ca

EL PR03LE,4 DEL POSIT! VJSi'vIO JUR!D [CO

3 E. di Robilaric. Direi'ja ecijnomica e norma giuridica, Turin,Cii p pihilig

R. N cold, L'adempiico de1obbtigo altrui, Milan, Ciui-1936, p. 14.E. Allorio, "La plura!iiã degli ordinamenti giuridici e I'ac-

cercamento giudiciale , en Rzvista di diritto civile, 1, 1955. p. 262;17 E Aho y 10, "Osservazion i crictche sulla sanzjone" en Riojtadel dcrctco ccvile. If. 1956, p. 5. El subrayado Cs mb.iS

Scudc stla teoria gnera1e del dzrzco p. 4. 34.9 Ver como conclusion de una serie de estudios sobre los pro-

hlemas m5s discuiidos de [a (carla general del derecho, el trabajo"Li miii f'a Formalismo e dom,macica" 1936. p ublicado en Ia reco-placion de las principales obras del autor titulada Fsrmalcc,ni esep ' re .gcurzdtce . Su.dz, Cappelli Editore, 1962.

° Para ma y or iniormacide sobre este punto rernico a ml ira-bajo "Dir yco e logica, en Rzvista zn:ernaccnnaje di fi!onfie deldirt, XXXIX 1962, pp I 1-44

U primer encuencro encre IOgicos y juristas, provocado poeaquelios, SC realzd en us coloqulo en Lovaina el S y el 9 deSetiembre de 1953. Pero la actitud de muchos jurisias partici-pances rue a de aquel que huye de un enemigo que ho persiguc.Ver !as actas del congreso en Logcqus es Ana/yse, 1, 958, nos 34Proce,,o a demcra:ja Pad ui Cdam 1954 p 30.

L. Bagolini, "Le choix de la mdthode en jurisprudence",en Logtqua at ,477aIs. 1, 1958, p. 2.

Clararne en cite sentido, B. Pe'oceh[j "l'ecnicismo eanti teen icis rio nei diritto penale". en .Scrttc to one-re dc /,Carn'-/14th. vol. IV, p. 343 y

Ch. Perelman Trait de l'argumencasion, Paris, PUP, 1958,I, P. 176 y passim.C omo cc sabido Ihering en Der Zzi.iecit cm Recht, define alderecho corny 'el complej o de [as normas coactivas validas enun Estado" (cito la segunda ediciOo de 1884, I p. 320), y elaborssu defjncciOn de rnanera no diferente a la de Kelsen, analizandoeXCluSlvarnen ( e os Conceptos de norma p de coaccidn.

Leo en C. Batcaghini, citado poe Pecrocelli, aunque enus sencido un poco mSs rescringido: 'El formalisma, en los limitesClue ra c i onalmente le competen, es prspco del des-echo, (aunque

era d l campo del derecho no puede dear de ejercerse, cuandose Inca de dar drdenes, de accuar con forme a ellas, de jurgar consu cricenio el concenido de otras)". Dzi-tto pena/e, Pane gene-rile, 34 ed., 1949, p. 71.

Como ha sido observado par Kelsen en "Formalismo giunidico e doicrina pura del dirit'to", en Vuooj studi dz dirctto, econo-vita a politzca , vol. IV, 1931, p. 127

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II. POSITIVISMO JURIDICO

1. El for'rnalsrno juridico y el positivismo juridico

La ' rcbeiiOn contra ci Eormaitsrno" de la que se hahablado en ci capiculo anterior, se ha ciesarroilado enescos Ctlnrnos años paralelarnence con La cricica at posi-civt5rnO jurtdico, tanto que a rnenudo es dificil distinguirLa una de La ocra. El 'orrnalisrno juridico, en cast codaslas acepciones exarninadas anceriormence, es a menudoconsiderado corno uno de los r[IOUVOS de acusación y decondena at posicivisrno juridico.

Por ejemplo, considérese ci siguience hecho. La pole-mica ant[posic[v[sca ha tornado en escos i.:slcimos años enicalia dos dii'ecciones: 1) Una dirección jusnacuralisca enLa cual se concrapone at derecho positivo un derecho sic-peo-wr que proporciona cricerios de vaioración del derechopositivo, 1 2) Una dirección realisca segün Ia cual ci dere-cho posicivo —considerado en su acepción rnás t'estringidacorno derecho puesto por fuentes Forrnaies— es coiocado a)lado de un derecho diverso, esto es aquel que emana direc-tarnente del comporcamienco de los sujecos (el ilamadoderecho esponcaneo"). 2 No hay duda de que ambas po)é-

micas corstienen nocas antiforrnaiiscas; por un [ado, lateorla del derecho natural es expuesta corno una ceorla

"Sul posccivismo giuridico", en Rccnsta di [ilosofia, LII, 196 1pp.

1 14-34.

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5oá JekLus a,óoc Q eoIp(osop(ck cId QkO

L PROBLEX4 DEL POSiT! V1SwO JURID!CO

material del derecho por cuanco define ci derecho no acraves de su creaciOri o aplicacion sino a craves de suconcenido y de su finalidad, I por ocra parte, [a ceorladel derecho esponcáneo es expuesta como una crIcica delas ceorias formales de Las fuences del derecho, segin Lascuals ci derecho serIa solo aquello escablecido en deter-minadas circunstaricias y, segün procedimientos particu-.lares. por los órganos de Ia producciOn juridica discipli-.nados por Las Ilamadas normas sobre la producción ju-ridica.

Sc puede sostener que las dos nociones de formalismoY posicivlsmojuridico coinciden respecto de La extensiOny que de hecho son a menudo usadas como Si fueran si-nOnimas. A lo [argo de esce segundo capItulo se veraque codas [as principales acepciones de formalismo juri-dico reaparecen en Los principales significados de po-sltivismojurIdico. Anticipando brevemence los resulcadosde [a lnvesugaclon podemos sefialar desde ahora: 1) queexisce una estrecha vjnculacjOn entre ci Formal' smo écicoy ci cercer significado que ilustra ci positivismo juridico(ci posltivismojurid i co como ideolo gia); 2) que ci forma-lismo en Ia definicjon del derecho (derecho como forma),ci For malismo en la concepciOn de [a ciencia jurIdica (lacienciajurfdica como ciencia formal) y ci formalismo en laInterprecacron (la incerprecaciánjurfdica como operaciOnogica) pueden ser considerados como caracceres peculia-es del posicivismo juridico en su segundo significado,

cuando es encendido como una ceoria especifica del dere-cho; 3) que en su primer significado ci posicivisrno, cuan-do es encendido corno un modo de acercarse a La corn-prensiOn del fenOmenojuridico, esco es, como una formacIpica de approach at escudio del derecho, encra dencro deuna de las acepciones de formalismojuridico.

La complejidad del problema nace del hecho de queasi como exiscen varios significados de formalisrno jurl-dico, existen cambiCn vanos significados de posicivismouridico. Si se quiere evitar la repeciciOn de lamencables

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POSfl!VISMO JURIDICO

confusiones, es necesario incroducir aigunas cliscinciones.Siempre que se esgrime aiguna critica en contra de Ladoctrina del derecho natural, se nos responde que hay Va-

rios modos de encender ci clerecho natural y que nucsnacricica vale para uno de estos rnodos pero no para ci ocro(y, se enciende, vale para aquello que nuescro adversarrorio comparce). Pero, to mismo podria decir un parcidariodel positivismo juridico frence a [a crIcica de un j usnacu-ralisca: hay varias maneras de entender ci posicivismojuridico. Hay, con codo, una diferencia. Mientras que losaspectos de la doctrina del derecho natural han sido exa-minados y discucidos muchas veces, generaln-ience no sucedelo mismo con respecto a los diversos aspectos del positivis-mo jurIdico. Existe una hiscoria del jusnaturalismo (secree a menudo que la historia de la filosofia del derechocoincide con La hiscoria de Ia doctrina del derecho natu-ral); per.o no exisce, que yo sepa, una historia amplia,documentada y exhaustiva del positivismojuriclico. 1 Unabuena incroducción a la discusiOn ha sido ofrecida porH. L. A. Hart en ci arciculo "Positivism and the separa-tion of Law and Morals".' Aquf me propongo discinguir eiluscrar ciaramente los diversos aspectos en que se presentaa menudo aquello que comOnrnence se llama "posicivismojuridico", y demoscrar cOma la aceptaciOn de uno u ocropuede dar lugar a significados diversos e inconfundiblesdc [a misma expresrOn. Solo ceniendo en cuenta escos diversossignificados se puede cornenzar una discusiOn novana sobre lo muerco y lo vivo en el posicivismo juridicoactual.

2. Tres czspectos del posaivl.smo jurIthco

Creo que en una caraccerización del posi [Iv ismo u-r'(dico puede ser Ocil discinguir cres aspeccos diferences,desde los cuaies ha sido presencado hiscóricamence:- I)corno un rnodo de acercarse at escudio del derecho; 2) co-

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EL PROBLE'VIA DEL POS(TTVISMO JURID [CO POSITIVISMO JURIDICO

mo ut-ia determinada ceorIa o concepción del derecho; 3)como uria decerminada ideologia de lajusticia.

Por "modo de acercarse at escudio del derecho", en-tiendo algo diferente de "mécodo'; no se traca, en efecto,de los inscrumencos o de las cécnicas empleadas en la inves-tigación, con respecco a los cuales el posicivismo juriclicono presenca una caracceriscica peculiar, sino más bien deIa delimitación del objeco de la investigacion, to qucreveta cierta oriencación hacia ci estuciio de atgunos pro-blemas más que de ott-os, y cierta actitud frence a làfunción misma de La invesugaciOn. Por "teoria" enciendoun conjunco de aseveraciones vinculadas encre si con lascuales cierco grupo de fenOmenos son descricos, incerpre-cados, Itevados a un nivel muy alto de gerteralizacion yunidcados después en un siscema coherence; no et modode acercai-se a una determjnada reaiidad, sino ci modo deencenderta, de dar una descripción y una explicación glo-bal de ella. Par "ideologia' entiendo cierta coma de posi-cón Fret-ice a una realidad dada; esta coma de posiciOn est2Ifundada sobre ut-i siscema más o menos conscience devalores, Se expresa enjuicios de valor que cienden a ejer-cer cualc. uier influencia sobre La realidad misma. conser-vándola tat como es, si la va!oración es posiciva, moclifi-cándoia, si la valoraciOn es negaciva.

Ct-co Cicil discinguir estos tres aspeccos de aquello cluecomünmence se consjdei-a como ut-ia cinica doctrina, prn--que no me parece Clue exisca una relaciôn necesaria encreellos ni en sentido reciproco ni en sencido univoco (yaqul entiendo "relación necesaria' canto en ci senticloiógico como causal). El posicivismo como modo de acer-carse al escudio del derecho no produce necesariarnenteru implica aquella ceorfa particular del derecho que sueleser Ilamada positivismo jurfdico; y aquella ccor[a parti-cular a Ta Clue se atribuye a menudo ci nornbre de posici-vismo juridico no produce necesariamerice iii impiica Iaideologia que a menudo Sc atrtbuye a los soscenedores delposiclvismojuricitco. Darse cuenta de esca distinción in-

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duce a formular dos criterios i netodologicos Clue creo hayque tenet- siempre presences en .el examen de las doccrinasdel positivismo juridico. El primer criteria considera cianálisis descriptivo de la doctrina y se puede formulardc esca mariera: individuaiizar a un jurisca como juspo-sicivista con respecto at rnodo de considerar ci derecho nosi gnifica clue to sea también con respecco a la teoria y ala ideoiogIa; individualizar a unjurisca comojuspositivis-ca con respecco a Ia teoria del derecho, no sigrnfica cluecambién to sea con respecto a la ideolo gia. El ocro cricerioconsidera ci momento crIcico o valoracivo de la doctrinay puede set- formutado de esca rnanera: Ia aprobacidn oIa condena dc uno de los aspecros del posicivismo jut-f-clico no implica Ia aprobación a la condena de los oct-osdos. No tener en cuenta el primer criterio conduce ajuicios unilacerales a falsos sobre esce a aquel j urista y.en general al cracamiento demastado simpisca dc un fe-nOmeno Clue es más bien cornplejo. No tenet- encueritael segundo crae como consecuetucia ut-ia polémica a me-tiudo infecunda, y la creencia de escar liberado del adver-saria cuando, por ci concrario to que se ha iogrado esanipucar cuando más ut-u miembro. q ue no siempre es ciinás importance.

El posid..i.rno juridco como nwdo de acercarsea1 estudio del derecho

En ci primer aspecto —esco es como modo de acer-cat-se at estudio del derecho— ci posicivismo juridico escácaraccerizado par una Clara discinciOn en crc dereci-io realy derecho ideal o, urilizando oct-as expresiones equvalen-ces, encre derecho coma hecho y derecho coma valor, encreci derecho Clue es y ci derecho Clue debe scr; y por la

convicción de Cl ue ci derecho del cual de'oe ocuparse cijurisca es ci primero y no ci sea-undo. Si se quiere usaruna sola paiabra pat-a designar esca forma dc approach

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I

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO JUPJDICO POSIT! VISMO JURIDICO

at derecho. se la podria Ilamar "cientifica" (en este casocon relerencia a las ciencias descripiivas y explicativasno a las demostrativas). Es opinion comün que el progresodel saber cientIfico en [a edad moderna se ha debido ala eliminaciOn de Ia concepciOn finalista del universo queinducla a pronunciarjuicios de valor sobre hechos natu-tales. Aunque, coma ha sido repetido infinito n':imero deveces, esta eliminaciOn de juicios de valor es rnás dificilen el dominio de los hechos humanos, es, sin embargo,incontestable que la caracterIstica de la orientaciOn cien-tifica en el estudio de los hechos morales está representadarnás que por el uso de ciertas técnicas, por la objetividadentendida como Ia abstención de toda r.oma de posicionfrente a la realidad observada, o neutralidad é[ica, o paradecirlo con la célebre fOrmula weberiana, Wertfrcihet.

En esta primera acepciOn de positivismo jurIdico,positivista es, pot consiguiente, aquel que asurne frenteat derecho una actitud a-valoraiiva u objetiva a iica-menle neutral; es decir, que acepra como criterio paradistinguir una reglajurfdica de una no juridica la den-vaciOn de hechos verificables (v. gr.: que emane de ciertosOrganos medianie cierto procedimiento, o que sea efecti-vamente ohedecida durance un lap-so determinaclo porcierco grupo de personas) y no [a mayor o menor corres-pondencia con cierto sistema de valores. La mentalidad queci positivismojuridico rechaza es la de quien incluye en ladefiniciOn del derecho elernentos finaliscas; pot ejemplo:[a obcenciOn del bien comün, Ia actuaciOn de lajusticia,La proteccion de los derechos de libertad, [a promociOndel bienestar, y que debido a esta inclusiOn estã luegoobligado —si quiere ser coherence (pero afortunadamentea menudo los ancipositivistas no to son) - a rechazar comonojurIdicas aquellas normas que no obstante emanar delos órga-iios compecentes, de acuerdo con los procedimien-tos establecidos, no sirven para obtener el bien comOn,para actuar [a justicia, para garantizar la libertad, parapromover el bienestar. PiOnsese en un linguista que pre-

cendiera incluir en la definición de fenOmeno lingufsticola correspondencia con un lenguaje ideal, y rechazara, porconsiguiente, de su campo de observaciOn todos los hechoslinguisticos no aprobados pot [a Iengua ideal: el positi-visirlo juridico en este primer aspecto no es otra cosacl ue el rechazo de las pretensiones de esios extraños tin-guistas aplicadas at estudio de Ia experienciajuridtca.

Si se acepta en Liarnar derecho positivo at derecho\'igente en una determinada sociedad, estP es, aquet corn-plejo de regias emanadas segün procedimienos estableci-dos, que son habicualmente obedecidas pot los ciudadanosy aplicadas por los jueces, se puede definir "positivismojurtclico corno teorla del derecho que parca del pre-supuesto de que el objeto de La ciencia juridica es elclerecho positivO; esto es aigo diference a afirmar queno exisre otro derecho que el derecho positvo". El

jurisca q.ue hace profesiOn de Fe positivista no niega engeneral que exista un derecho ideal, natural o racionat,sino simplemence niega que sea derecho en la mismamedida que to es el derecho positivo dando a entenclerClue el mismo carácter que to distingue del derecho p051-

tivo, o sea ci hecho de no ser vigente, es to que excluyeel interés de hacerlo objeto de investigaciOn cientIfica.

4. El positivismo jurIdico come tdoria

For positivismo jurIdico corno teorla enciendo aque-ha concepcidn particular del derecho que vincula el Fe-aOmeno juridico a [a formaciOn de un poder soberanocapaz de ejercitar La coacciOn: ci Estado. Se traca deaquella comCin identificaciOn del positivismojuridico conLa teorIa estatal del derecho. I-fistóricamente, esta teoriaes Ia expresiOn o La coma de conciencia, pot parte de losjuristas, de aquel comphejo fenómeno en la formaciOndel Esiado moderno, que es la monopolización del podercLe producciOnjurIdiCa pot parce del Escado. La mejor

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EL PROBLE(A DEL POS!T[VISWO JUR!DrCo

i[uscración de este procedimiento ha sido dada, a ml jui-do, por Ehrlich en su obra Dic justische Logth (1918),en la cual, como es sabido, afirma que el mécodo cradi-cional del Jurtsta, contra ci cual libra su famosa bataliaen nombre de la iibre vaioración de los incereses por partedeijuez, esrá caracccrjzado por escos cres principios: I) co-da decisiOn judicial presupone siempre una regla pre-existence; 2) esta regia preexistence está siempre dada porci Escado; 3) el cornplejo de las reglas dadas por el Es-tado consticuye una unidad. 0 sea, que lo que Ehrlichcombace es la ceoria del positivismojurIdjco; pero al corn-baciria ha anaiizado can bien Los principios

COflS[jLUCjVOSde ella, y ha descnto tan claramence su origen v desa-rroiio hisiOrico que su libro, más que tin pamphlet vivaz,puede 5cr considcrado como el más convincente y cauti-vante cratamjento del pOsitivismojuridico corno ceorfa.

El nexo entre ci primer modo de entender ci positivis-mojuridico (examinado en ci § 3) y esce segundo es decir,entre ci posicivismo corno approach y ci positivisrno comoceorfa, es Fácuco o hiscOrico. Cuando Los juriscas at findel siglo xvru se alejaron poco a poco del derecho naturalY fueron acraidos por ci estudio del derecho posicivo hascadisojvei- la teorfa del derecho natural en la filosoffa delderecho positivo, ci derecho posidvo que se les presencabacorno objeto de estudio era ci derecho unificado por cipoder estacal de las monarquIas absoiucas. Hiscóricamenceme parece que se puede decir quc poS iciv ismojuridico enci primer sencido y posicivismo jurIdico en ci segundo,surgen a tin mismo ciempo. Pero esce nexo histOrico nopuede scr modificado, sin una grave tergiversacion, en unncxo iOglco; ci escudio dci derecho como hecho conducíaa la concepcion estatal del derecho porque de /zecho codas[as reglas que los juristas elaboraban como derecho

vi-gente eran puestas direcca o indirectamente por Organosdel Escaao. El posicivismojuridico se ha presencado comoestatismo por razones hiscOricas; nada ha impedido cl ue ,con res pecco al modo de escudiai- ci derecho y no al modo

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POSIT! VISMO JUR1D!CO

de entendet-lo, se haya podido hablar de positivismo ju-rIdico con referencia a otros ordenamiencos, tales como cicrdenamienco internacionai y ci ordenamiento canóruco.

A esce segundo aspecto del positivismo jur(di 0, esciecir, a La concepcion escatal del derecho, están vinculadasalgunas conocidas teorlas que a menudo son consideradascorho caracceriscicas del posicivisnio juridico: I) con res-pecco a la definición del derecho, la teorIa de La coaccivi-clad, sea-On la cual se encicnde por derecho un siscernadc normas que se aplican por ia fucrza o bien de normascuyo contenido es la.reglarncntaciOn del uso dc ia fuerzaen un grupo social dado; 2) con respccto a la dcfiniciOndc normajuridica, ia ceorla imperativa, scgOn la cual lasnorrnas juridicas son mandatos, con todo on corcejo desubdistinciones (mandacos aucOnomos 0 heccrOnomos per-sonales o impersonaics, caccgóricos o hipotéticos ticoso cécnicos, abstraccos o concretos, gcnerales o individua-ies); 3) con rcspecto a las fuentcs del dcrccho, Ia supre-macía dc la icy sobre ias otras Fuentes y la rcducciOn delcierccho consuetudinario, del derecho cicncIfico, del dere-cho judicial, del derccho que deriva de la nacuraleza delas cosas, al carácter de Fuentes subordinadas o aparences;) con respccco at ordenjuridico en su conjunto, la con-

sideración del complejo de las normas como sisterna alclue se acribuye ci caráccer de plcnicud o de ausencia dclagunas y, suborclinadamence, también dc coherencia 0

faita de ancinomias; 5) con respecto al mécoclo de Ia den-ciajurIdica y de la incerprccación la consideraciOn de laactividad del jurista o del juez como acr.ividad esencial-inente io gica, en particular, la consideraciOn de Ia ciencajuridica como mera hcrmenéucica (escueia francesa dc laexegesis) o como dogmácica (escueia pandectista ale-inana).

Una vez mãs debemos advercir que escas caracteristi-cas del derecho no han sido descubicrcas como consecuen-cia de la consideración del derecho como hecho, sino comoconsecuencia de haber idcntificado en una detcrminada

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EL PROBLEMA DEL POSIT IVISMO JUR!DICO

época histOrica —que coincide con [a coricentración de laproducción juridica en los Organos estatales— el fenómenojuridico con el complejo de reglas producidas por ci Esta-do. Ciertamente el approach posiuvista está estrechamentevinculado con cualquier teorla del derecho, por [a sufi-ciente razón de que la distinción misma entre ci derechoque es y el derecho que debe ser no puede realizarse sino es sobre la base de una teorla más o menos elaboradaen corno del dcrecho; mas, no está necesariamenre vincula-.do con La teorfa estatal del derecho, es decir, con aquellateorla a la que ci usa lingufstico comtin atubuye La cali-ficaciOn de doctrina tIpica del posiuvismo juridico. Estoes tan cierto que hoy La mayor parte de los juristas queinvocan ci approach positivisca no aceptan la Leoria esta-tal, con [a consecuencia de que pueden 3cr ilamadospositivistas en ci primer sentido pero no en ci sea-undo.Para elios ia teoria del escatismo juridico no es otra cosaque una teoria errónea; y porque confunde corno derechoreal aqueilo que es considerado coma tai por sus parti-darios, no es tampoco una doctrina posilivista en ci primersentido, o sea, en ci sentido en ci cuai los partidarios deLa distinción clara entre el derecho que es y aquei queSc quisiera que fuese, aceptan ser ilamados positivistas.Pero hay que cener en cuenta que ci no aceptar que laLeorIa estatal sea positivista en ci primer senticlo, en raritoteoria no fáctica, no conduce a tener que refutarla ennombre del positivisrno en ci se-undo sentido; porqueen este sentido aquelia teorfa se llama asi, pura y sim-piemente por razones históricas, que siguen siéndolo aunsi [a teorla, después de un análisis ulterior, resulta serfals a.

5. El posisivi.smo jurIdzco como ideologla

Como ideologia, el positivismojuridico representa lacreencia en ciertos vaiores y, sobre [a base de esta creencia,confiere al derecho que es, por ci solo hecho de existir, un

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POSITIVISMO JURIDICO

valor positivo, prescindiendo de toda consideración acercade su correspondencia con ci derecho ideal. Esta atribu-ción de un valor positivo at derecho existence se realizaa menudo a través de dos r.ipos diversos de argumentaclOn:I) ci derecho positivo por ci solo hecho de ser positivoesto es, de ser la emanación de una voiuntad dominance,es justo; o sea, el.criteriô para juzgar la justicia o injus-ticia de las leyes coincide perfectamerite con ci que seadopta parajuzgar su vaiidez o invalidez; 2) ci derec ho,como conjunto de reglas impuestas por ci poder clue ejer-cc ci rnónopoiio de la fuerza en una determinada socie-clad, sirve con su misma existencia, independientementedel valor moral de sus reglas, para la obtención de ciercosFines deseabies, tales coma ci orden, la paz, [a certeza y,en general lajusticia legal . Dc ambas posicioncs se dedu-ce la consecuencia de que las normasjuridicas deben serobedecidas por Si mismas, en cuanto tales; con ocras pa-labras, la obediencia a las normas juridicas es un debermoral, encendiéndose par deber moral uria ohligaciOninterna o de conciencia; en ocros términos, la obligacióriciebida po-r respeto a las leyes, en contraposiclófl a aquclia

• ohiigación externa o por temor a la sanción.Hasia aquf los juristas elaboran una ceoria del posi-

• tivisrno jurIdico en ci sencido expucsto en ci párrafoprecedence Sc limitan a camar una actitud Frente a Lincornpiejo de hechos históricos —en ci caso concreta, larcducción del derecho a regia puesta c irnpucsta par ciEscado— y a representarios en una scrie más o rnenoscoherence y cornpicta de noconcs sistemáticas. La teoriadel positivismo jurIdica no implica necesariamente unavaloraciófl positiva de Los datos que han sido objcciva-mcntc destacados y represencados; rnás bien tiene funciánprincipalmentc descripdva y solo indirectamentc prescrip-tiva. Su fin (y rambién su Iimitc) es dcscribir, intcrpre-tar, comprender una realidad, no recomendar csta o aque-ila solución coma mejor que otra. Para un tcórico delpositivismojurIdico afirmar, por ejcmplo, que la fuentc

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EL PROBLEWA DEL POSITIVISMO J(JRIDI'CO

principal del derecho es [a ley, no significa enunciarel juicio del valor "Esiá bien que La ley sea La fuenteprincipal", sino el juiclo fáctico "Es fácticamerite ver-dadero que La icy es La fuente principal'; afirmar queel juez tiene un poder, declarativo y no creativo no sig-nifica sostener que ésta es Ia so[ución mejor para IaproducciOn del derecho, sino que es [a situaciOn real,La que se desprende del sistema efectivarnente vigentefundado, por ejemplo, en la separación de los poderes,y basado en La regia positiva segün La cual toda dcci-sión del juez debe estar fundada en una regia pre-existente no producida por éL rnismo. El paso de Lateoria a la ideologla del positivismojuridico es el pasode la verificaciOn de un hecho a la valoraciOn positivadel mismo; el sistema vigence no es ya ünicamente des-cripto e interpretado objetivamente, sino que tambiénes presentado como un sistema bueno o directamente comoel sistema rnejor. El efecto de este paso es La transforn-ia-ciOn del positivismo juridico de teoria del derecho enteorla de justicia, es decir, en una teorla que pretendeno y a indicar lo que en ci piano de Los hechos es elderecho, sino recomendar aquelLo que en et p iano delos valores es Lojusto.

Una vez más, ci paso de uno a ocro aspecto del posi-civismo juridico es fáctico o histOrico, no necesario oesencial. La rLeorfa positivism es el reflejo, en Ia concien-cia de losjuristas, de la Formacián del Estado moderno:La ideologia positivisca escá vinculada, por ci contrario,a Ia exaitación del Escado —cal como se expresa, porejemplo, en la fiiosofia hegeliana— y presupone. por con-siguicnce, una Fliosofia de [a historia y una serie de poscu-lados éticos más o menos expifcitos. Es verdaci quc ciposicivismojuridico y ia exalcación del Estado han corn-do pareos sobre todo en la cienciajurIdica alemana,y de aqul ha surgido, tal vez, alguna confusion. Perocambién es verdad que estatismojuridico y estatismo éticono son en realidad unum et zdem y que se puede sen por

POSITIVESMO JURIDICO

honestidad cientIfica juspositivista en ci primer sentidosin serb, por convicciones morales y polIticas, en ci se-gundo. Entiendo que bastard ci ejemplo de Kelsen, cuyaceoria es ciertamence un producco del positivismojuridi-co, pero no es en modo alguno la exalcación del Estadoy tiende ideológicamente al primado del derecho inter-nacionai, y no contiene iaafirmación de que la obligaciOndc obcdecer a las [eyes del Estado sea una obligaciOnmoral.

6. Un criterzo Para distinguzr Los tres aspecoSdel positivismo juridico

La discinciOn entre esuos tres pIanos o formas bajolas que Se presenta histOricamente ci positivismojuridicoper-mite eliminar rnuchos equivocos en ci terreno del and-[Isis histórico y de la cricica écico-polltica dc esca co-rrientc, que nacia ciene de homogëriea y en definitiva,ajuscar sin prevencioncs cii falsos objetivos, aquello queha sido ilarnado por un autorizaclo jurisca itahano, elbalance" del positivismo juridico.

Como modo dc acercarse al estudio del derecho, elposicivismo junIdico se apoya sobre un juicio de conve-niencia o de oportunidad que puede ser formulado dcesta manera: "parcir del derecho cal como es, y no delder-echo que debe ser, sirve mejor al fin principal de[a ciencia juridica que es ci de pro porcionar esquernastie decision a lajurisprudencia y elaborar un sistema delder-echo vigente". Este presupuesto está fundado sobre IavenificaciOn histórica de que el derecho que se aplicaen los tribunales y que por consiguiente interesa conocer,es un conjunto de reglas cuya validez deriva no de suconformidad con un derecho ideal, sino del hecho deestar puescas pot cierta autoridad o del hecho de ser efec-tivamente seguidas por aquellos que deben aplicarlas. Seentiende que Si SC atnibuye a Ia ciencia del derecho tam-

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EL PROBLEMA DEL POSIT! VISMO JURIDICO

biên Ia tarea de proporcionar esquernas de decision allegislador, desaparece Ia oportuntdad de no tener en cuenica el ilarnado derecho ideal. Es conocida la distinciOn en-tie la tarea de jute condito, que en ci ambiente influidopor ci positivismojuridico se considera come propia deIa ciencia juridica, y Ia rarea de jute condendo, que esconsiderada come más poimtica que juridica y se La atribuye a la ciencia de Ia legislación o a la Ramada potinicalegislativa. Per tratarse aqul de la elecciOn de un puncode parcida, Ta que está fundada sobre eijuicio de la mayoradecuaciOn de ciertos medics para la obtención del fin,la critica será fecunda solo si discuce la oportunidad de[a eiección; la validez del modo positivista de acercarseat derecho es independience de Ia verdad o falsedad deIa ceorla del estacismo jurIdico y de la bondad o maldadde la ideologla del estatismo écico.

En cuanto at positivismo como ceorla, ci mismo seapoya sobre un juicio de hecho, o mejor aün, sobre unaserie de juicios de hecho y puede ser resumido en escafOrmula: "Es fácticamente verdadero que ci derecho vi-gente es un conjunto de reglas de conducta que directao indirectamence son formuladas y aplicadas por ci Es-tado". Quien quiera objecar esca ceorfa no deberá dirigirsu critica a la demostraciOn de que no sirve para su fin,sine que deberá probar que es falsa, esto es que los hechosenunciados per ella no son verificados en absoluco ono son verificados de la manera come han sido inter-pretadas. Sin embargo quede bien claro que este segundotipo de refutación no conciene o a'bsorbe at prirnero: sepuede probar que Ta ceorfa es falsa, parcial o totalmente,sin haber probado per esco la no conveniencla de escemodo de aproximaciOn at objeco. Los errores de hechopueden ser imputables at mat planceo metodoiOgico, peroambas cbsas no se imptican recIprocamente.

Finalmerite, La ideologla del posicivismo juridico esla expresiOn de un sistema más o menos coherence de

da come sigue: "El derecho,valores y puede ser resumi

poslT(VIsMO JURJDI CO

poi- Ia manera como es puesto y hecho valer o per ciFin at que sirve, cuatquiera que sea su concenido, cieneper si un valor positive y hay que prescar obedienciaincondicionada a sus prescripcioneS". Quien quiera refu-tar esta ideologia deberá vaterse de argumentaciones dife-rences de aquellas que se adoptan para probar o negarlos hechos; se tratará de cohtraponer a aqueltos postutadoséticos, a los que la ideologla posicivista remite más e menosexpiIcitamente otres postulados étices, y la argumenca-ción más fuerte resuitará posibiemente de pener ante losojos del interlocutor las censecuencias funestas e insacis-Eactorias de la acepcaciOn de ciertos valeres come guIa dela conducta. Lo que importa ahora poner de manifiestoes que la refutaciOn de la ideologla positivista no contieneo absorbe Ia precedence refutaciOn de la teorma del posi-tivismo juridico; se puede estar convencide de que hayclue desaprobar la ideologia posicivisca y seguir aceptandoque, de hecho, la ceorla escatista es verdadera.

Defensa del positivismo juridico comeideologic

Hay que cener presence que segün que la polemicacontra ci posicivismo juridico haya side dirigida contra ciinétodo, [a ceorIa o Ia ideologia la tinea de defensa delos positivistas ha side consecuentemente diferente. Setram ahora de examinar más en decalle esta linea declefensa porque puede servir para esclarecer la sicuaciOr.presence del positivismo jurIdico y evicar [as frecuencestefucaciones, poco percinentes y rigurosas, dictadas poraquelios que se han atribuido la misián de defendernuestra civilidad, y asi come para ayudar a cada uno apronunciarse sobre to que estima aceptable y to que con-sidera rechazable. Para este examen ulterior invierto cicamino: comienzo per la ideologla para pasar después a

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EL PROBLEMA DEL. PQSIT(VESMO JURID [COPOSIT! VISMO JURIDICO

[a ceorIa y finalmente at método. La razón de estain- En se-undo lugar hay que tener en cuenta La aclara-version se votverá más clara a medida que se recorra ci

cam i no.

66ninrroducjda en ci § 5), donde se indica clue esriecesario distinguir Ia doctrina que funda la obiigacion

La lucha antipositivisia en estos ültimos años, en que moral de obedecer las leyes positivas en Ia afirmaciOn de

se habia con insiscencia de un enésimo renacimienco del que [as [eyes posicivas son juscas en tanco tales (es Justo

irreductjble derecho natural, ha sido librada principal- aquello que es mandado, es injusto aquello que está

mence contra ci positivismo jurIdico como ideologfa. La prohibido), de [a doctrina que funda la misma obligacion

mayor acusación ha sido [a de que fue responsabie, por en Ia afirmación de que las [eyes positivas, justas 0 tfl-

to menos en parte, de algunos fenómenos cipicos del justas, buenas o malas, deben ser obedecidas, porque sir-

totalitarismo. A los acusadores [Cs ha resulcado fácil rela- 'en para realizar valores sin los cuales ninguna sociedad

cionar la fuerce tradiciOn del positivismo juridico entre podria sobrevivir, tales como ci orden, la paz, la certeza

Los juristas alemanes ye! ciego estatismo del regimen na- y, en general, lajusticia legal. La primera ciene quc sos-

ZisLa. Acusaciones análogas heron lanzadas, sobre todo cener una obligacion incondicionada de obedecer las

porjuristas Franceses, en contra de la cienciaurjdjca ale- leyes desde el momenco en que no reconoce valores di-mana atFinal de la Primera Guerra Mundial. versos y superiores a aquellos recogidos por Las ieyes, y

Veamos dencro de que Ilmites cienen fundamento hace de éstas el cricerio ü[cimo e insuperable del bienescas acusacjones ce codo es Falso desde el punco de y del mal. Pero, exisce algünjurisca posiciviSta que haya

vista hiscOrtco que la doctrina de la obligacton moral de soscenido alguna vez doctrina semejance? Aun en ci sis-

obedecer las leyes posicivas sea una doctrina posltivisca; cema de Hobbes, segn ci cual es jusco aquello que es

Ia ceorfa de [a obedjencia bascance mãs que [a de La ordenado por el soberano, la razón de obediencia desapa-

resiscencia, ha sido armada por las teorfasjusnaturaLiscas rece cuando las Ieyes, en vez de asegurar La realizaciOn

cradicionales. En general dirla que La aceptaciOn de [a del fin para ci cual han sido puescas, [a procecciOn de

obLigacion moral de obedecer las [eyes poslcivas no es r..i la Vida individual, to ponen en peligro. Segn ia segunda

jusnacuraiisca ni posicivista, porque deriva de Ia veriLca- cloctrina, que es la más acribuida a los posiciviscas, IaciOn, vieja corno La Filosoffa del derecho, de que ningün obligacion moral de obedecer las leyes escá doblemenceordenjuridico puede sostenerse confiando ünlcamence en condicionada: 1) por el reconocimiento de que las Leyesuna obediencia basada en ci cemor de La sanciOn. Si por cladas sean medios idOneos para [a obtencidn del Fin que'obligacion moral" Se enciende aquClla basada en el res- les es propio; 2) por ci reconocimiento de que los valorespeto a La Ley y por "ob[igacion jurfdica" aquC[la fundada garantizados por ci derecho no encren en conflicco conen ci temor de La sanciOn, es un dato fãctico que codo otros valores, tales como ci respeto a La Vida, a la libertad,orden cuenca tambtCn con la obligaciOn moral de [a obe- a [a dig

pnidad humana, que la conciencia moral juzga

diencia, por to menos por parte de aquelios a quienes suerlores.se ha confiado la carea de casdgar a quien haya demos- Finalmente, por lo que respecca a la relación entretrado no enctr esca obligacion ni temer La sanciOn. La ideologia del posicivismo juridico y diccadura, es excrañoobjeciOn de exigir la obligacion moral de Ia obediencja a cómo se ende fãcilmence a olvidar que los posculadoslas leycs es un reproche que ambos adversarios se Ianzan Cticos del positivismo jurfdico, ci principio de legalidad,recIprocamence y que por consiguience vale poco. ci orden como fin principal del Estado, Ia cerceza como52

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EL PROBLEMA DEL POS!TfV[SMO JUR1DICO POSIT! VISMO J[JRIDICO

valor del derecho, fueron elaborados en el siglo XVIII es mayor que ci error de la teora concraria que eleva apot La doctrina liberal desde Montesquieu a Kant, para valor absoluco la ideologla de Ia desobediencia.poder contener el despotismo, o sea, como frenos at ar-bicrio del principe, como defensa de la libertad individualen contra de la extraiimicaciOn del poder ejecutivo, como 8. Defensa del positivismo jurIdico como teoriagararicla de igualdad de trato Frente a los privilegios.En Italia, durance los años de Ia dictadura Fascista, Ia Mientras que Ia oposición a la ideologla del poSiti-resistencia contra la arbitrariedaci fue conducida por los visrno juridico ha sido particularmente anirnada en eljuristas en nombre de los postulados éticos del positivismo carnpo de Los soscenedores del derecho natural, en codasjurIdico, con la deFensa a codo trance de Ia juscicia legal sus Formas, y conscituye un episodio en La recurrence p0-en contra de la pretendida justicia sustancial que, en lémica entre positivismo juridico y jusnaturalismo, Laaquel caso, subvercIa ci orderi liberal y ci principio de La oposición at positivismo juridico corno teorla ha nacidocercezas9 . Esto demuestra que una contraposicion abstracta, sobre ci terreno de [a sociologia juridica y es un episodioseparada de un determinado contexto histórico, encre el

de otra oposicion recurrence encrejurisprudencia concep-

valor de la justicia legal y ci de La justica subscancial. cual y jurisprudencia sociologica, entre ceoria estatal yes absolutamence infecunda. La ideologla del posicivismo teoria social del derecho, encre forrnalismo y realisrno. LajurIdico no es, abstraccamente considerada, cii mejor ni critica de los horrores es suscicuida aqul por Ia critica depeor que otra. No conduce a la dictadura más de lo que los crrores. El libro de Ehrlich, ya cicado, es un ejemploconduce at escado de hbertad. Es significacivo que en dc este tipo de crIcica; su objecivo no es mostrar que [aItalia aquellos mismos juristas que durance ci Fascismo ideologiade losjuristas tradicionales es mala, sino sobrehab(an invocado el respeco del principio de legalidad, en codo que sus tesis acerca de la nociOn del derecho, de laLa época de reconscrucciOn democrácica se hayan vueico función del jurista y del juez, son equivocadas. Frente aldefensores del principio opuesto. Las leyes posicivas SOci avance de [as teorias socioló gicas del derecho, ci positi-medios para realizar ciertos fines; Ia obediencia escrupu- vismo juridico ha reaccionado de varias maneras: 1) ne-losa a las leyes es recomendable cuando los fines son bue- gando los errores a él atribuidos y acusando a los adver-nos, mas, es desaconsejable cuando son malos. positi- sarios de incomprensión; 2) modificando las pro p ias tesisvismo juridico, nacido en una época de gran fe en La para poder hacerse cargo de las crIcicas de los adversariosbondad de [as [eyes, en La ciencia de la iegislacion, en sin abandonar sus principios; 3) recoriociendo abierca-las codificaciones, en el estado de derecho, no Sc Ic pue- mence el error y adaptando la ceoria de cal manera queden reprochar las consecuencias que han sido excraidas pueda incluir las cesis adversarias.de aquellos principios en un regimen de [eyes malas. Sino se puede admicir que Ia obediencia a [as Ieyes, en canto I Un ejemplo interesante de la primera respuesca setales, sea Siempre un bien, tampoco puede admitirse la I encuencra en Ia discusión acerca de la plenitud del orden

opinion contraria, o sea, que Ia obediencia escrupulosa jurIdico. Tras una etapa a-crItica del problema, que coin-cide con la Fe ciega en la ornnisciencia del legislador ya las leyes posit.ivas consr.ituya siempre un mal. El error

de cierto positivismojuridico consiste en haber elevado

corresponde a aquella corriente que ha sido Ilamada enI'rancia escuela de la exegesis, ha sucedido la etapa de Lala ideologla de la obediencia a valor absoluto; pero no cricica abierta, cuyo representante más combativo ha

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EL. PROBLEMA DEL POS[T(VI'SMO .JURID(CO

sido La escue[a del derecho libre. La respuesta del posi-tivismo juridica ha sido, por un lado, La Ilamada teoriajuridica del espacio vaclo (Bergbohh, y, en Icalia, Rorna-no), segün [a cual el caso no regulado por [as [eyes posi-civas no es una laguna del orden, sino un hecho jurIdi-camence irrelevance; por ocro, la teorIa de la norrriajurIdica exciusiva (Zitelmann y, en Italia, Donau), Se-gun la cual e[ caso no regulado por [a norma especial caeen ci ámbico de La norma general que excluye de [areglamencaciOn de [a norma especial codos los casos posi-bles que no encran en ella. Las lagunas, de las que hablaci jurcsca socioiogico, serfan, desde este punco de vista,ideoiogicas, esco es. represencarfan [a falta no ya de unanormajuridica posiciva, sino de la norma cal como deberiaser para que el siscema juridico fuese ideoiógicamenceacep cable.

Un ejemplo interesance del se-undo cipo de respues-ca surge, se-6n mi opinidn, de la discusión en torno de laimperacividad: escritores que son considerados posicivis-.tas por excelencia, como Kelsen, han abandonado Ia no-ción de irnperacividad considerándoia no esencial parauna coherence ceoria positivista del derecho. La nociónque parece hoy más apta para senalar las normas jurIdi-cas es aquélla más genérica de prescripción, de la cual cimandaco es solo una especie. Es una noción ace ptada porlos parcidarios de una de las ceorIas rnás extremas delreahsmo juridico, tales como Ross.'° Y se encuencra, noobstance [a communis opinzo concraria, carnbién en Kel-sen . H La nociOn de "proposiciOn prescripciva" parece másadecuacia para comprender los diversos tipos dc reglas quecornponen un ordenamiencojurfdico y al mismo ciempo,cumple la misma FunciOri de ]a rioción de "rnandaco',que es [at. de distinguir la esfera de las reglas jurIdicasde [a de-^Ias Ieyes nacurales.

El ejemplo más importance de Ia admisidn de las crf-ticas del adversario se refiere a La ceorfa de las Fuentes.Es un hecho que con respecto a los origenes hiscOricos,

POSIT! V!SMO JURIDICO

ci posicivismo jurIdico está ligado a la consideración deIa icy como fuente principal y a la suhestimacithn delclerecho judicial. Hasta hace poco, ha sido consideradocaracteristica esencial del posicivismo jurIdico ci liamado"codicismo". 12 En la opinion corrience de los adversarios,sobre codo de los parcidarios de [a escuela realisca, unode los rasgos caraccerIstidos del posiiivismo jurIdico es [aconcepción mecanicista de la interprecaciOn judicial y el.desconocimiento del poder creador del juez. A menudosuele escucharse que ci posicivismo juridico es aquellaceorfa que considera at juez como un automata, y a ladecision judicial corno Lin silogismo. Aqul [as criticasproveniences dc Ia corrience sociolOgica han abierto unabrecha que no ha vuelco a cerrarse porque han sido din-gidas no sobre ci terreno de los programas, sino de [aspruebas de hecho, y los hechos aducidos eran difIcilmencerefutables. Se ha observado que aun prescindiendo deIa discusiOn prograrnática acerca de si está bien o malconceder mayor libertad at juez en la bcisqueda del de-recho, de hecho eljuez crea derecho, a pesar de [a supre-macía de La icy y de la obligación dc decidir conformea reglas previamente puescas. La creaclón del derechopor parce deljuez más que sen una exigencia que podriaconducir a rnodificar ci sistema, es una realidad dencrodel siscerna mismo, contra [a cual se estrellan los argu-tnentos éticos como [as flechas contra una muralla. Aunlos más fieLes y ortodoxos soscenedores del posicivismojunidico no han pod do hacer ocra cosa que tener encuenta esca realidad: la ceonia mecanicista de [a inter-pi-ecación escá abandonada cast complecamence. El mismoKeisen ha dado un buen eemplo. Y st hay que Juzgarpor ci incerés suscicado en Italia en estos üicimos años,en la forcaleza en Lin riempo inexpugnable de iosjunstaspot [as ceorias de lajurisprudencia sociologica y Ia discu-sian airededor de los juicios de valor en la decision judi-cial, hay que reconocer que nene razOn Carnelutti cuandodesde hace un tiempo repice que finalmente también nos-

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EL PROBLEMA DEL. POSI'TEVISMO JURID(CO

or.ros hemos descubierto que el momento decisivo de Lavida del derecho es el fallo judicial. Con esto no se quierecondenar at ostracismo a la concepciOn mecanicista dela interpretación; Pero se le da el puesto que merece,clue no es ya el de ser ci Eel reflejo de aquello cluesucede de hecho en los sisternas de predorninio legisiativo,sino una de las posibles actitudes clue eljuez puede asu-mir frente a Las reglas clue debe aplicar.

Pero en esce punto, to que interesa a los fines delpresence análisis es la respuesta a esta pregunca: unaconsideración rnás realista de la actividad del juez, de [acual todos debemos algo a las teorias sociológicas del de-recho, ciene ci poder de modificar de algün modo La tra-dicional ceoria de [as Fuentes, propia del positivismo ju-ridico? Me parece que Ia respuesta no puede ser sinonegaciva. Exiscen dos alternativas: a) o se considera "fuen-cc del derecho", como to hace la doctrina tradicional yci rnismo legislador (por ejemplo, ci arilculo 1 9 de [asdisposiciones sobre Ia Icy en general, con que comienzaci Codigo Civil italiano), a los hechos que ci orden juri-dico califica como creadores de riormas obiigar.orias ge-nerales, y enconces La verificación de que a craves del juezel derecho vigente de tin decerminado pals se desarrolla,se completa, Se adapta a las nuevas sicuaciones, no aucorizaal ceOrico del derecho a incluir la decisiOn del juez encrelas Fuentes del derecho donde no rice [a InscicuciOn delprecedence obligacorio: La decisiOn del juez, en efecco,en cuanco es obligatoria, o sea, respecto de [as parres noes general; en cuanto asume la forma de enunciaciOn deuna maxima general, no es ob[igatoria; y si ciende a vol-verse cal, a craves de La praccica de los cribunales, fuentedel derecho es, en este caso. la coscumbre y no eljuez;b) o se acepta un significado mucho más amplio de "Fuen-cc del derecho" —Para comprender cambiCn las normasindividuales (en ci sencido keiseniano) - y encorices cier-tamence la decisiOn judicial encra dentro de las Fuentesdel derecho, Pero esta acepcación no depende del descu-

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POSIT! VISMO JURD(CO

brimiento del poder creador cleljuez, porque la sencenciaes norma individual canto en ci caso de que sea productodel poder creador del juez, como en el caso de clue searnera aplicaciOn dc una norma generai. Es necesario escaratenco Para no acribuir at mejor conocimienco acerca delinodo cOmo funciona un siscema, la virtud de modificarci sisteina.

9. Defensa del approach posiLivista al derecho

Faica habiar de La vandez del approach caracteristicodel positivismo juridico, esco es, del punco de vista cm-pirico clue adopta frentc at derecho. Aqul, ci acuerdo esmãs amplio; rniencras con respecco at punco examinadoen ci paragrafo precedence, ci positivisrno jurIdico cieneque habdrselas con las corriences sociológicas y realiscas;en Ia consideraciOn del derecho como hecho y en Ladiscinción entre aquello que el derecho es y aquello quedebe 5cr, positivismo y realismo están de acuerdo y sonaliados en contra de las corriences jusnacuralistas. Sinembargo, aqul la cuesciOn es, como ya hemos dicho, Iade la oportunidad o conveniencia en La elección del pun-to de partida más apto Para La elaboración de La cienciajurIdica y de la teoria general del derecho. Me parececlificil clue se puedan aducir buenos argumencos Paraprobar la conveniencia del punco de vista concrario, escoes, que la ciencia juridica deba ocu parse del derecho calcomo debe ser, o rnejor, del derecho existence siempreclue concuerde con un derecho ideal o racional. El ejem-plo del lenguaje es adecuado: ci linguisca, sea que seocupe de lenguas muertas, sea clue se ocupe de lenguasvivas, considcra ci lenguaje clue es efectivamence hablado—no importa si el rnismo es bárbaro o refinado, vulgaro culto. Al crasponer ci umbraL dc la tnvescigación ciciencifico depone los juicios de valor. AsI, pues, con res-pecto at derecho no se adviercc por qué aquello que se

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EL PROSLEMA DEL. POSIT[VISMO JUPJDICO

adrnite sin dificuirad para La his[oria del derecho no debaadrnicirse para el esiudio de un clerecho vigenLe, esro es,de aquello que es derecho y, par consiguiente, objeto delrlvestigacióri de la cienciajuridica, canto el derechojuscocoma el injuslo. Admiten todos este punro de partida?Enconces todos son posicivistas sin saberlo.

Alguno podria codavia objecar que quien se oponeat posicivismojuridico sabre esce cerreno no dirige suacaque canto a La opor-cunidad del punto de vista fácticocoma a su insuficiencia. Admicamos, dice el jusnacuralisca impenicence, que un siscema de derecho vigence sea Unsiscema de hechos histOricos, y que, par consiguiente, hayaque partir de consideraciones Fãccicas; pero escas conside-raciones fácticas no son suficiences para dar una juscifi-cación del derecho o, en codo caso, Ia ünica juscificaciónque ellas pueden dar es la que consiste en reducir elderecho a la fuerza. Aqui [a respuesca será inás breve ycambin. a causa de la gravedad de la acusación, mássevera. En primer lugar, no se puede pedir a una doctrinaque se propane una investigación factica del derecho, quesirva cambién para proporcionar cricerios écicos dejusci-ficación de los hechos. 0 mejor: cualquierjurisca que seinspira en los cánones del posicivismo ciene sus buenoscrlcerios para dar unajuscificacián del derecho, pero nolos mezcla con Ia investigaciOn para no confundir asuncosdiversos. La insuficcencia del approach posicivisca, Si Sepuede hablar de insuficiencia, es deliberada. En cuancoa la reduccjón del derecho a Fuerza, es dable responderque corno el positivismojurIdico no es una ceoria acercade Ia juscificación del derecho no juscifica la fuerza, asicomo no juscifica ningün ocro ftindamenco que se quieraacribuir at derecho. El posicivismo jurIdico se limita aafirmar que si se quiere elaborar una ciencia juridica esoportuno considerar derecho a aquel conjunto de regiasque en una sociedad determinada son efeccivamence obe-clecidas a aplicadas (principio de efectividad). Con escono se dice: a) que las regias efeccivamence ohedecidas a

POSIT! VISMO J[JRIDICO

aplicadas deban su eficacia primordialmente a Ia fuerzaejercida par los órganos del poder coaccivo, ya que caleficacia puede derivar de la adhesiOn esponcánea; b) queel poder que ejerce Ia coacciOn derive de un acto defuerza a se apoye en la fuerza, ya que puede derivar delconsenso y apoyarse en él. Encre ci principio de efectivi-dad y la reducción del drecho a la fuerza, hay una granciiferencia: uno escablece el ámbico de la cienciajuridicae indica aqueflo que es oporcuno considerar coma derechoa los fines de una invescigación cientIfica; ci otro es unadc [as tancas cencacivas, más a menos inceiigence de jus-cificar aqucUo que sucede. Ahora bien, ocurre clue sobreIa base del principia de efeccividad se considera comaderecho a cierto conjunco de reglas, independiencemencedel mocivo de su eficacia y, par corisiguience, se cienecoma tal canto a [as que son efeccivas par consenso comoa aquellas que lo son par Ia fuerza. El principia de efecu-vidad vale cambién para ci derecho incernaconal; perolas norinas de derecho incernacional cienen coma funda-inento el consenso y no la fuerza. Si después realmence seclescubriese que las reglas juridicas dc un Estado escãnlundaclas exciusivamence sabre La fuerza, no es posiblecomprender coma ci principia dc efeccividad y, par con-siguience, ci pasitivismo juridico, que se lirnica a verifi-car aquello que sucede la mayoria de las veces y no aclar una juscificaciOn ética de ella, puede ser inculpadotie esca lamentable (pero no sorprendence) realidad.

TaI vez Ia acusación más grave hecha at pasicivismojuridico en esce campo es ocra: [a de que no es fiel atpunco dc parcida; ces verdad —agregan los crIcicos rnãsempecinados— que ci pasitivista ahandona Las juicios devalor at crasponer ci umbral de la invescigacion? El pa-sitivisca cree que to hace, pero en realidad no es asi; comapasiciOn, aunque no to admica y crea ser objetivo. Lapretension de ser écicamence neutral es infundada. 13 LamisiOn del jurisca no es solo la dc describir aqueilo quees derecha en una determinada saciedad, sina tambiën

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EL PROBLEMA DEL POSITIVTSVtO JUR!DLCO

interprecar el derecho vigenLe a través de [a apiicación enlos tribunales. Nadie cree ya en la actualidad, como seha vsto en el parágrafo anterior, que la interpretación,aun La ilamada mecánica, sea una operación meramentelogica. Pero esta objeciOn conduce verdaderamente a de-rnostrar [a infidelidad del jurista at punto de partidafactico? Yo diria que no. Cuando el positivista soscieneque ci objeto de la cienciajurIdica es el derecho tal comoes y no corno debe ser, no pretende desconocer que ciderecho que es cstá conscituido también por una serie deapreciaciones relativas a sicuaciones de hecho, de las quenacen [as regias ni afirmar que solo et legislador, y noeljuez o eljurista, puede hacer esas apreciaciones. El he-cho de que la actividad del jurisca no sea ünicarnence lOgi-ca, sino cambién valorativa, y esté éticamente oriencada, nomoclifica la circunstancia de que sus valoraciones ilegana ser derecho no por ci hecho de ser buenas, sabias,juscas,conformes at derecho natural, sino simplernente porqueellas se convierten en reglas válidas del sistema. La cesis deque el derecho es aquello que de hecho es, no Ileva acxcluir que entre esos hechos se encuentren las valora-ciones personales del legislador, del jurista y del juez;significa simplemence que escas valoraciones se conviertenen derecho cuando son acogidas mediance procedimientosescabiecidos y objetivamente verificabies, en ci siscema delas Fuentes, y no debido a su mayor o menor conformidadcon ciertos ideales de juscicia. Hay que disringuir ci mo-menco en ci que ci jurista hace del derecho un objecode Ia propia invescigación y aquel momenco en ci cualconcribuye a crearlo (la analogla con ci iingiisca vuelveaqul a ser esciarecedora): es obvio que ci modo fácucode considerar ci derecho se refiere at primero y no atsegundo momenco.

POSITIVISMO JURIDICO

JO. Conclu.siones

Las consideraciones desarrolladas hasca aqul sobrelas diversas formas bajo las que se presenca la doctrinadel positivismo juridico, tenian por ünico fin invicar areflexionar sobre ci hecho dc que en la critica del posi-civismojuridico no es posibie, como se dice, colocar codas[as posicidnes en un "rnismo saco". Para coricluir, quisicrafijar aigunos puntos de coincidencia y de desacuerdo.

El aspecto más discucible o por to menos aquél acercadcl cual es oportuno expresar cierta reserva y hacer dis-tinciones muy claras, es ci ideoiOgico. Si por ideologiadel positivismo juridico se enciende [a exalcación escacal,segün [a cual ci Escado es ci supremo porcador de losvalores del bien y del rnal, sus adversarios tienen razónen condenar sus funescas consecuencias. Pero si [a ideo-logia del posicivisrno juridico se idencifica más bien con[a defensa de ciertos valores —para cuya realización parcceparticularmence idOneo ci ordenamienco juridico— tales.como ci de Ia legalidad, del orden, de Ia certeza, to queimpol-ca es darse cuenta de que estos vaiorcs no son losiinicos, y que corno tales pueden encrar en conflicto conotros vaiores y, por consiguience, hay que considerarloscomo relativos y no ver en ellos valorcs absolucos. Como&ica de la iegalidad, de [a paz, de la cerceza, ci posici-vismojuridico cienesus documencos perfectamence en re-gla para ser admicido encrc las Ldeoiogias que no repug-nan, por ejemplo, a una concepción democrácica del Es-tado. No Ilego a decir quc sea Ia más compatible, porqueIa reiaciOn encre positivismojuridico y Escado democráti-co cambia con ci tiempo. Pero no veo que se pueda anate-marizar ci posicivismo juridico en nombrc de Los valorcsdc la democracia; por otra partc, ci positivismojuridicoy la conccpción democrácica del Estado han tenido en cipensamienco de Kelsen una union personal que se man-tiene hasta ahora.

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EL PROBLEMA DEL POS[T(VISMO JURIDICO

En cuanco al positivismo como ceoria del derecho,creo que conviene distinguir entre un slgnLfIcado rescrin-gido y un significado arnpiio de la teorIa. Si hubiese queentender por posicivisrno juridico ünicamente ci "codi-cismo", es decir, Ia ceorfa de la incerpretacion mecánicade la ley, creo que tendrIan razOn aquetlos que proponendescartarlo por Ia razOn optima de que es desmentidopor los hechos. Pero, desde la época del ilamado fetichismolegislativo, ha pasado mucha agua bajo los puentes y yanadie cree seriamenr.e que el juez sea un autOmata. Sctraca de ver si conviene ilamar posicivismo juridico a laceorla ampliada, que ha modificado o va modificando ra-dicalmente las ideas acerca de la incerpretaciOnjuridicay acerca de la obra de la ciencia del derecho. Yo creo cluesi, ya porque me parece que no se han invencado ocrosnombres, ya porque de hecho esca acepciOn más ampliaestã siendo admicida por el uso sin provocar demasiadosinconvenientes; ya finalmente, porque la ampliaciOn, co-mo to he moscrado en ci parágrafo 8, no crae aparejadaninguna confusiOn en los presupuestos. Sc ha cuidado derescaurar ci interior, pero ci frente y ci cuerpo del edificiopermanecec. siempre i guales, asi como su descino.

Finairnence, en cuanto al posicivismo como modo deescudiar ci derecho, me parece que es acep table sin modi-ficación, o sin que sea necesario introducir una distinciónencre sencido bueno y sencido malo, como to es respeccode [a ideologia posicivisca, o entre sentido amplio y sen-cido rescringido, como io es en reiación con la teorIaposicivisca. Aqul ci problema es uno solo: se craca de sabersi se quiere verdaderamence colocar a la cienciajurfdicasobre bases sOlidas, 0 51 se quiere perpecuar la confusiOn,siempre acracciva en las disciphnas morales, entre ci mo-menco de la investigaciOn y ci de la cricica écico-polItica.

POS(T(V(SMO JURIDICO

N OTAS

Para todo este terna, ver S. Lener, "La certeza del dinito, ii di-ii tto nato i'aie e il magistero delta chiesa", en Scrziii giurvltci in

snore di F Carnelutli, Padua, Cedam, 1950, 1950, 1, pp. 345-388, D.Rarbero, "Rivalutazione del diritto naturale", en Jus, N. S., 1952, pp.

491-508.2 Se ti'ata de la tesis defendida por R. Ago, "Diritto positivo e

dir i c co intern azionale', en Scrztti di dsntto i'riternazionale in snore

at 7. l4rass2, Milan, (.,iuffré. 1957, 1, pp. 3-65. A esta cesis se vin-cula C Barile, 'La rilevazione a I'incegraz:one del diritco incerna-zionale non scritto e In libercà di apprhzzarnenco del giudice",Milan, Ciutfré, 1958, p. 79 y s,s.

Ni-a una reseña de las ceorias reclentes en esta dirección, verA. Verdross, 'Die Erneuerung der materiellen Reciitsphilosophie".en Zeitscizr ,ft für Schweize-risches Rech, LXXXVI, 1957, p p. 181-213.

Para un análisis histOrico b riascate am tipito del posivismo ju-ridico en los diferentes paises ver W. Fr i edmann, Legal Theory,

L.ondres. Stevens and Sons, 24 ed., 1949, p. 125 y as.El articulo está publicado en [a Harvard Law Review, vol.

71, 1958, pp. 593-630. (Trad. esp. Cenaro R. Carrió en DerechoMoral. Conrzbucones a su andlisis, Buenos Aires, Ed. Depalma,

1962.) Hart discingue cinco signilicados de posicivismo juridicosegOn clue se afirine: 1 2 cl ue las leyes son mandacos; 2 Q qua lavalidez y a justicia de una norma no escSn necesariamente vincu-,idas entre si; 32 cl ue el análisis de Jos conceptos juridicos no debeconfundirse con la sociologla juridica ni con la critica de las leyes;42 clue un siscema juridico as on siscema logico cerrado y cluepuederi comai'se decisiones juridicas correctas con medics puramenteogicos; 52 clue Jos juicios morales no pueden ser escabiecidos y

c;efèndidos con ar3umentos o pruebas i'acionales. Una cont;nuaclóntie la discusión cuvo lugar luego en un seminario da filosofia deldei'echo celebrado en setiembre de 1960 en Bellagio, par iniciaLivade Ia Rockefeller Foundation, en Ia cl ue participaron, entre oci'os,ci Prof. Hart, el aucor del presence ensayo y Jos profesores A. Ross,.-\.. Passerm D'Encréves, R. Treves y aigunos jOvenes escud:ososingleses, americantOs e iLalianos. Una recension amplia ',' viva deescas discusiones se puede leer en ci crabajo de dos de Jos parcici-pances, R. A. Falk y S. I. Shuman. "Un colloquia sul posic:vismogiuridico', en Riznsa di dirito tunic, VII, 1961, pp. 542-557

F. Carnelutti, "Bilancio del positivismo giuridico" (1951),en Discarsi internoaldirztto, Padua, Cedam, 1953, [.1, pp. 241-261.

Van J. Bonnecase, La notion de droil en France an dixneu-

i.'jnrZ ticLe, Pails, Dc Boccard, 1919, sobre todo el pi-elacio clue

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EL PROBLEWA DEL POSIT(V[SMO JUPJDICO

conciene atac1ues contra la ciencia juridica alemana que subordinaci derecho a Ia fuerza y contra los juristas franceses sometidos ala ciencia jurldica alemana. Y cambién F. Geny, Science et techniqueen droit prLvé posuif vol. IV, en a parte en que critica el posit;.vismo jui-idico de los juristas franceses, especialmente ci sistema deCarve de Malberg, p. 253 (en la noca)

Para una amplia exposiciOn del problema puede consuitarscsiempi-e las páginas de J . Dabin, La phitosophie de t'ordre juri4zqu.e.poszt.if Paris. Sirey. 1929, sec. IV, p. 633 y ss.

Ver ci libro de F. LOpez de Oñate La certezza del dirillo.Roma, 1942, reimpresiOn en 1950 por G. Astuiti, con prefacio deC. Capograssi (Roma, Gismond); y Ia recension que hizo P. Cala-mandrei cuando apareció pov primera vez en ci trabajo "La cercezzadel diritto e Ia responsabilita della doctrina', ahora en Studi delprocesso cvite, vol. V. p. 99.

0 A. Ross, On Laur and Justice. Londres, Stevens and Sons,1958 (trad. esp.: Sobre ci Derecho y la Justicia, EUDEBA, BuenosAires, 1963). Ross habla de directives, distinguiendo!as de las assertion.s y de las exclamations ( pp. 8 y ss.)

Teoria generate del dzrtto e della stato, traduccion italiana,MilSri, Comunità, 1952, p. 45.

2 En ci artIculo citado por Carnelutti, "Bilancio del positivismogiuridico", p. 255.

Ver [a conclusion de la discusiOn entre Hart y Fuller, y [asOltimas palabras del segundo en "Positivism and Fidelity to Law'en Harvard Law Review, vol. 71, 1958, p. 672.

III. JUSNATUBALISMO Y POSITIVISMOJ15RIDICO

1. DefinciOn de los dos términos

La distinción encre los diferenres significados de Iaexpresión "positivismo juridico" presenadas en ci ca-pctulo precedente puede servir tambtén para otro bin:elirninar muchos equlvocos en la dispua tradicional entrelos parcidarios del jusnaturalismo y los del positivismojuridico. Lo ericarnizado de la polémica puede en real[-dad inducir a creer qua se trata de dos concepcionesopuestas en toda su significación y entre (as cuales esnecesario escoger: a se esjusnaturalista o se es positivism.Par ci corttrario, sosiengo quc: 1) las expresiones "jus-nacuralismo" y "posicivismojuridico" han sido adopcadascon significados can diversos qua las relaciones entre lasdos corrientes se colocan en diversos pianos segin que secrate de uno u otto significado; 2) solo en uno de estossignificados constituyen una verdadera y auténtica alter-naciva. Precisamente por no tenet en cuenta los diversospianos, se crea [a curiosa consecuencia de que a menudolos argumentos de los adversariosno se encuencran y quedespués del duelo a muerte, ambos escán más vivos queal principiO.

"Ciusnaturalismo e posicivismo giuridico". en Rsvi.sta di di-

rilto civile, VIII, 1962, pp. 503-515.

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