Prot. n. 0119535 del 23/10/2015

Ministero dell’Economia e delle Finanze

Dipartimento dell’Amministrazione Generale del Personale dei Servizi

Direzione per la Razionalizzazione degli Immobili, degli Acquisti, della Logistica e gli Affari Generali

OGGETTO: Quesiti e chiarimenti sulla procedura di affidamento in concessione del servizio di

ristorazione, mediante installazione e gestione di n. 41 distributori automatici di bevande e

prodotti alimentari preconfezionati (snack), per le sedi di via XX Settembre n. 97, piazza Dalmazia

n. 1, via di Villa Ada n. 55 e via Casilina n. 1/3 - Roma - Numero CIG: ZE9156E666

Con riferimento alla procedura specificata in oggetto, si forniscono i chiarimenti in risposta

ai quesiti posti da alcuni soggetti interessati.

CHIARIMENTO N. 1 Paragrafo §.1

RISPOSTA CHIARIMENTO N. 1

Paragrafo §.1

I chiarimenti di cui ai punti costituenti il Paragrafo §.1 riguardano, principalmente, la “stima del fatturato che si andrà a generare” ovvero il “volume stimato delle vendite complessive effettuate dal gestore mediante i distributori automatici per tutta la durata del contratto, proroga compresa”, nonché alcuni dati economici relativi alla gestione, nell’ultimo triennio, del servizio in scadenza.

Al riguardo, preliminarmente, occorre rilevare l’inappropriato riferimento che la Società ricorrente ha fatto alla Direttiva 2014/23/UE del 26/2/2014 del Parlamento Europeo sull’aggiudicazione dei contratti di Concessione. Le disposizioni di tale Direttiva non sono applicabili alla procedura di selezione indetta dall’Amministrazione, poiché il valore economico di quest’ultima risulta essere senz’altro inferiore alla soglia stabilita dalla stessa Direttiva, la quale, al riguardo, prevede, espressamente, quanto segue:

all’art.1, comma 1 (“Oggetto e ambito di applicazione della predetta Direttiva”): “ La presente direttiva stabilisce le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione indette da amministrazioni aggiudicatrici ed enti aggiudicatori il cui valore stimato non è inferiore alla soglia indicata all’articolo 8.”;

all’art. 8, comma 1.(“Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”): “La presente direttiva si applica alle concessioni il cui valore sia pari o superiore a 5 186 000 EUR.”

Peraltro, bisogna anche evidenziare che la Concessione di servizi, oggetto della procedura di selezione indetta dall’Amministrazione, non può considerarsi "Concessione ai sensi della Direttiva", poiché il 15° Considerando della stessa Direttiva prevede, espressamente, quanto segue: “Inoltre, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire

determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali

terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli

aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore

fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non

dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i

contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini

che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile,

gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile,

la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le

spese accessorie a carico del conduttore”.

Riguardo le norme applicabili, l’Amministrazione ha precisato nel Disciplinare (ART. I/2 - NORME APPLICABILI) che la procedura di selezione e i rapporti contrattuali derivanti dall'aggiudicazione saranno regolati, in particolare, oltre che dalla normativa specifica di settore, dai RR.DD. n. 2440/1923 e n. 827/1924 e dalle norme del Codice Civile, dai seguenti articoli del D. Lgs. n. 163/2006:

art. 20, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 ("Appalti di servizi elencati nell’allegato II B"), il quale, inserito nella Parte I (“Principi e disposizioni comuni e contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice”) - Titolo II ("CONTRATTI ESCLUSI IN TUTTO O IN PARTE DALL’AMBITO DI APPLICAZIONE DEL CODICE") del Codice degli appalti pubblici, prevede che “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).”; al riguardo, si fa presente che il servizio oggetto della procedura di selezione indetta dall’Amministrazione rientrerebbe, a pieno titolo, nella ipotesi in cui si volesse considerarlo appalto anziché Concessione, proprio tra quelli previsti nell’allegato II B del D. Lgs. N. 163/2006 (CPV 55000000-0 “Servizi alberghieri, di ristorazione e di vendita al dettaglio” e CPV 55900000-9 “Servizi di vendita al dettaglio”), per cui l’Amministrazione, in aderenza all’art. 27 del Codice ("Principi relativi ai contratti esclusi"), inserito nella stessa Parte I - Titolo II del Codice, che prevede l’osservanza dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, sarebbe tenuta, ai sensi dell'art. 20 del D.Lgs. n. 163/2006, solo al rispetto delle due seguenti condizioni: redazione delle specifiche tecniche del contratto (art. 68); obblighi di pubblicità a procedure di affidamento concluse (artt. 65 e 225);

art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 ("Concessione di servizi"), con riferimento al quale, l’Amministrazione ha evidenziato, nel Disciplinare, quanto segue: “… per come fissato da quest’ultimo articolo, le disposizioni del citato Decreto Legislativo non si applicano alla presente procedura di selezione, la quale, pertanto, nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento e proporzionalità, desumibili dai principi generali relativi ai contratti pubblici, sarà disciplinata dall’articolato del presente DISCIPLINARE DI SELEZIONE;”, per cui l’Amministrazione sarebbe tenuta, ai sensi dell'art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, solo all’osservanza: delle disposizioni disposte dallo stesso art. 30, “nel rispetto dei principi desumibili dal

Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici”; della disciplina prevista dal DISCIPLINARE DI SELEZIONE.

Pertanto, per quanto normativamente previsto, la procedura di selezione indetta dall’Amministrazione, che deve essere ricondotta nel novero delle Concessioni (art. 30 del Codice) - non essendo previsto alcun corrispettivo a carico dell’Amministrazione, bensì un canone a carico del Concessionario, la cui remunerazione deriverebbe solo dallo sfruttamento economico del servizio - non soggiace, salvo quanto disposto espressamente dai relativi articoli e dal DISCIPLINARE

DI SELEZIONE, all’applicazione delle disposizioni integrali del Codice e, dunque, neanche dell’art. 29 del D.Lgs. n. 163/2006 che la Società ricorrente ha richiamato in ragione di una presunta “Violazione dei principi di buon andamento, trasparenza e par condicio. Difetto di istruttoria, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 29 e 30 del D.Lgs. 163 del 2006”.

Premesso quanto tutto sopra, si forniscono, per ogni punto del Paragrafo §.1, le seguenti risposte:

punto 1.1: l’Amministrazione non ha alcun dato oggettivo per poter fornire, come richiesto dalla Società ricorrente, una "stima del fatturato che il contratto andrà a generare, intendendo con ciò il volume stimato delle vendite complessive effettuate dal gestore mediante i distributori automatici per tutta la durata del contratto, proroga compresa"; peraltro, qualunque importo venisse presuntivamente indicato, anche sulla base del volume di fatturato generato su base annuale dall'attuale gestore, sarebbe

puramente indicativo ed inevitabilmente soggetto, in futuro, a variazioni di qualunque entità (in quanto rientranti nell’alea normale di tale tipologia di contratto) dipendenti, oltre che dalle scelte strategiche che il nuovo Concessionario adotterà per la gestione del servizio, anche da una pluralità di parametri che risultano, in alcuni casi, variati rispetto al passato (numero di distributori installati/da installare, rapporto fra popolazione e distributori, numero potenziale degli utenti, variazione dei prezzi di vendita e del numero/tipo prodotti da erogare, ecc.);

punto 1.2: Non potendo "stimare il reale valore della Concessione mediante il criterio del fatturato", non è possibile, di conseguenza, come richiesto, "esplicitare l'iter logico ed i criteri oggettivi utilizzati alla base della stima";

punto 1.3: non si intravede alcuna “ipotesi di disparità di trattamento”, poiché, in tema di diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti esclusi o solo parzialmente disciplinati dalle direttive sugli “appalti pubblici”, per garantire il principio di parità di trattamento occorre solo un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato alla concorrenza; tale indicazione è stata fornita dalla Commissione dell’Unione Europea nella Comunicazione interpretativa del 1/8/2006 (pubblicata, in pari data, nella G.U.U.E. n. C 179/2), ove si rileva, espressamente, quanto segue: “secondo la Corte di Giustiza CE, i principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione comportano un obbligo di trasparenza che consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura del mercato alla concorrenza”. Nella stessa Comunicazione interpretativa, la Commissione ha chiarito che “Tali norme si applicano all'aggiudicazione di concessioni di servizi, agli appalti inferiori alle soglie e agli appalti di servizi di cui all'allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all'allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE quando si tratta di aspetti non disciplinati dalle predette direttive”. L’obbligo di garantire un confronto competitivo - certamente vigente in forza dei richiamati principi del Trattato in materia di concorrenza - è stato dunque adeguatamente assolto dall’Amministrazione che ha bandito una procedura aperta, da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla quale è stata data ampia divulgazione attraverso la pubblicazione di un apposito Avviso e della relativa documentazione sul proprio sito internet;

punto 1.4.1: l’Amministrazione non è in possesso neanche dei dati relativi al “trend di fatturato della concessione” generato dall'attuale gestore nell'ultimo triennio e non ritiene plausibile acquisire dallo stesso gestore una dichiarazione circa il fatturato generato negli anni passati, non avendo previsto tale tipologia di monitoraggio contrattualmente, anche in considerazione del fatto che nel 2008, la norma che avrebbe consentito di effettuare la tracciatura dei consumi a decorrere dall'anno 2009 (art. 1, della legge 24.12.2007, n 244, commi da 363 a 366), è stata abrogata, prima ancora che entrasse in vigore, dal comma 4, dell'art. 16, del D.L. n. 185 del 2008, convertito con modificazioni dalla L. 28 gennaio 2009, n. 2; peraltro, si tenga anche conto del fatto che le operazioni effettuate per mezzo di distributori automatici, com'è noto, non sono soggette agli obblighi di certificazione fiscale a norma del D.M. 21 dicembre 1992 e dell'art. 2, comma 1, del D.P.R. n. 696/1996 e che solo recentemente è stato previsto, a carico dei soggetti passivi che effettuano cessioni di beni tramite distributori automatici, l'obbligo, a decorrere dal 1/1/2017, di effettuare la memorizzazione elettronica e la trasmissione telematica dei dati dei corrispettivi (D.Lgs. 5 agosto 2015, n. 127 - "Trasmissione telematica delle operazioni IVA e di controllo delle cessioni di beni effettuate attraverso distributori automatici, in attuazione dell'articolo 9, comma 1, lettere d) e g), della legge 11 marzo 2014, n. 23")

punto 1.4.2: gli importi dei canoni pagati dagli attuali gestori sono i seguenti:

Sede N.ro distributori

automatici gestiti Spese per utenze

Indennità occupazione suolo

pubblico

Via XX Settembre 24 a carico dell’Amm.ne 3.903,48 (1)

Piazza Dalmazia 6 a carico dell’Amm.ne 1.785,60 (2)

Via Casilina 6 a carico dell’Amm.ne (3)

Via di Villa Ada 3 € 1.100,00 (3) (1) Importo riferibile al periodo 1/7/2015 - 31/12/2015, determinato dall'Agenzia del Demanio

(2) Importo riferibile all'anno 2009, determinato dall'Agenzia del Demanio

(3) Importo non dovuto in quanto sede non demaniale

punto 1.4.3: l’Amministrazione non è in possesso, perché mai rilevato, del numero di personale impiegato dagli attuali gestori; invece, i dati relativi al numero dei dipendenti dell’Amministrazione, al numero del personale esterno e alla capacità ricettiva massima delle varie sedi, è il seguente:

Sede N.ro dipendenti

Amm.ne

N.ro personale

esterno

Capacità ricettiva massima

Via XX Settembre 2.564 300 3.000

Piazza Dalmazia 103 100 210

Via Casilina 321 - 450

Via di Villa Ada 107 23 159

punto 1.5: l’Amministrazione, riguardo all’indennità di occupazione degli spazi demaniali, ha precisato nel proprio Disciplinare (ART. I/8 - CORRISPETTIVI DA RICONOSCERE ALL'AMMINISTRAZIONE (RIMBORSO SPESE) E ALL'AGENZIA DEL DEMANIO (OCCUPAZIONE SUOLO PUBBLICO) quanto segue:

“Il Concessionario dovrà impegnarsi, altresì, alla sottoscrizione dell'atto di concessione/sublocazione con l'Agenzia del Demanio e a corrispondere, con decorrenza dalla data formale d’inizio servizio, come stabilita nel verbale di consegna e

installazione di cui all'ART. II/3, la relativa indennità di occupazione degli spazi demaniali che sarà determinata, nei modi e nei tempi, dalla stessa Agenzia. L’atto di concessione/sottoscrizione dovrà essere trasmesso all’Amministrazione entro 20 giorni dalla sua sottoscrizione e, comunque, prima della stipula dell’atto di convenzione, pena la revoca dell’aggiudicazione della concessione”. Riguardo i costi, si rappresenta che, fatta salva la definitiva quantificazione da parte dell’Agenzia del Demanio all’esito della procedura di selezione, l’ultimo importo a conoscenza dell’Amministrazione (ottobre 2015), richiesto dalla stessa Agenzia a titolo di indennità occupazione spazi demaniali per analoghi servizi, è pari ad € 325,29 annue a distributore automatico (soggetto a rivalutazione ISTAT).

Si informa che l’indennità sarà dovuta per le sole sedi demaniali di via XX Settembre e piazza Dalmazia.

I costi per la registrazione del contratto sono ad oggi definiti dall’art. 5 del D.P.R. 26 aprile 1986 n. 131. Sarà, inoltre dovuta, come da normativa attualmente in vigore, l’imposta di bollo ai sensi del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 642.

Ai fini delle verifica delle modalità, dei termini e dell’ammontare dell'imposta da applicare, si rimanda alla normativa vigente in materia e alle informazioni pubblicate sulle pagine web dell’Agenzia delle Entrate.

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CHIARIMENTO N. 2 Paragrafo §.2

RISPOSTA CHIARIMENTO N. 2

Paragrafo §.2

Anche per i chiarimenti di cui al Paragrafo §.2, valgono le stesse considerazioni fatte al precedente paragrafo, circa l’inappropriato riferimento che la Società istante ha fatto, alla Direttiva 2014/23/UE del 26/2/2014 del Parlamento Europeo sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (nello specifico, all’art. 5, comma 1, ultimo paragrafo e ai Considerando n. 8, 18, 19 e 20), peraltro non ancora recepita nell’ordinamento interno. E’ da rilevare anche l’inappropriato riferimento che la Società ha fatto all’art. 3, comma 15-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, inerente la definizione dei “contratti di partenariato pubblico privato” - disciplinati dagli articoli dal 142 al 151 della Parte II (“Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture nei settori ordinari”) – Titolo III (“Disposizioni ulteriori per i contratti relativi ai lavori pubblici”) – Capo II (“Concessione di lavori pubblici”) del D.lgs. 163/2006 - i quali, com’è noto, si riferiscono, in linea generale, non certo agli appalti di servizi di cui all’art. 20 o alle Concessioni di servizi di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, ma a particolari formule contrattuali caratterizzate da una vasta gamma di specifici modelli di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese (partenariato contrattuale o istituzionale), finalizzati a garantire il finanziamento per la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità e la fornitura dei relativi servizi.

Premesso tutto quanto, si forniscono, per ogni punto richiamato nel Paragrafo §.2, le seguenti risposte:

punto 2.1: il soggetto che risulterà aggiudicatario della Procedura di selezione sarà l’unico

gestore del servizio; infatti, l’Amministrazione non intende avvalersi, in nessuna delle sedi

interessate e per tutto il periodo contrattuale, di altri operatori commerciali, ne è prova il

fatto che non ha riportato nel proprio Disciplinare nessuna espressa menzione circa

l’intenzione di far operare altre Imprese, in linea, quindi, con la Sentenza del Tribunale di

Pavia del 5/5/2014, richiamata dalla stessa Società ricorrente, in cui viene ribadito il concetto

che “l’esclusiva in favore del fornitore di servizi è elemento connaturale al contratto in

questione”.

La Società ha inoltre, inspiegabilmente, richiamato un’Ordinanza del Tar di Milano (Sez. III,

n. 1182 del 6/11/2013) in cui viene censurata la carenza di una lex specialis in ordine alle

indicazioni circa l’esatta ubicazione dei distributori automatici; al riguardo, non si ravvisa

alcuna carenza nel Disciplinare predisposto dall’Amministrazione che ha adeguatamente

indicato, all’ART. II/I, l’esatto numero e tipologia dei distributori nonchè i luoghi di

installazione, informando i concorrenti circa l’obbligatorietà di effettuare un sopralluogo,

pena l’esclusione dalla selezione, “al fine di prendere conoscenza di tutte le circostanze

generali e particolari che possono influire sull’espletamento del servizio”.

Riguardo, invece, la richiesta di informazioni circa l’esistenza di “attività commerciali

concorrenti”, si fa presente che l’Amministrazione ha rappresentato nel proprio Disciplinare

(ART. I/1 – PREMESSA) quanto segue: “Si evidenzia che nelle sedi di via XX Settembre e di via

Casilina sono già presenti servizi di bar/ristorazione e che le informazioni, al riguardo,

potranno essere acquisite in sede di sopralluogo, di cui al successivo ART. I/5”.

punto 2.2: Il divieto per i dipendenti di introdurre ed utilizzare nei locali apparecchiature

elettriche di qualsiasi genere non fornite dall’Amministrazione (quindi, anche macchine

erogatrici di caffè, cappuccino, the, ginseng, orzo ed altre bevande solubili monoporzione)

è normalmente disciplinato, oltre che dalle specifiche norme in materia di tutela della

salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, anche dalle Norme comportamentali e per la

prevenzione incendi vigenti all’interno dell’Amministrazione, sulle quali sono deputati a

vigilare i dirigenti preposti alla sicurezza;

punto 2.3: come già risposto al precedente punto 1.4.1, l’Amministrazione non è in possesso, perché mai rilevati, dei dati dell’ultimo triennio relativi al “trend di fatturato della concessione”, per cui non è possibile fornire, come richiesto dalla Società istante, indicazioni riguardo l’interdipendenza tra “fatturato” e “allocazione del rischio”; nel nuovo Disciplinare è stata prevista una specifica attività di monitoraggio (ART. II/7) che consentirà di acquisire le informazioni inerenti i consumi e il fatturato del gestore e, quindi, di ricostruire l'effettiva entità, quantitativa e qualitativa, delle prestazioni effettuate dalla società (volume d'affari), così da disporre, alla scadenza contrattuale, in previsione della futura procedura di selezione, dei dati necessari per stimare il valore della concessione sulla base del fatturato.

***

CHIARIMENTO N. 3 Paragrafo §.3 – I Sezione

RISPOSTA CHIARIMENTO N. 3

Paragrafo §.3 – I Sezione

Anche per i chiarimenti di cui al Paragrafo §.3 - I Sezione, valgono le stesse considerazioni

fatte ai precedenti paragrafi, circa l’inappropriato riferimento alla Direttiva 2014/23/UE del

26/2/2014 del Parlamento Europeo sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (nello

specifico, all’art. 5 e al Considerando n. 18).

E’ da rilevare anche l’inappropriato riferimento che la Società ha fatto alle seguenti norme:

all’art. 30, comma secondo, del D.Lgs. n. 163/2006: La Società ritiene che la predetta norma pone due limiti per l’immissione nel mercato di

una Concessione: 1) deve essere assicurato al concessionario di non lavorare al disotto di una soglia

invalicabile caratterizzata dal “costo del servizio e dall’ordinario utile d’impresa”; 2) la Concessione deve essere caratterizzata dal “perseguimento dell’equilibrio economico

e finanziario degli investimenti e della connessa gestione”.

Esaminando più approfonditamente la norma in questione, si rileva che tali limiti

sussistono solo se, dispone la norma stessa, “Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara

anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti

prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di

impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio

economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del

servizio da prestare”.

Nel caso di specie, si ritiene che l’Amministrazione non debba preoccuparsi affatto di tali

limiti, poiché:

non ha imposto al concessionario di praticare nei confronti degli utenti alcun prezzo, né,

tantomeno, prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e

dell’ordinario utile d'impresa;

la qualità del servizio richiesta rientra nei normali ed ordinari canoni di gestione della

prestazione, nel rispetto di tutte le disposizioni di legge e di regolamento vigenti in materia

di sicurezza degli impianti e delle macchine e di prevenzione incendi (ART. II/2), di salute,

sicurezza e prevenzione degli infortuni sui luoghi di lavoro (ART. II/5) e di sicurezza ed

igiene degli alimenti (ART. III/1 e III/2);

all’art. 143, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006: preliminarmente, occorre evidenziare

un’errata interpretazione da parte della Società istante di detta norma (erroneamente

indicata come art. 147, comma 7, del D.Lgs. 163/2006), quando viene asserito (nel primo

“rilevato” di detto Paragrafo “che, la Stazione concedente …. non ha fornito alcun Piano

Economico e Finanziario”; al riguardo, si fa presente che il Piano economico e finanziario

non è un documento che l’Amministrazione deve fornire ma, un documento che

l’Amministrazione può richiedere ai concorrenti come allegato all’offerta (e che sarà poi

parte integrante del contratto), al fine di consentire agli operatori economici di mettere in

evidenza sia la "convenienza economica" (intesa come la capacità del progetto di

investimento di creare valore e generare, per il capitale investito, un livello di redditività

adeguato rispetto alle aspettative), sia la "sostenibilità finanziaria" (intesa come la

capacità, espressa in termini di bancabilità, di generare flussi monetari sufficienti a

garantire il rimborso dei finanziamenti attivati) della proposta offerta. In pratica, trattasi di

documento con il quale l’operatore economico dovrà fornire una indicazione analitica su

base annua delle entrate e delle spese, per tutto l'arco temporale prescelto, comprensivo

degli eventuali investimenti (dei quali andrà specificato il valore residuo al netto degli

ammortamenti annuali, nonché l'eventuale valore residuo dell'investimento non

ammortizzato al termine della concessione).

Nel caso della Procedura di selezione indetta dall’Amministrazione, si è ritenuto

non necessario richiedere agli operatori economici tale Piano economico e finanziario,

soprattutto per non violare i principi di divieto di aggravamento della procedura e di

proporzionalità di cui agli artt. 2 e 74 del D.Lgs. n. 163/2006.

Sulla questione esiste copiosa giurisprudenza e dottrina; recentemente, anche il Consiglio di Stato (Sez. V, 23.02.2015 n. 858) è intervenuto in merito su un caso analogo, disponendo quanto segue: “La norma in questione trova applicazione anche per le concessioni di servizi disciplinati dall’art. 30, d.lgs. 163/2006, solo “in quanto compatibile” come recita il comma 7. La suddetta clausola di compatibilità impone di valutare in concreto l’utilità stessa di un piano economico e finanziario, che se rappresenta la regola nel caso delle concessioni di lavori pubblici, caratterizzate dall’avere ad oggetto progettazione, esecuzione e gestione dell’opera, sempre in omaggio al principio di proporzionalità può non essere necessaria, nel caso si tratti di concessioni che, come quella oggetto del presente contenzioso, hanno ad oggetto servizi semplici quali la gestione di un bar, che richiede investimenti nemmeno lontanamente comparabili a quelli che caratterizzano la concessione di lavori pubblici. Sicché l’impostazione prospettata dall’odierno appellante non può essere seguita.”

Per quanto sopra, si ritiene che le valutazioni richieste dalla Società ricorrente

all'Amministrazione, di cui ai punti 3.1 (garanzia sull'ordinario utile d'impresa o, comunque,

sull'equilibrio economico e finanziario dell'investimento richiesto), 3.1.5 (determinazione

dell'incidenza media dei costi indiretti in funzione dei costi di gestione) e 3.1.6 (determinazione

degli ammortamenti delle macchine in funzione della durata contrattuale), del Paragrafo §.3,

debbano essere fatte autonomamente da ciascun operatore economico: solo questi ultimi

potranno combinare/configurare” la formula imprenditoriale ottimale, in relazione ai propri

obiettivi e alle proprie risorse, e verificare la fattibilità e la sostenibilità della propria proposta.

Si forniscono, di seguito, le risposte agli altri punti:

punto 3.1.1: si rimanda al punto 1.1 del Paragrafo §.1 e al punto 2.1 del Paragrafo §.2;

punto 3.1.2: si rimanda al punto 1.1 del Paragrafo §.1;

punto 3.1.3: il ristorno (R) previsto dall’Amministrazione, quale valore del canone annuale a base della procedura di selezione, da corrispondere a titolo di rimborso spese per le utilità usufruite (consumi energia elettrica, acqua, riscaldamento, pulizia), è stato determinato sulla base dei parametri economici individuati (rapporto costo utenze/consumi apparecchiature) dall’Ufficio VII di questa Direzione nel documento “Ipotesi di determinazione di un valore congruo da individuare quale quota di rimborso dovuta in relazione alle spese sopportate per il funzionamento di distributori automatici”, escludendo qualsiasi politica orientata a trarre profitto dal servizio; si precisa che per la sede di via di Villa Ada il nuovo canone concessorio è rimasto invariato rispetto a quello attuale e che per le altre sedi non sono stati finora previsti canoni, avendo l'Amministrazione valutato la convenienza di praticare una politica orientata più a contenere il prezzo del servizio per gli utenti (prezzi politici) che a realizzare un ristorno, oggi, invece, necessario a causa degli ingenti tagli agli stanziamenti dei capitoli di spesa effettuati, negli ultimi anni, dal legislatore.

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CHIARIMENTO N. 3 Paragrafo §.3 – II Sezione

RISPOSTA CHIARIMENTO N. 3

Paragrafo §.3 – II Sezione

Nel Paragrafo §.3 – II Sezione, la Società istante, oltre a richiamare impropriamente

sempre la Direttiva 2014/23/UE, espone una serie di considerazioni alle quali si ritiene di aver dato

già risposta nei paragrafi precedenti (fatturato della concessione e relativo metodo oggettivo,

diritto di esclusiva, Piano economico e finanziario, applicazione di prezzi inferiori a quelli

corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile, equilibrio economico e

finanziario degli investimenti, ecc.).

Si forniscono, di seguito, le risposte ai punti indicati nel paragrafo:

punto 3.2.1: premesso che il meccanismo cosiddetto della “doppia leva”(rialzo sul canone

offerto per distributore/ribasso medio offerto sui prezzi al pubblico dei prodotti indicati nel

capitolato) non appare in contrasto con l’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006, per i motivi già

esplicitati nella RISPOSTA Paragrafo §.3 – I Sezione, occorre evidenziare che il sistema di

selezione previsto dall'Amministrazione, posto a base della determinazione del punteggio

dell’offerta economica, non può definirsi propriamente meccanismo della "doppia leva",

poichè, se da una parte richiede un rialzo sul canone fissato a titolo di rimborso spese per le

utilità usufruite (consumi energia elettrica, acqua, riscaldamento, pulizia), dall'altra, non

impone prezzi al pubblico sui quali praticare un ribasso, bensì lascia liberi i concorrenti di

indicare i prezzi che più riterranno remunerativi per preservare l'utile d'impresa e l'equilibrio

economico-finanziario complessivo;

punto 3.3.1: non si rilevano elementi per poter asserire, sin d'ora, se il meccanismo della

“doppia leva” o, comunque, quello adottato dall'Amministrazione, possa portare a formulare

offerte economicamente o finanziariamente non sostenibili, poichè ciò dipenderà, da una

parte, dal consumo totale dei prodotti da parte degli utenti in funzione del grado di

soddisfazione del servizio (qualità, convenienza) e, dall'altra, dall'offerta tecnica ed economica

proposta dal vending in funzione del business che si intende sviluppare (investimenti,

adeguatezza dei prezzi);

punto 3.4: riguardo "le regole ed i criteri che la Stazione concedente intende utilizzare per

valutare se una offerta è da considerarsi anomala", si fa presente che l’Amministrazione, al

riguardo, ha previsto - nel Disciplinare (ART. V/5) - di procedere nel corso dello svolgimento

della procedura di selezione, attraverso una apposita Commissione giudicatrice, “al calcolo

dell’anomalia, ai sensi dell’art. 86, comma 2, e seguenti del D.Lgs. n. 163/2006, fermo

restando che l’Amministrazione, ai sensi del comma 3 dello stesso articolo, potrà valutare la

congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”;

i criteri e il procedimento che l’Amministrazione seguirà per la verifica delle offerte che

risulteranno anormalmente basse, attraverso un sub-procedimento formalmente distinto

(ancorchè collegato) rispetto al procedimento della procedura di selezione, sono quelli

previsti dagli artt. 87 e 88 del D. Lgs. n. 163/2006.

In pratica, l’iter di verifica dell’anomalia delle offerte sarà articolato, nel rispetto della

normativa richiamata, in quattro fasi:

1) l’individuazione delle offerte anomale;

2) la richiesta delle giustificazioni da parte dell’Amministrazione;

3) la presentazione di chiarimenti e giustificazioni da parte dell’operatore economico;

4) la verifica e la valutazione delle giustificazioni in sede di commissione di gara.

Infine, si rappresenta che la fissazione dei criteri e della loro ponderazione e cioè del valore

o della rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi da parte della Stazione appaltante, viene

esplicitata nel bando alla luce degli interessi da perseguire e delle circostanze specifiche della

singola procedura e costituisce, secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale, espressione di

apprezzamento tecnico-discrezionale della stessa Stazione appaltante, da ritenersi insindacabile in

sede di legittimità se non per aspetti di manifesta irrazionalità o illogicità e di erroneità,

sviamento.

***

CHIARIMENTO N. 4

RISPOSTA

CHIARIMENTO N. 4

Per comprendere l'iter logico motivazionale attraverso il quale l'Amministrazione ha fissato il canone annuale da corrispondere a titolo di rimborso spese per le utilità usufruite (consumi energia elettrica, acqua, riscaldamento, pulizia), si rimanda alla risposta già data al punto 3.1.3 del Paragrafo §.3 – I Sezione.

Per quanto concerne, la richiesta di ricevere copia del documento “Ipotesi di determinazione di un valore congruo da individuare quale quota di rimborso dovuta in relazione alle spese sopportate per il funzionamento di distributori automatici”, citato all'interno della Determina del Direttore Generale, prot. n. 76172, si fa presente che lo stesso non può costituire, almeno al momento, oggetto di divulgazione, in quanto l'Amministrazione, considerata la fondatezza e la motivazione della richiesta di accesso, ritiene che non sussiste - allo stato - alcun interesse giuridico qualificato ovvero non è stata dimostrata, da parte della Società istante, la concreta necessità di utilizzare la documentazione richiesta in un giudizio specifico.

Infine, alla luce di una giurisprudenza consolidata, si evidenzia che, pur essendo necessario garantire il diritto di accesso al fine di curare e difendere i propri interessi giuridici, non è, tuttavia, consentito esercitare tale diritto al solo fine di realizzare un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni (art. 24, comma 3, della Legge n. 241/90).

CHIARIMENTO N. 5 Dal disciplinare di gara si evince che l’operatore economico allo scopo di concorrere ad ottenere il

punteggio tecnico migliore debba , secondo il Criterio A.1, elencare i prodotti che intende offrire

come ampliamento del “paniere prodotto” e come richiesto dall’allegato E bisogna indicarne

marca , peso e prezzo , il medesimo chiarimento vale anche per il Criterio A.4 –Costo

“Chiavetta”/scheda elettronica

Si chiede di confermare che l’allegato E unitamente alla dichiarazione del costo della

“chiavetta”,pur facendo riferimento esplicito ad un elemento economico debba essere inserito

nella busta “B” dell’offerta tecnica non ostante questo sia contrario all’art. 74 del codice appalti e

relativa sentenza del Tar della Calabria del 2009 di seguito riportata:

Tar Calabria CZ - Sentenza 9/3/2009 n. 247

Tale divieto viene anche menzionato nel disciplinare di procedura a pagina 26, pertanto si chiede

di charire l’eventuale refuso ed il fatto di non dover indicare i prezzi dei prodotti aggiuntivi.

RISPOSTA CHIARIMENTO N. 5

La sentenza citata si riferisce al caso in cui all’interno delle buste contenente l’offerta tecnica venga inclusa l’offerta economica. In tal caso è evidente che consegue l'illegittimità della procedura e, quindi, l’esclusione del concorrente. Nel caso della procedura di selezione indetta dall'Amministrazione non vi è alcuna commistione tra elementi di valutazione dell’offerta tecnica con quella economica (Prezzi offerti per i principali prodotti, percentuale di sconto su tutti i prodotti erogati attraverso l’utilizzo di chiavetta/card magnetica, Canone offerto all’Amministrazione per rimborso utilità offerte). I miglioramenti di cui al sub criterio A.1 (Ampliamento della gamma dei prodotti offerti, rispetto a quelli minimi previsti nel “paniere prodotti”) e sub criterio A.4 (Costo “chiavetta”), si riferiscono ad elementi ulteriori e migliorativi del progetto di base che saranno valutati dalla Commissione secondo convenienza e pertinenza tecnica e solo successivamente secondo criteri di proporzionalità. In nessun modo il valore acquisito dai miglioramenti di cui ai citati sub criteri A.1 e A.4 possono anticipare l’offerta economica e costituire violazione del principio generale dell’ordinamento di segretezza dell’offerta economica, tale, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, da configurare causa di esclusione dalla procedura di selezione.

D’altro canto, come è stato affermato più volte in giurisprudenza, e dall'ex AVCP (Parere di

Precontenzioso n. 29 del 13/02/2014 - rif. PREC 209/13/S): "Nel caso di gara secondo il criterio

dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non sussiste un divieto assoluto di indicare elementi

economici all’interno dell’offerta tecnica, nel senso che nell’offerta tecnica possono essere inclusi

singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché si

tratti di elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base

d’asta, i prezzi di listini ufficiali, i costi o i prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto

marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva

offerta economica né di risalire al prezzo offerto (cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, n. 5928/2012),

preservandosi, in tal modo, il principio di segretezza delle offerte".

CHIARIMENTO N. 6

con la seguente si avanza richiesta di chiarimenti in merito all’ ART. IV/2 – OFFERTA TECNICA nello specifico

punti:

A.2 TEMPI DI INTERVENTO MASSIMI PER RIPARAZIONI E/O SOSTITUZIONI DEI DISTRIBUTORI IN CASO DI

MALFUNZINAMENTO O GUASTI (ESCLUSIVAMENTE IN ORE);

A.3 TEMPI MASSIMI PER IL RIFORNIMENTO E/O RIASSORTIMENTO DEI PRODOTTI ESAURITI

(ESCLUSIVAMENTE IN ORE);

volevamo chiedere se vengono considerate in offerta porzioni di ore, ad esempio se è possibile esprimere

tempistiche uguali ad 2,5 ore, 3,5 ore, ecc. o se vengono considerati soltanto valori interi come 2 ore, 3 ore,

ecc?

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RISPOSTA CHIARIMENTO N. 6

Per i tempi di intervento (A.2) e di rifornimento e/o riassortimento (A.3), l’Amministrazione terrà conto anche delle porzioni di ora (da indicare nel formato h,min). Si precisa che quanto segue dopo la virgola non è da intendere come frazione decimale, ma come numero intero (2,50 non sono due ore e mezza ma due ore e 50 minuti).

CHIARIMENTO N. 7

BUONASERA, VEDENDO IL LISTINO DEI PRODOTTI ABBIAMO VISTO CHE VEGONO RICHIESTI PREZZI SU LATTINE DA 25CL MA CREDIAMO CHE NON VI SONO PIù IN COMMERCIO. COME DOBBIAMO COMPORTARCI IN QUESTO CASO VISTO CHE IL MANCATO PREZZO ANCHE DI UN SINGOLO PRODOTTO è A PENA DI ESCLUSIONE?

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RISPOSTA CHIARIMENTO N. 7

Questa Amministrazione ha verificato che il prodotto “BIBITA IN LATTINA 0,25 cl” è ancora disponibile sul mercato. Per maggiore scrupolo, senza alcuna pretesa di esaustività, si è voluto chiedere conferma alla Società Coca - Cola HBC Italia S.rl. che produce, vende e distribuisce alcuni dei principali marchi leader del mercato. Nel loro catalogo, facilmente consultabile sul sito http://www.coca-colahellenic.it/, figurano i seguenti prodotti: Coca-Cola - Coca-Cola Zero - Fanta Aranciata - Sprite, nel formato da 250 ml sia in lattina (euro can) che in bottiglia in vetro a perdere. Per quanto sopra, si conferma che la mancata indicazione anche di un solo prezzo comporterà l’esclusione dalla selezione.

CHIARIMENTO N. 8

Con la presente chiediamo se,relativamente al punto 7 "procura speciale notarile" è possibile allegare copia della procura accompagnata da dichiarazione di copia conforme all'originale ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445 del 28/12/2000.

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RISPOSTA CHIARIMENTO N. 8

L’atto di procura speciale notarile, da produrre insieme agli altri documenti da inserire nella busta A – Documentazione amministrativa, non può essere sostituito, come richiesto dalla Società istante, da copia dello stesso accompagnata da dichiarazione di copia conforme all’originale ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445 del 28/12/2000. Infatti, per comprovare la piena legittimazione del conferitario, occorre che il documento sia autenticato secondo quanto previsto dal Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa (art. 18, comma 2, del D.P.R. 445/2000).

CHIARIMENTO N. 9

Il rimborso prevede anche il pagamento del DEMANIO oltre all'offerta dall'azienda oppure è tutto compreso nell'offerta economica che offriremo a base d'asta? Se a parte è previsto anche il demanio di quanto è l'importo a distributore '

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RISPOSTA CHIARIMENTO N. 9

Il rimborso spese richiesto dall’Amministrazione (ART. I/7) riguarda solo le spese per le utilità usufruite (consumi energia elettrica, acqua, riscaldamento, pulizia) da tutti i distributori automatici. Per l’importo relativo da corrispondere all’Agenzia del Demanio (ART. I/8), a titolo indennità di occupazione degli spazi demaniali, si veda la risposta già data al punto 1.5 del CHIARIMENTO N. 1 - Paragrafo §.1.