L’evoluzione dell’autonomia privata tra ideologie e principi

Emanuela Navarretta

PREMESSA• Come si spiega il rapporto fra il contratto e il Trattato di Lisbona?• Il contratto risente delle ideologie e dei principi che a loro volta riflettono e reagiscono al

contesto socio-economico• I principi ricadono sul contratto attraverso la riflessione

• sul fondamento del potere • sui limiti e/o sulla conformazione dell’autonomia

• Liberismo e solidarismo sono le due spinte dominanti, ma con una infinità di varianti e di combinazioni intermedie, mai identiche lungo l’evoluzione storica e sempre coesistenti con una pluralità di prospettive• Tre fasi:

• prima della Costituzione – incidenza velata delle ideologie • Influenza dei principi costituzionali • Influenza dei principi europei

Il contratto prima della Costituzione • Fondamento

• Giusnaturalismo razionalista: volontà di un soggetto dotato di autoresponsabilità morale

• Formalismo pandettistico: volontà che è una legge a se stessa e si alimenta al principio di libertà

• Ideologie sottese• Etica aristotelico-tomista: contratto subordinato al rispetto dell’aequalitas• Filosofia kantiana – liberismo di matrice smithiana

Giusnaturalismo e formalismo giuridico

Fondamento della libertà contrattuale

• Fondamento dell’autonomia contrattuale• dialettica fra pregiuridico e giuridico, che accentua il pregiuridico (il negozio valore

quanto più intende affermare una visione liberista del contratto)• Ideologie sottese

• teoria bettiana viene avversata in quanto considerata – anche per il contesto storico nel quale era stata formulata - paradigma di una visione dirigistica dell’economia

• teoria a favore del negozio-valore – impostazione liberista che auspica l’abrogazione dell’art. 1339 c.c.

GiuspositivismoSchlossmann, Manigk

Fondamento dell’autonomia privata

Costituzione e contrattoart. 41 C. : compresenza nella medesima norma del riconoscimento dell’iniziativa

privata (1° comma), del limite costituito dall’utilità sociale e dalla tutela della persona (2° comma), e della programmazione e del controllo sull’attività economicaPRINCIPIO PERSONALISTICO: 41, 2° commaAnni ‘50 contratto di lavoroAnni ‘60 clausole generali-Conformazione Interpretazione – integrazione (buona fede e correttezza, equità) NATOLI, RODOTA’, BIGLIAZZI GERI, GAZZONI- Limitazione Ordine pubblico e buon costume

ANNI 70 UGUAGLIANZA SOSTANZIALE:41, 2° comma Condizioni generali di contratto e prime riflessioni sul consumerism

↓proposte : - art. 41, 2° comma, utilità sociale = uguaglianza sostanziale, NUZZO- applicazione immediata e diretta dell’art. 41, comma 2, C. nullità LISERRE- Controllo di meritevolezza (PERLINGIERI)- buona fede oggettiva con funzione antagonista rispetto al principio di autonomia: “qui il giudice non farebbe che appellarsi alle parti per ottenere da esse un comportamento che sia conforme” alla correttezza (Di MAJO)

Anni ’70 DIRITTI SOCIALI: art. 41, 3° comma Stato operatore economico- Programmazione - interventismo Legislatore: controllo di tariffe e prezzi

compressione dell’autonomia a difesa di interessi sociali (legge sulle locazioni, c.

agrari)obbligo a contrarre, sostituzione

automatica di clausoleGiudice: Uso alternativo del diritto e utilizzo delle clausole generali : invalidare un contratto per contrarietà alla Costituzione significa esercitare quelle scelte politiche che il legislatore non ha compiuto

Dalla Costituzione ai principi dell’Unione europea

• Diverso contesto socio-economico – anni ‘80 – ’90 • lo Stato si ritrae dall’economia: deregulation, liberalizzazione, privatizzazione • disfacimento dei sistemi collettivistici colpisce l’ideologia marxista• Atto unico europeo intacca il ruolo dello Stato

• De-codificazione (legge sulle locazioni) metodo neoesegetico (Irti)• Ragione sottesa

• non un ritorno all’illusoria neutralità del diritto• ma rimuovere la tentazione di un controllo politico affidato alla magistratura • preparare il rinnovamento dei valori, reso necessario dai profondi mutamenti del contesto economico e politico

• Diritto apparentemente si distacca dall’ideologia, ma in realtà serve a dare una base ideologica all’economia di cui si riconosce la non neutralità

• I principi costituzionali come base assiologica dell’economia e il diritto come strumento che plasma il mercato locus artificialis• Irti: i valori costituzionali devono indicare “la scelta globale dell’ordine economico” (von Hayek)• EUCKEN, BOHM, GROSSMAN-DOERTH “Manifesto Ordoliberista” del 1936: Costituzione economica ha il compito di

assumere “una decisione politica di carattere generale su come strutturare la vita economica della nazione”

Dalla Costituzione ai principi dell’Unione europea

Nuova ideologia •Neoliberismo - ordoliberismo•Inadeguatezza dell’art. 41 C. •Ipoteca costituita dalla impostazione compromissoria•Terzo comma intriso di Zentralwaltungswirtschaft più che di Verkeherswirtschaft

Trattato di Maastricht 1993 •economia di mercato aperta e in libera concorrenza

•Principi consoni al neoliberismo

Ricadute sull’art. 41 C.

•disapplicazione del terzo comma: IRTI•“nuova lettura della Costituzione [ispirata al] primato del mercato” : ’utilità sociale = “valorizzare le intrinseche attitudini del mercato a produrre ricchezza e benessere [… correggendo] con misure appropriate le disparità di potere contrattuale pregiudizievoli alla libertà e alla razionalità delle scelte economiche individuali” MENGONI

• fini sociali, di cui al terzo comma, = ai limiti della libertà di iniziativa economica di cui al secondo. L’autonomia privata “tocca[ndo] una delle libertà del cittadino”, non può subire limiti che non siano posti esplicitamente “dalla legge”. GALGANO

L’evoluzione dei principi dell’Unione europea

•Trattato di Maastricht – 1993 – art. 4 economia di mercato aperta e in libera concorrenza•Trattato di Amsterdam - 1999•Trattato di Nizza - 2003•Trattato di Lisbona – 2009 – art. 3, 3° co, ECONOMIA SOCIALE DI MERCATO FORTEMENTE COMPETITIVA

•Trattato MES - 2012•Trattato sulla stabilità, coordinamento e governance nell'unione economica e monetaria (Fiscal compact) - 2013

Principi economici

•Giurisprudenza C. di G. da Stauder a Internationale Handelsgesellschäft•Trattato di Maastricht – 1993 – art. F•Trattato di Amsterdam – 1999 – art. 6, comma 2•Trattato di Nizza – 2003 – nel Consiglio europeo approvata la Carta di Nizza non entrata nel trattato•Trattato di Lisbona – 2009 : Art. 2. L'Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini – CARTA DEI DIRITTI FONDAMENTALI – ADESIONE ALLA CEDU

Principiopersonalistico

I principi europei e il contratto

•Rafforzamento del contratto. Modello iperliberista?•Funzionalizzazione e correzione del contratto. Modello ordoliberista. •Riflessi sul principio di uguaglianza fra i contraenti

Libero mercato concorrenziale- Libertà economiche fondamentali

- Obiettivo concorrenziale

• Chi intende il sociale come legato ai doveri di solidarietà sociale – genesi la lettura del cardinale Höffner allievo di Eucken e poi il gesuita von Nell Brenning Enciclica Quadragesimo anno 1931

•Chi legge il sociale con gli occhi critici di von Hayek e di fatto non ravvisa differenze fra l’economia sociale di mercato e altre visioni ordoliberiste, sicché la formula di Lisbona non sarebbe diversa da quella di Maastricht

•Chi (come Libertini) coglie il duplice senso della bontà del mercato (la sintesi irenica) e della sussidiarietà dove il mercato non giunge •La formula evoca un problema di giustizia sociale divenuta rilevante a livello europeo?Economia sociale di mercato

Röpke Rüstow Armack (1930-1950)“lo Stato deve garantire scopi sociali senza

interferire con effetti di disturbo nell’apparato del mercato”

•Come incide il principio di non discriminazione sul contratto e sull’esercizio dell’autonomia contrattuale?•Come il principio di non discriminazione ricade sull’esercizio dell’autonomia contrattuale•Come i diritti della persona riconosciuti dalla Carta dei diritti fondamentali ricadono sull’attività della Corte di Giustizia e dei Tribunali nazionali

Principio di non discriminazione e principio personalistico

Libertà fondamentali e contrattoautonomia contrattuale

libera circolazione di merci e di capitali; libera circolazione di persone; prestazione di servizi; libertà di stabilimento

• Leggi o interpretazioni nazionali limitative della libertà contrattuale comprimono le libertà?• Rischio troppo aleatorio e troppo indiretto

• Corte di Giustizia, 7 marzo 1990, causa C-69/88 - Krantz c. Ontvanger; Corte di Giustizia, 13 ottobre 1993, causa C-93/92 - Motorradcenter GmbH e Pelin Baskiciogullari; Corte di Giustizia, 27 gennaio 2000, causa C-190/98 - Graf c. Filzmoser Maschinenbau GmbH; Corte di Giustizia, 16 marzo 1999, causa C-222/97 - Trummer and Meyer

• Leggi restrittive applicate a contratti transfrontalieri?• No se le parti avevano la libertà di scegliere un’altra legislazione

• Corte di Giustizia, 9 novembre 2000, causa C-381/98 - Ingmar GB Ltd c. Eaton Leonard Technologies Inc.: garanzia dell’indennità di scioglimento a favore dell’agente in base alla direttiva 86/653 che prevale sulla scelta della legge californiana

Leggi sul contratto v. libertà fondamentali• disposizioni del diritto internazionale privato, che si pongono in diretto attrito con una delle libertà

• Caso relativo ad uno dei presupposti del contratto – la capacità della parte: Corte di Giustizia, 5 novembre 2002, causa C-208/00, Űberseering BV c/ Nordic Construction Company NCC

• Űberseering si trasferisce a Düsseldorf viene rilevata da due cittadini tedeschi – conclude un contratto d’opera con NCC, agisce per i vizi, difetto di capacità . In Germania applicano come criterio di collegamento non quello del luogo di costituzione, ma della sede . BGH se ciò crea contrasto con la libertà di stabilimento, impedendo ad una parte l’esercizio dei diritti ex contractu. Il diritto dell’Unione si oppone a che, se viene costituita una società in base al diritto di uno degli stati membri e la società poi si trasferisce in un altro stato dell’Unione, in tale paese, applicando le norme di diritto internazionale privato, venga negata la capacità giuridica e processuale.

• norme interne che configurano una disparità di trattamento fra contraenti nazionali e contraenti stranieri• Non sussiste: Corte di Giustizia, 24 ottobre 1978, causa C-15/78 Société Générale Alsacienne c. Koestler; • Corte di Giustizia, 24 gennaio 1991, causa C-339/89 - Alsthom Atlantique SA e/ Compagnie de Construction Mécanique Sulzer SA e altri

• Art. 1643 c.c. fr. "Il venditore è responsabile per i vizi occulti, anche ove non ne fosse a conoscenza, a meno che, in questo caso, non abbia convenuto di non essere tenuto ad alcuna garanzia". Cass. Fr. Presunzione assoluta di conoscenza salvo patti con altri professionisti

• Sulzer dice che la presunzione viola la libera circolazione delle merci e il gioco della concorrenza• Art. 2 non può essere fatto valere direttamente dal privato; si applica indistintamente

• norme interne che assecondano accordi contrattuali discriminatori o limitativi delle libertà • Corte di Giustizia, 4 ottobre 2011, cause C-403/08 e C-429/08 - Football Association Premier League Ltd e altri contro QC Leisure e altri nonché Karen

Murphy contro Media Protection Services Ltd., • L’art. 56 TFUE impone l’eliminazione di qualsiasi restrizione alla libera prestazione dei servizi, anche qualora essa si applichi indistintamente ai

prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando sia tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro. Peraltro, della libertà di prestazione di servizi beneficia tanto il prestatore quanto il destinatario dei servizi

Contratto v. libertà fondamentali• Autonomia collettiva

• limiti contrattuali limiti alle libertà fondamentali• Corte di giustizia, 12 dicembre 1974, causa C-36/72 - Walrave & Koch; Corte di giustizia, 14 luglio 1976, causa C-13/76 – Donà c. Mantero; Corte di Giustizia, 15 dicembre

1995, causa C-415/93 – Bosman; Corte di Giustizia, 10 marzo 2011, causa C-379/09 Casteels• Regolamenti che prevedono o rinnovo contratto o dilettante o in un elenco che consente il trasferimento imposto (senza consenso della società precedente) ma con versamento di

una indennità di formazione (trasferimento o promozione)• Art. 45 del Trattato osta a tali previsioni

• Offerta contrattuale discriminatoria• Corte di Giustizia, 6 giugno 2000, causa C 281/98 - Angonese c. Cassa di Risparmio di Bolzano

• Bando di assunzione sul quotidiano Dolomiten che conteneva il presupposto di un attestato di bilinguismo fornito da una particolare amministrazione pubblica di Bolzano• presupposto è una misura discriminatoria nei riguardi del Sig. Angonese che, pur avendo ampie attestazioni della sua conoscenza del tedesco, non aveva potuto recarsi

presso la detta amministrazione per avere lo specifico attestato e, dunque, si vedeva negata a priori la possibilità di concludere il contratto di lavoro

• Contratto individuale contenente un divieto di importazione in uno Stato membro• Corte di Giustizia, 22 gennaio 1981, causa 58/1980 - Dansk Supermarked

• Cinquantesimo anniversario della Imerco – ordinavano a società inglese Broadhurst ceramiche con i castelli danesi e effige con corona 1978 Imerco – selezione 1000 scompagnati – impegno della Broadhurst a non venderli in Danimarca - Broadhurst li vendeva a grossisti inglesi mantenendo la previsione del divieto – uno vende a un grossista danese che vende alla Dansk Supermarket

• Dinanzi al giudice danese violazione degli usi commerciali basati sulla lealtà e violazione normativa sul marchio• Dinanzi alla Corte l’Imerco dice che non viene in gioco una misura restrittiva dal punto di vista quantitativo• La Corte dice:

• l’accordo è una misura di effetto equivalente alla restrizione quantitativa• Anche considerando l’effige Imerco alla stregua di un marchio v. libertà di circolazione, la vendita negli altri paesi membri era lecita, ergo no violazione• un accordo diretto a vietare l’importazione non può essere invocato per qualificare lo smercio di tale merce come pratica commerciale scorretta

Effetti delle libertà fondamentali sul contratto

• Avv. Manduro (conclusioni alle cause riunite C-158/04 e C-159/04): dalle libertà fondamentali non è dato inferire un “diritto assoluto” dei cittadini comunitari “alla libertà economica o commerciale” e, dunque, “una deregolamentazione generalizzata delle economie nazionali”

Modello iperliberista? No

• Intervento sulle leggi discriminatorie o che assecondano accordi limitativi dell’autonomia -> rafforzativo

• Intervento sull’autonomia collettiva -> rafforzativo• Intervento sull’offerta al pubblico -> rafforzativo• Intervento sul contratto individuale-> effetto limitativo della singola

autonomia ma rafforzativo in generale della libertà contrattuale

Effetto solo rafforzativo o anche restrittivo dell’autonomia

contrattuale?Effetto rafforzativo dell’autonomia al traino dell’obiettivo del mercato

Limitazioni e conformazione dell’autonomia contrattuale

Principio di uguaglianza sostanziale fra i contraenti

Giustificare interventi legislativi compressivi dell’autonomiaObbligo a contrarre – 1339 c.c. – ius poenitendi - controllo sul contenuto del contratto – nullità di protezione

Giustificazione del potere delle authorities degli interventi al di fuori dell’art. 41, comma 3, C.

Limitazioni e conformazione dell’autonomia contrattuale

Abuso di dipendenza – ritardi di pagamento – franchising – cessione di prodotti agricoli – I fonti extra ordinem (Draft – CESL: clausole vessatorie B2b e asimmetrie

microeconomiche)

Disciplina antitrust e obiettivo del mercato concorrenziale

abuso di sfruttamentoContratti a valle inique

Tutela del consumatore

Principio di uguaglianza sostanziale e giustizia contrattuale

Eccezionalità degli interventi

Controllo generalizzato sul

contratto

Approccio tipologicoCOORDINAMENTO

RIMEDIALETeoria bipolareTeoria del terzo contratto

E la diseguaglianza sociale?

Principio personalistico e contratto• Tutela della dignità

• Uguaglianza formale in concreto

Divieto di discriminazionedirettiva 2000/43/CE; direttiva 2000/113/CE;

proposta di direttiva 2 luglio 2008 COM (2008) 426; Principi Acquis e Draft Common Frame of

Reference; art. 21 Carta d.f.U.e.

• Limiti all’autonomia privata

• Incidenza sulla giustizia sostanziale?

Diritti fondamentali della persona

Principio di non discriminazione• Subordinazione del contratto rispetto alla dignità:

art. 41, comma 2, C. • Applicazione a tutti i contratti compresi quelli

individuali

Controllo sul contenuto del

contratto

• Tutela della dignità non può eliminare il principio di autonomia se questo ha un fondamento nel dato costituzionale

• Ragioni di controllo della scelta, che portano alla luce il rilievo della dignità• Responsabilità precontrattuale• Offerta al pubblico: bilanciamento fra pari dignità di accesso di una

pluralità di esclusi rispetto alla libertà del singolo: AZIONE POSITIVA A FAVORE DELL’UGUAGLIANZA FORMALE IN CONCRETO

Controllo sulla scelta che è a

monte del contratto

Diritti della persona e contratto• La Carta dei diritti fondamentali ex art. 51 incide sull’attività degli organi dell’Unione• Potrà la Corte di Giustizia accedere ad un bilanciamento asimmetrico fra libertà

fondamentali e diritti della persona?• Medesimo quesito con riguardo alla competenza degli Stati nazionali nell’attuazione

del diritto dell’Unione• No estensione della competenza [Ordinanza Corte 10 ottobre 2013 art. 30 rispetto

allo statuto dei lavoratori ungherese]• No incidenza se non ermeneutica sull’interpretazione del diritto nazionale da parte

dei giudici nazionali – attenzione all’abuso di Drittwirkung

PRINCIPIO PERSONALISTICO↓

COME LIMITE ALL’AUTONOMIA CONTRATTUALE

• Esperienza tedesca: diritti della personalità del contraente socialmente debole potenziano la sua posizione contrattuale inducendo la compressione della parte forte (caso Bürgschaft)

• Critica: pericolo di uso arbitrario da parte del giudice; distribuzione asimmetrica delle iniquità sociali; rischio di reazioni del mercato

PRINCIPIO PERSONALISTICO↓

COME STRUMENTO DI FUNZIONALIZZAZIONE↓

UGUAGLIANZA SOSTANZIALE ↓

GIUSTIZIA SOCIALE

Giustizia sociale e contratto• Interventi contrattuali che a priori

determinano un effetto redistributivo• Legge di giustizia sociale Ley 1/2013

che prevede la “suspension de los lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente vulnerables”

• Art. 20, 4° co, della legge 44/99 sospende le esecuzioni di provvedimenti di rilascio di immobili e dei termini relativi a processi esecutivi mobiliari ed immobiliari per vittime usura

• Cautela per i possibili effetti di estromissione di beni o soggetti dal mercato

La giustizia contrattuale e l’intervento del giudice non garantiscono la giustizia sociale

•Crisi finanziaria incide sull’interpretazione della disciplina sulle clausole vessatorie: Tribunal Supremo 9 maggio 2013 sul tasso soglia

• Forse anche sulla Corte di Giustizia Sentenza nella causa 30 aprile 2014, C-26/13 Árpád Kásler e Hajnalka Káslerné Rábai

• Interventi di giustizia contrattuale possono generare positivi effetti redistributivi, ma questi “non possono essere misurati in modo convincente” e, dunque, la relativa disciplina non può essere ascritta alla giustizia sociale (Wilhelmsson).

•Contratto genera benessere se non solo corretto, ma anche inserito in un sistema controllato (v. infra e direttiva sui mutui ipotecari)

• Inadatte le clausole e i principi generali per attuare la giustizia sociale

•Dubbi sulla commistione di prospettive – questione pregiudiziale sul ricalcolo degli interessi: riproduzione di norme di legge

Legislazione contrattuale con fini sociali

•Legislazione con finalità redistributive di tipo non contrattuale

•Coinvolgimento di privati – il social housing – e di strumenti privatistici a tutela di esigenze che ricadono positivamente sul sistema (lo stesso Stato debitore nei confronti delle imprese, che fa ricorso a strumenti privatistici, come la compensazione fra crediti commerciali e crediti fiscali, per far fronte alla sua incapacità solutoria)

Giustizia sociale intorno al contratto

Contratto e crisi economica• Ambizione ordo e neo-liberista di correggere i market failures, orientando le singole

razionalità degli agenti verso una razionalità complessiva del sistema, si scontra con la constatazione che la sommatoria delle razionalità individuali ha condotto verso un risultato di irrazionalità globale del sistema: Against Autonomy, pro Coercitive Paternalism (Sarah Conly) – Behavioral Law and Economics

• la crisi finanziaria si è verificata in assenza di strumenti di controllo del sistema finanziario e bancario, quali quelli successivamente elaborati con gli accordi di Basilea

Economia di mercato

• deficit di democraticità e di competenza a legiferare in ambito fiscale e sociale dell’Unione e non sostenibilità economica delle politiche sociali per gli Stati membri, intrappolati nella tenaglia della crisi e del Fiscal Compact

• allentare la morsa di bilancio per agevolare le politiche sociali nazionali + coinvolgimento in alcune politiche sociali dell’Unione Europea + standard europeo minimo di diritti socialiSociale