Parte Speciale Penale_libro

8/19/2019 Parte Speciale Penale_libro

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V. N. D’ASCOLA

Impoverimento della fattispecie e responsabilità penale “senza prova.

Str!tt!re in trasformazione del diritto e del processo penale.

"riass!nto#

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IN$%OD&'ION(

pa). *+,*

Le crescenti esi)enze di special+prevenzione c-e permeano la politica le)islativa

de)li !ltimi anni -anno condotto alla creazione di fattispecie assol!tamente

indeterminate cio prive de)li elementi di materialità/ costr!ite in modo da sollevare

il pm e il )i!dice dal’onere probatorio e di motivazione d!rante il )i!dizio.

Il le)islatore impoverendo la str!tt!ra del reato non fa emer)ere la materialità la

determinatezza e l’offensività del reato e 0!indi dele)a al )i!dice la ricostr!zione

stessa della str!tt!ra del reato.

La libera ricostr!zione dell’offensività del reato da parte del )i!dice si manifesta

0!ale pericolosa s!l piano delle )aranzie dell’imp!tato/ perc-1 se il fatto in s1 v!oto

indeterminato e va)amente offensivo anc-e i criteri di colle)amento costit!iti da dolo

e2o colpa ne sono impoveriti.

3!ando si fa ricorso ad !na sanzione penale si dovrebbe !tilizzare fattispecie

s!fficientemente marcate e riconoscibili da c-i!n0!e e percepibili nel loro disvalore /

per c!i la predeterminazione le)islativa dovrebbe esprimersi in forma c-iara e

determinata.

La prova permette il trasferimento della norma penale incriminatrice all’interno del

processo. (ssa !na sorta di diaframma attraverso c!i le componenti del reato

ven)ono filtrate nel )i!dizio e ass!mendo in tale modo consistenza s!fficiente a

)i!stificare l’affermazione )i!diziale della s!ssistenza di !n fatto di reato e la s!a

ascrizione all’imp!tato.

3!indi impoverendo la fattispecie vi la escl!sione di o)ni difficoltà probatoria/ per

!n diritto penale sempre pi4 incline alla condanna.

Vi !na siner)ia al ribasso5 da !n lato le norme incriminatrici ris!ltano sempre pi4

v!ote ed inconsistenti6 dall’altro lo sforzo teso all’accertamento dei fatti percepito

come !n passa))io in!tile. D!n0!e l’assolvimento dell’onere della prova sarebbe !n

compito troppo )ravoso per c!i si arriva ad !na s!a versione rid!ttiva per non

arrivare alla incostit!zionale pres!nzione di colpevolezza attraverso la dic-iarata

titolarità in capo all’imp!tato di provare al propria innocenza.

7er la realizzazione della semplificazione probatoria si fa ricorso alla predisposizione

di fattispecie penali carenti. D!n0!e l’illecito mal str!tt!rato post!la come )ià per

scontata la responsabilità penale del pres!nto a!tore/ alterando la fisionomia del

diritto di difendersi provando dell’imp!tato/ ci8 perc-1 l’illecito concepito a ma)lie

lar)-issime.

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La tecnica ddi t!tela del bene )i!ridico mediante il ricorso al pericolo astratto da

dele)ittimare dal p!nto di vista dell’ideolo)ia liberale" per 0!esto bersa)lio della

dottrina c-e sostiene !na rilett!ra costit!zionalemente orientata del dir penale#/

mentre per tale tecnica valida e )i!stificata 0!ale tecnica in )rado di prod!rre !na

t!tela anticipata ric-iesta dalla complessità della società moderna dal p!nto

dell’ideolo)ia c-e predili)e istanze di prevenzione )enerale.

Se il reato deve essere inteso come offesa a !n bene )i!ridico la cate)oria del reato

astrat o " o pres!nto #non dovrebbe trovare spazio nel dir pen perc-1 potrebbe portare

alla p!nizione di fatti formalmente tipici ma sostanzialmente inoffensivi.$!ttavia si

tende a salvare 0!esta cate)oria operando !n ridimensionamento 0!antitativo

asse)nando alla cate)oria dei retai a pericolo concreto )li illeciti in c!i il pericolo

ris!lta “solo apparentemente astrattocio 0!ando la condotta se)nala la necesità di

!n accertamento in concreto della pericolosità per c!i fatti tipici sarebbero solo 0!elli

concertamente offensivi del bene )i!ridico t!telato.

D!n0!e l’ambito dei reati di pericolo astratto sarebbe limitata alle materie dominate

dall’incertezza scientifica in c!i inevitabile !na certa anticipazione di t!tela penale/

come ad es. i settori del dir pen posti a t!tela di beni s!perindivid!ali "beni di nat!ra

collettiva# solo eccezionalmente offendibili da azioni o omissioni sin)ole.

&n altro tentativo dottrinale di delimitare i reati a pericolo astratto 0!ello perse)!ito

distin)!endo tra pericolo astratto"c-e resta ontolo)icamente compenetratone nella

condoitta tipica e perci8 non accertabile in )i!dizio# e il pericolo pres!nto" separato

ed a!tonomo dalla condotta e 0!indi accertabili in )i!dizio#.

7er il primo tentativo/ per poter eliminare dai reati di pericolo astratto "o pres!nto# i

reti soloapparentemente astratti occorre l’intervento di !n le)islatore molto meno

impreciso e compromissorio di 0!ello odierno perc-1 se le norme sono redatte in

modo osc!ro impedita !na ricostr!zione !nivoca dela tipicità offensiva della

fattispecie penale.

7er il secondo tentativo si tratterebbe di affiancare alla tradizionale sol!zione di

riconvertire tal!ni reati a pericolo astratto " cio 0!eli detti a pericolo pres!nto# in

ipotesi di illeciti adi pericolo concreto/ 0!ella di trasformare i r. a pericolo astratto in

r.a pericolo relativamente pres!nto per riconoscere all’imp!tato la possibilità di

fornire la prova contaria in )i!dizio provando lo scarto tra tipicità ed offensività/

d!n0!e la mancata verificazione del pericolo pres!nto dal le)islatore/ ponendo cos;

l’accento s!lla dimensione anc-e process!ale dei r.a pericolo astratto c-e essendo

fondati s! pres!nzioni sono sottratti all’accertamento.

$!ttavia non convince la frammentazione della cate)oria del pericolo )enerico in

pericolo pres!nto in 0!anto la costit!zionalità della cate)oria va ricercata s!l piano

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del principio dell’offensività.Com!n0!e tale principio da solo non s!fficiente per

)i!n)ere ad !na sol!zione/ poic-1 la )i!rispr!denza costit!zionale de)li !ltimi ,<

anni anc-e se lo -a costit!zionalizzato ne -a ridimensionato la portata vincolante

nei confronti del le)islatore ordinario perc-1 app!nto il principio di offensività viene

dil!ito nell’ampio e )enerico parametro di cosit!zionalità della ra)ionevolezza. 7er

c!i il le)islatore/ nella redazione della norma penale incriminatrice/ viola il principio

di offensività solo 0!ando la norma appare viziata da manifesta irra)ionevolezza o

arbitrarietà. I reati a pericolo astratto sarebbero costit!zionalmente le)ittimi d!n0!e

se l’opzione le)islativa per 0!esto modello non sia da rep!tarsi manifestamente

irra)ionevole o arbitraria. =asta cio c-e i reati e pericolo astratto facciano

riferimento a le))i di tipo statistico o a massime do esperienza s!fficientemente

consolidate per essere costit!zionalmente le)ittimi anc-e se fondate s! !na

pres!nzione.

D!n0!e la sol!zione mi)liore sarebbe 0!ella secondo c!i il principio di offensività

dovrebbe valere anc-e come canone interpretativo vincolante per il )i!dice.

I reati di pericolo astratto possono arrecare !n v!ln!s/ non solo ai principi

costit!zionali di le)alità ed offensività/ ma anc-e al principio di personalità della

responsabilità penale e alla )aranzia cosit!zionale di pres!nzione di non colpevolezza

e al diritto di difendersi provando e alla re)ola del contraddittorio.

La fattispecie le)ale astratta con)e)nata in modo da lasciare soltanto pres!mere la

responsabilità penale dell’imp!tato/ impedendo allo stesso di add!re prove a s!o

discarico e consentendo affermazioni della responsabilità penale non filtrate dal

metodo del contraddittorio.

%endendo o))etto di pres!nzione la componente dell’illecito penale c-e ne esprime il

disvalore/ si sottrae il reato da o)ni problematica concernente il s!o accertamento.

Infatti la pres!nzione di pericolo incompatibile con il contraddittorio c-e diviene

s!perfl!o in 0!anto sarebbe teso a ricercare 0!alcosa c-e la pres!nzione )ià dà per

scontato.

Le espressioni “astratto e “pres!nto rappresentano lo stesso fenomeno visto da

d!e versanti diversi/ perc- proprio in 0!anto astratto 0!ello stesso pericolo diviene

poi pres!nto s!l terreno process!ale.

7ara)rafo , I %eati di sospetto

I reati di sospetto rappresentano !n’ipotesi di rin!ncia le)islativa alla tipicità

offensiva.

%eato di p!ro sospetto oltre c-e 0!ello previsto e p!nito dall’art. > cp sono

riscontrabili anc-e nella le)islazione penale complementare/ possono p!re scat!rire

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dalla cla!sola )enerale dell’art. ?< cp sotto forma di inosservanza di obbli)-i

)i!ridici di impedimento di eventi solo sospettati.

%eati di sospetto e responsabilità penale pres!nta

Art > cp

La fattispecie contravvenzionale dell’art. > cp costit!isce !n esempio di reato di

sospetto. Si reprime !n fatto tipico @ perc-1 indica l’avven!ta commissione del reato

asseritamente offensivo dello stesso bene )i!ridico t!telato dal fatto @. Cio/ il

le)islatore non essendo capace di p!nire il fatto tipico perc- indimostrabile/

sce)lie di anticipare la t!tela del bene )i!ridico incriminando la condotta @ c-e fa

sospettare l’avven!ta offesa e d!n0!e la commissione del reato .

Siccome tale tipicità offensiva solo sospettata ne conse)!e !n’inversione dell’onere

della prova5l’imp!tato dovrà dimostrare il contrario di 0!anto la norma sospetta/ c-e

cio il possesso avesse ra)ione lecita. La norma reprime !n’offesa solo sospettata e

d!n0!e rappresenta !na tipica ipotesi di responsabilità senza prova.

L’ille)itimità costit!zionale di tale norme si p!8 percepire s! d!e piani. Innanzit!tto

vi !n’aperta violazione dei principi di materialità e offensività perc-1 l’illecità

penale riposa s! !n disvalore di a!tore e non s! !n disvalore di azione disconnesso da

!n disvalore di evento/ infatti la condotta del possesso di c-iavi alterati o )rimaldelli

!na condotta ne!tra dal p!nto di vista del disvalore penale c-e ass!me rilevanza se

accompa)nata dallo stat!s personale di condannato per reati contro il patrimonio

dell’a!tore della condotta. 0!indi la condizione personale dell’a!tore a costit!ire

indice o sospetto di offesa al bene )i!ridico.

Inoltre !na simile costr!zione del reato s! di !n mero sospetto/ in c!i a pericolosità

so))ettiva del possessore delle c-iavi o )rim esa!risce la tipicità del reato/ porta alla

conse)!enza c-e l’offesa al bene )i!ridico soltanto pres!nta determinando cos; !n

inversione del’onere della prova. Se la pericolosità so))ettiva il solo elemento

costit!tivo dell’offesa/ esso anc-e il solo elemento probatorio dell’offesa

medesima.Lo stat!s personale di pre)i!dicato a livello le)islativo inte)ra il sospetto

di offesa a livello applicativo si trad!ce in !na pres!nzione di offesa/ per c!i la prova

contraria c-e l’a!tore c-iamato a fornire anc-e se si basa s! !n dato conf!tabile/ la

ra)ione lecita del possesso/ s!bisce il peso esercitato da !n pres!nzione di nat!ra

assol!ta costit!ita da !na precedente condanna.

In o)ni caso evidente la violazione del principio di pres!nzione di non

colpevolezza/ perc-1 o)ni affermazione di reità s!lla base dell’art. > riposa s!l

d!bbio c-e nasce come conse)!enza del mancato assolvimento da parte dell’imp!tato

dell’onere probatorio invertito a s!o svanta))io/ poic- l’ins!ccesso difensivo non

basta ad escl!dere il d!bbio d’innocenza.

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La fattispecie omissiva propria e@ art. 9< e 9* l. B?B del *,.

Anc-e in 0!esto caso il disvalore penale fondato s! !no stat!s personale/ cio di

essere so))etto )ià condannato per associazione a delin0!ere o )ià sottoposto a

mis!ra di prevenzione antimafia. &n fatto penalmente indifferente/ s! c!i viene

innestato !n obbli)o )i!ridico privo di disvalore penale " omissione di se)nalare alla

polizia trib!taria/ per !n certo periodo dalla condanna o dal provvedimento di

prevenzione/ di variazione di reddito oltre !na certa so)lia entro !n certo termine#

diviene !n comportamento penalmente rilevante perc-1 commesso da !n so))etto

pres!nto pericoloso iuris et de iure. D!n0!e !n fatto @ p!nito perc-1 indice di

sospetto della lesione o della esposizione a pericolo di !na serie di beni )i!ridici " !n

reato contro l’ordine p!bblico# t!telati da !n fatto . &n fatto soltanto sospettato e

0!indi pres!nto/ vi 0!indi !n’inversione dell’onere della prova provocata da !na

norma incriminatrice c-e si re))e s! !na condotta omissiva c-e viene 0!alificata da

!n pres!pposto "stat!s di condannato#o))etto di pres!nzione assol!ta.La prova

contraria a))ravata dalla presenza di !n dolo omissivo inevitabilmente prosci!)ato

perc-1 non riconosci!to in c-iave di consapevolezza dell’offesa.

Le mis!re di prevenzione antimafia sospetto e conse)!enze afflittive.

le mis!re di prevenzione antimafia sia personali c-e patrimoniali riposano s!l

sospetto di partenza/ l’appartenenza del so))etto proposto ad associazioni di tipo

mafioso e simili. S! tale sospetto si innesta l’!lteriore sospetto c-e i beni c-e si

trovano nella disponibilità del proposto costit!iscano il fr!tto o il reimpie)o di attività

illecite. 3!esto contesto pres!ntivo permette al proposto di fornire la prova contraria

dimostrare la le)ittima provenienza dei beni se0!estrati 7i4 c-e di !n mero onere di

alle)azione !na vera e propria inversione dell’onere della prova. &na prova

contarria difficile da fornire resa difficile dalla s!fficienza di !na base indiziaria

minima per il riconoscimento della 0!alità di appartenente ad !n sodalizio criminoso/

resa pi4 difficile dalla sovente impossibilità di dimostrare la lecita provenienza del

bene a ca!sa del lasso di tempo estremamente esteso tra l’ac0!isto del bene e il

provvedimento di se0!estro.

7ericolosità “pres!nta i!ris tant!m5 la confisca “estesa "art. *,+se@ies l.9B del

*,#

L’art *, se@ies connette l’operatività ad !na sentenza di condanna o di applicazione

della pena s! ric-iesta della parti "e@ art.??? cpp# per determinati reati tassativamente

elencati. Si tratta di !n’ipotesi allar)ata di confisca/ dal conten!to molto

ampio"ricomprende t!tti i beni di valore sproporzionato rispetto al reddito dic-iarato

o all’attività svolta dal condannato# caratterizzata dall’inversione dell’onere della

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prova/ in 0!anto il condannato dovrà )i!stificare la provenienza dei beni rispetto ai

0!ali vi !na pres!nzione di illecita acc!m!lazione.

L’esi)enza di a))redire le basi economic-e del crimine or)anizzato -a indotto il

le)islatore a delineare !na fattispecie con !n campo di azione molto esteso/ per

l’ampiezza del novero dei beni a))redibili e per effetto dell’eliminazione del vincolo

ca!sale tra beni e reato o))etto di condanna.

I vanta))i connessi alla flessibilità di tale str!mento sanzionatorio lo espon)ono a

!na d!plice cens!ra. In primo l!o)o non semplice in0!adrare la cd confisca estesa

c-e oscilla tra l’area delle mis!re di sic!rezza e 0!elle delle pene to!t co!rt. In

secondo l!o)o la fattispecie de 0!o tende verso !n dirotto penale della pericolosità in

contrasto con i principi cost. di materialità e offensività. La ratio della norma dipende

dal disvalore d’a!tore elevato a indice pres!ntivo di !na )eneralizzata e indefinita

attività illecita/ in 0!anto la sproporzione tra i beni possed!ti e il reddito dic-iarato

!n dato penalmente ne!tro. Vi !n rovesciamento dell’onere probatorio finalizzato a

pres!mere c-e l’illecita acc!m!lazione di capitali costit!isca premessa del )i!dizio.

D!n0!e la condanna per !n reato/oltre c-e alla f!nzione tipica di p!nizione per !n

fatto+reato/ -a anc-e la f!nzione di indice pres!ntivo della responsabilità penale per

!n !lteriore ed indeterminata attività criminosa.

D!n0!e il le)islatore costr!isce !na fattispecie dalla offensività evanescente ci8 a

ca!sa della doppia pres!nzione secondo c!i la condanna interven!ta per determinati

reati consente di a))redire t!tti i beni sospetti del condannato.

L’astrattezza del )i!dizio di pericolosità ca)iona l’impossibilità per il )i!dice di

stimare la corrispondenza tra previsione normativa e fatto concreto e il risc-io di

orientare la sanzione verso so))etti diversi da 0!elli c-e il le)islatore v!ole colpire.

Si p!8 applicare la sanzione anc-e a patrimoni di provenienza lecita se il condannato

non prova la provenienza lecita. la tendenza ad impoverire la fattispecie si fa evidente

se si tiene conto del fatto c-e possibile applicare la confisca estesa anc-e in assenza

della prova di !n rapporto di concreta derivazione tra i beni e i reati o))etto di

condanna. Infatti la )i!rispr!denza s!lla scorta della previsione rarefatta della norma

escl!de la necessità di ancorare l’emissione della confisca all’individ!azione del

nesso ca!sale reato+bene/ comportando cos; !na lesione del principio della

meritevolezza della pena.

L’art. *, determina effetti rispetta al principio di determinatezza/ infatti la confisca

partendo da !na sentenza di condanna p!8 essere estesa a beni la c!i provenienza sia

lecita/ essendo applicabile anc-e 0!ando non ci sia il d!bbio circa la provenienza.

La pres!nzione di pericolosità derivante dalla condanna si sovrappone alla

pericolosità dei beni c-e non sono ricond!cibili al reato pres!pposto.

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D!n0!e la prova della le)ittima provenienza rimane difficile da ra))i!n)ere.

Svilire l’aspetto probatorio del nesso pertinenziale tra beni e reati o))etto di

condanna contrasta s!l piano lo)ico+formale con il canone probatorioe di )i!dizio

secondo c!i l’applicazione di !na norma comporta l’individ!azione dei s!oi

pres!pposti fatt!ali e s!l piano sostanziale vanifica la ratio dell’art.*, eliminando il

colle)amento bene+reato/ perc-1 per avere !n efficace contrasto all’acc!m!lo illecito

di capitali occorre c-e la confisca cada s!l profitto del reato o))etto di condanna.

D!n0!e emer)e la marcata tendenza a perse)!ir obiettivi di efficienza del sistema

p!nitivo attraverso la contrazione della prova percepita come !n ostacolo. :a

l’efficienza cos; otten!ta si trasforma in p!nizione senza !n fatto c-e la )i!stifica.

Cio essendo difficile provare in )i!dizio l’acc!m!lo di beni di derivazione illecita si

preferisce impoverire la fattispecie di o)ni nota di disvalore/ se)!endo la via della

pres!nzione e scaricando s!l condannato l’onere di provare a s!o discarico

D!n0!e la confisca s)anciata dal reato ass!me i caratteri della mis!ra di prevenzione

antimafia e opera !na violazione del principio costit!zionale dei non colpevolezza.

Nell’art. *, viene in considerazione la provenienza illecita di !n patrimonio/ val!tata

alla l!ce di !n so))etto del 0!ale si pres!me la pericolosità/ d!n0!e la pericolosità del

so))etto si trasferisce ai s!oi beni/ e addiritt!ra ai beni di c!i il so))etto non

proprietario ma di c!i -a la disponibilità"anc-e per interposta persona#. e c-e sono

sproporzionati rispetto al redito dic-iarato o alla propria attività economica.

D!n0!e la condanna a reati tassativamente indicati idonei pres!ntivamente a )enerare

acc!m!li di patrimoni conferisce rilevanza penale ala sproporzione patrimonio+

reddito o attività e )i!stific-erà l’ablazione di interi patrimoni sospetti.

%eatidi sospetto e responsabilità penale pres!nta i!ris et de i!re.

a# finanziamento occ!lto societario dei partiti.

Nel reato di illecito finanziamento dei partiti da parte di società private si incrimina al

acondotta consistente nell’ero)azione di finanziamenti o contrib!ti da parte di

società private in favore di partiti in assenza di !na deliberazione in tal senso

dell’or)anoi sociale e di !na re)olare iscrizione di essi in bilancio .

La realizazine dela condotta descritta fa solo sospettarla perpetrazione di !n falso in

bilancio/ senza dimostrazione di a))ressione o messa in pericolo dei beni )i!ridici

come la t!tela de)li interessi societari o dei terzi opp!re il b!on andamentoo

imparzialità della 7A. D!n0!e la fattispecie talmente impoverita c-e la non

p!bblicità delle fonti de finanziamento da sola s!fficiente a fondare !n disvalore

penale/ poic-1 il le)islatore ritiene c-e la non trasparenza delle operazioni sia !na

indebita pressione dei privati s!lla libera determinazione politica. (ssa non solo non

m!ove da !na pericolosità sociale so))ettiva per affermare l’illiceità di !na condotta

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altrimenti ne!tra/ ma riposa addiritt!ra s! !n meccanismo di pres!nzione assol!ta

" non ammettendo prova contarria/ perc-1 non possibile provare in )i!dizio il

si)nificato del finanziamento ero)ato#.

In 0!esto caso !na condotta asseritamente e pres!ntivamente dotata di disvalore

conferirebbe !na nota di illiceità ad !na 0!alità personale altrimenti ne!tra

penalmente"essere privato finanziatore e politico destinatario di finanziamenti#.

$ale fattispecie contrasta i principi costit!zionali di offensività e determinatezza per

la mancanza assol!ta di !n conten!to effettivo di disvalore penale risolvendosi in

!na mera inosservanza formale/ inoltre il so))etto finanziato verrebbe p!nito p!r non

essendo in )rado di infl!enzare le modalità occ!lte o p!bblic-e del finanziamento.

D!n0!e viola i principi di non colpevolezza/ del diritto di difendersi provando e della

re)ola del contraddittorio.

Eino a pa). B>

la responsabilità del professionista per la norma antiricicla))io.

Disposizioni e@trapenali entrando in connessione con norme incriminatrici diventano

elemento di colle)amento con le condotte descritte da 0!est’!ltime e ass!mono

rilevanza penale.

Con introd!zione dell’obbli)o esteso ai professionisti di se)nalare operazioni cd

sospette c-e ri)!ardano trasferimenti/ a 0!alsiasi titolo di diritti reali s! beni

immobile o attività economic-e/ )estione di denaro/ apert!ra di conti bancari etc. c’

il risc-io per il professionista c-e non osserva tali obbli)-i antiricicla))io di avere

!na contestazione di concorso nel reato event!almente commesso dal cliente.

Con il paradi)ma del reato di sospetto/ il le)islatore colpisce !na condotta "omissiva#

pres!ntivamente 0!alificata in termini di disvalore dall’esistenza di !na determinata

condizione personale in capo all’a!tore/ solo in 0!anto fonte di sospetto della

compartecipazione di 0!esti a !n diverso fatto offensivo c-e/ t!ttavia rin!ncia

completamente a provare. (’ s!fficiente la prova dell’obbli)o e@trapenale di a)ire per

ritenere dimostrata/ in realtà solo sospettata e pres!nta/ la responsabilità concors!ale

dell’a)ente in !n determinato reato. Il so))etto attivo del reato non detiene in s

alc!na nota di pericolosità sociale/ senza essere possibile all’imp!tato fornire la prova

contraria/ a ca!sa della nat!ra assol!ta della pres!nzione posta a fondamento

escl!sivo della responsabilità penale del professionista.

L’obbli)o di se)nalazione escl!so solo se si tratta di informazioni ac0!isiti dai

so))etti dai loro clienti opp!re otten!te nel corso dell’esame delle loro posizioni

)i!ridic-e o nell’espletamento dell’incarico difensivo o di rappresentanza nel

procedimento )i!diziario/ compresa la cons!lenza data s!ll’event!alità di intentare o

evitare !n procedimento. $!ttavia l’espressione “ esame della posizione )i!ridica

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presenta )ravi difficoltà interpretative come anc-e “rappresentanza nel procedimento

)i!diziario. D!n0!e sarebbe necessario !na catalo)azione/ infatti non si p!8

sottoval!tare la )enericità e indeterminatezza in 0!anto la s!ssistenza o meno

dell’obbli)o di informazione dipende dal fatto se la prestazione professionale resa

non rientra all’interno delle impalpabili classi costit!ite dall’esame de della

posizione )i!ridica o dalla “ difesa o rappresentanza in )i!dizio.

L’indeterminatezza delle espressioni fa s; c-e il professionista se si avvede della

nat!ra sospetta dell’operazione -a l’obbli)o di se)nalare. Si ripropone il problema

del tasso di determinatezza di norme c-e -anno nat!ra e@trapenale ma operano 0!ali

pres!pposti delle norme incriminatrici/ d!n0!e dalla loro !tilizzazione dipende la

reale estensione del campo di applicazione de)li illeciti penali.

La mancata sottomissione di tali norme e@trapenali ai principi costit!zionali c-e

)overnano il dir penale provoca !na )rave violazione del principio di le)alità/ intenso

allo stesso tempo come riserva di le))e e determinatezza. La )i!ridicità dell’obbli)o

di attivarsi di matrice e@trapenale e ci8 entra in crisi con i post!lati di !na riserva di

le))e solo tendenzialmente assol!ta. Indeterminatezza e atipicità dell’atto di

partecipazione "omessa se)nalazione# rid!rrà il fatto concors!ale alla mera condotta

inosservante/ senza c-e le componenti della norma incriminatrice penale servano da

)aranzia per filtrare e selezionare la responsabilità penale.

Inoltre la le))e osc!ra anc-e 0!ando si tratta di individ!are il discrimine tra

operazione sospette e 0!elle non sospette. Infatti vi la difficoltà le)islativa di fornire

!n catalo)o completo di casi di )i!stificato sospetto. Fià l’espressione “Fi!stificato

sospetto !n ossimoro perc-1 non si p!8 coni!)are il termine sospetto" cate)oria

fondata s! elementi c-e non si possono dimostrare in modo esa!riente# al termine

)i!stificato" c-e si re))e s! elementi c-e forniscono !na completa e razionale

spie)azione de)li avvenimenti#.

L’indeterminatezza ri)!arda l’individ!azione dell’attività professionale c-e fa

scattare l’obbli)o di se)nalazione e )li elementi rivelatori della nat!ra sospetta

dell’operazione.

O)ni operazione e@ post p!8 essere riten!ta sospetta. Ad o)ni omissione/ in !na

prospettiva e@ post/ si potrà attrib!ire la f!nzione di atto o))ettivamente contrib!tivo

al verificarsi del reato commesso. Non risolve tale difficoltà il ricorso al concetto del

dolo perc-1 l’inda)ine s!l dolo del professionista si fermerà all’accertamento della

volontarietà dell’omissione stessa senza coinvol)ere anc-e l’altr!i condotta illecita. Il

dolo -a !na scarsa efficacia selettiva della responsabilità per le inne)abili difficoltà

connesse alla prova e per il ricorso )i!rispr!denziale al dol!s e@ re. In relazione

all’omissione di se)nalazione/ la pres!nzione di elevata riconoscibilità de)li indici di

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12/32

anomalia delle operazioni c-e ci si attende da !n professionista in ra)ione delle

s!periori competenze dallo stesso possed!te rende molto probabile !n’inesorabile

condanna. 7er c!i il rimprovero fondante !na condanna cionciderà con la sola

omissione in s1/ in base all’ass!nto c-e il professionista non poteva non riconoscere il

carattere sospetto dell’operazione a ca!sa delle s!a conoscenze.

I reati di “0!asi sospetto5 l’!s!ra pres!nta.

Nei reati di 0!asi sospetto la le))e costr!isce la fattispecie in modo da non essere

provata/ intervenendo d’imperio a tal p!nto da prosci!)are del t!tto l’offensività s!l

terreno della tipicità/ cos; da )enerare metodic-e di accertamento del fatto di stampo

prettamente pres!ntivo. Con il ris!ltato di fissare la so)lia probatoria a livello del

mero sospetto. Direttamente il fatto/ inteso nella s!a )lobalità/ fonda l’illiceità penale

in corrispondenza del p!ro sospetto.

Il n!ovo testo dell’art. B??/ novellato dalla l. *


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effettivamente s!bito dalla persona offesa e/ correlativamente del vanta))io

conse)!ito dal’a!tore / poic-1 l’a!tomatismo e la pres!nzione s! c!i si re))e la

norma vietano al )i!dice o)ni accertamento s!ll’!nico versante in )rado di conferire

consistenza al reato. Di conse)!enza la n!ova fattispecie base di !s!ra p!8 essere

destinataria di !n acc!sa di evidente irra)ionevolezza le)islativa/ in 0!anto in base a

tale norma potrebbero essere p!niti sia fatti immeritevoli della sanzione penale/

perc-1 inoffensivi/ c-e fatti meritevoli della t!tela penale perc-1 )ravemente

offensivi.

&na norma incapace di selezionare il penalmente irrilevante dal rilevante crea

incertezze s!l piano applicativo.

&n es. dei riflessi di tali normative s!l sistema bancario nazionale si p!8 avere con

riferimento al caso relativo al r!olo da attrib!ire alla cd commissione di massimo

scoperto. Secondo la lo)ica ispiratrice della l. *


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di razionalizzare concetti come 0!ello della commissione di massimo scoperto/ e

nepp!re prendendo in considerazione la cd commissione di massimo scoperto so)lia

e individ!ando mar)ini oltre i 0!ali l’eccedenza della com di mas. scop rispetto alla

commissione di mass scoperto so)lia sia inferiore a tale mar)ine.

L’interpretazione letterale della norma s!l delitto di !s!ra entra in contrasto con le

disposizioni della =anca d’Italia in materia. Disposizioni c-e si fondano s!

insopprimibili esi)enze di calcolo c-e/ se i)norate/ renderebbero irra)ionevole la

disposizione s!ll’!s!ra/ in contrasto con !n diritto penale c!i sconosci!ta la fi)!ra

di !na !s!ra interven!ta per !n fatto riferibile al comportamento del pres!nto !s!rato

ed in!s!ali a!tomatismi e pres!nzioni di !n rato c-e prescinde dall’offesa e dal s!o

correlativo accertamento.

D!n0!e per evitare di )i!n)ere a sol!zioni paradossali e in contrasto con l’intero

sistema penale si dovrebbe preferire !n’ interpretazione sistematica c-e permette

all’interpete di rimanere all’interno dei principi re)olatori del diritto penale. Secondo

tale sol!zione la commisione di massimo scoperto non dovrebbe colle)arsi

all’ero)azione del credito/ perc-1 soltanto rem!nerativo dei costi c-e la banca dovrà

affrontare per soddisfare le ric-ieste del cliente/ ma alle modalità di !tilizazione del

credito.

Il “diritto penale del nemico.

Ne)li !ltimi anni si svil!ppato a livello internazionale !n dibattito dottrinale intorno

al cd diritto penale del nemico c-e nettamente differenziato rispetto ai sistemi

penali accolti nei moderni stati di diritto/ in 0!anto calibrato s!l tipo d’a!tore

pericoloso e non pi4 s!l fatto offensivo di beni )i!ridici.

(sso !n diritto penale c-e perse)!e l’obiettivo della ne!tralizzazione "cd

prevenzione speciale ne)ativa/ 0!ale finalità della pena da contrapporre alla cd

prevenzione speciale positiva/ fondata s!ll’idea della ried!cazione del condannato# di

alc!ne cate)orie di so))etti c-e a ca!sa della tras)ressione sistematica del contratto

sociale sono de)radate a “non persone f!ori da o)ni lo)ica di reinserimento sociale.

( 0!indi !n diritto c-e si re))e s! fattispecie a t!tela fortemente anticipata/ con

conse)!ente incriminazione de)li atti meramente preparatori/ in totale spre)io delle

)aranzie costit!zionali di determinatezza e offensività "di tipicità offensiva#. Di

conse)!enza !n tale diritto necessita di !n correlativo processo penale semplificato e

accelerato tanto da rele)are s!llo sfondo le )aranzie difensive dell’imp!tato e il

)i!dizio nel s!o complesso.

Il sentimento di pa!ra c-e pervade ala popolazione -a alimentato il biso)no di

risposte penaliste drastic-e. $ale pa!ra dei risc-i per l’!manità tenta di le)ittimare H

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innanzit!tto a livello le)islativo+ !n diritto penale in diritto penale impoverito e a far

entrare in crisi il sistema penale costit!zionalmente orientato.

Dalla collettività d!n0!e promana non !na semplice ric-iesta di celerità e di

semplificazione istr!ttoria ma !na pi4 0!alificata istanza di rin!ncia alle )aranzie del

diritto penale e del processo.

$!ttavia le p!r condivisibili ra)ioni c-e potrebbero )i!stificare l’edificazione di !n

diritto penale del nemico devono in 0!alc-e mis!ra adattarsi a !n sistema/ come

0!ello penale / c-e vive di )aranzie essenziali alla s!a stessa sopravvivenza.

Il diritto penale del nemico costit!isce l’ennesimo tentativo di trasformare il diritto

penale da str!mento repressivo di nat!ra s!ssidiaria e frammentaria a str!mento di

prevenzione in vista della risol!zione dei problemi della modernità.

&n diritto penale moderno sempre pi4 in crisi perc-1 permeato da istanze politico+

criminali d’emer)enza a discapito della do)matica.

CA7I$OLO S(CONDO l’impoverimento della fattispecie penale per mano del

)i!dice.

*.Il reato associativo 0!ale tipica ipotesi di impoverimento “siner)ico.

L’operato della )i!rispr!denza contrib!isce a rendere servente il diritto penale al

processo nel senso di !no sv!otamento della tipicità o))ettiva e so))ettiva delle

fattispecie incriminatrici in f!nzione di !na semplificazione o addiritt!ra di !na

pretermissione dell’accertamento in )i!dizio di alc!ne componenti essenziali.

Vi sono d!e ipotesi di m!tilazione probatoria c-e riflettono d!e diversi tipi di rapporti

tra potere le)islativo e ordine )i!diziario.

Infatti vi p!8 essere !n impoverimento della tipicità peale siner)ico/ cio !n’azione

del )i!dice in linea con le intenzioni manifestate dal le)islatore in sede di redazione

della norma penale.

(’ 0!aesto il caso dei reati associativi. &n diritto penale c-e si presenta )ià in sede di

redazione le)islativa carente di determinatezza/ materialità ed offensività / c-e 0!indi

c-e ris!lta )ià di per s1 foriero di responsabilità penale senza prova si sv!ota

!lteriormente in sede process!ale/ in conse)!enza dell’azine siner)ica di le)islatore e

)i!dice.

Con riferimento al tipo le)ale associativo+mafioso/ il fenomeno di impoverimento

le)islativo non concerne soltanto il diritto penale sostanziale/ in sede di livello

redazionale della fattispecie abbassato in f!nzione di !n’affermazione della

responsabilità dell’imp!tato/ di fatto/ senza prova. Infatti le esi)enze )eneral+

preventive condizionano+ prima della fase istr!ttoria e decisionale+ la fase ca!telare

fornendo la base )i!stificativa di !n meccanismo pres!ntivo c-e porta alla mis!ra

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della c!stodia ca!telare in carcere/ in dero)a al re)ime proprio della mis!ra pi4

)ravemente limitativa della libertà personale.

La pres!nzione di c!i al comma 9 dell’ art. ,> cpp determina !n capovol)imento

del re)ime ordinario di applicabilità della carcerazione preventiva/ attraverso !n

meccanismo c-e consente di pres!mere in capo a tal!ni inda)ati "o imp!tati#

ra))i!nti da !na )ravità indiziaria “0!alificata la s!ssistenza delle esi)enze

ca!telari le)ittimanti l’irro)azione della mis!ra ca!telare carceraria . La le))e

process!ale prevede !na pres!nzione vincibile dall’inda)ato solo se riesce a

dimostrare l’ins!ssistenza in concreto di esi)enze ca!telari.

(’ facile notare l’assol!tezza di !n tale tipo di pres!nzione/ innanzit!tto perc-1 trova

applicazione in relazione ad !na tipolo)ia criminosa+ reati e@ art.?*B bis+ )ià molto

impoverita s!l versante della tecnica redazionale e 0!indi facilmente adattabile ad !n

capo d’imp!tazione. 7oi !n !lteriore impoverimento perc-1 e@ art. ,> cpp co 9

!tilizza la fattispecie )ià di per s1 esan)!e del delitto di associazione d stampo

mafioso per formare il catalo)o definitivo dei reati in relazioni ai 0!ali p!8 valere

detta pres!nzione "delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art.?*B

bis ovvero al fine di a)evolare l’attività di tali associazioni#.

(’ evidente l’impossibilità per il destinatario di !n’ordinanza applicativa di mis!ra

c!stodiale carceraria fondata s! !na )ravità indiziaria evanescente per la

contestazione di !na fattispecie di reato impoverita e non motivata in p!nto di

esi)enze ca!telari/ di fornire !na prova contraria dotata della pers!asività necessaria a

scardinare !n 0!adro indiziario/ per definizione/ poco o affatto consistente.

D!n0!e d!plice impoverimento di fonte sostanziale e con effetti process!ali.

&na pres!nzione assol!ta masc-erata da pres!nzione relativa/ la prova del contrario

ris!lta 0!i vanificata in partenza/ resa pressoc-1 impossibile in ra)ione di !na

pres!nzione relativa c-e si converte in assol!ta a ca!sa del d!plice e conver)ente

impoverimento/ in s1 foriero di !na scontata dia)nosi in c-iave di pericolosità sociale

ai sensi dell’art.,>? cpp.

Con la conse)!enza di consentire !na radicale limitazione della libertà anc-e in

mancanza di !n’a!tentica prova positiva intorno alle esi)enze ca!telari c-e in

a))i!nta ai )ravi indizi di colpevolezza devono esseno essere dimostrati per

l’applicazione della pi4 )rave mis!ra ca!telare.

Da notare inoltre l’otten!ta el!sione dell’obbli)o di motivazione delle ordinanze de

libertate stabilito in f!nzione dei mezzi di )ravame posti apresidio della libertà

personale.

Dal concetto stesso di associazione/ costit!ente il termine di riferimento necessario

per 0!alificare le condotte codificate e@ art. ?*B/ dipende la delimitazione del vietato

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dal consentito e la scelta dello specifico trattamento sanzionatorio da riservare a !na

determinata condotta )enericamente post!lata come associativa. $!ttavia tale

elemento della fattispecie/ sfornito di !n definizione le)ale/ viene conse)nato

all’interpretazione )i!rispr!denziale.

In )i!rispr!denza diff!so il convincimento secondo c!i l’associazione consisterebbe

in !n “accordo stabile avente ad o))etto “!n pro)ramma delitt!oso indeterminato/

precisando spesso c-e non occorrerebbe anc-e la presenza di !na vera e propria

or)anizzazione. 3!indi il fatto tipico associazione viene ridotto alla s!ssistenza di

!na mera affectio societatis sceler!m/ cio !n vincolo associativo stabile tra pi4

so))etti creato in f!nzione della realizzazione di !n )enerico pro)ramma delitt!oso.

Anc-e 0!ando sembra c-e la )i!rispr!denza dia se)!ito alle indicazioni dottrinali

volte all’incl!sione dell’elemento dell’or)anizzazione all’interno dei re0!isiti del

fatto di associazione/ la potenzialità probatoria insita in tale incl!sione viene

vanificata ritenendo s!fficiente anc-e !na minima o r!dimentale predisposizione di

mezzi da 0!alificare come or)anizzazione " c-e viene peraltro riten!ta s!ssistente

pressoc-1 a!tomaticamente#. Neanc-e valorizzare la distrib!zione di r!oli all’interno

dell’or)anizzazione ris!lta !tile/ perc-1 si finisce per rid!rre il fatto tipico

dell’associarsi al mero impe)no reciproco. D!n0!e la )i!rispr!denza ribadisce l’idea

c-e il re0!isito dell’or)anizzazione consisterebbe semplicemente in !n accordo/ cio

in !na reciproca ass!nzione di r!oli e disponibilità/ 0!indi nella s!ssistenza di !n

)enerico pro)ramma delitt!oso di azione. D!n0!e il reato associativo sarebbe

espressivo !nicamente di !n disvalore d’a!tore. a ca!sa della non ric-iesta

riscontrabilità di !n’attività materiale espressiva di !n’offesa concretamente tan)ibile.

Il fatto tipico viene so))ettivizzato perc- si traspon)ono s!l piano o))ettivo

componenti c-e afferiscono invece al dolo e c-e dovrebbero rilevare solo s!l piano

della colpevolezza5accordo e pro)ramma finalistico indeterminato. Cos; la prova

dell’associazione resta per intero affidata alla prova dell’elemento so))ettivo c-e/

poic-1 privato di !n fatto dotato di s!bstrato materiale/ si presta ad essere

dimostrato del t!tto pres!ntivamente.

Se l’elemento valorizzato s!l piano della prova dell’associazione costit!ito dal

re0!isito dell’affectio societatis/ la dimostrazione i 0!est’!ltimo scade versoi dati c-e

non dimostrano n!lla s!l versante di 0!el pericolo c-e/ rappresentando )ià di per s1

!n arretramento della so)lia di p!nibilità/ non p!8 svanire e trasformarsi in oziose

prove circa la conoscenza/ le fre0!entazioni/ la com!nanza di interessi leciti/ se non

addiritt!ra la mera esistenza di rapporti di parentela o affinità.

Anc-e il concetto di partecipazione/ e la s!a 0!alificazione )i!rispr!denziale/ sconta

la povertà definitoria c-e affli))e la loc!zione le)ale di associazione.

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La partecipazione viene )eneralmente definita dalla )i!rispr!denza alla stre)!a di

“!n contrib!to apprezzabile e concreto s!l piano ca!sale/ all’esistenza ed al

rafforzamento dell’associazione. $!ttavia/ !na volta sbiadito il concetto di

associazione evidente la “comodità per il )i!dice di asserire c-e anc-e la semplice

ass!nzione di !n r!olo/ se non anc-e la dic-iarata disponibilità in tal senso/ abbiano

rafforzato l’associazione medesima. In tal modo si da vita ad !na pres!nzione di

ca!salità perc-1 il rafforzamento post!labile / in 0!anto la prova dell’efficienza

ca!sale della partecipazione non ancorata ad !n referente di nat!ra empirica+poic-1

l’associazione intesa come mero accordo+ rispetto al 0!ale fare !n controllo di

ca!salità e@ post per stimare l’impatto concreto della condotta partecipativa s!lla

str!tt!ra associativa.

possibile rinvenire traccia della c-iave so))ettivizzata del fatto o))ettivo di

or)anizzazione nell’opinione )i!rispr!denziale secondo c!i la prova del reato

associativo potrebbe ricavarsi dalla commissione di reati scopo per c!i vi sono

pron!nce in c!i la prova del reato associativo affidata a form!le di stile c-e

rinviano al n!mero de)li imp!tati e alla contin!ità dei reati commessi.

$ale tendenza )i!rispr!denziale completa la parabola di cad!cazione della prova de

reato associativo vol!ta dal le)islatore./ venendo in tal modo ann!llata la distinzione

tra associazione per delin0!ere e concorso nei delitti scopo dell’associazione/ p!r

nitidamente individ!ata dalla opzione del dolo specifico in relazione al reato

associativo.

Cos; c’ !n incontrollabile ampliamento della sfera del penalmente rilevante

attraverso al rin!ncia al dolo specifico "!nica componente str!tt!rale di fattispecie

pre)na di implicazioni probatorie s!l piano dell’offesa# c-e viene emar)inato

totalmente dal piano del fatto/ e 0!indi dell’offesa/ per essere ricondotto al versante

della colpevolezza/ 6 s! 0!esto versante per il fatto di avere ad o))etto !na finalità

c-e non necessariamente deve realizzarsi perc-1 il reato ass. sia perfetto/ finisce per

essere ricondotto in comodi sc-emi di accertamento di tipo pres!ntivo.

In dottrina diff!so l’assioma secondo c!i nei reati a dolo specifico vi sarebbe !na

fratt!ra tra momento o))ettivo e momento so))ettivo del reato/ nel senso c-e la

tipicità so))ettiva eccederebbe 0!ella o))ettiva/dato c-e 0!anto ric-iesto s!l piano

so)). ai fini dell’esistenza del reato non deve trovare necessariamente riscontro s!l

corrispondente terreno della tipicità o))ettiva del reato.

$ale limitazione in c-iave so))ettiva del dolo specifico costit!isce !na conse)!enza

interpretativa dell’identificazione del bene )i!ridico protetto con entità

macroscopic-e e inafferrabili come l’ordine p!bblico ideale o materiale/ c-e

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ind!cono alla ricostr!zione do)matica del reato associativo come illecito di pericolo

astratto o pres!nto.

Selezionare !n bene )i!ridico privo di !n sia p!r minimo s!bstrat!s empirico+fatt!ale

le)ittima l’idea c-e il disvalore penale dell’associazione per delin0!ere risiederebbe

interamente nel fatto stesso di associarsi/ nel senso di accordarsi e di fare proprio !

)enerico pro)ramma delitt!oso/ senza c-e sia necessario l’avven!to compimento di

!n 0!alsiasi atto f!nzionale al ra))i!n)imento di !n tale )enerico scopo.

Ora/ in base al principio "di ran)o costit!zionale# di offensività c-e dovrebbe

connotare il canone re interpretativo del )i!dice/ si dovrebbe trovare !na sol!zione

ermene!tica rispettosa dei principi di determinatezza/ materialità e offensività per

contenere )li effetti dell’impoverimento delle fattispecie )ià operato dal le)islatore.

&n parziale rec!pero dell’offensività del reato si potrebbe ricavare valorizzando la

f!nzione selettiva della tipicità rivestita dal dolo specifico.

Il dolo specifico non di limita a rilevare s!l terreno dell’elemento so))ettivo poic-1

esprime !na nota di disvalore concorrente "nei reati di evento# ovvero escl!siva "nei

reati di mera condotta# rispetto al fatto inteso nella s!a n!da materialità. 7erc- il

criterio psicolo)ico di imp!tazione del dolo specifico possa assolvere il s!o compito

di filtro selettivo della p!nibilità deve a)ire s! condotte pre)ne di offensività verso il

bene )i!ridico protetto/ operando in a))i!nta e non in sostit!zione di !n dolo

)enerico. $!tte le volte c-e il dolo specifico ris!lti abbinato a condotte in s1 prive di

!n disvalore penale a!tonomo/ esso s!bisce !na sorta di m!tazione )enetica/

f!nzionando 0!ale fondamento escl!sivo di illiceità e 0!indi della p!nibilità del fatto/

essendo c-iamato a svol)ere !na f!nzione tipicizzante in termini di offensività.

Senza la prova dell’intenzione criminosa de)li associati "dolo specifico#/ la mera

volontà di associarsi costit!isce n!lla pi4 c-e l’atte))iamento psicolo)ico tipico di

c-i esercita !na libertà ne)ativa di ran)o costit!zionale. 7er ci8 si indotti ad aderire

alle recenti ricostr!zioni del dolo specifico in c-iave o))ettivizzante/ stando alle 0!ali

t!tti i reati a dolo specifico sarebbero da rimodellare in via interpretativa s!l modello

dell’illecito di pericolo concreto con dolo di danno/ per c!i i reati dovrebbero dirsi

perfezionati solo 0!ando/ oltre alla prova dell’intenzione di conse)!ire 0!el dato

scopo codificato dalla norma/ sia stata ra))i!nta anc-e la prova dell’o))ettiva

idoneità della condotta al perse)!imento dello scopo preso di mira dall’a)ente.

D!n0!e si dovrebbe provare sia c-e s!l versante del dolo l’a)ente avesse mirato alla

prod!zione dell’evento lesivo "dolo di danno#/ ma ancora prima s!l terreno del fatto

c-e la condotta ten!ta dall’a)ente fosse idonea a esporre a concreto pericolo il bene

protetto "pericolo concreto#.

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Il dolo specifico il solo in )rado di dotare a condotta dell’!lteriore re0!isito

dell’idoneità lesiva.

Di conse)!enza !na realtà criminale di tipo associativo si potrebbe dire offensiva e

come tale p!nibile solo se si accerti c-e abbia !na or)anizzazione/ cio !na str!tt!ra

or)anizzativa ade)!ata alla realizzazione di !na pl!ralità indeterminata di delitti/

perc-1 solo in tali casi sarebbe concretamente idonea a mettere in pericolo i diversi

beni )i!ridici t!telati dai reati+scopi o))etto del pro)ramma criminoso concordato tra

i partecipi.

La dimostrazione process!ale della partecipazione/per la rival!tazione del dolo

specifico passa attraverso la prova della prestazione di !n apporto ca!sale idoneo al

rafforzamento di !n sodalizio criminoso oltre c-e stabile e d!rat!ro nel tempo.

In c-iave de le)e ferenda occorre osservare c-e i reati associativi costit!iscono

l’a!tentico paradi)ma del diritto penale senza prova/ bersa)lio di 0!ella politica

le)islativa e )i!diziaria ispirata dalla )eneral+prevenzione f!nzionale

all’impoverimento della tipicità delle fattispecie incriminatrici. D!n0!e vi sono stati

tentativi ridefinitori della disciplina vi)ente ora nella direzione di !n arricc-imento

della s!a tipicità/ ora mediante l’inserimento al s!o interno del re0!isito

dell’or)anizzazione/ ora con l’a))i!nta del re0!isito della concreta pericolosità.

Inoltre vi stato c-i per rec!perare !na dimensione offensiva del reato associativo -a

proposto la sostit!zione della monolitica con !na pl!ralità di tipolo)ie associative

selezionate s!lla base della differente finalizzazione del pro)ramma associativo verso

i delitti+scopo6 altra parte della dottrina -a proposto !na fattispecie associativa base

connotata dal perse)!imento di delitti di media )ravità/ con la contest!ale previsione

di !na serie di circostanze a))ravanti riconnesse alla finalizzazione verso la

commisiione di reati pi4 )ravi del sodalizio criminoso. &na proposta pi4 radicale

0!ella secondo c!i ci dovrebbe essere !n colle)amento della p!nibilità

dell’associazione con l’effettiva commissione di delitti+scopo/ dando vita a !na forma

di concorso di persone nel reato5 !n concorso 0!alificato dalla s!a str!tt!ra

or)anizzativa.

:a la proposta pi4 si)nificativa 0!ella di !na radicale eliminazione del reato

associativo dalla parte speciale del codice penale/ in favore di !na n!ova fattispecie

di parte )enerale str!tt!rata nella forme “di !n concorso 0!alificato dalla stabilità

dell’or)anizzazione e del vincolo associativo ma))iormente sanzionata rispetto al

concorso to!t co!rt.

Optando per !na fattispecie concors!ale di parte )enerale fondata s!lla commissione

di delitti scopo per essere condannati / sarebbe necessario !n d!plice nesso

ca!sale5occorrerebbe la prova di !n contrib!to ca!sale alla realizzazione di delitti+

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scopo/ e prima di ci8 !n contrib!to eziolo)ico alla or)anizzazione senza il 0!ale

l’attività criminosa non sarebbe stata possibile.

7AF *?,

,. S!pplenza )i!diziaria e impoverimento delle fattispecie penali. 7rova del dolo

0!ale terreno elettivo di parte )enerale.

Vi !n fenomeno indicato con l’espressione s!pplenza le)islativa. L’impoverimento

della fattispecie incriminatrice costit!isce !n’operazione tipica dell )i!rispr!denza

c-e con il processo offre alla collettività la )i!stizia del caso concreto. In nome

dell’efficienza si )i!n)e talvolta ad amp!tazioni probatorie a discapito delle )aranzie

individ!ali.

In 0!esta lo)ica )i!stizialista/ fre0!ente il verificarsi/ in sede di formazione della

prova/ di impoverimenti della str!tt!ra anc-e di illeciti codificati nel rispetto delle

esi)enze costit!zionali di determinatezza./ materialità e offensività. 7erci8 si p!8

parlare di !n impoverimento conflitt!ale dato c-e si assiste ad !no sv!otamento in via

)i!rispr!denziale di !n atipicità tendenzialmente ra))i!nta in sede di redazione della

norma incriminatrice.

De)no di analisi il tema dell’accertamento in )i!dizio dei coefficienti psicolo)ici di

imp!tazione di !n fatto di reato al s!o a!tore.

Infatti per valorizzare la f!nzione di )aranzia assolta dal fatto di reato/ si deve avere

ri)!ardo sia dello standard di tipicità ra))i!nto dalla descrizione della materialità del

fatto/ c-e della mis!ra di selettività ricond!cibile all’elemento psicolo)ico in )enere.

Con riferimento al dolo/ la convalida di !n diritto penale del t!tto alternativo a 0!ello

di fonte le)islativa proviene dall’osservazione di t!tta 0!ella invalsa )i!rispr!denza

incline a ritenere dimostrata la s!ssistenza del dolo mediante l’!tilizzo di vere e

proprie pres!nzioni5 tipica la pres!nzione del “non poteva non sapere.

$ale form!la in verità si tram!ta in !n’a!tentica soppressione del dolo per via

)i!diziale/ poic-1 in simili casi il )i!dice si limita a declamare l’esistenza di !n fatto

p!ramente materiale/ li0!idando la prova del dolo con l’!so di !na form!la c-e non

riflette ness!n processo di verifica s!l campo dei fatti process!ali/ ma solo !na

con)ett!ra. D!n0!e il reato ne esce contratto ad !na limitata dimensione o))ettiva del

dol!s in re ipsa.

Nel contesto di impoverimento )i!rispr!denziale si inserisce l’ab!so del dolo

event!ale/ il ricorso al 0!ale permette ai )i!dici di sanzionare come dolose condotte

str!tt!ralmente soltanto colpose c-e il pi4 delle volte non sarebbero neanc-e

sanzionabili per difetto di espressa previsione le)islativa. Ne conse)!e l’eliminazione

della cate)oria della colpa con previsione. La dottrina ma))ioritaria -a sosten!to c-e

il dato scriminante tra il dolo event!ale e la colpa con previsione fosse da co)liere s!l

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piano del se)no+positivo o ne)ativo+ della previsione/ si sarebbe nel dolo event!ale

0!ando l’a)ente avesse previsto il verificarsi dell’evento/mentre la colpa con

previsione sarebbe consistita nella rappresentazione del mancato verificarsi

dell’evento. 7er c!i il dolo poteva essere assimilato ad !n ipotesi di accettazione del

risc-io/ il riscontro della 0!ale sarebbe s!fficiente d!n0!e per se)nalare l’avven!to

passa))io dal terreno dell’a)ire colposo a 0!ello tipico dell’a)ire doloso.

Se i so))etto a)isse accettando il risc-io di ca)ionare l’evento ci si troverebbe di

fronte al dolo event!ale/ se il so))etto a)isse con la s!ccessiva piena fid!cia c-e

l’evento inizialmente previsto non si sarebbe s!ccessivamente verificato allora ci si

troverebbe in !n ipotesi di colpa con previsione. $!ttavia tale criterio discretivo non

viene p!nt!almente applicato in )i!rispr!denza a ca!sa della scarsa applicabilità di

!n criterio imperniato s! !n distin)!o psicolo)ico e d!n0!e di impossibile

dimostrazione process!ale. Infatti in molte sentenze ricorre il convincimento

)i!diziale secondo c!i a decidere s!lla nat!ra dolosa o colposa di !na condotta

rivestano !n r!olo preponderante dati come la personalità del reo/il movente e

sopratt!tto il contesto di base dell’azione/ mentre tali dati sono sempre presentati

come meri indici s!ssidiari di accertamento dell’elemento so))ettivo. Indicativo la

contraddittorietà di alc!ne posizioni ass!nte dalla cassazione c-e )i!n)eva a

pron!nce diverse a secondo a del contesto in c!i il so))etto si trovava ad a)ire e del

motivo c-e lo aveva spinto ad a)ire.

D!n0!e la scomparsa dal panorama )i!ridico della colpa con previsione !n

conse)!enza della dilatazione del dolo event!ale.

$!ttavia si levano voci in dottrina contro il criterio distintivo/ tra colpa con previsione

e dolo event!ale/ riten!to inefficace/ poic-1 si ritiene c-e l’accettazione del risc-io

sia !n elemento com!ne alle d!e ipotesi.

7a). *<

La distinzione sarebbe riservata alla previsione del verificarsi di !n determinato

evento "dolo event.# e alla previsione ne)ativa in ordine alla verificazione dello stesso

"colpa con prev.#

L’elemento della previsione/ espressamente ric-iamato da dalla le))e in relazione

all’elemento so))ettivo “colpa/ e@ art. ?9 e B* n.9 cp/ t!ttavia non si acompa)na ad

alc!na differenziazione c-e le)ittimi !na distinzione al s!o interno/ essendo

compatibile con la str!tt!ra normativa anc-e !na previsione a conten!to positivo.

Infatti se la colpa con previsione si rid!cesse escl!sivamente ad !na

rappresentazione del mancato verificarsi dell’evento non ci sarebbe !na

)i!stificazione della s!a 0!alificazione come circostanza a))ravante/ perc-1 si

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p!nirebbe in modo pi4 )rave c-i a)isce rappresentandosi c-e l’evento non avven)a

rispetto a c-i talmente incosciente da non rappresentarsi nemmeno l’evento.

Non )iova a tale fine sostenere c-e tale a))ravamento sia )i!stificato dalla ratio

le)islativa ispirata ad enfatizzare la ma))iore )ravità insita nella mancata astensione

da !n’azione mal)rado la rappresentazione della s!a conse)!enza/ perc-1 il so))etto

non si astiene non per effetto di !na scarsa considerazione de)li interessi t!telati

dalla norma ma in conse)!enza di !n calcolo errato+ ma in b!ona fede+ circa il

mancato verificarsi dell’evento. D!n0!e la tradizionale distinzione tra le d!e fi)!re

inade)!ata allo scopo.

&na risposta a simili fenomeni di impoverimento della tipicità so))ettiva delle

fattispecie incriminatrici p!8 essere fornita in c-iave de i!re condendo/ infatti

servirebbe c-e sia il codice penale a indicare le re)ole probatorie e le re)ole di

)i!dizio idonee a )!idare il )i!dice nell’inda)ine della sfera psic-ica del so))etto

a)ente.

,.* La corr!zione propria. Ipotesi di impoverimento conflitt!ale di !na fattispecie

incriminatrice di parte speciale.

Il delitto di corr!zione propria !n esempio di omissione probatoria e di m!tilazione

str!tt!rale della tipicità/ in 0!anto nell’applicazione pratica si rin!ncia alla prova

dell’elemento di fattispecie costit!ito dall’atto contrario ai doveri d’!fficio. la

)i!rispr!denza o))i prevalente non esita ad affermare c-e la s!ssistenza di !n fatto

di corr!zione propria debba prescindere daall’individ!azione di !no specifico atto

amministrativo 0!ale o))etto del mercimonio intercorso tra il p!bblico a)ente e il

privato essendo s!fficiente l’accertamento di !na condotta antidoverosa del p!bblico

a)ente/ con violazione dei doveri di fedeltà o di probità/ poic-1 tale inosservanza

sarebe dimostrativa di !n asservimento della f!nzione p!bblica a)li interessi di !n

privato. %is!ltando cos; s!perata la tesi c-e ric-iedeva la prova di !n colle)amento

tra la dazione o promessa illecita e !no specifico atto dell’!fficio6 talvolta si ric-iede

c-e l’atto o))etto di accordo corr!ttivo rientri nella sfera di competenza f!nzionale

ricond!cibile al p!bblico a)ente/ mentre altre volte si sostiene c-e sia s!fficiente c-e

l’atto sia meramente individ!abile nel )en!s/ fino ad arrivare ad accontentarsi della

violazione di doveri al0!anto )enerici e 0!indi della circostanza c-e l’atto ricada in

!na sfera di competenza molto )enerica/spesso fatta coincidere con la semplice

appartenenza del so))etto al’or)ano preposto alla formazione dell’atto.

Anc-e il delitto di corr!zione propria ripete lo sc-ema del reato di pericolo e alla

invalsa ricond!zione ad esso di !n bene )i!ridico s!perindivid!ale corrisponde la

0!alificazione di 0!esto pericolo in termini di pericolo astratto o pres!nto. Il dolo

specifico ed -a ad o))etto proprio 0!el atto contrario ai doveri d’!fficio la c!i

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realizzazione non -a alc!na incidenza in concreto ai fin i della cons!mazione del

reato.

L’emar)inazione della finalità costit!ente o))etto del dolo specifico dal terreno del

fatto e !n’assai sospinta spirit!alizzazione della condotta materiale concorrono alla

formazione di !n erroneo convincimento per c!i non sarebbe necessaria

l’individ!azione dell’atto d’!fficio o))etto dell’accordo/ bastando ai fini

dell’inte)razione del reato/ !na condotta )enericamente antidoverosa.

3!indi da 0!i l’in)enerata conf!sione del bene )i!ridico t!telato con la ratio della

t!tela e la conse)!ente amp!tazione str!tt!rale/ in via probatoria / di !n elemento

espresso di fattispecie5 l’atto contrario ai doveri d’!fficio.

S!lla scorta di !na tale interpretazione la prevalente )i!rispr!denza finisce per

correlare la p!nibilità a titolo di corr!zione propria alla mera violazione del presti)io

della p!bblica amministrazione/ estendendo al portata applicativa della norma in

nome di !n disvalore d’azione o di !n a!tore pericoloso.

$ale impoverimento )i!rispr!denziale della fattispecie di corr!zione propria

realizzato con l’eliminazione dell’atto d’!fficio 0!ale re0!isito del fatto tipico/ ris!lta

propriamente finalizzato alla s!ss!nzione all’interno dello sc-ema le)ale e@ art. 9*

cp di ricorrenti ipotesi di cd corr!zione sistemica. Del resto/ si tratta di !n pro)etto

)i!rispr!denziale sosten!to dalla dottrina ispirate dalle vicende di $an)entopoli/ c-e

-a dimostrato come la corr!ttibilità abbia ass!nto !n )rado di diff!sività tale di

ris!ltare assol!tamente anacronistico il riferimento ad !n atto d’!fficio

“specificamente individ!ato 0!ale o))etto della compravendita illecita/ in ra)ione

della str!mentalizzazione sistematica della f!nzione p!bblica.

.In 0!esto contesto si inserisce il cd “7ro)etto Cernobbio finalizzato alla creazione

della cd. fattispecie !nica della corr!zione/ idonea ad assorbire sia la conc!ssione

"rispondente al paradi)ma dell’ambientalità#/ sia la corr!zione "dep!rata dal

riferimento all’atto di !fficio# con l’a))i!nta di !na ca!sa di non p!nibilità stabilita

in favore del corr!ttore pentito. :a allo stato il 0!adro normativo non ris!lta m!tato.

S!l piano della spec!lazione dottrinaria si sottolinea la necessità di !na rin!ncia

all’atto di !fficio s!l terreno del fatto tipico e d!n0!e dell’offesa. Con !na rilett!ra

ese)etica del dato normativo c-e trova eco in )i!rispr!denza c-e si ottiene con il

confinamento del dolo specifico s!l versante della fattispecie so))ettiva/ con le note

semplificazioni e pres!nzioni c-e caratterizzano la prova del dolo/ a ma))ior ra)ione

se specifico 0!indi con !na finalità !lteriore c-e non deve trovare alc!na

corrispondenza s!l terreno della tipicità o))ettiva

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D!n0!e si impone !na interpretazione costit!zionalmente orientata all’offesa/ con la

necessità di post!lare !n dolo specifico in f!nzione di o))ettivizzazione del fatto per

trarne preziose indicazioni in vista della rico)nizione del bene )i!ridico protetto.

&na recente ricostr!zione ese)etica post!la c-e il b!on andamento e l’imparzialità

della 7A rappresenterebbero solo beni str!mentali "momenti str!mentali della t!tela

penale # alla t!tela di altri beni/ i beni finali c-e coincidono con i concreti interessi dei

beneficiari del servizio / per l’app!nto offesi da !na )estione amministrativa

scorretta.

7er c!i il riferimento espresso ad !n a condotta lesiva di !n bene str!mentale si

spie)a con l’impossibilità di !na previsione )enerale ed astratta capace di sintetizzare

i diversi e svariati beni finali c-e possono essere lesi dalla condotta vietata. 3!indi il

riferimento ad !n bene str!mentale assolverebbe la f!nzione di mediazione in forma

sintetica della possibile offesa a pi4 beni )i!ridici finali.

Da 0!i la fondamentale importanza del momento interpretativo e dell’individ!azione

del bene t!telato da c!i dipende l’ambito di estensione della norma penale. ( si

comprende come l’atto dell’!fficio sia l’!nico dato empirico espressivo dell’offesa

concreta arrecata dalla str!mentale violazione dei doveri d’!fficio. Saltando

l’individ!azione dell’atto dell’!fficio c!i l’accordo mirava si)nifica rin!nciare alla

confi)!razione della corr!zione propria come fatto offensivo di !n bene )i!ridico.

,.*.* =ancarotta fra!dolenta patrimoniale e condotta di distrazione.

Il delitto di bancarotta fra!dolenta patrimoniale previsto e p!nito dall’art. ,*B comma

* n* del %e)io Decreto n ,B> del *?, !n !lteriore esempio di impoverimento

)i!rispr!denziale del diritto penale sostanziale.

La )i!rispr!denza contraendo la prova della specifica alternativa della condotta di

bancarotta patrimoniale costit!ita dalla distrazione ca)iona !na vera m!tilazione

str!tt!rale della fattispecie incriminatrice nella s!a interezza privandola del s!o steso

n!cleo costit!tivo.

La Cassazione sostiene c-e l’onere della prova della condotta di distrazione debba

s!bire !n’inversione/ e c-e spetterebbe all’imprenditore dic-iarato fallito dimostrare

c-e le operazioni di nat!ra patrimoniale effett!ate anteriormente al fallimento non

sarebbero state compi!te per arrecare pre)i!dizio ai creditori/ o c-e com!n0!e le

stesse rientravano nel contesto di !na strate)ia imprenditoriale lecita. 7er c!i la

mancata )i!stificazione p!8 far ritenere ra))i!nta la prova della distrazione.

$ale inversione dell’onere della prova )ioca !n r!olo fondamentale s!l piano

dell’impoverimento conten!tistico delle fattispecie penali.

Oltre ad !n c-iaro contrasto con il principio costit!zionale di pres!nzione di non

colpevolezza l’inversione dell’onere della prova non solo pone l’imp!tato nella

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condizione di non poter offrire la prova del contrario per le pi4 svariate ra)ioni/ ma

addiritt!ra espone l’onerato al risc-io di !n costante )i!dizio di ins!fficiente

assolvimento di tale onere invertito.

L’efficacia dimostrativa della prova contraria c-e dovrebbe smentire !na pres!nzione

di per s1 fortemente atten!ata/ in 0!anto b!ona parte della s!a pers!asività

Fià in partenza ne!tralizzata nel raffronto con lo sc-ema pres!ntivo.

D!n0!e l’obbli)o di motivazione del )i!dice/ nel caso di pres!nzioni probatorie/

fortemente contratto insi)nificante in 0!anto si p!8 limitare a classificare lo sforzo

probatorio dell’imp!tato come ins!fficiente.

O)ni pres!nzione/ c-e comporti !n’inversione dell’onere probatorio/ innalza lo

standard di pers!asività ric-iesto alla prova difensiva di non colpevolezza/ con !na

vanificazione del diritto di difendersi provando dell’imp!tato. O)ni tipo di

pres!nzione denota ind!bbi profili di incostit!zionalità. La pres!nzione semplice c-e

p!8 essere vinta solo con prova contraria viola il principio secondo c!i la prova

incombe s!l 7: "e@ art. ,> Cost.#. Se la pres!nzione assol!ta " come nei reati di

pericolo astratto o pres!nto# l’elemento c-e ne costit!isce o))etto sf!))e a 0!alsiasi

tipo di val!tazione da parte del )i!dice/ c-e dovrà darlo come esistente/ per c!i

l’elemento pres!ntivo ricade al di f!ori del perimetro dell’accertamento )i!diziale.

Inoltre invalso il convincimento )i!rispr!denziale secondo c!i non sarebbe

confi)!rabile alc!n limite temporale al di 0!a del 0!ale le operazioni patrimoniali

compi!te dall’imprenditore prima del fallimento non potrebbero rilevare 0!ali fati di

bancarotta. Non esisterebbe d!n0!e 0!ella zona di risc-io penale a partire dalla 0!ale

soltanto le attività di impresa potrebbero essere prese in considerazione ala stre)!a di

possibili fatti di bancarotta con la conse)!enza c-e il )i!dice potrebbe rep!tare come

tali condotte molto antecedenti rispetto al fallimento/ non operando il limite dei d!e

anni indicato per l’esperibilità dell’azione revocatoria "srt. B? e B> l.fall.# a ca!sa

della rilevanza meramente civilistica della disposizione.

L’impoverimento probatorio e 0!indi str!tt!rale del reato di bancarotta fra!dolenta

ris!lta palesemente str!mentale a )arantire !n controllo )i!diziario nello svol)imento

delle attività economic-e di tipo imprenditoriale molto penetrante/ perc-1 consente al

potere )i!diziario di sindacare senza limiti temporali e spaziali il libero esercizio di

!n’attività di impresa provocando !n )ravissimo v!ln!s alla libertà di iniziativa

economica privata "Art. ?* Cost.#.

La prevalente )i!rispr!denza facendo leva s! !na disc!tibile interpretazione iper+

letterale dell’art. ,*B co * n* della l. fallim. costr!isce !nitariamente l’elemento

so))ettivo del reato di bancarotta patrimoniale nelle forme del dolo )enerico.

Secondo i )i!dici di le)ittimità il dolo specifico ric-iesto solo in relazione

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all’ipotesi di “esposizione o riconoscimento di passività inesistenti/ mentre per le

restanti ipotesi sarebbe s!fficiente il dolo )enerico.

$rattandosi di !n reato di mera condotta / il dolo )enerico inteso come coscienza e

volontà della condotta medesima/ intesa nella s!a n!da materialità.

La pre)nanza so))ettiva della condotta/ il dolo )enerico/ anc-e nella forma event!ale

potrà essere pacificamente inteso come mera coscienza e volontà della condotta nella

s!a dimensione nat!ralistica.

Sv!otandosi la condotta di o)ni tipicità s!l terreno o))ettivo/ il dolo si trasforma in

dolo in re ipsa.

Anc-e in relazione al reato di bancarotta fra!dolenta e in particolare per l’ipotesi

della bancarotta per distrazione si impone !n rec!pero di tipicità offensiva.

La sol!zione potrebbe essere 0!ella di ricond!rre/ a mezzo di interpretazione lo)ico+

sistematica della norma/ il dolo specifico ad o)ni ipotesi di bancarotta patrimoniale/

ne senso c-e o)ni condotta/ ai fini della p!nibilità/ debba tendere necessariamente al

fine di arrecare pre)i!dizio alle ra)ioni economic-e dei creditori. La presenza del

dolo specifico nel contesto della disposizione sarebbe rilevata dal volto offensivo di

t!tte le condotte di bancarotta patrimoniale le 0!ali sono p!nite a ca!sa del

pre)i!dizio c-e concretamente sono in )rado di arrecare ai creditori d’impresa.

D!n0!e necessario post!lare la necessità c-e anc-e la condotta di bancarotta

patrimoniale sia dotata di idoneità lesiva nei confronti del bene )i!ridico protetto.

&na possibile alternativa ermene!tica potrebbe essere rappresentata

dall’arricc-imento dell’o))etto del dolo )enerico attraverso l’incl!sione al s!o

interno dell’evento in senso )i!ridico/ cos; da ric-iedere la prova "anc-e# della

consapevolezza di arrecare pre)i!dizio alle ra)ioni patrimoniali vantate dai creditori.

Dalla ricostr!zione del delitto di bancarotta patrimoniale per distrazione come reato

a dolo specifico discenderà l’inaccettabilità di !na prova della condotta di distrazione

fondata s!lla mera non dimostrabilità da parte dell’imp!tato della destinazione lecita

dei beni sottratti alla massa attiva dell’impresa a ca!sa dell’evidente violazione della

)aranzia della pres!nzione di non colpevolezza/ infatti la non )i!stificabilità potrebbe

dipendere da !na incapacità di )estione dell’impresa "condotta colposa# opp!re essere

conse)!enza di fattori imprevedibili e non dominabili come l’alea c-e domina

l’attività imprenditoriale "fatto incolpevole#. d!n0!e la prasi del’inversione dell’onere

probatorio va abbandonata in 0!anto foriera di ille)ittime interferenze del potere

)i!diziario nelle attività economic-e.

Solo !na ricostr!zione della bancarotta patrimoniale per distrazione 0!ale reato a

dolo specifico sembra essere in )rado di scon)i!rare impoverimenti

)i!rispr!denziali/ dato c-e la f!nzione di selezione del fatto adempi!ta da tale forma

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di dolo cond!ce a somministrare consistenza materiale ed offensiva alla condotta/

ferma restando la perd!rante selettività !lteriore del dolo specifico nelle vesti di

criterio di imp!tazione psicolo)ica della responsabilità penale.

3!anto poi all’individ!azione di !na zona di risc-io penale esso dovrebbe essere

0!antificato in !n anno rispetto all’intervento falimentare/ in conse)!enza

dell’interpretazione sistematica delle recentissime modific-e apportate alla l.

fallimentare.

Infatti a 0!esto proposito la Corte Costit!zionale con !na sentenza interpretativa di

ri)etto prima e !na seconda di acco)limento parziale -a stabilito c-e le conse)!enze

del fallimento non possono investire anc-e l’imprenditore individ!ale o collettivo/

nonc-1 i soci illimitatamente responsabili/ !na volta c-e sia trascorso !n anno dalla

cessazione/ per 0!alsiasi ca!sa della 0!alità di imprenditore di socio ovvero dalla

cancellazione della società dal re)istro delle imprese collettive. D!n0!e se la norma

viene letta senza artificiose distinzioni tra norme civilistic-e e norme penalistic-e tale

tempo sembra idoneo a individ!are la cd zona di risc-io penale/ per c!i solo )li atti

compi!ti nell’anno precedente al fallimento sarebbero idonei ad inte)rare )li estremi

della bancarotta fra!dolenta.

,.*., $r!ffa ed ind!zione in errore della vittima.

Anc-e nel settore dei reati di evento ci sono fenomeni di impoverimento

)i!rispr!denziale/ come ad es. accade con la scomparsa s!l piano probatorio di !no

dei re0!isiti del delitto di tr!ffa5 l’ind!zione in errore della vittima.

&na disanima della )i!rispr!denza relativa al delitto di tr!ffa p!8 evidenziare il )rave

impoverimento c-e -a interessato la str!tt!ra del reato.

In sede )i!diziaria l’intero percorso c-e va da)li artifici e ra))iri del so))etto attivo

sino all’atto di disposizione patrimoniale del so))etto passivo ris!lta pretermesso

dato c-e l’ind!zione in errore della vittima viene ded!ttivamente ricavata+pres!nta+

dall’avven!to compimenti di !n atto dispositivo di nat!ra patrimoniale. Anzi talvolta

si ritiene c-e la disposizione sia la riprova dell’ind!zione in errore e anc-e de)li

artifici e ra))iri..In 0!esta lo)ica di impoverimento si inscrive la corrente

affermazione )i!rispr!denziale secondo c!i la tr!ffa s!ssisterebbe a prescindere dal

livello di dili)enza !tilizzato dalla vittima. Da 0!i l’effetto paradossale c-e a

dimostrazione di !n re0!isito costit!tivo di fattispecie ricavato solo in via implicita

"atto di disposizione+ profitto per il so))etto attivo+danno per la vittima#

s!rro)-erebbe la prova di d!e re0!isiti codificati dall’art. B?< cp in modo esplicito

"errore e ra))iri#.

CA7I$OLO $(%'O Controspinte le)islative e blindat!ra della tipicità offensiva

della fattispecie penale.

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* %eazioni della politica a)li eccessi del potere )i!diziario5 a# la riforma del delitto di

ab!so d’!fficio.

&n )overno )i!rispr!denziale del diritto penale non sempre lascia indifferente il

le)islatore c-e ne)li !ltimi decenni -a rea)ito a)li eccessi interpretativi della

)i!rispr!denza.

Le modific-e le)islative del delitto di ab!so d’!fficio e del reato di false

com!nicazioni sociali sintetizzano d!e manifestazioni di controspinta le)islativa

rispetto alle spinte della )i!rispr!denza nella direzione dell’impoverimento della

tipicità offensiva di 0!este fattispecie.

7er 0!anto ri)!arda l’ab!so d’!fficio la riforma del *< non -a ra))i!nto l’obiettivo

di rec!perare !n livello di determinatezza necessario a rie0!ilibrare il rapporto tra

potere esec!tivo e potere )i!diziario. Infatti la fattispecie contin!ava a po))iare

escl!sivamente s! di !n mero disvalore di condotta espresso in maniera ancora pi4

)enerica rispetto al passato/ visto c-e il volto offensivo contin!ava ad essere

incentrato s!l concetto inafferrabile e indeterminato di “ab!so dell’!fficio nel se)no

di !na coincidenza pressocc- a!tomatica tra illecito amministrativo e illecito penale.

&na str!tt!razione c-e -a permesso alla )i!rispr!denza di alimentare il

convincimento secondo c!i l’o))ettività )i!ridica protetta dal reato di ab!so d’!fficio

fosse la t!tela ossessiva del presti)io. Non era nemmeno soddisfacente !n a))ancio

interpretativo costit!zionalmente orientato ai beni del “b!on andamento e

dell’imparzialità / perc-1 anc-e condotte esi)!amente offensivi di beni individ!ati

cos; )enericamente finivano a)evolmente per ricadere nella previsione e@. art 9,9 cp.

Il delitto d’ab!so d’!fficio forniva al potere )i!diziario il mezzo e l’occasione per

inda)are a fondo tra le ma)lie della 7A/ anc-e )razie all’erosione della tipicità

offensiva dell’ab!so d’!fficio. L’iscrizione della notizia di reato e@ art 9,9 cp dava la

possibilità di azionare !na serie di mis!re investi)ative e ca!telari s! interi settori

della 7A/ )razie al ricorso a mezzi investi)ativi come le intercettazioni telefonic-e o

le mis!re ca!telari e sopratt!tto alla sollecitata partecipazione process!ale/ per

scoprire reati pi4 )ravi/ di so))etti non avvezzi all’ambiente carcerario e c-e

cercavano di salvare la rep!tazione )ià compromessa dal semplice invio di !na

informazione di )aranzia. D!n0!e la disciplina prima dela riforma del *>per come

interpretata dalla )i!rispr!denza ricalcava le note proprie dei reati di sospetto/ in

0!anto al scarsa tipicità era tale da permettere contestazioni process!ali fondate

!nicamente s!l sospetto in ordine alla commissione di altri e ben pi4 )ravi reati. Da

0!i si comprende l’esi)enza del potere politico i fronte ad !na tale in)erenza

dell’ordine )i!diziario nella sfera della politica &na risposta le)islativa indirizzata al

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rec!pero di !n a!tentico disvalore di condotta/ mediante !n arricc-imento di

0!est’!ltima/ con note modali indicative di offensività.

La condotta del p!bblico a)ente divine penalmente rilevante solo se si concretizza in

!na violazione di norme di le))e o di re)olamento/ ovvero nell’inosservanza

dell’obbli)o di “astenersi in presenza di !n interesse proprio o di !n prossimo

con)i!nto o ne)li altri casi prescritti/ nonc-1 soltanto se viene realizzata “nello

svol)imento delle f!nzioni o del servizio. D!n0!e in tal modo ven)ono esp!lse

dall’ambito applicativo dell’art/ 9,9 cp per !n verso di t!tte 0!elle violazioni di

norme di le))e o di re)olamento non aventi !no specifico conten!to precettivo/

nonc-1 di t!tte 0!elle condotte del p!bblico a)ente costit!enti !n mero ab!so delle

proprie 0!alità.

La riforma del *> ad !n disvalore di condotta a))i!n)e !n disvalore di evento/

infatti il vanta))io patrimoniale in)i!sto ovvero !n danno in)i!sto rappresentano

l’indefettibile conse)!enza nat!ralistica della condotta e rientrano nella sfera del dolo

)enerico 0!alificato dal le)islatore come necessariamente intenzionale/ inoltre non

pi4 possibile disporre mis!re ca!telari personali/ coercitive o interdittive/ cos; come

intercettazioni telefonic-e o ambientali a fronte di !n contestazione e@ art. 9,9 cp.

&n blindat!ra della tipicità del reato di ab!so d’!fficio in )rado di costit!ire !n

vincolo per il )i!dice in sede di individ!azione del bene )i!ridico protetto e di

ricostr!zione del volto offensivo del reato.

L’elevato tasso di tipicità asse)nato al delitto di ab!so d’!fficio dal le)islatore del

*> esp!n)e la t!tela ossessiva del presti)io dal cono di offensività della norma

incriminatrice. Con la riforma si trattato di !n a ridefinizione del fatto tipico

offensivo in aderenza ai principi costit!zionali di le)alità2determinatezza e

offensività.

*.* b# la riform!lazione le)islativa del reato di false com!nicazioni sociali.

!n !lteriore esempio di irri)idimento le)islativo viene dalla recente modifica del c.d.

falso in bilancio.

Il delitto di false com!nicazione sociali si era trasformato in !n delitto di falso cio

!n reato di pericolo a t!tela della fede p!bblica/ perc-1 !na volta s)anciato dalla

fra!dolenza la fattispecie/ in 0!anto illecito di mero pericolo/ si prestava ad !na

flessibilità applicativa incondizionata. Infatti alla )i!rispr!denza facendo leva s! !na

condotta cos; impoverita ris!ltava a)evole la selezione di ! bene )i!ridico ampio e

sf!mato. la contestazione di tale reato permetteva al 7m l’in)resso all’interno di

0!alc-e or)anismo societario rep!tato sospetto/ per pervenire alla scoperta di reati pi4

)ravi/ con !n massiccia penetrazione del potere )i!diziario nell’economia.

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A tale sit!azione -a rea)ito il le)islatore intervenendo e rifondando il reato di false

com!nicazioni sociali facendone scat!rire d!e fattispecie distinte5 !na di tipo

contravvenzionale e@ art. ,B,* cc costr!ita s!ll’ arc-etipo dei reati di pericolo6l’altra

di nat!ra deltt!osa e@ art ,B,, cc modellata s!i reati di evento.

In entrambe le ipotesi il bene t!telato il patrimonio "societario o individ!ale#/ nel

primo caso contro l’esposizione a pericolo nel secondo contro la s!a effettiva lesione.

Il tipo le)ale del falso in bilancio nelle forme del delitto e della contravvenzione

aricc-ito per offrire indicazioni precise in merito alla dimensione offensiva

dell’illecito penale in 0!estione. Il disvalore di condotta arricc-ito dalla ric-iesta

necessità c-e le falsità e le omssioni deten)ano !na idoneità in)annatoria nei

confronti dei destinatari delle com!nicazioni/ inoltre la condotta falsificatoria deve

s!perare valori so)lia sotto ei 0!ali si rimane nell’ambito dell’illecito amministrativo/

so)lie espressive della dimensione 0!alitativa e 0!antitativa del disvalore penale

complessivo recato dal reato c-e non dovranno essere intesi ala stre)!a dei re0!isiti

essenziali della tipicità.

La componente psicolo)ica pre)nante articolandosi in !n dolo )enerico

necessariamente intenzionale/ calibrato s!ll’in)anno e im !n dolo specifico per contro

orientato al profitto.

Anc-e nel caso delle false com!nicazioni in bilancio !na tipizzazione rispettosa del

principio d le)alità assic!ra !na ricostr!zione interpretativa della dimensione

offensiva del reato in )rado di contenere l’ambito del penalmente rilevante.

L’intervento le)islativo volto ad ar)inare l’operare !n’estensione eccessiva del

penalmente rilevante da parte della )i!rispr!denza opport!no alla l!ce di pri;cipi di

frammentarietà/ determinatezza materialità e offensività/ ma non dovrebbe limitarsi

solo ad alc!ni settori.

,. la responsabilità senza provaJ

D!n0!e al fine di soddisfare istanze di tipo )eneral+preventivo nell’alle))erire il

diritto penale vi son d!e direttrici. da !n lato il le)islatore modella fattispecie

incriminatrici sempre pi4 v!ote e inconsistenti dall’altro la )i!rispr!denza/ attraverso

interpretazioni disc!tibili/ finisce per pie)are anc-e 0!elle dotate di componenti

si)nificative e pre)ne di disvalore/ cos; c-e il reato s!bisce !n ridimensionamento.

L’a))ressione ai valori distintivi di !n sistema penale liberale si svil!ppa anc-e

attraverso lo sv!otamento delle )aranzie process!ali.

Il processo costit!isce l’!ltimo bal!ardo per le resid!e speranze di !n diritto penale

realmente liberale. &na !tilizzazione str!mentale e distorta del processo e ca!sa

immediata di !na responsabilità senza prova e 0!indi ca!sa finale di !na forma

!lteriore impoverimento del reato.

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Le accelerazioni del processo lasciano intravedere !n dise)no volto a rid!rre )li spazi

di libertà dei cittadini/ si profila il danno di processi sommari e poco )arantisti.

$ali accelerazioni sono in colle)amento con il principio dela ra)ionevole d!rata del

processo e@ art. *** cost.

$!ttavia c’ c-e vede nel principio della ra)ionevole d!rata del processo/ non solo il

divieto di str!mentalizzazioni meramente dilatorie del diritto di difesa/ ma anc-e la

volontà di indirizzare le)islatore ed interprete vero obiettivi di celerità.

3!ando si parla del n!mero altissimo di processi sf!))e il dato per c!i la ma))ior

parte di 0!esti ri)!ardano reati ba)attellari.

7er rid!rre il carico )i!diziario sarebbe opport!no contenere la contin!a immissione

di norme incriminatrici e favorire la depenalizzazione/ creare fattispecie determinate

e contenere i tempi del processo tenendo conto delle diverse fasi del processo/

concedendo il tempo necessario all’imp!tato a difendersi.

:olto tempo veien perso nella )iacenza dei procedimenti nelle varie cancellerie o

nell’espletamento di inda)ini poco !tili. Il risc-io c-e l’esi)enza di rid!rre i tempi

vada a discapito della difesa. Fià ci sono sol!zioni process!ali antico)nitive

"patte))iamento e patt.allar)ato# c-e si pon)ono in !na lo)ica di marcata

velocizzazione.

Vi !na malcelata insofferenza verso l’approfondimento dei temi di prova/ la

complessità del metodo del contraddittorio/ la completezza della motivas;zione delle

sentenze.

Il metodo del contraddittorio nella formazione della prova impone !na ma))iore

determinatezza le)islativa/ e vieta c-e la norma pen

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