSIA.

La DGSIA ha inoltrato la richiesta di parere in data 15/05/2012.

Successivamente è intervenuta la modifica legislativa, introdotta dal

decreto-legge n.83 del 22 giugno 2012, pubblicato su G.U. 27.06.2012, che

ha disposto la soppressione di DigitPA e l'attribuzione a CONSIP S.p.A.

dell'attività relativa alla formulazione di pareri sui contratti per

l'acquisizione di beni e servizi informatici.

Alla data del 3 luglio 2012 il citato parere non era stato ancora reso e,

pertanto, l'Amministrazione è stata costretta a disporre un nuovo

differimento del termine di scadenza, fino al 30 settembre 2012.

Il 27 settembre 2012 l'amministrazione ha dovuto prendere atto che, a

seguito della soppressione di DigitPA, il nuovo soggetto al quale il d.l. n.

83/2012 sopra citato aveva trasferito le funzioni in materia di pareri per gli

acquisti informatici, non si era ancora pronunciato; pertanto il nuovo

differimento del termine di scadenza si è reso assolutamente inevitabile per

i motivi sopra illustrati.

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Il nuovo differimento è stato disposto, con provvedimento del

27/09/2012, fino al nuovo termine del 31/12/2012 e con successivo

provvedimento del 28/12/2012, non essendo ancora pervenuto il parere di

cui sopra, fino al 30/06/2013 allo scopo di tutelare l'interesse pubblico alla

continuità del servizio.

Il parere è stato poi finalmente formulato dall' Agenzia per l'Italia

Digitale (Gestione ex - DigitPA) - parere n. 1 del 10 gennaio 2013.

Nel parere è stata evidenziata la necessità di svincolare il Servizio

relativo alla documentazione degli atti processuali, di natura

amministrativa, dal Servizio relativo allo sviluppo e conduzione del Portale

Dibattimentale Penale, di natura informatica, ritenendo che quest'ultimo

potesse essere ricondotto nell'ambito di infrastrutture e servizi già

disponibili sulla base di un contratto di cui la DGSIA già dispone per lo

sviluppo dei propri sistemi informatici.

Conformemente al parere sopra citato, pertanto, il Servizio relativo allo

sviluppo e gestione del Portale Dibattimentale Penale è stato ricondotto

nell'ambito delle infrastrutture informatiche già nella disponibilità

dell'Amministrazione, secondo il disciplinare siglato il 20/12/2012 tra

l'Amministrazione della Giustizia (DGSIA) e la CONSIP S.p.A..

Pertanto, il contratto stipulato il 21/5/2009 con RTI Postecom/Postel

S.p.A., relativamente al lotto 1 della gara del 2008 è cessato il 5 luglio

2014, mentre il 6 luglio 2014 è entrato in funzione il nuovo Portale

sviluppato nell'ambito del contratto DGSIA sopracitato, una volta conclusisi

i lavori di sviluppo ed adeguamento del nuovo portale.

3.3. In ordine alle “modalità e tempistica di affidamento della procedura

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di evidenza pubblica in corso” l’Amministrazione ha precisato che “per

quanto riguarda, invece, il Servizio relativo alla documentazione degli atti

processuali si è proceduto mediante gara europea secondo la disciplina

dettata dal codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.163/2006 e s.m.i.”.

L’Amministrazione ha valutato la possibilità di affidare, ai sensi

dell'articolo 29, comma 1, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, la

gestione della gara a CONSIP S.p.A., nella sua qualità di centrale di

committenza per le acquisizioni di beni e servizi al di sopra della soglia di

rilievo comunitario (art. 3, c. 34, d.lgs. n. 163/2006). La Direzione

Generale Beni e Servizi ha formalizzato in data 23 aprile 2013 la relativa

richiesta di affidamento della gestione della gara.

Il bando di gara è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, quinta serie

speciale-contratti pubblici, n. 76 del 1° luglio 2013; l'importo previsto per

la base d'asta, per la durata biennale del contratto, è di euro

55.452.900,00, IVA esclusa; l'importo per gli oneri per la sicurezza da

rischio interferenziale, non soggetto a ribasso, per la durata biennale del

contratto, è di euro 48.384,00 IVA esclusa.

La continuità del servizio, nelle more dello svolgimento della sopracitata

gara CONSIP, è stata assicurata attraverso la proroga tecnica dei contratti

in corso, con la clausola della risoluzione non appena vi sarà

l'aggiudicazione al nuovo contraente: “le proroghe tecniche sono state

emesse con un primo provvedimento del 28 giugno 2013 con termine fino

al 31/12/2013, con un successivo provvedimento del 20 dicembre 2013

con termine fino al 30 giugno 2014, con il provvedimento del 26 giugno

2014 con termine fino al 31 dicembre 2014, e ancora con l'atto di

10

determina di cui in oggetto fino al 31.01.2015”.

L’Amministrazione fa presente, inoltre, che CONSIP ha comunicato con

nota prot. 5980/2015 del 05.01.2015, che la procedura di gara si trova

nella fase degli adempimenti relativi all'aggiudicazione definitiva ai sensi

degli artt. 11 e 12 del D.lgs. 163/06. In particolare, “la CONSIP ha

precisato che, al riguardo, sono in corso degli approfondimenti su evidenze

emerse in capo ai concorrenti a seguito dei controlli effettuati in ordine alle

dichiarazioni rese ex art. 38 D.lgs 163/06”.

3.4. Da quanto fin qui esposto, emerge l'impossibilità per

l'Amministrazione di perseguire altre soluzioni se non il differimento della

scadenza del termine dei contratti in corso, per garantire la continuità dei

servizi di verbalizzazione degli atti processuali penali e non mettere a

rischio di interruzione il funzionamento della giustizia (basti pensare al

possibile rischio di interruzione di processi con imputati detenuti e

conseguente scarcerazione degli stessi per decorrenza dei termini

custodiali). “Né ricorrevano – aggiunge l’Amministrazione - i presupposti

richiesti tassativamente dal codice dei contratti pubblici per l'espletamento

di procedure alternative alla gara europea”.

4. La risposta fornita dall’Amministrazione, pur esaustiva in ordine alle

ragioni del ritardo intervenuto nell’espletamento della gara ad evidenza

pubblica per l’affidamento del servizio, non ha dissipato i dubbi sulla

conformità a legge del descritto procedimento di proroga contrattuale ed,

in particolare, dell’atto di determina recante il differimento del termine di

scadenza del contratto originario.

Persiste, infatti, l’incertezza sull’esatta configurazione del quadro

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normativo di riferimento; in particolare, sulla attuale cogenza del disposto

di cui all’art. 23, comma 2, della legge n. 62 del 2005.

D’altro canto, assume notevole rilievo la circostanza che la proroga è

intervenuta per assicurare la prosecuzione di un servizio pubblico

indefettibile.

Pertanto, l’Ufficio di controllo ha ritenuto necessario deferire la questione

alla sede collegiale.

Considerato in

DIRITTO

1. La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dell’atto di

determina, con il quale il Capo del Dipartimento dell’Organizzazione

giudiziaria del Ministero della Giustizia, dopo aver evidenziato che "è

indispensabile garantire la continuità del servizio" di trascrizione degli atti

processuali, ha disposto che "il termine di scadenza del contratti relativi al

lotto 2 - CIG 026541833EE; lotto 3 - CIG 026519A86; lotto 4 - CIG

0265197F78, tutti attualmente in corso con il Consorzio Astrea e già in

regime di prorogatio fino al 31 dicembre 2014, è differito alla data del 31

marzo 2015, alle stesse condizioni contrattuali dei rapporti negoziali in

essere, fatta salva la cessazione anticipata qualora la stipula dei nuovi

contratti dovesse intervenire prima del 31 marzo 2015".

L’Ufficio, in sede istruttoria, aveva chiesto di acquisire ulteriori elementi

di conoscenza e di giudizio in ordine ai motivi che avevano determinato il

ritardo nella definizione della procedura di scelta del contraente cui affidare

il servizio.

La risposta fornita dall’Amministrazione, pur esaustiva in ordine alle

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ragioni del ritardo intervenuto nell’espletamento della gara ad evidenza

pubblica per l’affidamento del servizio, non ha dissipato i dubbi sulla

conformità a legge del descritto procedimento di proroga contrattuale e, in

particolare, dell’atto di determina recante il differimento del termine di

scadenza del contratto originario.

2. La disamina del quadro normativo in materia costituisce la necessaria

premessa per la ricostruzione della fattispecie in esame.

Con riferimento all’istituto del “rinnovo tacito” dei contratti pubblici, l'art.

6, comma 2, della L. 24 dicembre 1993, n. 537 disponeva che “È vietato il

rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura

dei beni e servizi, ivi compresi quelli affidati in concessione a soggetti

iscritti in appositi albi. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto

sono nulli”.

Inizialmente, l’istituto del “rinnovo espresso” non era vietato; infatti,

l'art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 aveva soggiunto che “Entro

tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la

sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la

rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza,

comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.

Successivamente, tale tipologia di rinnovazione è stata espunta

dall’ordinamento, ad opera dell'art. 23, comma 1, della legge 18 aprile

2005, n. 62 (Disposizioni in materia di rinnovo dei contratti delle pubbliche

amministrazioni per la fornitura di beni e servizi), secondo il quale “L'ultimo

periodo dell'art. 6, comma 2, della L. 24 dicembre 1993, n. 537, e

successive modificazioni, è soppresso”.

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Con riguardo, invece, all’istituto della “proroga”, il medesimo articolo, al

secondo comma, prevedeva che: “I contratti per acquisti e forniture di beni

e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla

data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per

il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di

espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non

superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e

non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente

legge”.

Infine, il codice dei contratti pubblici non reca disposizioni in ordine al

“rinnovo espresso”: infatti, l’art. 57, comma 7, del decreto legislativo n.

163 del 2006 dispone che “E’ in ogni caso vietato il rinnovo tacito dei

contratti aventi ad oggetto forniture, servizi, lavori, e i contratti rinnovati

tacitamente sono nulli”.

3. A seguito della abrogazione della fonte normativa che consentiva il

“rinnovo espresso” del contratto, la giurisprudenza amministrativa ha

assunto un orientamento interpretativo restrittivo, in ordine al campo di

applicazione del divieto.

Infatti, ha affermato che “la modifica introdotta dall’art. 23 l. n. 62/05

deve intendersi finalizzata (…) all’archiviazione di una procedura di

infrazione comunitaria (n. 2003/2110) avente ad oggetto proprio la

previsione normativa nazionale della facoltà di procedere al rinnovo

espresso dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ritenuta

incompatibile con i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei

servizi cristallizzati negli artt. 43 e 49 del Trattato CE e con la normativa

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europea in tema di tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti

pubblici, e che, quindi, ogni esegesi della sua portata applicativa dev’essere

coerente con la ratio e con lo scopo della relativa innovazione” (Cons.

Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6461).

Inoltre, tale ricostruzione in chiave teleologica della norma ha consentito

di ricavare un principio più generale in materia di rinnovo dei contratti, che

escluda la rilevanza anche di altre disposizioni derogatorie.

Così, è stato precisato che “il disposto di cui all' art. 23, L. n. 62 del

2005 si deve leggere ed applicare in modo da escludere ed impedire, in via

generale ed incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti;

in virtù di ciò, anche altre disposizioni dell'ordinamento che

consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie di affidamento degli

appalti pubblici, l'affidamento, senza gara, degli stessi servizi per ulteriori

periodi si devono interpretare comunque alla stregua del vincolante criterio

che vieta (con valenza imperativa ed inderogabile) il suddetto rinnovo dei

contratti” (Cons. Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6461).

In sostanza, secondo tale opzione interpretativa, “all’eliminazione della

possibilità di provvedere al rinnovo dei contratti di appalto scaduti, disposta

con l’art. 23 l. n. 62/05, deve assegnarsi una valenza generale ed una

portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre

disposizioni dell’ordinamento che si risolvono, di fatto, nell’elusione del

divieto di rinnovazione dei contratti pubblici” (Cons. Stato, Sez. IV, 31

ottobre 2006, n. 6461).

Con la rilevante conseguenza che “solo rispettando il canone

interpretativo appena indicato, infatti, si assicura l’effettiva conformazione

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dell’ordinamento interno a quello comunitario, mentre, accedendo a letture

sistematiche che riducano la portata precettiva del divieto di rinnovazione

dei contratti pubblici scaduti e che introducano indebite eccezioni, si finisce

per vanificare la palese intenzione del legislatore del 2005 di adeguare la

disciplina nazionale in materia a quella europea e, quindi, per conservare

profili di conflitto con quest’ultima del regime giuridico del rinnovo dei

contratti di appalto delle pubbliche amministrazioni” (Cons. Stato, Sez. IV,

31 ottobre 2006, n. 6461).

Tale orientamento interpretativo ha trovato successive conferme.

Infatti, è stato affermato che “una volta espunta dall’ordinamento la

disposizione che, a determinate condizioni, consentiva il rinnovo espresso

dei contratti (art. 6, secondo comma, della l. 537/1993), il sistema non

prevede infatti altra via che quella del reperimento del contraente secondo

le regole dell’evidenza pubblica” (Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2008, n.

3391; Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

Nello stesso senso, è stato precisato che “il principio del divieto di

rinnovo dei contratti (di appalto) scaduti, stabilito dall’art. 23 l. 18 aprile

2005, n.62, ha valenza generale e preclusiva sulle altre e contrarie

disposizioni dell’ordinamento” (Cons. Stato, Sez. VI, 24 novembre 2011, n.

6194).

4. Nondimeno, la stessa giurisprudenza amministrativa ha, in talune

circostanze, ammesso la possibilità di un rinnovo "espresso", non più nel

senso di un rinnovo contrattuale alle condizioni previste dalla legge, ma nel

senso di un rinnovo previsto, come opzione, nel bando di gara e nel

capitolato.

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In sostanza, ove sia inclusa nel bando di gara, la previsione della

rinnovabilità espressa del contratto non contrasterebbe con il principio di

trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa, ma garantirebbe

anche l'esercizio della concorrenza tra gli aspiranti contraenti anche in

ordine al successivo, eventuale, periodo di rinnovo.

In tal senso, è stato affermato che “i divieti (previsti dall'art. 23 della

legge n. 62 del 2005 e dall'art. 57 del Codice degli appalti) sono ispirati alla

finalità di scongiurare affidamenti reiterati allo stesso soggetto in elusione

al principio di concorrenza, che più di ogni altro garantisce la scelta del

miglior contraente, sia sotto il profilo della qualificazione tecnica

dell'operatore, che della convenienza economica del contratto; tuttavia,

allorché la possibilità della "proroga" contrattuale sia resa nota ai

concorrenti sin dall'inizio delle operazioni di gara, cosicché ognuno possa

formulare le proprie offerte in considerazione della durata eventuale del

contratto, nessuna lesione dell'interesse pubblico alla scelta del miglior

contraente è possibile riscontrare, né alcuna lesione dell'interesse generale

alla libera concorrenza” (Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).

Così, secondo il giudice amministrativo, “né l'art. 23 della L. 18 aprile

2005, n. 62 (legge comunitaria 2004), né l'art. 57 del D.Lgs. 12 aprile

2006, n. 163, né i principi comunitari consolidati in materia contrattuale,

impediscono il rinnovo espresso dei contratti, allorché la facoltà di rinnovo,

alle medesime condizioni e per un tempo predeterminato e limitato, sia ab

origine prevista negli atti di gara e venga esercitata in modo espresso e

con adeguata motivazione” (Cons. Stato, Sez. III, 5 luglio 2013, n. 3580).

Pertanto, con la locuzione “rinnovo espresso”, la giurisprudenza intende

17

riferirsi alle ipotesi in cui il rinnovo sia stato esplicitamente previsto come

opzione dalla lex specialis di gara e dal consequenziale contratto.

Il fondamento giuridico della legittimità di tale tipologia di "rinnovo

espresso" risiederebbe nella doppia circostanza che, da un lato, il comma 7

dell'art. 57 del codice dei contratti pubblici vieta il solo rinnovo tacito e,

dall’altro, che l'art. 29 del medesimo codice presuppone l’istituto del

rinnovo, con riferimento al calcolo del valore stimato del contratto.

Anche questa opzione ermeneutica ha trovato ulteriore riscontro nella

giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, 28 febbraio 2014, n.

942).

5. Dalle fonti normative sopra menzionate è possibile trarre alcune

indicazioni, non solo per la disciplina dell’istituto del rinnovo, ma anche per

quello della proroga dei contratti.

Infatti, l'art. 23, comma 2, della legge 18 aprile 2005, n. 62, dispone

che “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che

vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore

della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla

stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza

pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che

il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla

data di entrata in vigore della presente legge”.

Appare evidente l’intento del legislatore di limitare l’utilizzazione di tale

istituto a situazioni specifiche e limitate nel tempo.

In tal senso, si può ritenere che tale disposizione non possiede natura

speciale, ma eccezionale; con la rilevante conseguenza che essa non

18

sarebbe suscettibile di interpretazione analogica.

In altri termini, si può affermare che, nell’ambito del diritto pubblico,

l’istituto della “proroga del contratto” potrebbe trovare legittima

applicazione solo alle rigorose condizioni previste dalla norma sopra

menzionata.

Nondimeno, l’esegesi di tale fonte normativa dimostra che la relazione

tra i presupposti di legittimità non è biunivoca.

In primo luogo, la norma ribadisce la necessità che, alla scadenza dei

contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, si provveda alla stipula di

nuovi contratti, a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica.

In secondo luogo, ammette la possibilità della proroga dei precedenti

contratti per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti.

In terzo luogo, pone la condizione che tale proroga non superi

comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non

oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge medesima.

5.1. Dall’esame del testo si deduce che la priorità logica è riconosciuta

alla necessità di avviare una procedura selettiva ad evidenza pubblica per

la scelta del contraente.

Il problema pratico dipende dalla durata della procedura selettiva;

infatti, occorre stabilire cosa accade se i tempi di espletamento della gara

superano il termine di sei mesi.

In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha espresso un

orientamento restrittivo, ritenendo che “la proroga dei contratti (proprio

per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi dell’evidenza

pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un istituto stabile

19

dell’ordinamento ma è stata prevista dall’art. 23 della l. 62/2005 soltanto

nella fase transitoria successiva all’abrogazione dell’istituto del rinnovo (ed

anche in tale fase risultava circondata da particolari garanzie, come la

durata non superiore a sei mesi e la celere pubblicazione del bando di gara)

sicché oggi essa risulta persino priva della necessaria base normativa”

(Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882)

Nondimeno, nella dinamica dei rapporti contrattuali è possibile che

emergano altri aspetti meritevoli di considerazione.

Un aspetto di particolare rilevanza può essere rappresentato dal fatto

che il ritardo dipenda o meno dalla volontà dell’Amministrazione.

Un ulteriore profilo può essere costituito dall’esigenza di assicurare

comunque la continuità del servizio.

Alcune decisioni del giudice amministrativo hanno tenuto conto di tali

circostanze.

In primo luogo, è stato rilevato che “la proroga sposta in avanti il solo

termine di scadenza del rapporto, che resta regolato dalla convenzione

accessiva all’atto di affidamento del servizio, mentre il rinnovo del

contratto, anche se in forma tacita, comporta una nuova negoziazione con

il medesimo soggetto, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia

negoziale” (Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9302).

Pertanto, “tra la proroga e la rinnovazione del contratto corre una

sostanziale differenza e appunto per tale ragione deve ritenersi che l’art. 6,

nella prima parte, vieta, in modo diretto ed assoluto, solo l’effetto del

rinnovo, ma non impedisce l’inserimento di clausole che prevedano la

prorogabilità del contratto” (Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2003, n.

20

9302).

Altra parte della giurisprudenza, tuttavia, con riguardo ad una fattispecie

concreta, non ha mancato di sottolineare che “ciò che si vorrebbe

qualificare come mera proroga tecnica coincide perfettamente con la

fenomenica del rinnovo giacché questa si è risolta in una indeterminata

prosecuzione dei precedenti rapporti, con durata complessiva del rapporto

persino superiore a quella massima ordinariamente presa in considerazione

dal diritto comunitario” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

5.2. Una diversa opzione interpretativa dell’art. 23 cit. potrebbe

ricollocare la disposizione tra le norme di diritto intertemporale, destinate a

disciplinare i fenomeni giuridici, nel momento del passaggio da un

determinato regime normativo ad un nuovo regime, di segno opposto.

Un argomento letterale militerebbe in favore di questa tesi: si tratta

della condizione che il bando di gara venga pubblicato “entro e non oltre

novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

Se si accogliesse la ricostruzione della disposizione in esame come

norma di diritto transitorio, ne dovrebbe conseguire che anche l’altra

condizione prevista dalla legge “che la proroga non superi comunque i sei

mesi” avrebbe cessato di essere efficace, con il passaggio al nuovo regime.

Questa ricostruzione dell’istituto ha trovato un riscontro

giurisprudenziale, laddove è stato affermato che “la proroga dei contratti

(proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi

dell’evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un

istituto stabile dell’ordinamento ma è stata prevista dall’art. 23 della l.

62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione

21

dell’istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da

particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere

pubblicazione del bando di gara) sicché oggi essa risulta persino priva della

necessaria base normativa” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n.

2882).

La conseguenza è che – secondo il giudice amministrativo – “l’istituto

della proroga sarebbe teorizzabile, ancorandola al principio di continuità

dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), nei soli, limitati ed eccezionali,

casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione)

vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more

del reperimento di un nuovo contraente” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio

2009, n. 2882).

6. In esito all’ampia disamina del quadro normativo di riferimento, in

materia di rinnovo e di proroga dei contratti pubblici, e tenuto conto degli

orientamenti interpretativi elaborati in proposito dalla giurisprudenza

amministrativa, risulta possibile definire positivamente il procedimento di

controllo concernente l’atto di determina indicato in epigrafe.

6.1. In primo luogo, occorre rilevare che tale atto si presta ad essere

meglio definito quale “proroga”, piuttosto che “rinnovo” del contratto

originario.

La nozione di rinnovo, infatti, sottende una nuova manifestazione di

volontà dei contraenti, avente ad oggetto l’intero contenuto del contratto:

da un lato, la natura ed il contenuto delle prestazioni e, dall’altro, la misura

del corrispettivo. Tale rinegoziazione, peraltro, attiene anche al profilo

temporale, essendo destinata a stabilire anche la durata del nuovo vincolo

22

contrattuale.

La nozione di proroga, viceversa, è limitata ad un ambito più ristretto: la

prosecuzione – rebus sic stantibus – del medesimo rapporto contrattuale,

per un ridotto periodo di tempo.

Con la rilevante conseguenza che il divieto normativo del rinnovo –

peraltro limitato alla forma tacita – non possa essere interpretato

estensivamente sino a ricomprendere tout court la proroga.

6.2 Nel descritto assetto ordinamentale, in cui la regola è costituita dalla

necessità di procedere alla scelta del contraente mediante una selezione ad

evidenza pubblica, occorre verificare se sia possibile configurare un ambito

in cui – in via eccezionale – sia consentito procedere diversamente.

In verità, il legislatore del 2005 - spinto dall’esigenza di introdurre

nell’ordinamento nuove norme sui contratti pubblici per evitare una

procedura di infrazione comunitaria – aveva già tentato di operare un

bilanciamento di interessi tra l’esigenza del rispetto dei principi di matrice

comunitaria della libera concorrenza e l’esigenza della continuità dell’azione

amministrativa, laddove per ritardi imprevedibili non fosse stato possibile

definire la procedura di scelta del nuovo contraente, prima della

conclusione del precedente rapporto contrattuale.

In tal senso, si spiega il disposto di cui all’art. 23, comma 2, della legge

n. 62 del 2005; tale norma, infatti, prevedeva che la proroga poteva essere

disposta per i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi già scaduti o

che venivano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore

della legge medesima.

La medesima norma, tuttavia, ammetteva la proroga a due condizioni:

23

a) che essa intervenisse per il tempo necessario alla stipula dei nuovi

contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica e

comunque che non superasse i sei mesi; b) che il bando di gara fosse

pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore

della stessa legge.

Il descritto assetto normativo della proroga evidenzia che tale

disposizione appare come una norma di diritto intertemporale.

Questa ricostruzione dell’istituto ha trovato un riscontro

giurisprudenziale, laddove è stato affermato che “la proroga dei contratti

(proprio per la sua potenziale nocività nei confronti dei principi

dell’evidenza pubblica e della salvaguardia della concorrenza) non è un

istituto stabile dell’ordinamento ma è stata prevista dall’art. 23 della l.

62/2005 soltanto nella fase transitoria successiva all’abrogazione

dell’istituto del rinnovo (ed anche in tale fase risultava circondata da

particolari garanzie, come la durata non superiore a sei mesi e la celere

pubblicazione del bando di gara) sicché oggi essa risulta persino priva della

necessaria base normativa” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n.

2882).

6.4. La descritta impostazione appare condivisibile.

In altri termini, si può ritenere che la regola che consente la proroga dei

contratti scaduti per un tempo massimo di sei mesi non sia attualmente

cogente, perché riguardava i soli contratti scaduti o in scadenza alla data di

entrata in vigore della stessa legge n. 62 del 2005.

Nondimeno, dall’art. 23 cit. resta possibile trarre alcune indicazioni

rilevanti per la definizione del caso di specie: in primo luogo, la possibilità

24

di disporre una tempestiva proroga per il tempo strettamente necessario

alla definizione di una procedura di scelta del contraente ad evidenza

pubblica; in secondo luogo, l’inoperatività del termine di sei mesi, quale

limite massimo della prorogabilità del contratto scaduto.

Tenuto conto di tali indicazioni, l’istituto della proroga sarebbe

teorizzabile quale espressione del principio della continuità dell’azione

amministrativa.

La stessa giurisprudenza amministrativa ne ha ipotizzato la possibilità,

affermando che “l’istituto della proroga sarebbe teorizzabile, ancorandola al

principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.)” (Cons.

Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).

6.5. Tale ricostruzione dell’istituto della proroga, tuttavia, deve

necessariamente essere ricollocata nel più ampio contesto della disciplina

che vieta il rinnovo dei contratti pubblici.

In altri termini, occorre prospettare una soluzione che eviti l’antinomia

tra l’affermazione della prorogabilità dei contratti scaduti ed il divieto di

rinnovo degli stessi.

A tal fine, il rapporto tra tali principi – l’uno, negativo; l’altro, positivo -

non può che essere ridefinito in termini di rapporto tra “regola” ed

“eccezione”.

Tale situazione è stata già inquadrata dalla giurisprudenza

amministrativa proprio in questi termini, prevedendo che l’istituto della

proroga potrebbe operare “nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per

ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia

l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del

25

reperimento di un nuovo contraente” (Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio

2009, n. 2882).

Secondo la descritta opzione ricostruttiva, nel nuovo assetto della

disciplina dei contratti pubblici, risulterebbe espressamente vietato il

rinnovo tacito, implicitamente consentito il rinnovo espresso, se previsto

nel bando di gara, e logicamente tollerata la proroga, per il tempo

necessario alla stipula del nuovo contratto.

In tal senso, nella fattispecie in esame si possono riscontrare i seguenti

momenti rilevanti:

- nel corso del 2010, sulla base di una convenzione con la Fondazione Ugo

Bordoni (contratto SIA 63.02.GM.G.08/2010), la sperimentazione di un

nuovo sistema automatico di trascrizione vocale dei verbali di udienza

penale da file multimediale che avrebbe potuto assicurare la migliore resa

del servizio;

- la pubblicazione, in data 15 giugno 2011, dell’avviso di pre-informazione,

ex art. 63 del d.lgs. 163/2006, volto ad dare avviso in via preliminare sulla

gara, relativa al servizio di documentazione degli atti processuali penali;

- la riduzione della disponibilità delle risorse economiche a causa

dell'intervenuto e imprevisto taglio di fondi sul pertinente capitolo di

bilancio;

- la conseguente pubblicazione, in data 8 novembre 2011, del secondo

avviso di pre–informazione;

- la richiesta, in data 19 aprile 2012, del parere obbligatorio a DigitPA;

- la formulazione del parere, in data 10 gennaio 2013, da parte dell'

Agenzia per l'Italia Digitale (subentrata alla soppressa DigitPA);

26

- l’affidamento in data 23 aprile 2013 della gestione della gara alla CONSIP

S.p.A.;

- la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, in data 1° luglio 2013, del bando

di gara.

6.6. In ogni caso, occorre rilevare che in sede di controllo preventivo di

legittimità non vengono in evidenza le situazioni giuridiche soggettive che,

invece, sono azionabili davanti giudice amministrativo.

Non sussiste una controversia avente ad oggetto l’impugnazione di un

atto amministrativo che si assuma come lesivo di un interesse soggettivo,

la cui tutela è rimessa al potere di annullamento del giudice

amministrativo.

Inoltre, non è necessario compiere un bilanciamento tra gli interessi dei

partecipanti alla gara e l’interesse della pubblica amministrazione ad

ottenere la prestazione di un determinato servizio.

Innanzi alla Sezione centrale del controllo di legittimità sono

rappresentati solo interessi pubblici.

Il procedimento di controllo si conclude con l’ammissione al visto ed alla

conseguente registrazione dopo una attenta comparazione degli interessi

tutelati dalla legge.

Nel caso di specie, assume senz’altro rilievo l’interesse alla par condicio

nella scelta del contraente pubblico, ma non può essere pretermesso

l’interesse alla continuità del servizio.

Non si tratta di assicurare il godimento di prestazioni fungibili o

differibili; al contrario, occorre garantire l’espletamento di un servizio che

per l’Amministrazione procedente è necessario, quanto obbligatorio.

27

La verbalizzazione degli atti processuali penali è prevista e regolata dagli

articoli 134 e ss. del codice di procedura penale e dall'articolo 51 delle

disposizioni di attuazione dello stesso, come modificato dall'art. 9 della

legge n.168/2005.

L’interruzione di tale servizio interferirebbe sul regolare svolgimento dei

processi penali, con immaginabili conseguenze sulla decorrenza dei termini

prescrizionali dei reati, sul decorso dei termini di custodia cautelare,

sull’interesse degli imputati al giusto processo e sull’interesse generale

all’amministrazione della giustizia.

Il procedimento di scelta del contraente cui affidare tale servizio, pur

caratterizzato da notevoli ed irragionevoli ritardi, è stato comunque avviato

per tempo dall’Amministrazione ed è attualmente in procinto di concludersi.

In tale assetto, la decisione di procedere al differimento dei termini

contrattuali, pur evidenziando criticità rispetto al quadro normativo di

riferimento, appare comunque destinata a garantire la tutela di altri

rilevanti ed indefettibili interessi pubblici.

Pertanto, nei limiti descritti, l’atto di determina in epigrafe può

essere ammesso al visto ed alla conseguente registrazione.

6.7. Tale soluzione consente di salvaguardare la rilevanza generale della

regola e di impedire che l’azione amministrativa possa essere pregiudicata,

mettendo a rischio il perseguimento dei suoi fini istituzionali.

Infatti, il principio di continuità dell’azione amministrativa costituisce

espressione di un interesse pubblico che non può essere collocato in

subordine rispetto al valore della libera concorrenza.

Entrambi possiedono pari dignità e, normalmente, non entrano in

28

conflitto.

Nondimeno, quando ciò accade, non è possibile ritenere che

l’affermazione di uno possa condurre alla negazione dell’altro.

Il ricorso all’istituto della proroga può colmare questo iato tra i due

principi, laddove per eventi imprevedibili e non imputabili

all’amministrazione procedente non sia stato possibile definire

tempestivamente la procedura di scelta del contraente.

L’ammissione di tale possibilità è, ovviamente, limitata nel ristretto

ambito della continuità dell’azione amministrativa, ma non può esplicare

effetti in altre direzioni.

La vicenda in esame, infatti, ha posto in evidenza ulteriori profili

meritevoli di considerazione, sebbene in contesti diversi da quello del

controllo preventivo di legittimità sugli atti.

In primo luogo, appare evidente come l’intero procedimento di scelta del

contraente, cui affidare il servizio alla scadenza del contratto in questione,

sia stato caratterizzato da notevoli profili di inefficienza e di inefficacia

amministrativa.

Tali profili attengono all’intero fenomeno e non ad un singolo momento.

Ne consegue che l’ammissione alla registrazione del singolo atto di

determina, per le superiori ragioni di interesse pubblico, non impedisce di

esprimere un giudizio critico nei confronti delle modalità di esplicazione

dell’azione amministrativa.

La medesima vicenda, inoltre, potrebbe presentare anche aspetti di

responsabilità soggettiva che – come sopra evidenziato – restano esclusi

dall’ambito del controllo preventivo di legittimità su atti.

29

I predetti rilievi potranno trovare specifica considerazione in altri ambiti

istituzionali.

In particolare, per ogni ritenuta valutazione, la presente delibera,

unitamente alla pertinente documentazione, sarà trasmessa alla

competente Sezione del controllo sulla gestione di questa Corte dei conti.

P. Q. M.

La Sezione, in ossequio al superiore principio della continuità dell’azione

amministrativa, delibera l’ammissione al visto ed alla conseguente

registrazione dell’atto di determina indicato in epigrafe, con il quale il Capo

del Dipartimento dell’Organizzazione giudiziaria del Ministero della Giustizia

ha disposto il differimento del termine di scadenza dei contratti per

l’espletamento del servizio di trascrizione degli atti processuali, atteso

peraltro che l’Amministrazione aveva avviato il procedimento per la scelta

del nuovo contraente, in un contesto caratterizzato da emergenti difficoltà

tecniche ed ordinamentali, e che il ritardo nella definizione della procedura

ad evidenza pubblica è risultato imputabile ad un soggetto esterno

(CONSIP S.p.A), cui era stata conferita la funzione di centrale di

committenza.

Il Presidente

Il relatore (Pietro DE FRANCISCIS)

(Antonio ATTANASIO)

Depositata in Segreteria il 27 aprile 2015

Il Dirigente

Dott.ssa Paola LO GIUDICE

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