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PARERE DI DIRITTO PENALE – I TRACCIA

Tizio, avendo intenzione di intraprendere l’esercizio di una attività di somministrazione di alimenti e

bevande, chiede l’iscrizione nell'apposito registro pubblico utilizzando il modulo di domanda

predisposto dalla locale Camera di Commercio.

In epoca successiva all'ottenimento dell’iscrizione ed all'inizio dell’attività, Tizio viene però rinviato a

giudizio per il reato di cui agli artt. 48 e 479 c.p., per aver dichiarato falsamente, nella parte della

domanda relativa al possesso dei requisiti morali e professionali, di non aver mai riportato condanne

per reati in materia di stupefacenti.

Tizio si reca dunque da un legale per un consulto e dopo aver rappresentato quanto sopra. Precisa di

non aver compreso al momento della redazione della dichiarazione sostitutiva di certificazione in

questione che i requisiti morali e professionali richiesti consistessero nel non aver riportato condanne

per reati in materia di stupefacenti, in quanto il modulo conteneva esclusivamente il richiamo ad alcuni

articoli di legge speciali, senza riportarne il testo né fornire alcuna spiegazione al riguardo.

Assunte le vesti del legale di Tizio, rediga il candidato un motivato parere, illustrando le questioni

sottese alle fattispecie in esame e le linee di difesa del proprio assistito.


Referenti normativi di riferimento

- Art. 47 cod. pen.;

- art. 48 cod. pen.;



Giurisprudenza di riferimento

- Cass. Pen. Sez. V, 25.03.2015, n. 12710;

- Cass. Pen. Sez. III, 27.03.2014, n. 14434;

- Cass. Pen. Sez. V, 23.08.2012, n. 33218;

- Cass. Pen. Sez. Un., 24.09.2007, n. 35488.

SCHEMA

• Breve analisi del fatto concreto à Tizio dichiara falsamente il possesso dei requisiti di ordine

morale e professionale necessari per l’iscrizione nel registro pubblico, attraverso la compilazione

del modulo all’uopo predisposto dalla locale Camera di Commercio à il modulo conteneva il

rinvio a norme di legge che prevedevano l’assenza, per perfezionare l’iscrizione, di precedenti

penali relativi a reati in materia di stupefacenti à tuttavia il contenuto delle disposizioni non era

riportato per esteso à tale dato ha indotto in errore Tizio che si è quindi trovato a dichiarare il

falso;

• a Tizio viene contestato il reato ex artt. 48 e 479 cod. pen. à si tratta di un’ipotesi di autorìa

mediata, per cui risponde penalmente del reato colui che volontariamente ha indotto in errore il

p.u. nella redazione dell’atto pubblico;

• breve analisi del reato di cui all’art. 479 à falso ideologico à bene giuridico protetto (fede

pubblica) – elemento oggettivo – elemento soggettivo (dolo generico) à nel caso di specie il

reato si sarebbe configurato poiché l’atto pubblico del p.u. assume quale sua premessa logica le

dichiarazioni del privato à quindi la dichiarazione non veridica è presupposto dell’emanazione

dell’atto da parte del p.u.;


• art. 48 cod. pen. à errore determinato dall’altrui inganno à analisi della norma e

inquadramento nella teoria generale del reato à tematica afferente all’errore ex art. 47 cod.

pen.: la norma stabilisce la punibilità in capo al decipiens per il fatto commesso dal deceptus, fatti

salvi i casi di induzione colposa à si applica sostanzialmente l’art 47;

• delineato brevemente il fatto occorre inquadrarlo nelle norme di riferimento à oltre all’art. 479

viene immediatamente in rilievo l’art. 483 (falsità ideologica commessa dal privato in atto

pubblico) à perché allora il P.M. ha contestato l’imputazione ex 48-479?

• in effetti l’autodichiarazione di Tizio, privato cittadino, si inserisce a pieno titolo in una

categoria fino a pochi anni fa inedita nel panorama del diritto amministrativo: la cd. “auto-

amministrazione” à si tratta del fenomeno in virtù del quale il regime amministrativo

dell’attività privata è assorbito dal riconoscimento normativo della situazione soggettiva à per

cui il privato rende (auto) dichiarazioni sotto la propria responsabilità, residuando in capo alla

P.A. il potere di verificare la conformità in relazione ai parametri fissati dalla legge à il

procedimento di iscrizione alla camera di commercio consiste nell’autodichiarazione del

possesso dei requisiti previsti dalla legge à l’atto pubblico è formato dalle attestazioni del

privato à Tizio, privato cittadino, forma l’atto pubblico (che è tale dato l’interesse sotteso), la

cui cura viene affidata non più al soggetto pubblico ma al privato, in forza del principio di

autoresponsabilità à questo è il trend del diritto amministrativo della modernità, caratterizzato

da forme di gestione e cura dell’interesse generale ibride, con una devoluzione sempre maggiore

in capo ai privati (pr. Sussidiarietà orizzontale);

• ciò giustificherebbe l’imputazione ex art. 483 e non già ex art. 479 (così come peraltro

confermato da Cassazione n. 12710/2015);

• in ogni caso, al fine di delineare una strategia difensiva efficace, occorreva analizzare

l’imputazione soggettiva à il delitto di falso ideologico (sia del p.u. indotto ex artt. 48-479, sia

del privato in atto pubblico ex art. 483) è punibile solo a titolo dolo à esclusione pertanto

dell’imputazione colposa;

• Analisi e valutazione dell’elemento soggettivo nel caso di specie à sicuramente negligente,

giacché Tizio avrebbe dovuto verificare il tenore delle norme riportate sul modulo, ma si


esclude la volontarietà à al massimo colpa non dolo à vi è stato quindi un errore

determinato da colpa che esclude ex art. 47 il dolo;

• CONCLUSIONI: stante il difetto del requisito di imputazione soggettiva previsto dalla

fattispecie incriminatrice si conclude per l’assenza di responsabilità penale in capo a Tizio.


PARERE DI DIRITTO PENALE II TRACCIA

Tizio rappresentante della società Alfa avendo saputo che sarebbe stata da lì a poco bandita una

gara d'appalto del servizio di somministrazione dei pasti nell'ospedale pubblico Beta, contatta

con il suo amico di vecchia data, Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara, che

acconsente a consegnargli interamente i documenti pre-gara.

Grazie alle informazioni avute la società Alfa si aggiudica l'appalto.

Successivamente pero' la Guardia di finanza sequestra presso l'abitazione di Mevio alcuni

appunti manoscritti concernenti la fase preparatoria della gara con i quali Tizio aveva dato

indicazioni per modificare le condizioni del bando in senso favorevole alla propria società Alfa

(indicazioni poi rivelatesi recepite nella versione definitiva del detto bando di gara).

Il candidato assunte le vesti di Tizio individui le fattispecie di reato configurabili a carico di

entrambi i soggetti e gli istituti giuridici applicabili.


Riferimenti normativi

- Art. 353 c.p.;

- Art. 353 bis c.p.;

- Art. 110 c.p.;

- Art. 118 c.p.;

- Art. 59 c.p.;

- Art. 323 c.p.;

- Art. 326 c.p.;

- Art. 81 c.p.

Riferimenti giurisprudenziali

- Cass. Pen. n 26840/ 15;

- Cass. Pen. n. 47444/14

- Cass. Pen. n. 18310/07;

- Cass. Pen. n. 9387/99;

- Cass. SS.UU. n. 4694/2011;

- Cass. Pen. n. 4896/15.

SCHEMA

La traccia chiede d’inquadrare le fattispecie di reato configurabili a carico di Tizio e di Mevio e

gli istituti giuridici applicabili.

1. Nel caso di specie, dati gli elementi della traccia, può essere configurato il reato di cui

all’art. 353 c.p. oppure la fattispecie deve essere inquadrata nell’art. 353 bis c.p.?

ART. 353 C.P.: analisi normativa à il delitto de quo può essere considerato di natura

plurioffensiva (beni giuridici tutelati: imparzialità, buona andamento p.a., tutela dei


partecipanti alla gara, regolarità della gara). Trattasi di reato di pericolo e, pertanto, non è

condizione necessaria per la configurabilità del delitto l’evento della influenza effettiva

sulla regolarità dell’appalto. Gli atti, però, devono essere idonei ad influenzare la gara

(pericolosità in concreto). Nel caso di specie comunque l’evento si è prodotto (Tizio ha

vinto la gara grazie alle indicazioni fornite ed alle informazioni ricevute realizzando, così,

una turbativa d’asta. La fattispecie penale è comune potendo essere commessa da

chiunque e la condotta si risolve nell’impedire o turbare la gara ovvero nell’allontanare

gli offerentei con violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti.

È prevista poi una circostanza aggravante speciale qualora il reo rivesta la qualifica di

soggetto preposto dalla legge o dall’autorità alla gara.

FATTO: Tizio si aggiudica la gara d’appalto grazie all’amicizia con Mevio,

soggetto preposto alla gara, il quale gli consegna tutti i documenti pre gara e che accoglie

tutte le indicazioni fornite da Tizio in ordine alla modifica del bando al fine di poterlo

vincere (cosa che poi avviene). Pertanto, può dirsi che si è configurata una turbativa

d’asta realizzata a mezzo collusione.

ART. 353 BIS C.P.: analisi normativa à Norma introdotta dal Codice antimafia

al fine di tutelare il buon andamento e l’imparzialità della p.a. nella scelta del contraente

in materia di gare d’appalto.

La condotta è sostanzialmente equivalente a quella di cui all’art. 353 c.p., infatti è

prevista una clausola di riserva “salvo che il fatto non costituisca più grave reato” e mira ad

anticipare la tutela specificatamente al momento di predisposizone del bando di gara,

quindi, prima della pubblicazione dello stesso. Il delitto è di pericolo e quindi non

necessita per la sua configurabilità dell’effettivo condizionamento nella scelta del

contraente à tuttavia è necessario l’inizio di un procedimento amm.vo per la

predisposizione di un bando.


Il reato è a forma vincolata in quanto sono tassativamente indicate le condotte, tra cui la

collusione con gli appartenenti alla stazione appaltante (Mevio è caro amico di Tizio e gli

fornisce tutti i documenti e raccoglie le sue indicazioni).

La fattispecie si concentra su un dato momento temporale del procedimento di gara: la

formazione del bando. È richiesto, inoltre, a differenza dell’art. 353 c.p. il dolo specifico:

condotta posta in essere al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente.

FATTO: Tizio e Mevio pongono in essere la condotta nella fase pre – gara (per

la formazione del bando) e, successivamente, la gara si tiene e Tizio se l’aggiudica.

Orbene, l’operazione può farsi rientrare nella fattispecie di cui all’art. 353 c.p., posto che

il delitto ex art. 353 bis è norma che ha ad oggetto le condotte tenute durante la

formazione del bando (fattispecie che prima della previsione normativa specifica non era

punibile ai sensi dell’art. 353 c.p.) allorquando la gara poi non si tenga.

GIURISPRUDENZA: il compendio giurisprudenziale depone per la suesposta

tesi. Infatti, a mente della giurisprudenza di legittimità attraverso l'art. 353-bis c.p. si è

inteso evitare ogni vuoto di tutela, incriminando anche quei tentativi di

condizionamento a monte degli appalti pubblici che risultino, ex post, inidonei ad

alterare l'esito delle relative procedure. L'illecita interferenza nel procedimento

amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando, finalizzata a condizionare le

modalità di scelta del contraente (ad esempio, mediante la personalizzazione dei requisiti

prescritti), determina, già di per sé sola, l'applicazione delle sanzioni penali. Come è stato

osservato anche dalla dottrina, in sintesi il condizionamento del contenuto del bando è il

fine dell'azione sicché il reato si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine:

è quindi sufficiente che la correttezza della procedura amministrativa volta a predisporre

il contenuto del bando (o dell'atto equipollente) sia messa concretamente in pericolo, in

ciò consumandosi il suo “turbamento”. Il quale appunto assume autonoma rilevanza


penale quale che sia l'esito della procedura e, in particolare, anche quando poi in

concreto non si pervenga ad alcuna “gara” ovvero il contenuto del bando risulti

concretizzato senza che le condotte di “turbamento” abbiano avuto efficacia alcuna.

Cass. Pen. Sez. 2 sent. 47444/14 à nei casi in cui la gara prenda avvio ed il

bando venga effettivamente emanato, occorre invece valutare sulla base delle

concrete emergenze processuali l'idoneità delle condotte contestate ad incidere

sulla configurazione dell'atto genetico della gara. Sicché, anche nel periodo che

precede l'introduzione dell'art. 353 bis c.p. gli atti volti ad orientare il bando per

aderire alle caratteristiche dell'impresa che intende aggiudicarsi l'appalto

possono essere considerate estranee all'area di applicazione dell'art. 353 cod.

pen. solo qualora la gara non venga indetta o il bando non si presenti in concreto

influenzato dai comportamenti contestati a produrre la turbativa. Diversamente, se

il bando viene emesso e risulta coerente con le manipolazioni contestate, il reato

previsto dall'art. 353 c.p. deve considerarsi integrato in quanto la libertà di

concorrenza che è il bene protetto, patisce un'evidente compressione essendo

stato minato fin dalla fase precoce della individuazione dei requisiti per la

partecipazione alla gara. I comportamenti che incidono sulla formazione del

bando di gara che venga successivamente emesso, devono essere inquadrati

nella fattispecie prevista dall'art. 353 c.p., a nulla rilevando che gli stessi sono stati

posti in essere nel periodo precedente all'introduzione dell'art. 353 bis c.p., fattispecie

che trova applicazione in relazione a tutti i comportamenti diretti alla

manipolazione del bando di gara nei casi in cui questa non venga

successivamente bandita.

2. ART. 110 C.P. concorso di persone nel reato à Tizio e Mevio concorrono alla

commissione del delitto di cui sopra. Inoltre, è applicabile l’aggravante speciale di cui


all’art. 353 c.p., premesso che Mevio è soggetto preposto alla gara. La suddetta

circostanza aggravante si estende anche a Tizio?

ART. 118 C.P. à le circostanze aggravanti che si riferiscono ai motivi a delinquere,

all’intensità del dolo, al grado della colpa, e le circostanze inerenti alla persona del

colpevole sono valutate soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono.

Occorre, pertanto, valutare la natura della circostanza aggravante in commento.

L’aggravante in commento riguarda non la persona del colpevole quanto piuttosto le sue

qualità personali (soggetto con una determinata qualifica: preposto alla gara), pertanto,

sembrerebbe essere al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 118 c.p.

Ne consegue che è applicabile la disciplina generale di cui all’art. 59 c.p. in ordine al

quale le circostanze aggravanti sono valutate a carico dell’agente soltanto se da lui

conosciute ovvero ignorate per colpa. È evidente che Tizio conosceva la qualifica di

Mevio.

GIURISPRUDENZA: la suesposta posizione sembrerebbe essere confermata

anche dalla giurisprudenza laddove la pronuncia n. 18310/07, statuisce che l’aggravante

prevista dall’art. 353 c.p. ha natura di circostanza speciale che, rientrando tra quelle

concernenti le qualità personali del colpevole e non tra quelle inerenti la persona del

colpevole, non è soggetta al regime dell’art. 118 c.p., bensì a quello ordinario previsto

dall’art. 59, co. 2 c.p., sicché esso si comunica al correo, se da costui conosciuta o

ignorata per colpa.

3. È possibile un’imputazione per abuso d’ufficio?

ART. 323 C.P.: analisi normativa àl’abuso d’ufficio è un delitto contro la pubblica

amministrazione. Trattasi di un reato proprio, in quanto può essere commesso da colui

che riveste la qualifica di Pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.


Condotta à il P.U. o l’incaricato di p.s., nello svolgimento delle funzioni o del servizio,

in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in

presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti,

intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio ovvero arreca ad altri un

danno ingiusto. Orbene, il concorso del reato di cui sopra con quello di turbata libertà

degli incanti sembrerebbe da escludere. Infatti, come sostenuto anche da una parte della

giurisprudenza, il reato di turbata libertà degli incanti ex art. 353 c.p. ricorre sia nei

pubblici incanti o nelle licitazioni private che nei casi di gare ufficiose connesse alla

trattativa privata, a condizione che queste siano, per scelta della p.a. o in forza di legge,

regolamentate da disposizioni alle quali i privati devono sottostare e la p.a. adeguarsi.

Il reato di turbata libertà degli incanti, nell'ipotesi ex art. 353, secondo comma, c.p., non

può concorrere con il reato di abuso d'ufficio ex art. 323 c.p. in quanto la stessa

condotta non può dar luogo al concorso formale dei due reati. (Cass. Pen.9387/99)

4. Altro aspetto che deve essere vagliato è se nella fattispecie concreta possa ravvisarvi un’

ulteriore ipotesi delittuosa, ovverosia la rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio.

Infatti, nel caso di specie Mevio, che riveste la qualifica di soggetto preposto alla gara,

consegna i documenti pre - gara a Tizio (rivelazione), al fine di fargli ottenere quelle

informazioni che gli consentiranno di vincere la gara d’appalto, con ciò procurandosi un

profitto ingiusto.

I documenti pre - gara possono inquadrarsi nel concetto di “notizie d’ufficio le quali

debbono rimanere segrete?” à l’ipotesi pare plausibile. Infatti il concetto è stato

ermeneuticamente inteso come informazione relativamente al quale la diffusione sia

vietata non solo dalle norme sul diritto d’accesso nel momento in cui vengono diffuse

ma anche quando vengono svelate a soggetti non titolari del diritto. La rivelazione è

punibile allorché sia suscettibile di produrre nocumento a mezzo della notizia da tenere


segreta (Cass. SS.UU. 4694/2011). Pertanto, non è da considerarsi tale solo quella

notizia sottratta alla divulgazione. La norma è infatti diretta a tutelare il buon andamento

e l’imparzialità della Pubblica amministrazione.

Nonostante la giurisprudenza sul punto non sia da considerarsi pacifica, è bene

informare i correi che sussistono pronunce che in casi analoghi hanno statuito che

integra il reato di rivelazione di segreti d’ufficio, previsto dall’art. 326 c.p., la

comunicazione anticipata ad una delle imprese concorrenti, da parte del direttore

amministrativo di un’ Azienda Ospedaliera, del contenuto di un bando relativo ad una

gara d’appalto per l’affidamento dei servizi di competenza aziendale (Cass. Pen.

N.4896/15).

Tuttavia, è d’uopo evidenziare che il delitto de quo è un reato proprio à per aversi il

concorso dell’extraneus non è sufficiente che quest’ultimo abbia ricevuto la notizia, ma

deve aver in qualche modo istigato o indotto l’intraneus a rivelarla. La traccia non

fornisce molti elementi in merito, pertanto, il candidato può prospettare entrambe le

posizioni. Bisogna però tener presente che è Tizio che contatta Mevio e ciò farebbe

propendere per allusione ad un’ipotesi d’istigazione tale per cui potrebbe astrattamente

configurarsi un concorso (110 e 326 c.p.).

5. CONCLUSIONE: Tizio e Mevio possono astrattamente rispondere, in concorso tra

loro, dei reati di cui all’art. 353 c.p. aggravato ai sensi del comma secondo del predetto

articolo. Sussiste, altresì, la possibilità di un’incriminazione per concorso nel delitto di

cui all’art. 326 c.p. (in continuazione col delitto di cui sopra e con tutte le valutazioni del

caso in merito alla condotta tenuta da Tizio).

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