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DIRBCCION G E N E R A L Laura San Martino de Dromi

Fundaci6n Centrn de Estudios Politicos y Administrativos

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cii~dargi"mbux.iervicenet.rom.ar

Diseno de Tnpa 3i - Inleligencia cn Iniormaci6n c Irnagen

GERMAN COLOM

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO

Y REGULATOR10

CIUDAD ARGENTINA Buenos Aires

2001

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO - -- - - - - - - - - - -- -

transmisi6n de fondos de comercio de 10s bancos y otras entidades financieras (articulo 7), sus aumentos de capital (articulo 14) y la apertura de filiales en el pais y en el extranjero (articulos 16 y 17). TambiCn tiene a su cargo la actividad relacionada con el control de ciertos requerimientos de informacidn que la ley establece, con10 son la denonlinacibn de las entidades financieras (articulo 19), su contabilidad (articulo 36) y al acceso a su documentaci6n (articulo 37).

En lo que se refiere a aspectos propiamente relacionados con la regulaci6n prudential del sistema financiero, el Banco Central esti facultado para controlar una serie de aspectos que hacen al funcionamiento de las entidades, que tienen que ver con 10s limites de crGdito, las garantias otorgadas, 10s plazos, tasas de inter& y comi- siones, la inmovilizaci6n de activos y las relaciones tecnicas de solvencia y liquidez (articulo 30). Adicionalmente, puede establecer requisitos relacionados con reservas de efectivo (articulo 3 1) y capitales minimos de las entidades bajo su control (articulo 32).

El incumplimiento de este tip0 de regulaciones prudenciales por parte de una entidad financiera obliga a Csta a presentar un "plan de regularizaci6n y saneamiento" (articulo 34), que es el primer paso que la ley 21.526 establece para iniciar una interven- ci6n mAs directa del Banco Central en el manejo de la entidad en cuesti6n. El siguiente paso es la "reestructuracion de la entidad en resguardo del credit0 y de 10s dep6sitos bancarios" (articulo 35 bis), que puede implicar medidas tales como lareducci611, aumento y enajenaci6n del capital social, la exclusi6n de activos y pasivos y transferencia a otras entidades financieras y la intervenci6n judicial. Por ultimo, el Banco Central puede eventualmente disponer la revocation de la autorizaci6n para funcionar de una entidad financiera (articulo 44), que es un paso necesario para poder pro- ceder a la Iiquidacion judicial o al proceso de concurso preventivo o quiebra de la entidad en cuesti6n.

Tal como hemos mencionado en el capitulo anterior, existen ciertas formas de intewencidn del Estado en el funcionamiento de 10s mercados que no implican sustituir lisa y llanamente a 10s agentes privados en la toma de decisiones, pero que tampoco son pautas guiadas exclusivamente a posibilitar el funcionamiento de dichos mercados. A dichas pautas las hemos denominado de manera general "nonnas de regulaci6n indirecta", y pueden caracterizarse como aquellas que implican una intervenci6n excepcional de la autoridad publica en el funcionamiento de un mercado cuando se producen determinadas circunstancias espif icadas por las propias normas.

Tres ejemplos importantes de regulaci6n indirecta son las normas sobre defensa de la competencia (que incluyen la sanci6n de pricticas anticompetitivas y el control previo de fusiones y adquisiciones), la regulaci6n antidumping y 10s procedimientos aplica- bles en 10s concursos y quiebras. A tales ejemplos nos referire- mos sintkticamente en este capitulo, tanto desde el punto de vista de su andisis econ6mico general con10 desdc el punto de vista de la interpretaci6n de las normas vigentes en la Argentina. Como uno de 10s instrumentos mis habitudes para llevar a cabo activi-

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dades de regulaci6n econ6mica indirecta es la sanci6n de contravenciones, incluiremos ademas un primer apartado en el que rese- iiaremos brevemente la teoria econ6mica que se ha desarrollado respecto de ese tema.

9.1. Teoria econornica de la sancion de contravenciones

La forma de aplicar un numero importante de regulaciones econ6micas indirectas consiste en la sanci6n de conductas consi- deradas ilicitas a travks de multas. Ejemplos argentinos de ello son, entre otros muchos, las sanciones previstas para las violaciones a la ley 22.802 de lealtadcomercial (articulos 18 y 19), a la ley 24.240 de defensa del consumidor (articulo 47) y a la ley 25.156 de defensa de lacompetencia (articulo 46). Este mecanismo implica una intervenci611 estatal consistente en la especificacibn de una serie de infracciones, la realizacibl de una actividad de detecci6n y prueba de la ocurrencia de dichas infracciones, y la aplicaci6n de una sanci6n monetaria por la cual el infractor debe pagarle al Estado una suma de dinero determinada en el propio procedimiento de acuerdo con ciertas pautas generales prescritas por la ley.

Lautilizaci6n de multas como mod0 de sancionar hechos ilicitos presenta algunas semejanzas con 10s mecanismos juridicos que establecen la obligaci6n de indemnizar a 10s damnificados por tales hechos (normas de responsabilidad civil extracontractual). Laprin- cipal semejanza es que la persona que infringe un determinado deber jun'dico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero. Esto hace que, cuando la persona decide llevar a cabo el hecho ilicito en cuesti6n (o toma precauciones para que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta la probabilidad que esto induce de tener que erogar luego una determinada suma de dinero (en concept0 de indemnizacidn o de multa). La princi-

pal diferencia entre ambos mecanismos es que, mientras que las indemnizaciones son pagos que reciben 10s damnificados por el hecho ilicito, las multas son sumas de dinero que recauda el propio Estado. Esto hace que, en general, la percepci6n de una in- demnizaci6n requiera de una acci6n especifica en ese sentido por parte del damnificado (por ejemplo, de una demanda judicial), en tanto que la percepci6n de una multa es algo que ocurre como consecuencia de una acci6n que lleva a cab0 el propio Estado (si bien el procedimiento para su imposici6n puede originarse en una denuncia de un agente privado).

Otradiferenciaentre las normas de responsabilidad civil extracontractual que establecen derechos a indemnizar y las normas regulatorias destinadas a sancionar infracciones suele tener que ver con la naturaleza del hecho ilicito bajo analisis. Mientras en el primer0 de 10s casos el supuesto sobre el que generalmente se tra- baja presupone que el hecho ilicito se ha producido sin intenci6n (aunque posiblemente con culpa) del autor del mismo, en el segundo caso la intenci6n es normalmente un elemento importante. Suele darse tambien que, cuando el hecho ilicito que se produce entra dentro de la categoria de "accidente", el supuesto implicito es que el mismo ha tenido lugar dentro de una actividad econ6mi- ca licita que no debe ser desincentivada de por si. Cuando el mismo representa una contravencidn (y, mas aun, un delito) el hecho ilicito es algo considerado perjudicial, y el objetivo ultimo de la ley es evitar que se produzca. La idea es entonces que, mientras 10s accidentes son hechos que generan costos sociales pero 10s factores que 10s producen traen tambien aparejados beneficios sociales (por ejemplo, producci6n de ciertos bienes o servicios), las contravenciones son hechos que se consideran en si mismos perjudiciales y que no generan ningdri beneficio social.

Los origenes de la teoria econ6mica de la sanci6n de contravenciones se remontan aautores del siglo XVILI tales como Cesare


Beccaria y Jercmy Bentham, pero su primera formalizaci6n mo- derna se debe al economists estadounidense Gary Becker'. El supuesto es que 10s agentes econ6micos que evaluan cometer una infraction comparan esencialmente el beneficio privado que deri- van de la misma (b) con el costo de la multa que tendrin que pagar (m), multiplicado por la probabilidad de ser detectado y multado (p). Un infractor rational, por lo tanto, incurririien una infraction siempre que "b>p.mV y no incurrid en ella si "b<p.m". Si el objetivo del Estado es inducir al posible infractor para que no lleve a cabo el hecho ilicito en cuestion, tiene dos maneras basicas de generar dicho cornportamiento: o bien puede establecer una multa elevada por la infraction (de mod0 de que, aunque "p" sea baja, "p.m" sea lo suficicntcmente alto como para que supere el valor de "b"), o bien puede efectuar acciones preventivas y disuasorias que incrementen la probabilidad de detectar y snncionar infracciones (de mod0 que aunque "rn" sea relativamente baja, se dC que "p.m" sea igualmente mayor que "b").

Uno de 10s supuestos sobre 10s que se basa este tipo de analisis es que el costo que tiene para el Estado (y para la sociedad) elevar el monto de las multas es esencialmente nulo, en tanto que el cos- to de elevar la probabilidad de deteccion y sanci6n de infraccio- ncs es positivo. Esto lleva auno de 10s resultados principales de la teoria econ6mica de la sancion de contravenciones, que es que la politica dptima dc disuasion de este tipo de ilicitos consiste en establecer multas lo miis altas posibles y destinar a las actividades de detecci6n y sancion de infracciones una cantidad de recursos que resulte apenas suficiente para lograr que "p.m" supere a "b".

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I Beckcr, "Crin~c and Punishment: An Economic Approach". En rigor, cstc ariiculo es tamhih el que diu origcn al analisis econdmico del d-rccho pcnal, cuyos principios son hasicanlentc idknticos a 10s que aparcccn cxpuchtos aqui para analizar la sanci6n dc contravenciones.

Esta regla, sin embargo, admite una modificaci6n en situaciones en las cuales "m" tiene un limite natural en el monto del patrimo- nio de 10s posibles infractores, por el cud no resulte posible establecer multas que superen dicho monto y Sean capaces de disuadir al infractor de cometer el hecho ilicito2. En tales circunstancias, se vuelve necesario evaluar hasta quC punto es conveniente reducir la probabilidad de detecci6n y sanci6n de las infracciones. Surge entonces un segundo resultado de la teoria econ6mica de la san- ci6n de contravenciones, que nos dice que puede ser eficiente estar dispuesto a convivir con un cierto nivel de infracciones, y que es necesario tener en cuenta no s610 el beneficio privado que 10s infractores obtienen de su contravenci6n sino el costo social que generan dichas infracciones (c).

Supongarnos entonces que el Estado debe decidir la cantidad de recursos (r) que destina a la prevencidn y detecci6n de infracciones, con el objetivo de minimizar el costo social esperado de las mismas (CS). Tales recursos tienen una relacidn inversa con la probabilidad de que se produzcan infracciones (q), pudiendo afir- marse entonces que "q" es una funci6n decreciente de "r". En dicho contexto, el costo social esperado es igual a:

y se minimiza cuando el costo marginal de incrementar "r" en una unidad monetaria (que es por definici6n igual a $1) se iguala con el beneficio marginal que dicha unidad tiene en tCr- minos de reducir el valor de "q(r).cW. Dicho beneficio es el pro-

2 En la teoria econ6mica del derecho penal, Csta es asimismo la causa principal por la cual aparece la necesidad de recunir adicionalmente a sanciones no monetarias, tales como las penas de prisi6n.

ANAUSIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO CAPITULO 9. REGULACION ECONOMICA INDIRECTA

ducto de "c" por la reducci6n marginal que el aumento de "r" induce en "q".

Grafico 9.1

Lo expuesto aparece representado en el grifico 9.1, en el cual se observa c6mo incrementar "r" reduce el nivel de "q(r).c", y c6mo el costo social total (igual a "q(r).c+r") se hace minimo para un cierto nivel de recursos "Re". Dicho nivel es la cantidad eficiente de recursos destinados a la prevenci6n y deteccidn de infracciones, que depende simultheamente de 10s valores de "c" y "q" y del impacto de "r" sobre esta dltima probabilidad. N6tese la semejanza formal entre esta forma de determinar el nivel eficiente de "r" y la que vi- mos en el apartado 6.1 para hallar el nivel eficiente de precauci6n del autor de un hecho generador de un accidente. Desde un punto de vista conceptual, sin embargo, ambos problemas son diferentes, ya que mientras en aquel caso lo que analizibamos eran normas destinadas a inducir a agentes privados a tomarun determinado comportamiento (mayor o menor nivel de precaucibn), en Cste se trata de determinar el nivel 6ptimo de una variable decidida por el propio Estado (magnitud de 10s recursos destinados a actividades de pre- venci6n y detecci6n de infracciones).

La teoria econdmica de la sanci6n de contravenciones ha de- dicado tambiCn algdn esfuerzo a analizar en qu6 circunstancias resulta conveniente instrumentar un mecanismo de prevencibn, detecci6n y sancibn de hechos ilkitos y en quC causas puede resultar d s eficiente &jar el mismo en manos de agentes privados a 10s que se les otorga el derecho de ser indemnizados3. Kaplow y Shavell resumen 10s resultados de este analisis sosteniendo que el principal elemento a tener en cuenta es la facilidad de obtener in- formaci6n r e s p o de la idcntidad del autor del hecho ilicito en cuesti6n4. Cuando dicha informaci6n se encuentra facilmente dis- ponible (tal como sucede en la mayoria de 10s casos dc accidentes e incumplimientos contractuales), existe una ventaja operativa importante en que sean 10s propios damnificados 10s que le de- manden una compensaci6n monetaria al presunto responsable. Cuando, en cambio, 10s damnificados no tienen la infonnaci6n exacta respecto de quitn es el causante del dafio (que es lo habi- tual en muchas situaciones de ilicitos dolosos), la necesidad de aplicar recursos para detectar y prevenir dichos ilicitos se convierte en un argument0 a favor del uso de mecanismos de sancibn publica. Este argument0 se refuerza especialmente cuando 10s posibles damnificados son numerosos, cuando las actividades de preven- ci6n y deteccibn presentan economias de escala, y cuando resulta necesario utilizar mecanisinos de tipo coercitivo (por ejemplo, requerimicntos de informaci6n, allanamicntos, clausuras, decomiso de mercaden'as, etcirtera).

3 Ndtcse que esta disyuntiva no es excluycnte. Rcsulta perl'cctanientc posible quc un dcterminado hecho ilicito gcnerc la obligacion dc pagar una multa o dc someterse a algdn otro tipo de sancicin y Cree al mismo ticmpo un derccho de los damnificados de percibir una indemnizaci6n.

-2 Kaplow y Shavrll, "Economic Analysis oiLaw", scccicin 6.

CAPITULO 9. REGULACION ECONOMICA INMRECTA ANAUSIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATOR10 - -- --

9.2. Defensa de la cornpetencia

La defensa de la competencia es una clase de regulacidn indirecta cuyo objetivo es controlar el ejercicio del poder de mercado en situaciones en las cuales se estima que lo rnis eficiente desde el punto de vista social es que existan varias empresas que compitan entre si. Para ello, lo que se hace es establecer que 10s mercados que no estin especificamente regulados deben funcionar rigiCn- dose por 13s normas generales del dzrecho privado, y que por lo tanto existe libertad para entrar y salir de ellos a cualquiera que quiera operar como oferente o demandante. Sin embargo, si en el ejercicio de esta libertad se detecta que alglin agente econdmico es t i efectuando un comportamiento que implica una restriccidn a la competencia o un ejercicio abusivo de su poder de mercado, existe la posibilidad de aplicar una sancidn que penalice dicho comportanliento.

La politica de defensa de la competencia se implementa en general a travis de pra-edimientos de indole jurisdictional, en 10s cuales lo que se busca es probar la ocurrencia de una determinada conducta anticompetitiva y su inlpacto negativo sobre la sociedad. Bilsicammte, las conductas que se consideran contrarias a la competencia son de tres tipos: conductas concertadas entre competidores para no competir (colusidn), conductas que intentan excluir competidores reales o potenciales, y conductas abusivas que implican el ejercicio directo del poder de mercado en perjuicio de 10s consumidores. De todas ellas, la colusidn es considerada en general como la violacidn mBs grave. Tal como hemos visto en el apartado 2.5, la colusidn es una situacidn en la cual una serie de empresas acuerdan no competir, con el objetivo de incrementar 10s beneficios conjuntos de todo el grupo. Dicho increment0 puede lograrse a travis de diferentes instrumentos (acuerdos de precios, repartos de mercados, etc.), pcro tiene la caracteristica comun de que trae aparejado un aumento en 10s precios y una reduccidn en 10s

volumenes comerciados respecto de 10s que regirian en una situacidn en la cual las empresas compitieran entre si.

El resultado econ6mico de la colusidn se identifica con una situacidn en la cual 10s oferentes de un mercado logran incrernentar sus beneficios a costa de una pCrdida en 10s beneficios o en el excedente de 10s compradores, lo cual genera a su vez una pCrdida social neta semejante a la que acontece en una situacidn de mono- polio. Debido a la naturaleza de las normas de defensa de la competencia, la colusidn s610 se sanciona como anticompetitiva cuando surge de un acuerdo explicito entre competidores y no cuando aparece como un fendmeno ticito. No obstante, esto no implica que no se sancionen colusiones explicitas cuya prueba formal resulta incompleta (colusiones encubiertas), y que para hacerlo se incorporen evidencias indirectas basadas en el comportamiento paralelo entre las empresas de un mercado.

En cuanto a las conductas de exclusidn de competidores, las mismas son bhicamente de dos clases: pricticas de obstaculizacidn de la entrada de nuevas empresas al mercado y pricticas depredatorias. La obstaculizacidn de la entrada consiste en la realiza- cidn, por parte de una empresa ya establecida en el mercado, de un gasto destinado a crear una barrera al ingreso de un competidor. Estos gastos se identifican con ciertas erogaciones que no se justificarian si la empresa establecida no enfrentara competencia potencial, pero que tienen como efecto elevar 10s costos de entrada de 10s posibles ingresantes. Los tres ejemplos rnis analizados en la literatura economica son la inversidn en capacidad instalada de produccidn o distribucidn, el gasto en publicidad, y el gasto en investigacidn y desarrollo. Estas actividades son normales dentro de la operatoria de una empresa, pero tienen la particularidad de que (efectuadas en niveles mis intensos que 10s habitudes) sirven para incrementar 10s costos de acceso al mercado de un competidor potencial.

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Grafico 9.2

El aniilisis econjmico de la obstaculizaci6n de la entrada puede efectuarse interpretando dicha pdctica como el resultado de un juego secuencial en el cual una empresa establecida (EE) decide disuadir el ingreso de un competidor potencial (CP), a travCs de la realizaci6n de un gasto (K) que no le genera ninglin beneficio a ella pero le crea una barrera a la entrada (BE) a la otra empresa. Tal situaci6n aparece rcpresentada en el grifico 9.2, en el cual hemos supuesto que, si ambas empresas operan en el mercado, cada una de ellas obtiene un beneficio competitivo (Bc) y que, si s610 EE opera, dicha empresa es capaz de conseguir un beneficio monop6lico (Bm). EE mueve primer0 y debe decidir entre disuadir la entrada de su competidor (D) y no disuadirla (ND), en tanto que CP debe luego responder entrando al mercado (E) o no hacihdolo (NE). Tal como puede apreciarse, para que la obsta- culizaci6n de laentrada sea un equilibria perfecto de Nash del juego analizado, resulta necesario que "Be-BE<O" (es decir, que " C P halle conveniente no entrar al mercado si " E E la disuade) p que "Bm-K>Bcn (es decir, que " E E halle conveniente disuadir y lograr quc "CP" no entre al mercado en vez de no disuadir y dejar que "CP" entre).

Las pricticas depredatorias, por su parte, son conductas Ileva- das a cabo por empresas que buscan expulsar del mercado a competidores ya existentes. La mAs estudiada es la venta por debajo del costo a travCs de 10s denominados "precios predatorios", a la cual nos hemos referido ya en el apartado 2.5. Esta situacidn surge cuando una empresa (depredador) fija precios artificialmente bajos con el objetivo de lograr que sus competidores (presas) aban- donen el mercado. Para que una determinada politica de precios pueda considerarse predatoria, por lo tanto, 10s precios observa- dos no deben originarse en ventajas de costos asociadas con mayor eficiencia, y debe darse que, a consecuencia de ellos, el depredador pueda obtener un mayor poder de mercado que le permita luego incrementar sus beneficios e impedir la entrada de otros competidores futuros.

Para que las conductas de exclusidn de competidores resulten sancionables como infracciones a las normas de defensa de la competenciaes necesario que se las pueda identificar bien, que no queden dudas raiionables respecto de la intencidn exclusoria de quien las practica, y que exista una probabilidad importante de que laexclusidn intentada tenga Cxito. Esto hace, por ejemplo, que sean muy raras las sanciones por precios predatorios, y que las sanciones por obstaculizacidn de la entrada tengan lugar solarnente cuando el denunciado es un monopolista o un lider de precios que, enfrentando una amenaza cierta de ingreso a1 mercado, efechia una conducta notoriamente inusual en perjuicio del potencial ingre- sante. Otro tipo de pdcticas que pueden en algunos casos resultar exclusorias son ciertos contratos verticales entre empresas ubica- das en distintos niveles de la cadena de distribucidn. Esto acontece, por ejemplo, si un productor cuasi-monopdico le impone ex- clusividad a sus distribuidores con el objeto de impedir el ingreso o el crecimiento de un competidor, o si se integra verticalmente con un cliente con el objetivo de monopolizar el mercado de otro product0 que utiliza el insumo que 61 prodnce.

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Las conductas propiamente abusivas, por hltimo, son rara vez sancionadas si se estima que tienen lugar en mercados en 10s cuales no existe colusi6n y el ingreso de competidores es relativamente ficil. Esto es asi porque resultan sumamente dificiles de probar y porque se estima que en condiciones como Csas su duraci6n espe- rada es muy breve. En casos de mercados con altas barreras a la entrada y en 10s que hay una empresa que achia como monopolista o como lider de precios, a veces se sancionan prkticas que operan como una seiial del ejercicio abusivo del poder de mercado. Dichas pricticas se encuadran dentro de la figura de "abuso de posicidn dominante", entendida como una conducta que reduce el excedente total generado en el mercado y que no sen'a racional en un context0 en el cual rigiera una competencia efectiva entre va- rios oferentes o demandantes5. Ejemplos de esto son ciertas dis- criminaciones de precios y ciertas negativas a satisfacer pedidos, que se estiman como resultados inequivocos de una situacidn monopdlica o cuasi-monop6lica y que serian imposibles en mercados m h competitivos.

En la Argentina, la ley 25.156 de defensa de la competencia establece como regla general una prohibici6n de todos "... 10s actos y conductas ... que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posici6n dominante en un mercado, de mod0 que pueda resultar perjuicio al interCs econ6mico general" (articulo lo). Este articulo, prkticamente idCntico al que apa- recia en su antecesora (la ley 22.262). ha sido interpretado apli- cando conceptos econdmicos, que relacionan la idea de abuso de posicidn dominante con el ejercicio del poder de mercado por parte

5 Esta idea aparece sobre todo en la literatura europea sobre derecho de la competencia. A1 respecto, v h e Cabanellas, Derecho anrimonopdlico y de defensa de la cornperencia, capitulo 5 .

de un monopolista, monopsonista o lider de precios, y la idea de inter& econ6mico general con el excedente total de 10s agentes econ6micos generado en un mercado6.

El modo en el cual se aplica la ley de defensa de la competencia en la Argentina es a travCs de una autoridad administrativa nacional (Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, suce- sor de la Comisi6n Nacional de Defensa de la Competencia establecida en la ley 22.262) que achia como primera instancia en casos de denuncia y puede tambikn iniciar procedimientos de oficio. Dicho 6rgano tiene facultades para ordenar el cese de las conductas anticompetitivas que detecta y para imponer multas a las empresas infractoras. Tales sanciones son recunibles ante 10s tribunales federales de apelacidn, que achian de ese mod0 como sepnda instancia. Como puede obsewarse, por lo tanto, todo ese proceso implica un mecanismo de regulaci6n indirecta del ejercicio del poder de mercado por parte de las empresas, que s610 se pone en marcha cuando surgen sospechas de que se ha producido una in- fracci6n al ordenamiento vigente.

9.3. Fusiones y adquisiciones

Las fusiones son operaciones por las cuales dos o mis sociedades comerciales se combinan para formar una nueva entidad, u operaciones que implican la absorcidn de una o miis sociedades comerciales por park de otra sociedad preexistente. Desde el punto de vista econ6mic0, su efecto es muchas veces similar al de una adquisici611, que es una operacidn que no implica la desaparici6n formal de ninguna sociedad pero si la toma de control de una o m h empresas por parte del grupo econdmico que ya controlaba

6 Para un anilisis m6s detailado, vCase Coloma, "La ley argentina de defensa de la competencia".

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alguna otra entidad. Esta semejanza ha hecho que las fusiones y adquisiciones scan en ciertos casos tratadas de manera conjunta bajo el nombre de "operaciones de concentraci6n econ6mica".

Las fusiones y adquisiciones pueden clasificarse seg6n 10s mercados en que actlian las empresas implicadas antes de produ- cirse la correspondiente operaci6n. Se distinguen asi concentraciones horizontales, verticales y no relacionadas. Las concentraciones horizontales son aquCllas en las cuales las empresas que participan son competidoras en el mercado del mismo producto. Las concentraciones verticales, en cambio, implican fusiones o adquisiciones entre empresas cuya relacidn en el mercado es lade proveedorlcliente. Las concentraciones entre empresas no relacionadas, finalmente, involucran casos en 10s cuales las empresas venden productos que no compiten entre si pero que usan canales de comercializaci6n o procesos productivos similares (extensi6n de producto), casos en 10s que se dedican a productos similares pero 10s venden en ireas geogrificas diferentes (extensi6n de mercado) y casos en 10s cuales la operaci6n se da entre empresas que no tienen ninguna relaci6n entre si (concentracidn de conglo- merado).

La clasificaci6n mencionada tiene una relaci6n directa con el posible impact0 de las concentraciones sobre el funcionamiento de 10s mercados. Asi, una fusi6n o adquisici6n horizontal implica una modificaci6n inmediata de la estructura de la industria en la que se produce, ya que dos o m k empresas que antes eran competidoras pasan a convertirse como consecuencia de esta operaci6n en una sola unidad econ6mica con mayor participaci6n relativa en un mercado cuya concentraci6n aumenta. Esto puede hacer que el nuevo grupo econdmico pueda aprovechar ciertas economias de escala que le permitan reducir sus costos, pero tambiCn puede implicar que el poder de mercado de la nueva entidad sea mayor que el que tenian las empresas preexistentes. En el caso de una

concentraci6n vertical, el numero de empresas que quedan en cada sector del mercado no cambia como consecuencia de la operaci6n realizada, pero lo que se modifica es la relaci6n entre 10s distintos agentes econ6micos. Asi, una parte de las transacciones que antes se realizaban a travCs de contratos entre unidades independientes pasan a convertirse en operaciones internas dentro de un mismo grupo econ6mic0, y esto puede tener incidencia sobre 10s costos de transacci6n entre proveedores y clientes o sobre el comportamiento de 10s agentes involucrados en el mercado en cuesti6n.

Mis indirectos aun son 10s efectos de las concentraciones entre empresas que buscan extender sus lineas de productos o su irea geogrifica de influencia. Los cambios en la estructura de 10s mercados son aqui virtualmente nulos, ya que el numero de proveedores y clientes de cada uno de 10s productos y zonas involucrados permanece por definicidn igual. El comportamiento de la nueva unidad econ6mica, sin embargo, puede en ciertos casos resultar diferente del que mantenian sus fundadoras antes de formar una unica entidad, en virtud del intercambio de informaci6n entre 10s componentes del nuevo ente, del empleo de politicas empresarias comunes, o del ejercicio de una mayor influencia en mercados relacionados (por ejemplo, de insumos comunes a todas las empresas).

En general, la teoria econ6mica suele distinguir dos motivos principales que inducen a un grupo de empresas a encarar un proceso de concentraci6n. Tales son la obtenci6n de un mayor poder de mercado conjunto (posibilidad de aumentar precios) y el mejoramiento del nivel de eficiencia productiva del grupo (posibilidad de disminuir costos). Muchas veces, ambos efectos tienen lugar al mismo tiempo, y las operaciones de concentraci6n generan simulttineamente incrementos en el excedente total de 10s agentes econ6micos originados en una may or eficiencia productiva y reducciones en dicho excedente originados en la apa-

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO CAPITULO 9. REGULACION ECONOMICA INDIRECTA

ricidn de comportamientos menos competitivos. Dichadicotomia aparece ilustrada en el grifico 9.3, en el cual hemos representado un mercado inicialmente competitive en el cual el costo marginal de las empresas que actlian en 61 es mlis alto antes de una operacidn de fusidn que despues dc ella (CniO>Cml). Si, como consecuencia de la fusidn, el mercado sigue comportindose de manera igualmente competitiva que antes, entonces la operacidn de concentracidn s610 trae aparejada un incremento de eficiencia, que induce que se comercie una cantidad mayor (QcI>QO) y que el precio sea menor (Pcl<PO). Si, en cambio, el mercado se vuelve monopdlico, el incremento en la eficiencia productiva se ve contrarrestado por la aparicidn de un mayor poder de mercado, que hacc que la cantidad comerciada caiga (Qml <QO) y que el precio aumente (Pml>PO).

Grafico 9.3

CmO = SO

u Qml QO Qcl

En la legislacidn argentina, las fusiones y adquisiciones estin reguladas de dos maneras completamente diferentes. Por un lado, la ley 19.550 de sociedades comerciales prevC una serie de reque- rirnientos de informacidn que las empresas e s t h obligadas a pre-

sentar en casos de fusidn y en casos en 10s cuales existan participaciones societarias que hagan que una empresa resulte controla- da por otra o estk vinculada con ella. Por otro lado, la ley 25.156 ha establecido un procedimiento de control previo de las operaciones de concentracidn econdmica por parte del Tribunal Nacio- nal de Defensa de la Competencia. En lo que se refiere a 10s requisitos de informacidn establecidos por la ley 19.550, 10s mismos prevCn la inscripcidn de la fusidn ante la correspondiente autoridad de aplicacidn (Inspeccidn General de Justicia o similar), la publicacidn de la misma en un diario de circulacibn general, y la confeccidn de estados contables especiales para las sociedades que se e s t h fusionando y para la nueva entidad creada (articulo 83). Asimismo, en cualquier caso en el cual exista control de una sociedad por parte de otra, la ley de sociedades comerciales exige que esta dltima presente anualmente -junto con su informacidn financiera conventional- estados contables consolidados de todo el grupo econdmico (articulo 62). Este requerimiento se extiende en forma parcial para 10s casos de sociedades vinculadas (es decir, cuando una de ellas posea mis del 10% del capital de la otra), en 10s cuales es obligatorio que en 10s estados contables aparezca un detalle de las participaciones societarias involucradas.

En lo que se refiere al procedimiento decontrol previo de concentraciones econdmicas establecido por la ley 25.156, el mismo representa un mecanismo preventivo de instrumentacidn de la politica de defensa de la competencia, cuyo objetivo es detectar situaciones anticompetitivas antes de que las mismas se produzcan efectivamente. La regla al respecto es que estin prohibidas las concentraciones " ... cuyo objeto sea o pueda ser disminuir, restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el inter& econ6mico general" (articulo 7"), y que el modo de prevenir este tipo de infracciones es a travCs de una verificacidn llevada a cabo antes de que la operacidn en cuestion se realice. Para ello, se prevC que las concentraciones que involucren


empresas cuyo volunien de ventas supere un cierto umbra1 deben ser notificadas a la autoridad de defensa de la competencia, la cual dispone de un plazo de 45 dias para autorizarlas (explicita o tici- tamente) o para objetarlas. La objecidn puede consistir en una prohibicidn lisa y Ilana de la operaciSn en cuestidn o bien en una subordination Je la misma al cumplimiento de ciertas condiciones (por ejemplo, escisidn parcial de alguna actividad, venta de alguna planta o de algunos puntos de venta, transferencia de la licencia sobre alguna marca, etc.). La idea implicita es que el Tri- bunal Nacional de Defensa de la Competenciadebe evaluar en cada caso las ventajas y desventajas de eficiencia de las distintas operaciones, autorizando las que impliquen reducciones de costos y objetando las que presumiblemente generen aumentos del poder de mercado que puedan tener repercusiones importantes sobre 10s precios.

9.4. Politica antidumping

De acuerdo con la definici6n de la Organizaci6n Mundial de Comercio, el dumping es una prictica comercial que se configura cuando unaempresa exportaun producto a un precio inferior al de venta en su mercado interno. Se trata por lo tanto de una forma particular de discriminacidn de precios, que s61o puede acaecer en circunstancias en las cuales una empresa comercializa productos similares en su propio pais y en el exterior.

Para que se configure una situaci6n de clm~ping, la normas in- ternacionales (que se basan en el artiiulo 6" de la Ronda Uruguay del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio -GATT-) exigen ademis que el precio de venta del mercado intemo con el que se compara represente un "valor normal". Dicha nomalidad implica que debe estar respaldado por un nlimero importante de tram sacciones en un period0 de tiempo relativamente extenso y debe superar el costo promedio total de produccidn. Si tales condiciones

no se cumplen, la comparaci6n se hace apelando a lo que se conoce como "valor reconstituido", que puede ser un precio de exportacidn a otros mercados o surgir de un cdculo que toma como base el cos- to medio de produccidn y comercializaci6n y le adiciona un cierto rnargen de ganancia.

El objetivo de las politicas antidumping consiste esencialmente en evitar ciertas manifestaciones de dumping que se consideran desleales como forma de competencia intemacional. Las mismas son aplicadas por 10s gobiemos de 10s paises que reciben las importaciones a precios de dumping y tienen el objetivo de proteger a la industria local de un tip0 de competencia internacional que se considera indeseable. Es por ello que 10s requisites que se exigen para su aplicaci6n son bkicamente tres: que se configure una situacidn de dumping, que exista daiio o amenaza de daiio a la industria nacional de un producto idCntico o similar, y que exista una relaci6n causal entre dumping y daiio.

Desde el punto de vista del andisis econ6mic0, el dumping puede obedecer a varias causales diferentes. Algunas de dichas causales se basan en el ejercicio de poder de mercado, en tanto que otras tienen explicaciones de tip0 competitivo. Las explicaciones relacionadas con el poder de mercado son bkicamente dos: la existencia de una situaci6n m& monop6lica en el mercado interno en el que opera la empresa exportadora, y la intenci6n de depredar un mercado externo en el cual dicha empresa pueda luego ejercer su poder de mercado. La primera de dichas explicaciones se basa en la idea de que, cuanto rnis monopolizado esti un mercado, m h inelistica es la curva de demanda que enfrentan las empresas y mis alto es el precio que les conviene cobrar para maximizar beneficios. Por el contrario, cuanto mas competitivo es un mercado, mis elktica es la curva de demanda que enfrentan (que, en el caso extremo de competencia perfects, se vuelve horizontal a cierto precio de equilibrio) y menos posibilidades tienen

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATOR10

las empresas de cobrar un precio m h alto que les resulte rentable. Si se da el caso de que, en un mercado intemo protegido, las empresas enfrentan una demanda domCstica con cierta pendiente negativa (en virtud de su mayor poder de mercado) y una demanda intemacional totalmente horizontal (en virtud de ser tomadores de precios en el mercado externoj, se dan las condiciones que aparecen representadas en el grifico 9.4, que vuelven conveniente para la empresa cobrar un precio domistico (Pd) m h alto que el precio intemacional (Pi).

Grafico 9.4

Tal como puede apreciarse en el grifico, la maximizaci6n de beneficios de una empresa que vende en dos mercados como 10s descritos se da en una situaci6n en la cual el ingreso marginal que obtiene en el mercado domCstico (Imd) es igual a "Pi", y ambos son iguales al costo marginal de provisidn del bien (Cm). Esto implica producir y vender una cantidad total igual a "Qt", de la cual se destinari "Qd" al mercado domistico y el resto se expor- tari al precio intemacional.

La otra explicaci6n del dumping relacionada con el poder de mercado asimila esta prictica con la idea de 10s precios predatorios,

CAPITULO 9. REGULACION ECONOMICA INDIRECTA

a 10s que nos hemos referido en 10s apartados 2.5 y 9.2. En tal caso, el objetivo de la empresa que realiza el dumping es expulsar a sus competidores extemos, para lo cual no s610 debe vender a precios menores que 10s de su mercado intemo sino que tales precios deben ser inferiores a 10s costos medios de sus competidores y ser capaces de inducirlos a Cstos a abandonar el mercado. En lo que se refiere a las posibles explicaciones competitivas del dumping, las teorias al respecto son muchas. En su trabajo sobre regulacih antidumping en la Argentina, Delgado menciona dentro de este grupo a la existencia de economias de escala o de aprendizaje que vuelven conveniente para las empresas incrementar su producci6n a 10s efectos de disminuir sus costos medios7. En circunstancias como esas, el dumping surge como consecuencia del efecto que tienen las exportaciones como mod0 de disminuir 10s costos medios de las empresas en el mercado intemo, fen6meno que puede resultarles rentable aun en situaciones en las cuales no tengan poder de mercado en ninguno de 10s segmentos en 10s que operan.

Otra explicaci6n competitiva de ciertas diferencias de precios entre las ventas en 10s mercados intemo y extemo de una empresa puede surgir de la existencia de fluctuaciones estacionales de su demanda domtstica. En efecto, cuando lo que se exporta a precios menores que 10s habituales son "excedentes de temporada", la decisidn de realizar estas ventas puede justificarse por la imposibilidad o por 10s mayores costos de almacenar el product0 hasta que la demanda domhstica vuelva a requerirlo. Estrictamente ha- blando, esta diferencia de precios no constituiria propiamente dumping, debido a que el precio a1 cual podn'a venderse el bien en el mercado intemo en el momento en que se lo exporta es probablemente inferior (y no superior) al precio de exportaci6n.

7 Delgado, "Regulaci6n antidumping".

ANALlSlS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO

En la Argentina, la regulaci6n antidurnping se basa en lo dispuesto por la ley 24.425 (de adhesi6n a la Ronda Uruguay del GATT) y por el decreto 2121194. Los procedimientos de aplica- ci6n de esta regulaci6n se inician a travis de peticiones de 10s eventuales perjudicados por una prictica de dunzping de una empresa extranjera (empresas locales competidoras o cimaras que nuclean a dichas empresas) y originan una doble investigaci6n en la cual intervienen la Subsecretaria de Comercio Exterior (que analiza la existencia o no de dunzping) y la Comisi6n Nacional de Comercio Exterior (que determina la existencia de daiio o amenaza de daiio y la relaci6n causal entre dumping y daiio). En su an& h i s , este dltimo organism0 tiene en cuenta bisicamente tres factores, que son el volumen de las importaciones objeto de dumping, el efecto de dichas importaciones sobre 10s precios de 10s productos nacionales competitivos, y In repercusi6n de las mismas sobre 10s productores nacionales. El procedimiento finaliza con una re- soluci6n del Secretario de Industria y Comercio que, en caso de considerar probado el dumping, el dafio (o amenaza de daiio) y la relaci6n causal entre ellos, puede disponer la aplicaci6n de "derechos compensatorios", que consisten en recargos sobre el precio de importaci6n destinados a eliminar 10s efectos del dumping sobre las operaciones objetadas.

Desde el punto de vista de la eficiencia econ6mica, el dumping y la regulaci6n antidumping tienen efectos contradictories, debido a que en ciertas circunstancias uno y otra pueden altemativa- mente llevar a incrementos o disminuciones del excedente total de 10s agentes econbmicos. Esto obedece a que, al menos en el corto plazo, una situaci6n de dumping perjudica a 10s productores del bien que operan en el pais importador pero beneficia a 10s consumidores de ese pais (o a 10s productores que usan dicho bien como un insumo). En rigor, la dnica circunstancia en la cual el dumping puede considerarse como inequivocamente ineficiente se da cuanto tiene lugar por motivos depredatorios, y lleva por lo

tanto a una situaci6n en la cual el productor extranjero expulsa de su propio mercado a 10s productores nacionales y gana luego poder de mercado en dicho segment0 (Ilevando a una situaci6n de precios monop6licos en un momento posterior). Cuando el dumping obedece a que el productor extranjero tiene poder monopdlico en su propio mercado, en cambio, 10s que sufren verdade- ramente una situaci6n de ineficiencia son 10s consumidores del pais exportador, por lo cual la aplicaci6n de derechos anrrdurnpirlg por parte del pais importador puede llegar a tener en dichos casos el efecto de "importar una situaci6n monop6lica".

Para evitar algunos efectos indeseados de la politica antidumping, la normativa incorpora una serie de criterios que buscan impedir que 10s procedimientos se conviertan en formas encubiertas de restringir la competencia intemacional. Dichos criterios consisten, por ejemplo, en la exigencia de mirgenes minimos de dumping y de vol6menes minimos de importaciones a precio de dumping, y en la existencia de reglas que obligan a distinguir entre el daiio causado a la industria nacional por el dumping en si y el daiio causado por la propia existencia de importaciones. Esto implica, por ejemplo, que si el precio interno de un determinado product0 en el pais importador es mayoral precio interno del mismo bien en el pais exportador, 10s derechos antidumping compensatorios podrin a lo sumo igualar el precio de exportaci6n con el precio interno del pais exportador pero nunca podrin eleva.do hasta que el mismo se iguale con el precio interno del pais importador.

9.5. Concursos y quiebras

Un dltimo ejemplo de regulaci6n econ6mica indirecta que ana- lizaremos en este capitulo es la legislaci6n sobre concursos y quiebras. En la Argentina, esta legislaci6n esta incluida dentro del derecho privado y 10s casos que la involucran son en general re-

ANAUSIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO

sueltos mediante un procedimiento judicial en el cual participan jueces y tribunales del fuero comercial. Desde el punto de vista del anhlisis econ6mico del derecho, sin embargo, las normas sobre concursos y quiebras no son reglas que sirvan para organizar o crear mercados sino que su funci6n es instrumentar procedimientos mediante 10s cuales el Estado interviene en el funcionamiento espontiheo de 10s mismos. Por esta causa hemos diferido su trata- miento hasta este capitulo sobre regulaci6n econ6mica indirecta, en vez de ubicarlo en alguno de 10s capitulos anteriores referidos al derecho privado propiamente dicho.

La legislacidn sobre concursos y quiebras se aplica en 10s casos de empresas que se encuentran en situaci6n de cesaci6n de pagos. Esto implica generalmente que la entidad en cuesti6n se halla imposibilitada de hacer frente a sus deudas con el valor de 10s activos que posee, y que por ende resulta necesario un acuerdo entre 10s propietarios de la empresa y 10s acreedores de la misma respecto de c6mo va a resolverse el problema. La justificaci6n econ6mica de la intervenci6n estatal en una situation como Bsa se basa en lanecesidad de resolver dos problemas bBsicos de eficiencia: el problema del oportunismo de 10s acreedores que intentan cobrar sus crCditos con anticipaci6n al resto (a fin de obtener un pago mayor) y el problema del riesgo moral del deudor que, sa- biendo que el valor esperado de su empresa es probablemente negativo, pierde incentives para administrarla eficientemente8.

8 Como puede observarsc, este 6ltimo prohlema es similar al de la insolvencia de las entidades financieras tratado en el apartado 8.5 sohre re- gulacicin bancaria. Ladiferencia principal entre aquella situacidn y Csta es que las emprcsas eomerciales e industriales a las que se les aplica 10s procedimientos ordinarios de concurso y quiebra no euentan con un bran nlimero dc depositantes de fondos atomizados y aversos al riesgo, como si lo tiencn 10s bancos. Al respecto, vCase Dewatripont y Tirole, The Prudential Regulatior~ of Banks, capitulo 2.

En el trabajo de FIEL sobre el Poder Judicial en la ~rgen t ina~ , se seiiala que el objetivo bhico de la legislacidn sobre concursos y quiebras debe ser la resoluci6n de 10s dos problemas menciona- dos en el pirrafo anterior, para lo cual resulta importante que pueda distinguirse entre situaciones de cesaci6n de pagos que implican que la empresa en cuestidn es econ6micamente inviable y situaciones de cesaci6n de pagos en las que la empresa sigue siendo econdmicamente viable. Esta diferencia entre insolvencia financiera y viabilidad econ6mica surge de que la cesaci6n de pagos no implica necesariamente que el valor de 10s activos de una empresa sea mayor si Csta se liquida que si contin6a funcionando. Cuando se da que el valor de 10s activos es mayor si Cstos se venden separadamente, lo que ocurre es que la empresa es econbmi- camente inviable como tal; si, en cambio, el valor de 10s activos es mayor si 10s mismos continuan juntos dentro de una sola entidad, entonces la empresa en cuestidn sigue siendo econ6micamente viable (apesar de que sea financieramente insolvente por la imposibilidad de hacer frente a la totalidad de su pasivo).

En la Argentina, 10s procedirnientos de concursos y quiebras se rigen por la ley 24.522, sancionada en 1995. Esta ley prev6 un procedimiento en dos fases, denominadas respectivamente "concurso preventivo" y "quiebra". El concurso preventivo es una etapa en la cual el propio deudor se somete a intervenci6n judicial con el prop6sito de reorganizar las operaciones de su empresa y elaborar un convenio con sus acreedores que le permita seguir operando sin tener que hacer frente a1 pago total de sus deudas. En esta etapa del proceso, la intervencih judicial (que se efectda a travBs de un funcionario designado ad-hoc, que recibe el nombre de "sindico") consiste esencialmente en una tarea de verificaci6n

9 E L , La reforma del Poder Judicial en la Arge~~tina, capitulo 4

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATORIO CAPITULO 9. REGULACION ECONOMICA INDIRECTA

de 10s crCditos existentes, y de opinidn respecto de las causas del estado de insolvencia y de la viabilidad econdmica de la empresa en el futuro. La administracidn de la entidad, en cambio, sigue quedando en manos del deudor, quien es tambiCn el linico habili- tado para ofrecer la correspondiente propuesta de acuerdo con 10s acreedores. Dicho acuerdo debe ser homologado por el juez que tiene a su cargo el proceso, y pasa a tener efectos para todas las pa t e s intervinientes.

A diferencia del concurso preventivo, la quiebra puede ser solicitada por el deudor o por cualquiera de 10s acreedores. Tam- biCn puede ser declarada por el juez en caso de que el concurso preventivo fracase. El efecto principal que tiene esta declaraci6n es lo que se conoce como "desapoderamiento del deudor", lo cual implica que el mismo es separado de la administraci6n de la em- press. En este caso, por lo tanto, el sindico pasa a actuar no s61o como controlador del proceso sino tambiCn como administrador, pero su papel principal es el de llevar a cab0 la enajenaci6n de 10s bienes de la entidad. Esta debe realizarse "en la forma mis conveniente al concurso, dispuesta por el juez seglin este orden prefe- rente: a) enajenaci6n de la empresa, iomo unidad; b) enajenaci6n en conjunto de 10s bienes ... ; c) enajenaci6n singular de todos o parte de 10s bicnes" (articulo 204, ley 24.522).

Tal como puede observarse, el concurso preventivo es t i pen- sad0 para casos en 10s cuales la empresa es econ6micamente viable y lo m8s eficiente es que siga funcionando bajo la administra- ci6n de sus actuales propietarios. La quiebra, en cambio, esth pensada para casos en 10s cuales lo mhs eficiente es que la empresa se venda y, si resulta econ6micamente viable, pase a ser opera- da por alguien diferente de su actual propietario. En anibos casos, la intervenci6n judicial busca garantizar que no existan cornpor- tamientos oportunistas por parte de 10s acreedores ni problernas de riesgo moral originados en el comportamiento del deudor. A

10s efectos de impedir 10s comportamientos oportunistas de 10s acreedores (en connivencia o no con el deudor), la ley 24.522 le impone al sindico la obligaci6n de verificar la totalidad de 10s crkditos existentes y de impedir la realizaci6n de actos que "impor- ten alterar la situaci6n de 10s acreedores por causa o titulo anterior" (articulo 16). Los problemas de riesgo moral por la acci6n del deudor, por su parte, se tratan de manera distinta en caso de un concurso preventivo que en el de una quiebra. Para el caso de 10s concursos preventives, estos problemas buscan solucionarse a tra- vCs de la accidn de control del sindico y de la posibilidad de que 10s distintos acreedores se opongan a las propuestas del deudor e impugnen 10s acuerdos a 10s que se Ilegan. En el caso de las quiebras, en cambio, es el propio desapoderamiento el que soluciona el problema de raiz, ya que el deudor deja de tomar las decisiones de administraci6n de su empresa y deja por lo tanto de tener capacidad de influir sobre el riesgo que la misma asume en sus diferentes actividades.

El sistemade la ley 24.522 prevC que el procedimiento de quiebra pueda tener lugar directamente sin necesidad de pasar prime- ro por una fase de concurso preventivo, pero le da prioridad al deudor para que solicite que una quiebra ya declarada (por ejemplo, una quiebra diccada a pedido de un acreedor) se convierta en un concurso preventivo (articulo 90). Esto implica la existencia de una presuncidn respecto de que el deudor es la persona mis capacitada para administrar su empresa, lacual obviamente admite prueba en contrario si despuCs se comprueba la imposibilidad de llegar a un acuerdo con 10s deudores. Una alternativa a esto seria un procedimiento de concurso en una sola fase, en el cual se declarara directamente la quiebra pero se le permitiera al dcudor cotizar por su propia empresa. En una situacidn como Csa el procedimiento implican'a someter a la empresa a un mecanismo in- mediato de valuaci6n (que revelaria si la misma es o no econ6mi-

ANALISIS ECONOMIC0 DEL DERECHO PRIVADO Y REGULATOR10

cunstancias hace que el grupo mis privilegiado pueda estar cons- tituido por acreedores relativamente recientes (si suponemos que, cuanto mayor sea el deterioro patrimonial de unaempresa, mayores serlin las exigencias de quienes ie prestan fondos), aunque este sesgo potencial tiene un limite dado por el proceso de verificacidn de crkditos, en cl cual el sindico debe verificar y el juez debe decidir sobrc la procedencia de 10s mismos y del privilegio que tuvieren asociado (articulos 35 y 36).

Puede afirrnarse que, en la legislaci6n argentina, el peligro de que 10s propietarios de una empresa soliciten su liquidaci6n cuando la misma es econ6micamente viable se ve fuertemente atenua- do por la propia existencia del concurso preventivo y por la ya mencionada preferencia que el articulo 203 de la ley 24.522 mani- fiesta a favor de privilegiar la enajenaci6n de la empresa como unidad y la enajenacidn del conjunto de 10s bienes de la empresa (antes que la venta separada de dichos bicnes). El peligro de que una empresa econ6niicamente inviable siga funcionando durante un tiempo mayor que el 6ptim0, en cambio, podria ser mayor, y esto parece ser una caractedstica comdn a la mayoria de las legis- laciones concursales. Los frenos que la ley le pone a esta situa- ci6n tienen que ver en casi todos 10s casos con 10s derechos que se le otorgan a 10s acreedores de no aceptar las propuestas del deu- dory con la labor del sindico, destinada a evitar acuerdos entre el deudor y un grupo de acreedores que perjudiquen al concurso como un todo.

A 10s efectos de concluir nuestro anilisis econ6mico del derecho privado y regulatorio, dedicaremos este dltimo capitulo aefec- tuar algunas consideraciones finales. Las mismas se referirin bisicamente a las funciones econ6micas del derecho, a las formas que tiene el derecho para cumplir con dichas funciones, y a c6mo puede interpretarse en lineas generales el sistema juridic0 vigente en la Argentina desde un punto de vista econ6mic0, a la luz de tales funciones y formas.

10.1. Eficiencia y distribucion del ingreso

Tal como hemos visto de manera recurrente a lo largo del presente volumen, las principales funciones econ6micas que cumple el derecho dentro de una sociedad tienen que ver con aspectos de eficiencia y con aspectos de distribucih del ingresol. Los aspectos de eficiencia estdn relacionados bisicamente con la soluci6n

1 En rigor, cxiste LanibiCn una tcrccra hncibn econ6mica dcl dcrecho, quc tiene que ver con 21 crccimiento, y sobre la cud no hemos hecho mayo-

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