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Análise doutrinária e jurisprudencial da nova Lei do Mandadode Segurança - Lei Nº 12.016/2009João Felipe Bezerra Bastos, Felipe Bruno Santabaya de Carvalho

Resumo: O presente artigo tem por desiderato realizar um estudo acerc a do mandado de segurança, fazendo-se, inicialmente, um breve apanhado histórico acerca da aplicação desse remédio c onstitucional. Também sãoestudados os principais aspectos proc essuais desse remédio heróico tanto no que tange ao mandado deseguranç a individual quanto ao mandado de segurança coletivo. Por fim, é analisada a constituc ionalidade dediversos dispositivos da nova Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009), concluindo-se pelainconstitucionalidade desses dispositivos.

Palavras-chave: Mandado de segurança. Remédio constitucional.

Abstract: It aims to conduct a study of the writ of the mandamus, by, firstly, doing a brief historical overviewabout the application of this constitutional right. Also, the main proc edural aspects of this heroic remedy arestudied both with regard to both individual and collective writ of mandamus. Finally, it reviews theconstitutionality of several provisions of the new Law of the Writ of Mandamus (Law 12.016/2009), concludingthe unc onstitutionality of suc h devices.

Keywords: Writ of mandamus. Constitutional remedy.

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Sumário: Introdução 1. Breve histórico do mandado de segurança. 1.1 A Lei n. 221 de 1894 1.2 A Lei 1939 de1908 1.3 O projeto Alberto Torres de 1914 1.4 Constituição Federal de 1934: a primeira a dispor sobre a açãode segurança 1.5 Mandado de segurança ausente na CRFB/1937 e ressurgido na CRFB/1946 1.6 As Leis n.1.533/51, n. 4.348/64 e 5.021/66 1.7 A alteração da Lei 4.348/64: a Lei 10.910/2004 1.8 A Lei n. 12.016/09 2.Mandado de segurança individual e coletivo na nova Lei 12.016/09 2.1 Legitimados ativos 2.2 Legitimadospassivos 2.3 Direito líquido e certo, individual e coletivo 2.4 Prazo para impetração 2.5 Liminar em Mandado deSegurança 2.6 Impetração de mandado de Segurança pelo Estado 2.7 Representação do Ente Público na açãomandamental 2.7.1 Cabimento controvertido do mandado de segurança por pessoa jurídica de Direito Públicoem face de dec isão favorável ao Particular: constitucional ou inconstitucional? 2.8 Mandado de segurança erecurso administrativo 3. Sistema recursal na nova Lei do Mandado de Segurança (12.016/09) 3.1 Apelação 3.2Agravo de Instrumento 3.3 Agravo Regimental 3.4 Recurso Ordinário 3.5 Recurso especial 3.6 Recurso

extraordinário 3.7 Recurso Adesivo 3.8 Cabimento genérico dos embargos de declaração e da apelação deterceiro prejudicado-decorrenc ias do sincretismo proc essual 3.9 Houve grandes alterações no que tange aosistema recursal do mandado de segurança na Lei n. 12.016/09 em relação à Lei n. 1533/51? 4. Aspectoscontrovertidos do mandado de segurança na nova Lei 12.016/09 4.1 Não cabimento contra atos de gestãocomercial 4.2 Suspensão do ato que deu motivo ao pedido e exigência de caução, fiança ou depósito 4.3 Nãoconc essão de liminar que tenha por o bjeto compensação de c réditos tributários 4.4 Liminar em mandado desegurança coletivo 4.5 Mandado de segurança em sede de Juizados Especiais 4.6 Suspensão da liminar porautoridade diversa da que a concedeu ou dos efeitos da decisão concessiva de segurança 4.7 Exclusão doshonorários advocatícios 4.8 Da inconstitucionalidade do art. 26 da nova lei do mandado de segurança, queinstitui uma nova modalidade de crime de desobediência. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O mandado de segurança, remédio heróico constitucional, para muitos doutrinadores é criação do Direito

brasileiro. O certo, porém, é que em ordenamentos jurídicos alienígenas já havia institutos semelhantes. Hátambém aqueles que entendem que o writ constitucional originou-se da Constituição mexicana de 1917.

Contudo, qualquer que seja o posicionamento predominante no que tange a origem do instituto em comento,a maior parte da dou trina posiciona-se no sentido de c ompreender o mandado de segurança como origináriodo c hamado Habeas Corpus Act, que por sua vez é de uma lei inglesa de 1679.

O mandado de segurança possui c omo característica peculiar o fato de ser residual, tendo em vista que aCRFB/88 expressamente dispõe que o mandamus constitucional é cabível quando não seja impossível impetrar-se habeas corpus ou habeas data.

Esse writ constitucional possui duas modalidades distintas, quais sejam o mandado de segurança individual e ocoletivo, sendo que esse segundo está previsto expressamente na CRFB/88 no art. 5º, inciso LXX.

No ordenamento jurídico brasileiro o mandado de segurança passou por diversas alterações, quer seja deordem constitucional, quer de legislação que trata especificamente desse writ. Todavia, no que conc erne ánova Lei do Mandado de Segurança (Lei. N. 12.016/2009), se observa que não houve grandes alterações emrelação à lei anterior, diante do fato de que na verdade apenas se consolidou o que já estava posto najurisprudência pátria.

A Ordem dos Advogados do Brasil impetrou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) argüindo ainconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei n. 12.016/2009, dentre os quais o que dispõe sobre o nãocabimento do mandamus contra atos de gestão comercial, não c oncessão de liminar que tenha por objetocompensação de créditos tributários, dentre outros.

O entend imento aqui co nsubstanciado é no sentido de c onsiderar inconstitucionais vários desses dispositivos,devido o fato de que limitam sensivelmente a aplicação desse importante remédio heróico, prejudicando,nesse diapasão, interesses individuais e coletivos, limitando inclusive o acesso à Justi a para tutela de direito

Informações Bibliográficas

BASTOS, João Felipe Bezerra; CARVALHO, FelipeBruno Santabaya de. Análise doutrinária ejurisprudencial da nova Lei do M andado de Segurança- Lei Nº 12.016/2009. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande,XV, n. 98, mar 2012. Disponível em: <

http://www.ambito-juridico.com.br/site/?artigo_id=11236&n_link=revista_artigos_leitura>. Acesso em fev 2016.

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líquido e certo e afrontando diametralmente a Constituição Federal.

1. BREVE HISTÓRICO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Com o fulcro de melhor c ompreensão de como o mandado de segurança se desenvolveu no ordenamentojurídico, faz-se mister apontar os aspectos histórico s desse writ constitucional, tendo em vista as diversasmodificações legislativas ocorridas desde a implantação desse remédio heróico no direito brasileiro.

O mandado de segurança é apontado por muitos doutrinadores como sendo um remédio heró ico c riado peloordenamento jurídico brasileiro, sem olvidar, contudo que já havia institutos semelhantes em váriosordenamentos estrangeiros. Todavia, autores da lavra de ARAUJO e NUNES JUNIOR lecionam que é naConstituição mexicana de 1917 que se originou esse remédio constitucional. [1] Já para BUZAID “pode-se dizer

que o mandado de segurança é c riação do Direito brasileiro.”[2]Entretanto, não se pode olvidar que a origem do mandado de segurança se deve em parte a uma variação dohabeas corpus sendo que este presc inde de uma lei inglesa de 1679, o Habeas Corpus Act ao ser expandidopara o âmbito das liberdades civis, ou seja, antes mesmo da formulação da Separação de Poderes deMontesquieu. [3]

Também se deve fazer-se menção ao caso mundialmente famoso MARBURY vs. MADISON, de 1803, diante do fatode que na ocasião, o denominado writ of mandamus fora utilizado para impedir ato do Poder Público, sendoinclusive um caso de dec laração de inconstitucionalidade in conc reto, ou seja, o exercíc io do c ontrole difusode c onstitucionalidade.

Outro instituto apontado pe la doutrina que remonta ao mandado de segurança “é o da tutela da posse dedireitos pessoais, que justificou o emprego, em nosso direito mais antigo, de interditos possessórios”. [4] Tal

instrumento remonta às chamadas Ordenações Filipinas.Importantíssimo não olvidar que os procedimentos adotados no processo civil brasileiro possuíam uma profundadeficiência no que pertine a proteç ão dos direitos do indivíduo em face do Estado, o que implicava nainefetividade do proce sso. [5]

1.1 A Lei n. 221 de 1894

A Lei 221 de 1894 é considerada o primeiro diploma legislativo que trata do controle dos atos administrativos,criando, no art. 13 a denominada ação anulatória de atos da Administração Pública completando, nessediapasão, a organização da Justiça Federal. [6]

Embora não seja o foco do pre sente trabalho, faz-se oportuno tecer algumas co nsiderações no que tange aocontrole da Administração Pública, diante do fato de que a mencionada lei trata especificamente dessamatéria. Ao exerc er suas funções, a Administração Púb lica se submete ao contro le tanto do Po der Judiciário

como do Poder Legislativo, além de exercer controle sobre ela mesma, o que se denomina de autotutela.

Esse controle da Administração Pública certamente decorre da Separação de Poderes prec onizada porMontesquieu, sendo decorrente do que este denominou de sistema de freios e contrapesos. Mas a funçãoessencial dessa forma de c ontrole c onsiste em assegurar o s denominados princípios da Administração Pública,quer seja os que estão expressamente previstos na Constituição (legalidade, impessoalidade, moralidade,publicidade, eficiência) quer os que estão implícitos e previstos em leis esparsas. [7]

Faz-se necessário salientar que a abrangência desse diploma normativo era limitada somente à esfera federal,ou seja, não incluía os Estados e os Municípios. Todavia, naquele contexto histórico essa lei foi extremamentepositiva no sentido de que implicava em um controle judicial dos atos do Poder Público. [8]

Logicamente esse diploma normativo ainda não possuía o condão de grau de eficácia em termos de controle da

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Administração Pública, contudo , considerando a época tal diploma pode c ertamente ser considerado o marcoinicial do contro le dos atos da Administração Pública, que hodiernamente também é exerc ido pelosparticulares po r expressa disposição constitucional, através do denominado contro le popular.

É importante destacar que no que toca ao contro le dos atos da Administração Pública pelo Pode r Judiciário,dogma liberal da separação de poderes foi certamente o principal fator de impedimento dos magistrados desustarem os atos da administração por sua própria decisão, reduzindo essa prerrogativa somente á autoridadeadministrativa que expediu o ato e mesmo assim não poderiam ser opostas razões de ordem pública.

A doutrina aponta como um dos fatores de insucesso da Lei 221 justamente essa restrição à suspensão pelaprópria autoridade administrativa. Outros fatores decisivos para o fracasso desse diploma normativo apontadospela doutrina foram o pouco preparo do s magistrados e os defeitos do sistema. [9] Contudo, não se pode

olvidar que o Sistema Republicano estava, até então, recém implantado, razão pelo qual a suspensão dos atosda Administração trazia graves conseqüências.

1.2 A Lei 1939 de 1908

Alguns anos após, já em 1908, foi instituída a Lei 1939, que estendera a aplicação do art. 13 da Lei 211 de 1894aos atos das autoridades estaduais e municipais “mas somente quando a ação devesse ser julgada na JustiçaFederal, o que atuava como clara mitigação da amplitude da proteção que essa lei dispensava aos indivíduos”leciona MAIA FILHO. [10] Contudo, reiteramos que esse não deixa de ser um grande avanço democrático parao conturbado período inicial da República.

Mas antes desse fato, já na Carta Magna de 1891, sempre estiveram em pauta as garantias individuais noconcernente aos interesses e direitos das pessoas, de um lado e o Poder Público do outro. Nesse sentido,leciona SALDANHA:

“Também a problemática das garantias ganhava interesse e importância: os estudos de Rui Barbosa, eruditos elúcidos, traziam a primeiro plano o assunto, vindo ao encontro de questões práticas. O problema do HabeasCorpus adquiriu particular relevância naqueles dias de repressão e luta, e ensejou estudos que depois levariamà criação do Mandado de Segurança e à revisão do conceito de recurso extraordinário e outras coisas, e quedesenvolveriam a própria teoria constitucional nacional.”[11]

Portanto, o habeas corpus foi um importante prec ursor do instituto do mandado de segurança, diante do fatode que naqueles momentos iniciais do Período Republicano brasileiro ensejaram-se muitos movimentos sociais eestudos posteriores que desaguaram na criação do mandado de segurança.

Também esse fato representou, naquele contexto, um reflexo da primeira Constituição promulgada brasileira,em que pese ela ainda estar longe de ser uma Constituição cidadã, até porque a forma republicana haviaacabado de ser instaurada.

1.3 O projeto Alberto Torres de 1914

Em 1914 foi elaborado o projeto Alberto Torres, que consistia em um mandado de garantia, que era dirigido àproteção de direitos individuais ou c oletivos, públicos ou privados, que porventura houvessem sido lesadospelo Poder Público ou pelos particulares, sendo aplicável quando não hou vesse outro remédio espec ial. [12]

Observa-se que já nesse período, que inclusive coincidiu com o início da Primeira Guerra M undial, acaracterística da residualidade já estava presente nessa ação mandamental, característica essa que persisteaté hodiernamente por expressa disposição con stitucional. Verifica-se que o projeto de Alberto Torres seantecipara em muitos anos ao mandado de segurança coletivo. [13]

Importante destacar que com o Golpe de 1930, os esforç os para a concretização dessa tutela foraminterrompidos de forma brutal, mas com a Constituição de 1934, tais desideratos foram restabelecidos, sendo



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que em 1937 um novo Golpe fez com que o mandamus fosse r etirado arbitrariamente do texto constitucional.

1.4 Constituição Federal de 1934: a primeira a dispor sobre a ação de segurança

O mandado de segurança foi previsto expressamente como remédio heróico con stitucional na Constituiçãopromulgada de 1934, restaurando-se a democracia que havia sido desvirtuada com o Golpe de 1930. NISHIYAMAcita o texto constitucional de 1934, que presc revia:

“Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por atomanifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus,devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as açõespetitórias competentes.”[14]

Observe-se que da leitura do dispositivo supra, se depreende que já naquele período se utiliza a expressão“qualquer autoridade”, não possuindo a priori qualquer limitação no que pertine a autoridade coatora, que emuma interpretação meramente literal se poderia concluir que poderia ser pública ou privada.

1.5 Mandado de segurança ausente na CRFB/1937 e ressurgido na CRFB/1946

A Constituição Federal de 1937, ao contrário da Constituição de 1934, fora outorgada por Getúlio Vargas,sendo dissolvida a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, sendo revogada, dessa monta, a Carta Magna de1934. [15]

Anteriormente à outorga da CRFB/37, a Lei nº 191 de 16 de janeiro de 1936, “regulamentou o processo domandado de segurança e excluiu do seu âmbito a liberdade de locomoção, a questão puramente política e oato disciplinar”. [16]

Nessa nova ordem jurídica, oco rreu um profundo re trocesso, diante do exc esso de poder do Executivo, aperda da autonomia dos estados e o enfraquecimento em demasia do Poder Legislativo. Disso pode-se concluirque a CRFB/37 representou um profundo retroc esso democrático e político ao não respeitar o princípio daSeparação de Poderes.

Tal fato representou uma volta ao Estado totalitário, outrora repudiado por qualquer ordem que almeje aseparação de pode res e o princ ípio democrático. Além disso, os Estados ficaram sem força po lítica, o que eraum abuso sem igual.

Contudo, nove anos após, em 1946 fora promulgada a Constituição de 1946 restabelecendo a independênciados Estados e o mandado de segurança. Aliás, considerando-se a época da histórica, a CRFB/1946 podeseguramente ser tida como a mais democrática e cidadã, atrás apenas da CRFB/88, que inclusive teve comoparâmetro aquela. [17]

Portanto, a Constituição de 1946 teve o importantíssimo mérito de restabelecer o pacto federativo, asautonomias municipal e estadual, o princ ípio da separação de poderes e o Estado democrático de direito, quehaviam sido aniquilados covardemente na Constituição outorgada de 1937.

1.6 As Leis n. 1.533/51, n. 4.348/64 e 5.021/66

A Lei n. 1.533 de 1951, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, regulamentando o procedimentoacerca do mandado de segurança, tanto no que tange ao mandado de segurança individual, como coletivo.

Mas antes desse fato, não se pode olvidar que essa Lei fora editada sob a égide da Constituição de 1946, que,conforme já foi aqui exposto, representou uma tentativa de restabelecimento da ordem democrática e dopacto federativo. Entretanto, insta esclarecer que no s primeiros anos da vigência do mandamus, as alteraçõesmais importantes foram estabelec idas nas leis, n. 4.348/64 e 5.021/66. [18]



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Portanto, várias foram as modificações no que concerne à Lei 1.533/51. A primeira mudança que cabe destacarconsistiu na dilatação do p razo para apresentação de documentos e informações prestadas pela autoridadecoatora de cinco dias e dez dias para, respectivamente, dez dias e quinze dias (previsão da Lei 4.348/64).

Outra modificação que c umpre ser co mentada diz respeito às normas processuais, que no c aso da liminar oprazo de duração e ra de noventa dias, podendo ser prorrogado po r mais trinta dias, caso haja acumulação deprocessos que justifiquem a medida. Também estava previsto na Lei 4.348/64.

Também surgiu a perempção ou caducidade da liminar na Lei supramencionada, quando houvesse ato contrárioao desenvolvimento do processo à guiza de exemplo, “deixar de proceder ao andamento da causa por mais detrês dias, não cumprir as diligências ou abandonar a causa por mais de vinte dias”. [19]

Outra Lei que modificou a Lei 1.533/51 foi a Lei 5.021/66 que tratava de normas relacionadas ao pagamento devencimentos e vantagens pecuniárias aos servidores públicos, em sede de decisão c oncessiva de segurança,que limitava o cumprimento a partir do ajuizamento da ação de segurança.

Modificações o utras houveram, contudo , não é a pretensão do p resente ensaio estabelecer todas asmodificações ocorridas na Lei 1.533/51, pelo fato de que limitar-se-á o presente artigo a demonstrar essaspequenas considerações.

1.7 A alteração da Lei 4.348/64: a Lei 10.910/2004

A Lei 10.910/2004 alterou o artigo 3º da Lei 4.348/64, determinando que “o juiz, pessoalmente p romovesse aintimação dos representantes judiciais das pessoas jurídicas de direito público envolvidas no ato impugnadodas dec isões”. [20]

A intenção do legislador foi, portanto dispor sobre a intimação dos representantes judiciais das pessoasjurídicas envolvidas no mandado de segurança de forma pessoal, afim de que realizassem a defesa cabível,inclusive co m a interposição dos recurso s adequados.

1.8 A Lei n. 12.016/09

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a sociedade brasileira pôde finalmente reviver um momento denormalidade democrática, que fora tão abalada pelos 20 anos de terror e totalitarismo vivenciados peloperíodo ditatorial.

O mandado de segurança constitui-se em uma das garantias individuais e coletivas para o exercício dademocracia, conjuntamente c om o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil pública,a ação popular, o direito de petição etc . Conforme preconiza SILVA: “Essa dimensão co nstitucional incumbiu oPoder Judic iário de tarefa protagonista, que é de assegurar a todo s o pleno exercício da faculdade de agir emprol de sua pre tensão, com um acesso facilitado e solução célere e eficaz”. [21]

Importante salientar que as denominadas garantias constitucionais constituem cláusulas pétreas que nãopodem em hipótese nenhuma serem tratadas pela legislação infraconstitucional de maneira arbitrária.

Feitas essas considerações iniciais, em 15/07/2009, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei do NovoMandado de Segurança (projeto n. 125/06), cujo relator foi o Senador

Tasso Ribeiro Jereissati, sendo que passou a ter vigência em 10/08/2009. 19 Portanto, estava revogada a antigaLei n. 1.533/51.

2 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO NA NOVA LEI 12.016/09

Mandado de segurança é o remédio constitucional que busca a proteção de direito líquido e certo não



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amparado por habeas corpus ou habeas data, quando a autoridade coatora age c om ilegalidade ou abuso depoder, poden do a autoridade ser pe ssoa jurídica ou física, pública ou privada.

O mandamus heróico está previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, incisos LXIX eLXX, sendo que no primeiro caso se trata do mandando de segurança individual e no segundo do mandado desegurança coletivo. Possui natureza processual de ação civil de rito sumário especial. Mister informar que esserito sumário aqui referido não se confunde com o rito do Código de Processo Civil. O mandamus é destinado aafastar ofensa a direito individual ou coletivo, público ou privado contra um ato colimado pelo vício dailegalidade. [22]

Resta ressaltar que a Lei regulamentar supra relacionada por MEIRELLES, era a antiga Lei do Mandado deSegurança, ou seja, a Lei Federal n. 1.533/51 que já fora expressamente revogada pela Nova Lei do Mandado

de Segurança.2.1 Legitimados ativos

Podem ser legitimados ativos pessoas físicas naturais ou estrangeiras, domiciliadas no Brasil ou fora dele, oujurídicas, órgãos despersonalizados e universalidades patrimoniais privadas. Portanto, o rol de legitimados ativosé bem amplo, pois a Constituição não estabeleceu distinção no que tange aos legitimados ativos, podendo serpessoa humana ou não. [23]. Isso explica a prerrogativa que é dada às sociedades, associações e sindicatospara requerer mandado de segurança em prol de seus associados. [24]

No toc ante à possibilidade ou não de mandado de segurança do Estado perante o particular, devido àsintensas cizânias doutrinárias que o tema enseja, será objeto de discussão detalhada em campo apropriado.

2.2 Legitimados passivos

Os legitimados passivos são as autoridades coatoras e já aqui devem ser feitas algumas ponderações. Emprimeiro lugar, não é pacífico na doutrina e na jurisprudência pátria quem sejam as autoridades coatoras defato. Essencial esclarecer que o impetrado não é a pessoa jurídica ou o órgão e sim a autoridade c oatora. [25]Conclui-se que nesse caso a autoridade interessada é um simples assistente do coator.

Esse problema, vale ressaltar, é extremamente grave, tendo em vista que o erro de identificação da autoridadecoatora acarreta aquilo que em processo civil se denomina de carência de ação. Inclusive essa é uma dascríticas feitas pela doutrina contra o mandado de segurança.

Não olvidando o fato de que existem outros instrumentos para defesa de direitos, o entendimento aquiregistrado será no sentido de que o instituto é sim, um remédio extremamente importante na defesa dedireitos fundamentais, em que pese o fato de que precisa ser melhorado. Isto porque, sendo uma garantiaconstitucional, deve ser buscado seu aprimoramento e não a eliminação, diante do fato de que istorepresentaria um verdadeiro retroc esso.

A dificuldade de identificação da autoridade coatora se faz ainda mais presente caso se trate de uma turma oucâmara de um Tribunal. Nesse caso, consoante leciona GUERRA FILHO “Impetrado deve ser o órgão,representado por seu presidente”. [26] O entendimento aqui preconizado é no sentido de acolher esseúltimo entendimento.

A autoridade coatora não é somente aquela que pratica o ato normativo geral ou a que pratica simplesmente aexecução de o rdem geral, sem conc urso de vontade, mas “aquela que por integração de sua vontadeconcretiza a lesão, a violação do direito individual”. [27]

O art. 7º, inciso II da Lei 12.016/2009 inovou ao dispor que a ciência é dada pela pessoa jurídica ao órgão derepresentação judicial pela qual a autoridade coatora está vinculada.



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Por fim, um importante critério para identificar a autoridade coatora consiste em auferir se a autoridade queproferiu o ato possui competência para desfazer esse mesmo ato eivado do vício da ilegalidade ou do abuso dopoder. Todavia, importante destacar que nem sempre a autoridade que pratica o ato é competente para odesfazimento do mesmo.

2.3 Direito líquido e certo, individual e coletivo

Direito líquido e c erto é o que se apresenta explícito no que tange a sua existência, restrito na extensão epronto para ser exercitado no momento da impetração do mandamus c onstitucional. Para tanto, o direitoinvocado deve apresentar uma condição de certeza e estar expresso em uma norma legal, sob pena de opedido ser julgado improcedente pela falta das condições espec íficas da ação n o toc ante ao mandado desegurança. [28]

Observa-se pela definição supramencionada, que caso o direito invocado não seja possível de ser albergadopela via mandamental, essa hipótese não impede que tal direito possa vir a ser tutelado por outras viasjudiciais.

Faz-se necessário frisar que o termo direito líquido e certo é bastante impreciso, diante do fato de que se odireito existe no mundo jurídico, esse fato, por si só faz com que o direito seja líquido e cer to. O que sediscute são os fatos alegados para aferição do direito.

No tocante ao titular do direito individual tutelável pela via do mandado de segurança, este direito possui anatureza de ser personalíssimo. Isso implica em que, somente o titular do direito lesionado é que podeimpetrar a ação mandamental. Caso o direito pertença à outra pessoa, o remédio constitucional adequado é aação popular, que é disciplinada pela Lei n. 4.717/65 ou a ação civil pública, que se encontra dispostaexpressamente na Lei n . 7.347/85.

O que é essencial destacar nesse ponto, é que no mandado de segurança não há instrução probatória, devidoao rito especialíssimo (no caso é o rito sumaríssimo) da ação mandamental. [29] Ou seja, o direito deve sercomprovado de plano cabendo somente uma ressalva em relação ao art. 6º, § 1º da Lei 12.016/2009 que dispõeque caso a autoridade se rec use a emitir o doc umento ou caso este se encontre em repartição pública, o juizexpedirá uma ordem visando à exibição do documento original ou em cópia autenticada, devendo a ordem sercumprida no prazo de dez dias. [30]

No caso do direito coletivo, cabe salientar que para fins de mandado de segurança é aquele que perten ce auma coletividade determinada ou representada por um partido político, sindicato, entidade de classe ouassociação (nesse último caso se exige o funcionamento há pelo menos um ano.

Mister observar que o mandado de segurança coletivo somente é cabível para a defesa de direito líquido ecerto da co letividade determinada e não de um ou de outro membro, pois isso faria com que perdesse aessência do instituto n o âmbito coletivo.

O art. 21, § único, incisos I e II dispõe expressamente sobre os direitos albergados pelo mandado de segurançacoletivo que são os coletivos, ou seja, os transindividuais de natureza indivisível e os individuais homogêneos,ou seja, os dec orrentes de origem comum e da atividade ou situação espec ífica da totalidade ou de parte do sassociados ou membros do impetrante.

2.4 Prazo para impetração

A Lei 12.016/2009 não inovou no qu e tange ao prazo decadencial do mandado de segurança e manteve os 120dias, que inclusive já estava previsto na antiga Lei do mandado de Segurança (Lei 1.533/51), sendo que o STF jáse pronunciou sobre o assunto. [31]

Esse prazo entretanto é bastante questionável, diante do fato de que questões envolvendo inclusive direitos



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indisponíveis são cobertos pelo manto da decadência de 120 dias, e inclusive ligadas aos princípios damoralidade e da legalidade o que, no entendimento aqui compartilhado é um verdadeiro absurdo.

2.5 Liminar em Mandado de Segurança

Um primeiro aspecto que merece ser discorrido é o questionamento consistente no auferir se o juiz pode ounão apreciar a liminar depois das informações da autoridade coatora, tendo em vista que até o advento da Lei10.444/2002 que introduziu o § 7º ao art. 273, do CPC o juiz não possuía essa faculdade.

Entretanto, com a vigência da lei supra e da Lei 12.016/2009, o juiz poderá incidentalmente proferir decisãoliminar em qualquer fase do proce sso, antes da sentença. Insta esclarecer que não se pode adotar umentendimento de que o juiz não deve, nesse c aso, fazer referência no despacho inicial acerca da açãomandamental, o que se deve ter em mente é que o magistrado deve expor as razões da não apreciação daliminar no momento do despacho da exordial.

Tal assertiva se coaduna com um fundamento essenc ial do processo, de que toda dec isão deve serdevidamente fundamentada, sob pena de não valer como decisão e estar eivada por um grave vício.

Quanto aos requisitos para a concessão, o primeiro que deve ser destacado situa-se próximo ao fumus boni júris previsto no art. 804 do CPC, ou seja, a fumaça do bom direito do processo cautelar. Tratas-se, consoanteensina SILVA (2010, p. 158) da “relevância do fundamento invocado pelo impetrante”. [32]

O fundamento apresentado na liminar deve representar uma certeza, mesmo que de maneira parcial do direitopretendido pelo Autor, que consiste em comprovar a liquidez e certeza desse direito almejado, diante do fatode que o direito tem que ser incontroverso. [33]

Portanto, esse requisito inicial consiste justamente em auferir se o direito pretendido na ação de segurança

não demanda uma dilação probatória que enseje a apreciação de provas outras que não sejam as já carreadasnos autos. Isso dec orre da própria impossibilidade de apreciação de outras provas que não as já invocadas nainicial em sede de mandado de segurança.

O outro requisito para a concessão de liminar em mandado de segurança é similar, como não poderia deixar deser, do periculum in m ora (perigo da demora) do processo cautelar. Trata-se do risco da ineficácia da medida,que se faz presente caso haja alguma situação de perigo no que pertine à demora na prestação da tutelajurisdicional.

Cabe destacar que os r equisitos acima discorridos devem estar pre sentes de forma conjunta, ou seja, sãorequisitos cumulativos. Caso seja observado um dos requisitos e o outro não, a liminar não poderá serconcedida. Importante esclarecer que liminar ao importa em prejulgamento. [34]

Portanto, a liminar em sede de mandado de segurança não possui o condão de antecipar o direito albergado

pelo Autor da ação mandamental, mas visa apenas assegurar que tal direito não se dissipe por uma demora naprestação da tutela mandamental, até porque ela possui natureza acautelatória e não antecipatória.

Outro aspecto que deve ser considerado tem a ver com o seguinte questionamento: o que ocorrerá caso aliminar seja descumprida? Qual a providência que deve ser tomada pelo Autor da ação de mandado desegurança?

Ao ser deferida a liminar, quer tenha por objeto uma obrigação de fazer ou não fazer, caso a autoridadecoatora descumpra a ordem expedida na liminar, como, por exemplo, a não emissão de uma certidão, deve serinstalado um incidente de cumprimento de decisão liminar a ser processado em autos apartados. [35]

No que se refere a revogação da liminar, esta poderá ocorrer a qualquer tempo. Essa afirmativa decorre docaráter provisório da liminar, sendo que o próprio órgão julgador que a proferiu está autorizado a revogá-la.



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Quanto à suspensão da Liminar, o STF já se posicionou na Súmula nº 626 .

Quanto às pec uliaridades da conc essão de liminar no caso de mandado de segurança coletivo, devido àconstitucionalidade no mínimo duvidosa da forma como fora tratada na Lei 12.016/2009, será objeto de estudomais detalhado no presente ensaio. O mesmo se diga da suspensão de liminar por autoridade diversa da que aconcedeu.

2.6 Impetração de mandado de Segurança pelo Estado

Um dos aspectos do mandado de segurança que importam em maior cizânia doutrinária diz respeito apossibilidade de impetração desse remédio heróico pelo Estado, que é dec orrente de uma interpretaçãoampliada do dispositivo constitucional que trata do mandado de segurança.

Contudo, o tema em comento está longe de ser tido por pacífico pela doutrina abalizada diante da ideia denão restrição da possibilidade de impetração desse writ constitucional por pessoas jurídicas de direitopúblico, pois parte importante da doutrina entende que somente pessoas físicas poderiam impetrar esseremédio constitucional. [36]

A maior parte da dou trina coloca o mandado de segurança como um instrumento posto á disposição doparticular em relação ao Estado, mas não menciona a possibilidade de o Estado ser o titular da açãomandamental. A possibilidade de o Estado figurar no pólo ativo da ação de segurança decorre da não restriçãodas garantias constitucionais, considerando que estas não foram restritas pelo Legislador Constitucional.

A ideia de não restringir as garantias constitucionais levou a admissão da possibilidade de impetração domandado de segurança pelas pessoas jurídicas. [37] Já GRECO FILHO prec eitua que “qualquer pessoa comcapacidade de direito, isto é, pessoa natural ou jurídica, pode ser sujeito ativo do mandado de segurança”.[38]

Grande parte da doutrina entende que o único objeto do mandado de segurança é a tutela de direitos doparticular frente ao Estado, referindo-se, nessa monta a uma relação de direito público entre o particular e oEstado. [39]

A impetração de mandado de segurança por pessoa jurídica não é objeto de grandes controvérsiasdoutrinárias, pois a maior parte da doutrina defende que não houve limitação do writ constitucional nessesentido posto que se o Legislador Constituinte quisesse fazê-lo, teria feito expressamente.

No entanto, a hipótese de cabimento de mandado de segurança por pessoas jurídicas de direito públicorepresentou uma inversão da finalidade do mandamus, para MACHADO “o primeiro passo para a inversão dafinalidade do mandado de segurança foi dado quando se admitiu sua impetração por parte de pessoa jurídicade Direito Público”. [40] Já para outra parte da doutrina forte em FERRAZ (1992, p. 32), pugna que “não hácomo vedar às pessoas de Direito Público a utilização do writ”. [41]

Em que pesem entendimentos no sentido con trário, o entendimento aqui adotado é no sentido de que não sepode impedir às pessoas de Direito Público de se utilizarem do mandado de segurança, posto que se oLegislador quisesse tê-lo feito, teria feito de forma expressa. O que pode ser discutido é a utilização domandamus contra o particular, esta sim, deve ser banida, consoante será demonstrado adiante.

2.7 Representação do Ente Público na ação mandamental

A doutrina mais abalizada entende que a citação do ente de Direito Público deve ser feita através da pessoa deseu representante judicial. Não merece acolhida, portanto o entendimento que divide a representação n ojuízo a quo através da autoridade impetrada e no juízo ad quem através dos procuradores judiciais, poissomente o representante judicial é que deve representar a pessoa jurídica de Direito Público e porconseguinte, receber a citação.



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2.7.1 Cabimento controvertido do mandado de segurança por pessoa jurídica de Direito Público em face dedecisão favorável ao Particular: constitucional ou inconstitucional?

O maior objeto de controvérsias é quando se questiona se o Poder Público pode ser sujeito ativo do mandadode segurança c ontra dec isão favorável ao Particular, pois o cabimento do writ constitucional do Poder Públicocontra o Poder Público é plenamente possível, pois não há como pro ibir às pessoas jurídicas de Direito Públicoa utilização do instrumento do mandado de segurança. [42] Outra parte da doutrina, como se verá a seguir,repugna totalmente essa prerrogativa do Poder Público de se utilizar do mandamus c onstitucional. [43]

O princ ipal entendimento que defende que pode Poder Púb lico impetrar mandado de segurança c ontra oParticular, no que pertine às decisões que forem favoráveis a este e desfavoráveis a Administração Pública, ofaz mencionando o princípio da isonomia.

Entretanto, tal posicionamento não pode e não deve prosperar, pois é p reciso que se estabeleça a diferençaentre o p rincípio da isonomia e o princ ípio da igualdade das partes no processo, diante do fato de queisonomia é mais amplo do que a igualdade das partes no processo, pois pressupõe uma igualdade não apenasprocessual, mas também no que tange a feitura da lei. [44]

O entendimento aqui acolhido é no sentido de admitir a utilização do mandado de segurança também emrelação às pessoas jurídicas de direito público, mas somente em relação a outro ente público (exemplo: doEstado ante a União), tendo em vista que foi reconhecido ao Estado o status de titular de garantiasconstitucionais, em que pesem entendimentos em sentido c ontrário.

Contudo, admitir a impetração do writ constitucional do Estado face ao Particular invocando o princípio daisonomia que não pode e não deve ser tolerado, pois assim, estar-se-á afrontando diametralmente a finalidadedo instituto em c omento. Isto porque o Poder Público já possui inúmeras prerrogativas processuais e admitir

mais essa seria um excesso que atingiria diametralmente o interesse do particular e destoaria dedemasiadamente da intenção do instituto.

2.8 Mandado de segurança e recurso administrativo

O art. 5º, inciso I da Lei 12.016/2009 não inovou no que pertine ao mandado de segurança quando se tratar deato que c aiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução, repetindo o quejá constava na Lei 1.533/51, ou seja, a de não caber a concessão de segurança nessa hipótese.

Por esse fato, novamente se coloca em pauta a necessidade ou não de a parte esgotar a parte administrativa.No entendimento que aqui será exposto não, pois a interposição de rec urso administrativo é uma merafaculdade da parte, e caso a parte opte pela via judicial, não estará impedida de fazê-lo. O que ocorre é quequem impetra a segurança renuncia automaticamente ao recurso administrativo.

3 SISTEMA RECURSAL NA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (12.016/09)Cinco recursos estão previstos expressamente na Lei 12.016/2009. São eles: apelação, agravo de instrumento,recurso ordinário, recurso especial e recur so extraordinário. Cada uma dessas espéc ies recursais será tratadaaqui de forma pormenorizada. Recursos c omo embargos de declaração e apelação de terc eiro prejudicado sãoaplicados de forma genérica. Já o recurso adesivo, embora não seja recurso, foi abordado pela sua importânciaessencial.

Inicialmente, é essencial que seja prestado um esclarecimento inicial antes de adentrar nas espécies recursaispropriamente ditas. Diz respeito aos efeitos dos r ecursos em sede de mandado de segurança, que sãomeramente devolutivos, diante do fato de que a decisão mandamental possui os caracteres daautoexecutoriedade e da urgência.



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3.1 Apelação

A apelação é cabível da sentença que defere ou indefere o mandado de segurança, conforme disposto no art.14, “caput” da Lei 12.016/2009. Também cabe apelação caso seja indeferida a inicial, conforme expresso noart. 10, § 1º da mencionada Lei.

A Lei anterior (Lei 1.533/51) continha uma impropriedade, tendo em vista que tratava como despacho a decisãode indeferimento da inicial, que na verdade é uma decisão que põe termo ao processo e que portanto nãodeve ser co nsiderada como simples despacho.

3.2 Agravo de Instrumento

Previsto expressamente no art. 15 da Lei 12.016/2009, o agravo de instrumento é o recurso cabível da decisão

do presidente do tribunal que suspende a execução da liminar e da sentença c om decisão que tem o fulcrode evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (inteligência do art. 15, “caput” daLei 12.016/2009). O prazo é de cinco dias.

As mudanças, em relação à Lei anterior (Lei 1.533/51), foram mínimas, sendo que a mais relevante e quemerece ser mencionada diz respeito à substituição da palavra despacho por dec isão, que tecnicamente é amais co rreta, tendo em vista que despachos não são passíveis de recurso . [45]

No que toca a discussão se a suspensão da liminar por juiz diferente da que a concedeu, se esse fato ensejaprejuízo para o juiz natural, devido à intensa celeuma doutrinária e jurisprudencial que o tema confere, serádiscutido em tópico apropriado.

3.3 Agravo Regimental

O agravo regimental representa mais hipótese de recurso contra a decisão que aprecia o pedido de liminar,sendo que sua previsão está contida no art. 16 da Lei 12.016/2009, e cabe tanto na decisão que concede comona que denega a liminar, sendo dirigida ao órgão competente do tribunal que integre.

Uma importante observação que se faz essencial reside no fato de que tal inclusão re cursal tornouinsubsistente a súmula 622 do Supremo Tribunal Federal, que previa justamente o não cabimento de agravoregimental nessa hipótese.

3.4 Recurso Ordinário

Previsto no art. 18 da Lei 12.016/2009, o recurso ordinário é o recurso cabível quando for denegatória a ordemde segurança proferida em única instância pelos tribunais. Ou seja, somente quando a decisão fororiginariamente do tribunal é que c aberá tal recurso.

Um exemplo de competência originária de um tribunal está contido no art. 102, I, d, da CRFB/88, que dispõeque o os mandados de segurança impetrados co ntra atos do Presidente da República, as M esas da Câmara dosDeputados e do Senado Federal, o Tribunal de Contas da União, o Proc urador-Geral da República e o próprioSupremo Tribunal Federal, são julgados originariamente pelo Supremo Tribunal Federal. [46]

3.5 Recurso especial

O art. 18 da Lei 12.016/2009 também disciplina que cabe recurso especial nos casos legalmente previstos, ouseja, não disciplinou especificamente sobre tais recursos, razão pelo qual, devem ser tecidos breves, maisfundamentais comentários acerca dessa forma recursal.

O rec urso especial, está previsto expressamente no art. 105, III, “a” a “c” da CRFB/88 ao Superior Tribunal deJustiça é cabível contra decisão de única ou última instância dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunaisdos Estados, do Distrito Federal e Territórios, caso “contrariem tratado ou lei federal ou neguem-lhe vigência,



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ou julguem válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal, o que dêem a lei federalinterpretação diversa da que lhe haja dado outro tribunal”.[47]

3.6 Recurso extraordinário

O rec urso extraordinário tal como o rec urso espec ial e o recurso ordinário está previsto na Lei 12.016/2009 noart. 18, mas também foi deixado ao cargo da legislação que já tratara dessas espécies recursais, estabelecer osprocedimentos.

Pela leitura do art. 102, III, “a” a “c” da CRFB/88, se depreende que o recurso Extraordinário, que é dirigidoao STF, somente é cabível caso a decisão contrarie dispositivo da Constituição, declare a inconstitucionalidadede tratado ou de lei federal, ou julgue válida lei ou ato de governo local contestado em face da ConstituiçãoFederal. [48]

Nesse caso, o r ecorrente deverá demonstrar a repercu ção geral das questões constitucionais discutidas nocaso. A finalidade do recurso extraordinário é “manter, dentro do sistema federal e da descentralização doPoder Judiciário, a autoridade e a unidade da Constituição”. [49]

Como o própr io nome já diz, o re curso extraordinário é u m recurso que deve se u tilizado somente nashipóteses expressamente elencadas na Constituição Federal, devido ao seu caráter de excepc ionalidade.

3.7Recurso Adesivo

O rec urso adesivo foi criado por inspiração do s direitos português e alemão. Embora não po ssua natureza derecurso, decidiu-se que mesmo assim deve ser aqui tratado, embora limitado a breves comentários, nopresente artigo.

Trata-se de um instituto jurídico que po ssui a natureza de ser acessório do recurso principal. Conformepreconizado pelo art. 500, II do Código de Processo Civil, o recurso adesivo só tem cabimento na apelação, nosembargos infrigentes, e no rec urso espec ial e no recurso extraordinário.

Vale ressaltar que tal instrumento processual é extensível a Fazenda Pública e importa em que “quando a partecontrária interpuser o recurso principal, a Fazenda Pública também pode interpor rec urso adesivo”. [50]

Uma última observação no que tange ao recurso adesivo, diz respeito ao preparo. Isto po rque, conformeTHEODORO JÚNIOR “Quando vigorava o regime de preparo po sterior à interposição à interposição do rec ursoentendia-se possível ao recorrente adesivo a iniciativa de preparar o apelo principal para evitar que suadeserção atingisse a impugnação acessória”.[51] Devido ao sistema prévio de preparo, a deserção se dará antesque o recurso adesivo seja interposto, po is, conforme máxima do direito civil, o acessório segue o pr incipal.

3.8 Cabimento genérico dos embargos de declaração e da apelação de terceiro prejudicado-decorrencias do

sincretismo processualA Lei 12.016/2009 não dispõe expressamente dos embargos de declaração e nem da apelação de terceiroprejudicado. Contudo, tais recu rsos são cabíveis genericamente, devido o denominado sincretismo p rocessualcom o Código de Processo Civil e serão aqui tratados de forma sintética.

O primeiro recurso que merece menção são o s embargos declaratórios, recurso c abível caso a decisãocontenha lacuna, obscuridade ou contradição, podendo ser impetrado em qualquer juízo ou grau dejurisdição. Isso é dec orrente do fato de que uma sentença deve ser clara em qualquer situação, sob pena deincorreç ão na prestação da tutela jurisdicional.[52]

Outro recurso que cabe aqui fazer uma breve exposição é a apelação por terceiro prejudicado. Tal recurso écabível nas mesmas hipóteses da apelação supra mencionada, mas que nesse caso, o terceiro que se sentir

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