Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia

RAE J U R I S P R U D E N C I A

A ñ o ¡ [ -NM9-Encro20 !0 REVISTA DE ANÁIJSIS ESPECIALIZADO DE (URISPRUDENCiA

© EniClONES CABALLERO BUSTAMANTE S.A.C. Derechos Reservados - 2010

A -. San Bofjd Sur 1170, Ofic. 20 ' -202 - Lira 41 Página web: mvw.raejurisprudencia.com.pe

OIREaORCENERAL Giüvanni Priori Posada —_

O I R E a O R EJECUTIVO

)k,ús Cófdova Schaefer

COMITÉ CONSULTIVO

José Antonio Alwrez Caperochipi (Hspaíia), Atilio Anibil Alterini (^entina}, Jesús Cnjz Villalói (España), César Landa Arroyo, Fernando de Trazegnies Granda, Felipe Osterling Rjrodi, César Fernández Arce, luán .Monroy Calvez, lose Antonio fiiwl Puccio, Mario Castillo Freyrc, Gonzab García Calderán,

Jorge Danos Ordóñcz, César González Hunt

I — — — — — H COMITE PERMANENTE

bamuel AhadVÍjpaníiui, César Abanto Revilla, Daniel Abramovich, Cesar Aliaga Castillo, Elmer Arce, Francisco A 'endaño Arana, Luciano Barchi Velaochaga, Mariela Belleza Salazar, lorge Gollrán Pícheco, Júnior 6eni{es Ramírez, Manuel BennúdezTapi.i, Claudia Caf?ales Vlayofga, (ofge Castillo Cuzmán, Julio César Castillo Calizaya, Psoh del Af uila Ruiz de Somocurcio, María del Carmen Alvarado, losé Antonio Castro, Christian Donayre Montesinos, Gonzato Perrero Diez Cariscco, Juan lu\i Herrrández Gazzo, Guillermo Llanos Cisneros, Eduardo Manw Rueda, luán losé Monro>' Ralacios, Alfonso Montoya SlahI, luán Carlos Monin Urbina, Iván ñrédez Neyra, Enrique f^squ^ Rodríguez, lorge Picón, jorge Polar Cadillo, Juan Carlos FVado Herera, (ulissa Re^^ SdffianatTNj, Dtimingo Rivarola Reisz, Guslavo Rodríguez García, Luis Suárez Vareas, Alwro Vidal Benroídez, Tania Gina Vilcaponia Martín Villanueva

González

COMITÉ DE INVESTIGACIÓN

María Antonieta Gonzates Fernández, Sociré del Caslillo Aibújar

Patricia del Campo Juárez Meneses

I ~ ~ — H COMITÉ EDITORIAL

César Aliaga Castillo, (Coordinador del Área Civil), Esther Anaya Vera [Coordinadora del área de |urisprudcncia Supranacionall Rocío Huerta Barrón (Coordinadora del Área Tenaí y Procesa! Penal), Jaime Morales Méffi, (Coordinador del Area Tribularia), Juan Cados Prado Herrera (Coordinador del Área Constitucional), Tania Gina Vilcapoma Yuli (Coordinadora dei Área Laboral), Alejandro Trejo Maguiña

(Coordinador del Area Administrativa)

Los artj'culos firmados no son de responsabilidad deí editor, éstos son de exclusiva responsabilídicldel autor y/o <iulares.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional dei toú

M" 2003-07.174

E L D E R E C H O E N S U I N T E R P R E T A C I Ó N Los Derechos Fundamentales no ennumcrados 199

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Derechos Líumanos y su incidencia en los delitos contra la humanidad 297 Femando Vicente Núñez Pérez

A l rescate de ios tipos penales olvidados: Deli tos contra el Estado y la

Defensa Nac ional 331

Rafael A. Vega Llapapasca

R A E iURISh'KIJ [CENCIA

Enero de 2010 || I X

c J C I M S P R U D E N G I A ! P e N A L

Informe Especial

A l rescate de los tipos penales olvidados: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional

S U M A R I O

R E S E N A

Rafael A . V E G A L L A P A P A S C A ' * ^ ^

1. Introducción. II. ¿Por qué la denominación de delitos contra el Estado y la Defensa Nacional? III. Atentados contra la Seguridad Nacional y Traición a la Patria. 3-1. E l problema del sujeto activo. 3.2. Atentados contra la Soberanía Nacional (Artículo 325" del Código Penal). 3.3. Participación en un grupo armado (Artículo 326" del Código Penal). 3.4. Destrucción y alteración de límites de la República (Artículo 327" del Có­digo Penal). 3-5- Otros actos de traición a la República (Artículo 328' del Código Pe­nal). 3.6. Inteligencia desleal con potencia extranjera (Artículo 329° del Código Penal). 3.7. Revelación de secretos nacionales (Artículo 330° del Código Penal). 3.8. Espionaje (ArcícLilo 331° del Código Penal). 3.9- Favorecí miento bélico a Estado extranjero (Ar­tículo 332° del Código Penal). 3.10. Provocación pública a la desobediencia (Artículo 333" del Código Penal). 3.11. Pena de expatriación (Artículo 334° del Código Penal).

' Dado los recientes acontecimientos políticos y jurídicos como el caso del espía Ariza, y del Sr. Hernán Fuentes, el autor desarrolla en extenso el cipo penal contra el Estado y la Defensa Nacional.

1. I N T R O D U C C I Ó N

E l interés del presente artículo nace de la escasc7 de bibliografía nacional en relación de estos ilícitos penales, por lo que, en principio, éstos sirvieron como material para los estudiantes de De­recho Penal IV en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Sin embargo, dichos delitos han saltado nuevamente a la palestra con los sonados casos del presidente Regional de Puno, Hernán

A b o g a d o , g r a d u a d o en la U n i v e r s i d a d N a c i o n a l M a y o r de San M a r i ; o s . As is tence de C á t e d r a de los eursos D e r e c h o Penal

Tí y i V e n k m i s m a C a s a de Kscudiüs. M i e m b r o d e l T a l l e r " C l i s a r e Beccaria". M i f i n b r o del " E q u i p o de N e g o c i a c i ó n P m ^ l

y Desji idialización".

R A E J U i U S P R U D E N C I A

R H V Í S T A D E A N Á L I S I S E S P E C I A L I Z . A D O D E J U R I S P R U D E N C I A , T O M O 19, E N E R O 2010, pp. 331-339

A l rescace de los tipos penales olvidados: Delitos contra ci Estado y la Defensa Naeionai

Fuentes*'', acusado de tener una voluntad sepa­ratista y divisionista de nucstto territorio; así como del "espía Ariza"'^', lo que nos motiva a redactar estas líneas que. esperamos, den algu­nas luces respecto a tan importante (y poster­gado) tópico.

II. ¿POR Q U É L A D E N O M I N A C I Ó N D E D E L I T O S C O N T R A E L E S T A D O Y L A D E F E N S A N A C I O N A L ?

La primera pregunta que debemos absolver al adentrarnos en el estudio de estos temas es qué podemos entender nosotros como "Estado". La

3 7 0 multiplicidad de definiciones qnc se le dan, nos abre un marco de posibilidades casi innmncra-ble, pero, en esta ocasión, tomaremos sólo las que consideramos más importantes y esciarccedoras. En primer término, la Real Academia de la Len­gua encuentra que Estado es el ''conjunto de los órganos de gobierno de un país soberano"'^', que en nuestro caso vendría a ser la de los tres Poderes (Ejecutivo, I ,egislativo y Judicial). Recurriendo al maestro Marcial R U B I O C O R R E A , éste señala que Estado es "la oig-iriización juridico-política de ía sociedad concebida como Nación (...) in­cluye su gobierno, sus instituciones públicas, sus leyes y reglas de juego válidas para la vida social en í^encral"'''^ De ahí que, una institución de tal importancia y a la que se auna un conglomerado de personas bajo sus órdenes y reglas (los habi­tantes del Perú), por el solo hecho de su existen­cia debe gozar de la protección jurídico pena!,

E l legislador, atendiendo y entendiendo to­dos esos aspectos, elaboró los llamados "delitos contra el Estado" reuniendo a aquellas conductas

que ofenden no sólo la seguridad interna, es de­cir, el orden jurídico de la República (conocido como Imperium), sino también la indemnidad de la misma en las relaciones que mantienen con otros Estados (en un solo término, Ja Sübera-níd'-''K Un Estado desprovisto de Imperium queda al mismo nivel de las personas natutales o jurí­dicas no teniendo capacidad de establecer orden alguno; un Estado desprovisto de Soberanía ca­rece de la capacidad de autodeterminación ante los ojos de ios demás Estados soberanos; es ahí donde radica la importancia a iu protección: en el reconocimiento que tanto del Imperium como de la Soberanía, el Estado Peruano ejerce en su propio territorio, no sólo ante aquellos que vivi­mos en él; sino ante países foráneos, y que, ante cualquier ataque o agresión en su contra ejercerá la "defensa nacional".

Precisamente ía '"defensa nacioiiaí'" debe ser entendido como ía garantía que nuestro Estado sea libre e independiente, sobre todo ante un conflicto armado, es decir, importa un mecanis­mo de protección del Imperium y de ía Soberanía ante una particular situación de enfrentamiento bélico (sea interno o externo).

De modo más específico, los bienes jurídicos que se protegen en el presente Título son*' *; l ) la integridad de la comunidad nacional; 2) la conser­vación del Estado como miembto soberano de la comunidad internacional, 3) la intangibilidad ab­soluta de su territorio, 4) las buen;is relaciones del Estado con otros y comunidades; y 5) el respeto a los símbolos oliciales de la patria, Fn el presente artículo nos encargaremos de los tres primeros, dejando para una próxima entrega los restantes.

(1) hEcp://cl<:omc^xio-pe/¿diciononIine/HT^[L/2009-01--?0/herna^-fue^tcs-cicadc^-h5calla-jLle

(2) hccp://dconiercio.pe/ca^o/espia-3riza

(3) hrcp://btiscün.rae.es/draeI/Si-vl tConsu]ta?TIPQ B U S ^ 3 & L E M A = F . s c a d u

(4) R U B I O C O R R E A , M a r c i a l : Para c o n o t e r la C o n s t i c u c i ó n de 1 9 9 3 . F o n d o E d i t o r i a l P U C P , L i m a , 1999. p p . 143-144.

(5) R U B I O C O R R E A , M a r c i a l : E s t u d i o de l a C o n s r i r n c i ó n P o l i n c a de 1993. T o m o 3, F o n d o E d i t o i ial P U C P , L i m a . Í 9 9 9 .

p. 39,

(61 C H I R I N O S S O T O , F i a n c i s c o : C o m ^ n r a r i u s ai N u e v o C ó d i g o Penal d e l Perú ( T í t u l o V I L - ' U t u l a X I X j - T o m o U í .

P r i m e r a Edic ión , A . C H . E d i t o r e s S. A . , L i m a , 1993. p. 2 1 7 .

332II Enero de 2010 R A E J U H I S P R U D F . N C J A

JURISPRUDENCIA PENAL - INFORME ESPECIAL

IILAtcntados contra la Seguridad Nacional y Traición a la Patria

Hablar de traición a la patria es remitirnos a •571 [a infidelidad, dcslealtad, felonía contra la tierra

a la que uno pertenece, o, como señalan algunos, a la tierra a la que uno lo ha acogido (en caso de aceptat que extranjeros cometen tales ilícitos), en pos de atentar contra la soberanía del Perú o contra su integridad territorial^"'.

3T El problema del sujeto activo

Existe toda una discusión sobre si pueden incurrir en estos ilícitos cualquier persona (pe-

Í 5 7 2 ruano o no) o tiene que ser necesariamente un peruano. Los que sostienen la primera posición se amparan en la norma, sosteniendo que ésta no especifica n i solicita característica particular de ningún tipo, como sí lo hace el Código Penal ar­gentino haciéndose mención de ía nacionalidad del agente o de su condición ante el Estado. Por el contrario, ía otta posición sostiene que éste de-Jito únicamente puede cometerse por un nacio­nal en tanto que el capítulo se refiere a "traición a la patria", pudicndo únicamente ttaicionar la patria, (en este caso al Petú, aquél que ha nacido en ella). Nosotros nos aunamos a los que creen que esta figura toma pot indistinta la naciona­lidad del sujeto activo, puesto que, como se ha hecho mención, la condición de ser peruano no es un requisito objetivo de los tipos penales recogidos en el presente capítulo, no pudiendo quedar impunes aquellos extranjeros infractores de estos ilícitos.

Otra pregunta que surge es la ubicación te­rritorial del agente al momento de la comisión: -cste delito tiene que cometerse dentro del te­

rritorio nacional o puede ser también realizado fuera del Perú? En esta ocasión, la norma penal sí nos da una respuesta mediante el artículo 2'^3

del Código Penal, que señala que se aplica la ley penal peruana a todo delito cometido en el ex­tranjero cuando agravia, entre otros, al "Estado y la defensa nacional".

3.2 Atentados contra la Soberanía Nacional (Artículo 32$'' del Código Penal)

3-2.1 T i p o objetivo

a.- Acción delictiva y medios

El verbo rector del ilícito nos habla de "prac-ricar acto", es decir, cualquier conducta humana, no existiendo parámetro alguno que indique 3 7 3 cuándo dicho acto puede ser considerado rele­vante o no para la sumisión de la República o la independencia de una parte de ella, encontrán­donos en un ejemplo de "'cipo penal abierto", puesto que las "fronteras de la conducta punible son absolutamente difusas, con el consiguiente perjuicio de la seguridad jurídica"-^', teniendo pura ello que rectirrir a determinadas caracterís­ticas de la antijuridicidad, específicamente en-el presente caso, evaluando si la relevancia o ido­neidad del accionar del agente es tal, que verda­deramente peligra la soberanía nacional.

3.2.2 Tipo subjetivo

Este delito es netamente doloso; sin embar­go, el tipo penal Ú7ipiica do.s conductas internas 3 7 4 transcendentes, es decir, debe existir una direc­ción del conocimiento y voluntad del acto típico del agente:

a) Sometimiento de la República, en todo o en parte, a dominación extranjera; E l some­timiento implica subyugación, sumisión, caí- 3 7 5 da del Estado peruano o de ima parte de él, bajo la potestad de un Estado foráneo. Con­tra lo que muchos piensan, este tipo penal no necesariamente implica la afectación del

(7) C H I R I N O S S O T O . Franc isco . O b . c i t . p . 2 1 7 .

(8) M U Ñ O Z C O N D E . Franc i sco , y G A R C Í A A R A N , M e r c e d e s : D e r e c h o Penal - P.irce G e n e r a l . Sexta edic ión, E d i t o r i a l

T i r a n t l o B l a i i c h , Va lenc ia , 2004 , p. 1Ú7.

R A E J U R I S f R U D E N C I A

Enero de 2010 (( 333

reicace de los cipos penales olvidados: Delitos contra cl Estado y la Defensa Nacional

territorio nacional puesto que también cabe una dominación extranjera "a distancia", por ejemplo, cuando se le da ala nación ingerente poder de decisión sobre cuestiones relaciona­das con nuestra soberanía.

b) Independizar una parte de la República: La Constitución Política del Perú establece en su artículo 43° que "el Estado (peruano) es uno e indivisible", bajo este argumento el Código Pe­nal Ka tenido a bien establecer una pena contra aquellos que dirigen su accionar a emancipar una parte del Estado, también conocido como secesionismo, intentando convertir dicha fac­ción en un ente autónomo, desconociendo la unidad y la soberanía de la República.

3.2.3 Consumación y tentativa

Es lo que se llama un delito de peligro con­creto, es decir, no es imprescindible para cl per­feccionamiento del ilícito, el sometimiento del Estado peruano (o segmento de él) a la domina­ción extranjera o de independizar un parte del mismo, basta con verificarse que la República del Perú, su soberanía, independencia o integridad corrió verdadero peligro.

E n cuanto a ía tentativa, al ser un delito de niera actividad, es decir, cuando el ilícito sólo exige la realización de la acción descrita en cl tipo, sin necesidad de un resultado separado de la misma^ ', es insostenible diferenciarlo de los actos preparatorios" por lo que consideramos

que no existe tentativa.

3.3 Participación en un grupo armado (Ar­tículo 326° del Código Penal)

3.3.1 Tipo objetivo

Este ilícito reprime la formación o integración del infractor agrupos armados cuyo objetivo es ac­tuar bélicamente en el territorio nacional, en con-

Í 9 ) R O X Í N , Cíai is : D e r e c h o Penal ~ Parte G t n c r a l . T o m o !,

1997 . p. 3Ü4.

tra del Estado, contra sus instituciones y contra el orden constitucional; pudiendo estar organizados tanto dentro como fuera del territorio peruano.

A l formar parte de dicho grupo armado el agente participa en una actividad bélica en con­tra de la nación peruana, pudiendo ser ésta ofen­siva, defensiva, de apoyo, logística, pero siempre a favor del enemigo.

Asimismo, el tipo penal expresamente señala que la dirección o asesoramícnco de este grupo ar­mado, milicia o hueste debe recaer sobre un extran­jero. La dirección consiste en el encabezajniento y control de dicho grupo; mientras que el asesora-mienro implica únicamente recomendar activida­des que la organización armada llevará adelante.

3.3.2 Tipo subjetivo

Es doloso, existiendo la conducta subjetiva ín- S V S terna trascendente de actuar en cl territorio nacio­nal. Dicha actuación tiene un carácter netamente armado, beligerante por lo que la seguridad de la nación, su orden y soberanía corren peligro.

3.3.3 Consumación y tentativa

Nuevamente nos encontramos ante un delito de peligro concreto, que sólo exige ía existencia 3 8 0 de un real y efectivo riesgo a la soberanía y de­fensa nacional.

Asimismo, como en el artículo anterior, es prácticamente imposible determinar algún caso de tentativa en este ilicito.

3.4 Destrucción y alteración de límites de la República (Artículo 327° del Código Penal)

3.4.1 Tipo objetivo

La presente figura implica un daño a la deli- 3 8 1 mitación tcrritotial establecida entre el Perú y los países vecinos, es decir, lo que busca proteger en

a d i i c c i A n de ta .Segunda Edic ión a lemana . E d . C i v i t a s , M a d r i d ,

33411 Enero de 2010 R A E J U R I S P R U D E N C I A

JURISPRUDENCIA PENAL - INFORME ESPECIAL

especifico es la indemnidad territorial de la nación ante un agente que busca atentar contra ei orden establecido. El tipo implica varios verbos rectores: en primer término se mencionan el "destruir y alte­rar las señales que marcan los límites del territorio de la República".£)é'j.v;-«ir involucra demoler, echar abajo, desbaratar aquel hito o mojón que demarca los límites entre nuestro país y las naciones veci­nas; alierar, por ci contrario, se caracteriza por una modificación, cambio o movilización de dichos hitos fronterizos del lugar donde corresponden a cualquier otro. Finalmente, el tercer supuesto se refiere al acto de hacer que dichas señales limítro­fes se "confundan", es decir, se oculta dicha señal o genera error entre los países vecinos y el Perú.

3.4.2 Tipo subjetivo

Es un delito doloso, pudiendo configurarse a su vez el dolo eventual, puesto que, por cjcrn-

S S S pío, alguien puede actuar sobre una marca o hito limítrote no persiguiendo un resultado como destruir, alterar o confundir ni preverlo como seguro, pero si aceptarlo como una posibilidad y aún así seguir actuando.

3.4.3 Consumación y tentativa

Es un delito de resultado, es decir, debe gene-3 8 3 rarse el daño o confusión del hito o marca para

que recién se consuma el ilícito.

En cuanto a la tentativa, también es posible cuando, pot ejemplo, im sujeto se dirige con herra­mientas o maquinaria con la intención de destruir el mojón, pero es impedido por la autoridad.

3-5 Otros actos de traición a la República (Artículo 328* del Código Penal)

3.5.1 Tipo objetivo

Es erróneo cuando diversos códigos sumi-ilan al presente artículo como "circunstancias agravantes" con relación a los tres artículos an-

(10) R U B I O C O R R E A , M a r c i a l . O b . c i c , p . I 4 l .

R A E J U R I S P R U D E N C I A

teriorcs, puesto que los ilícitos descritos en cl presente, ios tres nuevos supuestos de hecho, no guardan ninguna relación con los anteriores, e incluso, la pena máxima es menor que cualquiera de ios antes descritos.

Hecha la aclaración, ía primera descripción típica prevista en cl inciso primero nos habla de cuando el agente, por un lado, "acepta deí invasor 3 S 4 empico, cargo, o comisión" cncaíninada a afirm^ir al gobierno invasor, Es decir, mediante dicha ac ción lo que hace el agente es aceptar ¡a presencia del incruso, reconociéndosele su "legitimidad". La sei'unda conducta descrita en este inciso, nos habla de "dictar providencias", infiriéndose que el agente ya .ostenta un cargo o puesto público, por lo que se determina que sólo LUÍ peruano puede ser intractor; este cargo ha sido dado previamente por el Estado Peruano soberano y legítimo, pero que, ante la presencia del invasor se somete, aca­tando sus órdenes y disposiciones. Debe dejarse en claro que este ilicito únicamente concurrirá cuando cl Perú esté intervenido, invadido o aco­metido por potencia extranjera, la misma que ya ha atentado contra su soberanía y tiene injerencia y poder de decisión sobre el Estado Peruano.

El segundo inciso describe la acción de celebrar o ejecutar, sin cumplir las disposiciones estableci­das en ta Constimción, trauidos o actos de los que deriven o puedan derivar una guerra con el Perú. Un tratado es un acuerdo internacional que toma eí Estado con ios otros Estados pares o con los orga­nismos internacionales^'"l Este delito únicamente puede ser cometido por im funcionario público (peruano) entre cuyas atribuciones se encuentra la celebración y ejecución de los tratados, es decir, únicamente podrían cometet dichos ilícitos el M i ­nistro de Relaciones Exteriores, tal como se estable­ce en eí artículo 5", inc. g) del D. Ley N " 26112),-y cl Presidente de la República, como lo señala el artículo 57" de la Constitución. Ahora bien, la cele-

Fnerodc2010 jj 335

A l rescate de ¡os tipos penales olvidados: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional

bración únicamente consiste en la firma o adhesión a mi tratado, por lo que los dos sujetos antes señala­dos pueden incurrir en tal ilícito. Por cl contrario, la ejecución de un tratado implica su práctica o cum­plimiento, ello está regulado en la Ley N " 26647 (Establecen normas que regulan actos reUiÍYOS al perfeccionamiento nacional de los Tratados cele­brados por ei Estado Peruano), que en su artículo 2) señala que ciertos tratados, según lo establecido en ei artículo 56" de la Carta Magna, deberán tener previa aprobación legislativa por el Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa y su ratificación al Presidente de la República.

Por último, el tercer inciso, prevé el supuesto en el cual el agente admite tropas o unidades de guerra dentro del territorio nacional. La admisión de las tropas o unidades de guerra cieñe que hacer­se de manera ilegal o ilícita, es decir, sin tomar en cuenta la Constitución, que en su artículo 102°.S dispone que una de las atribuciones del Congreso es la de prestar su consentimiento para ei ingreso de tropas extranjeras en cl territorio nacional, sin que afecte nuescra soberanía; y con lo cual identifica­mos al sujeto o sujetos activos cualificados, es de­cir, los únicos que pueden incurrir en tales ilícitos por estar dentro de sus responsabilidades. Pero en sí, cl proceso específico y detallado de admisión de tropas foráneas se encuentra en ¡a Ley 27856, que determina los requisitos para la autorización y consentimiento para el ingreso de tropas extranje­ras en cl territorio de la República. Esta ley, en su ar­tículo 2^ define como tropa extranjera "ai conjunto de cuerpos con armas de guerra que componen un ejercito o alguna de sus unidades' Por su parte, cí ingreso de personal mifitar extranjero debe ser sin armas de guerra, realizando actividades relaciona­das a medidas de tomento de la confianza, activida­des de asistencia cívica, de planeamiento de futuros ejercicios militares, académicas, de instrucción o entrenamiento con personal de las Fuerzas Arma­

das Peruanas o para realizar visitas de coordinación o pro cocolares con autoridades militares y/o del Es­tado Peruano. En tales casos, la autorización debe ser realizada por ei Ministro de Defensa mediante resolución ministerial, con conocimiento del Pre-•sidente del Consejo de Ministros, quien da cuen­ta al Congreso de la República por escrito, en un plazo de veinticuatro horas tras la expedición de la resolución, bajo responsabilidad. Dicha resolución ministerial de autorización deberá especificar los motivos, la relación del personal militar, la relación de equipos transeúntes y el tiempo de permanencia en cl territorio peruano. En ciertos casos en ios que corresponda, se solicitará opinión previa del M i ­nisterio de Relaciones Exteriores (Articulo 5" de ía Ley N " 27856. modificada por Ley N " 28899).

3.5-2 T i p o subjetivo

Las tres conductas descritas son neranientc dolosas. Sin embargo, en el inciso 1, puede iden­tificarse una conducta interna trascendente con respecto a! accionar del agente, y es cl afirmar el gobierno invasor, es decir, el aceptar y legitimar sn dominio ilegítimo sobre nuestras autoridades.

3.5.3 Consumación y tentativa

'li'atandose, en el ptimcr inciso, de un delito de peligro concreto, cl cipo exige como resultado ía proxiniidad de una concreta lesión, en este caso, la afirmación de un invasor, afectándose nuestra soberanía. También la segunda conducta descrita es un delito de peligro concreto, puesto que, de ía celebración de tratados o actos irregulares con Estado cxrranjero, quepa la posibilidad o riesgo de unaguemi con cl Perú. Finalmente, el tercer inciso, admisión de tropas o unidades de guerra extranje­ras en el país, es im delito de peligro abstracto, al no exigirse un resultado de proximidad o adveni­miento de una lesión de un concreto bien jurídico, sino que basta la peligrosidad de la conducta'"', que en esta ocasión, es inherente al dpo penal.

( I ! ) M I R P U I G , Sant iago c i c a n d o a R O D R Í G U E Z R A M O S : D e r e c h c Penal - Paicc G e n e r a l . S é p t i m a EdiciÓQ, E d i t o r i a l

R e p p e r t o r , B a r c e l o n a , 2 0 0 4 p, 234 .

3361 Enero de 2010 ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^

JURISPRUDENCIA PENAL - INFORME ESPECIAL

N o es posible identificar algún caso de tenta­tiva, en tanto que las tres conductas descritas en el tipo son delitos de mera actividad,

3.6 Inteligencia desleal con potencia ex­tranjera (Artículo 329* del Código Penal)

3.6.1 Tipo objetivo

Cuando cl artículo hace mención al "entrar en inteligencia" nos refiere al ponerse de acuer­do, entenderse, confabularse, pero no con cual-

3 8 7 quiera, síno con representantes o agentes de un Hstado extranjero. Estos representantes o agentes con los que se contacta han de ser personas au-LorÍ7adas para obrar eti interés del gobierno con quien trace, teniendo que probarse esta calidad en el proceso'^''-'.

3.6.2 Tipo subjetivo

El delito es nccamentc doloso, sin embargo la 3 8 8 conducta está demarcada por una tendencia in­

terna trascendente que es la provocación a una guerra entre el Estado con el que se entiende el sujeto activo y ía República.

3-6.3 Consumación y tentativa

Nuevamente nos encontramos .inte un deli-3 8 9 to de peligro concreto, es decir, un delito que riu

importa un resultado, sino la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, en este caso la soberanía de! Estado Peruano. Lo mismo ocurre con la tentativa ,ií ser un delito de mera actividad, por lo que no puede sciíalarse manifestación aígtina de ía misma.

3.7 Revelación de secretos nacionales (Artí­culo 330" del Código Penal)

3.7.1 Tipo objetivo

3 9 0 La conducta reprimida está en el revelar o hacer accesible detei-minados secretos que el in­terés de la República sugiere guardarlos. Eí verbo

( 1 2 ) C O R N E J O , G u s t a v o : D e r e c h o P e n a l E s p e c i a l - l o m o

R A J E JURt^PKUOBNCIA

rector "revelar" implica sacar a la luz. publicar lo que es secreto; ei "hacer accesible" por su parte, importa facilitar, franquear el acceso a los mis­mos. En ambos casos, los receptores pueden ser un Estado extranjero, sus agentes o cualquier ciu­dadano de a píe (público).

En este tipo también entra la discusión acer­ca de si el sujeto activo es cualificado o no. Una veloz lectura, nos sugiere qtjc únicamente puede incurrir una persona que tenga acceso o bajo su custodia dichos secretos; sin embar£;o, una se­gunda posición alega que (nuevamente), en apli­cación del principio de legalidad de la norma, eí tipo no solicita condición o caracceriscica alguna para cometet dicho ilícito, y es laopción por la que nos íjiclinamos, puesto que ya han existido casos, especialmente relacionados con la década pasada, en la que dtirante juicios orales muchos procesados (no funcionarios públicos o sin rela­ción de vigía de los secretos), a visra y paciencia deía opinión pública nacional y exttanjcra, reve­laron diversos datos y docrmientos de naturaleza reservada que eran de interés nacional.

Los secretos a los que se íiacen mención son de naturaleza diplomática o de cualquier otra índole, mas no castrense o referida a la defensa nacional, al ya estar protegidos dichos secictos por el artículo 331".

3.7.2 Tipo subjetivo

Ei tipo penal tiene una modalidad dolosa simple, la cual está especificada en el primer pá­rrafo. Existe también una modalidad agravada, 3 9 1 que implica la conducta interna trascendente del lucro, es decit, la motivación para la revelación o facilitación del secreto es una contraprestación, un pago, el recibir un valor pecuniario a cambio. La modalidad culposa o imprudente implica una infracción, una inobservancia al deber objetivo

. E d i t o r i a l " L i h r e r i a Peruana", L i m a , 1938 . p p . 12 - 13.

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A i rescate de los cipos penales olvidados: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional

de cuidado, en este caso, la de no revelar o Etcili-car a ocros información con relevancia iiacional.

3 . 7 . 3 Consumación y tentativa

Es un delito de resultado, en val caso, el delito se consuma cuando se cumplen (as condiciones de accesibilidad de la información sobre la que existe reserva por ser de interés nacional. Tam­bién existe la tentativa, que es cl trasladar ciel ámbito de lo seguro a una posición inestable o riesgosa para dicha información.

3 .8 Espionaje (Artícuio 331° del Código Penal)

3 .8 .1 Tipo objetivo

E l comporramiento criminal descrito como "espiar" nos refiere el escudriñar, escrutar, incjui-rir hechos, disposiciones u objetos bajo secreto

3 9 3 al ser de interés a la "defensa nacional" es decir, la naruralc¿a de I(J que esrá bajo reserva, para este artículo, cieñe una naturaleza castrense, marcial. E l objeto material sobre eí cual recae la acción criminal son "los secretos de Estado"; el interés estatal exige que esos secretos sean celosamente guardados, en este caso por ser relevantes para la defensa de nuestro país. La disyuntiva sobre la es­pecialidad del sujeto activo también existe aquí, sin embargo nos inclinamos pot pensar que no necesariamente quien incurre en este ilícito tiene que ser eí custodio del secreto develado.

3 .8 .2 Tipo subjetivo

Existe tanto una modalidad dolosa como una culposa. En la primera, a su vez, existe una ten­dencia interna trascendente que es cl comunicar o hacer accesible la información reservada. Lo que no tiene justificación es la modaíidad culpo­sa puesto que si, como en un primer momento, admitimos que el espiar consiste en intentar con­seguir mediante un escrutinio las mencionadas infotmaciones, nos preguntamos si puede reali­zarse ello culposamente. La lógica nos dice que no,

3.8.3 Tentativa y consumación

Este también es un delito de rcstiltado; por lo que cl deveíamiento deí secreto tiene que pro­ducirse necesariamente para consumarse. En tal sentido, la tentativa puede darse cuando durante ía búsqueda de la información secreta, ésta es con­seguida peto sin revelarse o ponerse en acceso.

3 .9 Favorccimiento bélico a Estado extran­jero (Artícido 332" deí Código Penal)

3.9-1 Tipo objetivo

Las actuaciones delictuosas realizadas por el su­jeto activo nos hablan, en primer término, de un;i 3 9 3 entrega, ima dación de bienes que estén destinados necesariamente a la defensa nacional; la segttnda re­seña el favorecer, e> decir, el ayTidar, socorrer, auxiliar. Siempre el receptor de los bienes o ayudas tiene que ser un Estado extranjero. Algo que no se debe olvi­dar es que un elemento objetivo exigido consiste en que las acciones realizadas por el agen ce deben gene­rar ia po.sibilidad de debilitar la defensa nacional.

3 . 9 . 2 1 ipo subjetivo

Ei delito es netamente doloso, incluyendo una modalidad agravada por el lucro o cualquier orro ¡nóvil innoble como, por ejemplo, la venganza.

3 . 9 . 3 tentativa y consmnación

Si bien las conductas son concretas (entregar, favorecer), cuando se dispone que las mismas "puedan" debilitar la defensa nacional, entonces estaremos ante un delito de pclígto concreto, puesto que tal posibilidad determina la exigencia de un resultado concreto.

Asimismo, tampoco podemos hablar de una tentativa, siendo éste un ilícito de mera actividad.

3 . 1 0 Provocación pública a la desobedien­cia (Artículo 333" del Código Penal)

3.10.1 Tipo objetivo

Cuando eí artículo indica el "provocar pú­blicamente" nos habla de un actuar sugetentc.

33811 Enero de 20i0 J U R Í S P R U D F N C I A

JURISPRUDENCIA PENAL - INFORME ESPECIAL

inductivo, siendo receptores de dicho mensaje el común de las personas que estén a su acceso y puedan recibirlo, de m'imero indeterminado, siempre que provoque (a desobediencia de tma orden militar, la violación propia del servicio o al rehusamiento o la deserción del mismo. Como se puede observar todo relacionado con el ám­bito militar.

3-10.2 T ipo subjetivo

Nuevamente nos encontramos ante un delito con una única modalidad; la dolosa.

3.10.3 Tentativa y consumación

£s un delito de peligro concreto, puesto que el tipo no nos exige que las provocaciones sean seguidas o no por parte de los receptores del mensaje.

En cuanto a la tentativa tampoco es posible, al ser éste ilícito de mera actividad.

3.11 Pena de expatriación (Artículo 334"* deí Código Penal)

Este articulo impone, para los cipos penales descritos en los arcículo.s 32ó^ 329", 330^ 33 i ^ y 332'', la pena accesoria de expatriación (úni­camente para sus modalidades dolosas). Para su respectivo estudio debemos remititnos en pri­

mer término al artículo 30' del Código Penal, el mismo que entiende a ía expatriación (conjunta­mente con la expulsión) como "pena restrictiva de libertad", ia misma qtie, a encender de muchos autores, viola Us más elementales normas del derecho humanitario, sobre todo cuando orde­na que ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de la íibercad^'^'. En cal sentido, dicha pena atenta contra los detechos que tiene toda persona de elegir su lugar de residencia, a transitar en el territorio nacional y a salir de él y entrar en cl (articulo 2"'.] 1 de la Constimción), en resumen: el derecho que tiene todo peruano de vivir en su país. A l respecto, Bustos Ramírez también alza su voz de procesta, a! señalar que estas penas se encuentran en crisis porque no tienen utilidad social^''*', sino, más bien, coyun-curales, al ser históricamente esta clase de penas utilizadas para delincuentes polídcos^^ ',

Es de destacat que ía norma cuando hace referencia a la pena de expatriación, no habla respecto a que la misma recaerá en un nacio­nal o cxttanjero, lo que nos indicaría que úni­camente un nacional puede incurrir en cales ilícitos, lo cual, como liemos analizado ante­riormente no es cierto, puesto c|ue ía norma no especifica tampoco la nacionalidad dei agente infractor.

{ 3 3 ) Á N G E L E S G O N 7 , A I . R , S , F e r n a n d o , y F R I S A N C H O A P . ^ R I C I O , M a n u e l : C ó d i g o Pena l . C o m e n r a d o - c o n c o r d a d o

~ A n o t a d o . Art ículos L a ! lO^í". Parte G c n c r f d ; E d i c i n n e s Jur ídicas , L i m a , 1996. p p . 276 - 277.

(14) B U S T O S R , \ M Í R E Z , J u a n : M a n u a l de D e r e c h o Penal , ' I t rcera Edic ión , E d . A r i e l , B a r c e l o n a , 1989 . p . 3 9 1 .

( l 5 } B U S T O S R A M Í R E Z , J u a n : O b r a s C o m p l e t a s - l o m o 1. D e r e c h o P e n a l . Parce G e n e r a l , A r a E d i t o r e s , Perú, 2 0 0 4 . p .

é 9 S .

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