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Dott. Dott. Riccardo LASCA (per www.ptpl.altervista.org – 26.05.2014)

L'ESATTO AMBITO SOGGETTIVO ED OGGETTIVO D'APPLICAZIONE DELLE REGOLE SULLA TRASPARENZA (L. 190/2012 e D.Lgs. 33/2013)

agli enti-extra PP.AA. in senso stretto Orientamento di sintesi coordinata (e creativa)

secondo la Circolare DFP n. 1/2014

^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ Sintesi: Attraverso un “riordino” per via interpretativa sistematica il già Ministro del DFP D'Alia con la Circolare n. 1/2014 così delimita l'ambito soggettivo (ed oggettivo) d'applicazione delle regole sulla TRASPARENZA ricavabili sia dalla L. 190/2012 sia dal D.Lgs. 33/2013: - “gli enti privati in controllo pubblico rientrino le «societa' controllate ai sensi dell'art. 2359 c.c.», che devono essere sottoposte all'integrale applicazione delle regole di trasparenza,” - mentre (…) [le] societa' partecipate (con partecipazione minoritaria o comunque diversa da quella descritta dall'art. 2359c.c.), le regole di trasparenza si dovranno applicare «limitatamente», e con le conseguenze che ne derivano, alla «loro attivita' di pubblico interesse».” Con la precisazione (aggiunta: pensiero del Ministro) che “Nei casi in cui il controllo venga esercitato da parte di piu' amministrazioni, la disciplina deve essere interpretata nel senso che si ha comunque controllo pubblico quando il controllo e i poteri di nomina relativi allo stesso ente di diritto privato sono attribuiti anche a piu' di una pubblica amministrazione. La nozione che lo stesso Ministro dà a fine § 4 a pag. 14: “L'attivita' di pubblico interesse e' quella riferibile all'esercizio di funzioni amministrative, attivita' di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche, di gestione di servizi pubblici o di concessione di beni pubblici (..) A prescindere dalla forma giuridica e dall'assetto organizzativo, pertanto, e' da ritenere che tra i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di trasparenza siano da ricomprendere anche le fondazioni e le associazioni private in controllo pubblico, nonche' gli enti pubblici economici, destinati a svolgere la propria attivita' sul mercato o nell'erogazione di servizi pubblici secondo regole e con strumenti di diritto privato (sia per quanto riguarda la loro organizzazione pubblicistica, con riferimento agli obblighi posti a carico degli organi di indirizzo e dei titolari di uffici e incarichi amministrativi, sia per quanto concerne lo svolgimento della loro attivita', ogniqualvolta essa possa rientrare nella nozione di "attivita' di pubblico interesse"). ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ Sommario della trattazione: 01 – Premessa ed i distinguo dell'ambito soggettivo stando agli enti cui la Circolare n. 1/2014 è indirizzata. 02 – L'ambito soggettivo secondo il Ministro stando al § 1 della Circolare DFP n.1/2014

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03 – Il § 3 come cuore della Circolare n. 1/2014 per la questione dell'ambito soggettivo. > 3A – Enti assoggettati a TRASPARENZA > 3B – Enti esclusi dalla TRASPARENZA 04 – Conclusioni finalissime - suggerimento. 01 - Premessa ed i distinguo dell'ambito soggettivo stando agli enti cui la Circolare n. 1/2014 è indirizzata. La recente Circolare del DFP n. 1/2014 prot. n. 593 del 14.2.2014 (avente ad “Oggetto” esattamente l' “Ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione delle regole di trasparenza di cui alla legge 6 novembre 2012, n. 190 e al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33: in particolare, agli enti economici e le societa' controllate e partecipate”) reca i seguenti distinti enti come destinatari della medesima: a) società controllate dalle PP.AA. di cui all'art. 1, co. 2 del D.Lgs. 165/2001; b) società partecipate dalle PP.AA. di cui all'art. 1, co. 2 del D.Lgs. 165/2001 c) enti pubblici economici; d) gli altri enti di diritto privato in controllo pubblico; quattro distinte species di enti, insomma, direttamente interessati dalle 27 facciate di cui si compone detta corposa Circolare n. 1/2014 a firma del già Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione Giampiero D'Alia. Ma l'individuazione e l'elencazione dei meri destinatari della predetta Circolare non può avere, e non ha assolutamente, alcuna valenza interpretativa diretta ed esaustiva circa l'esatto ambito delle varie tipologie di enti destinatari dell'applicazione della citata nuova normazione per la promozione del sistema Paese nel Mondo, non ben collocato nella classifica mondiale della corruzione pubblica “percepita”: nel 2012, 72esimo dietro al Ghana, prima la Danimarca, ultima la Corea del Nord. Comunque si rileva un disallineamento tra i soggetti indicati come destinatari della Circolare e quelli specificati nell'oggetto della Circolare stessa (enti economici e le societa' controllate e partecipate): che fine hanno fatto - nella mente di chi ha scritto detto “Oggetto” della Circolare - quelli sopra elencati sub lett. d) pure destinatari della circolare (gli altri enti di diritto privato in controllo pubblico)? L'analitica, motivata e alla fine (v. sub § 3) sintetizzata esposizione dell'esatto ambito (o perimetro) soggettivo* (*chi è tenuto a pubblicare pro Trasparenza; ma anche oggettivo**: **cosa deve essere pubblicato on web da chi è tenuto a pubblicare pro Trasparenza) d'applicazione e/o vincolatività degli adempimenti recati sia dalla L. 190/2012 sia dal D.Lgs. n. 33/2013, non deve essere stata semplice e piana attività ermeneutica del Ministro, se è vero - come è vero - che lo stesso Ministro mette espressamente in evidenza, in più occasioni, l'imbarazzante circostanza di ambiti soggettivi (pure espressi dal Legislatore puro e da quello delegato, il Governo) non esattamente collimanti/correlati stando alla L. 190/2012 e al successivo D.Lgs. 33/2013, vedasi all'uopo esattamente i seguenti passaggi (critici) della Circolare: - a pag. 6 (delineando una contraddittorietà addirittura interna allo stesso D.Lgs. 33/2013 che non si allinea in toto - cioè in tutte le sue norme - alle definizioni ricavabili dal definente D.Lgs. 39/2013: c.d. normazione sulle cause di inconferibilità/incompatibilità etc.): “L'art. 11 si riferisce esplicitamente, dunque, per quanto riguarda l'individuazione dei soggetti

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di diritto privato destinatari degli obblighi integrali di trasparenza, alle sole «societa' partecipate» e alle «societa' da esse controllate, ai sensi dell'art. 2359 cod civ.». Esso contiene, in definitiva, una nozione sicuramente piu' ristretta di quella di «enti di diritto privato in controllo pubblico», contenuta nel successivo art. 22 e nell'art. l del decreto legislativo n. 39/2013 (in materia di inconferibilita' e incompatibilita' di incarichi).” (Nda: come a dire: il termine “società” va indubbiamente a delimitare un ristretto numero di persone giuridiche dentro il più ampio genus/platea degli “enti di diritto privato”: ma lo scrivente aggiunge: una cosa è aggettivare con “partecipate” altro è scrivere/qualificare “in controllo pubblico”: ne restano fuori gli enti partecipati in modo minoritario dall'Erario!). - a pag. 9 “A supporto di tale interpretazione vi e' il dato normativo sistematico, che permette di integrare l'elenco contenuto nell'art.11 del decreto legislativo n. 33 del 2013 con il riferimento ad altre definizioni normative: * l'art. 1, comma 34, della legge n. 190 del 2012, nell'elencare i soggetti ai quali si applicano le regole generali di trasparenza («la trasparenza dell'attivita' amministrativa, che costituisce livello essenziale delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili») fissate nei precedenti commi da 15 a 33, ricomprende oltre alle amministrazioni pubbliche elencate nel decreto legislativo 165/2001(in particolare, all'art. 1, comma 2) ed alle societa' partecipate e le loro controllate (limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea) anche l'ulteriore e generale categoria degli «enti pubblici nazionali», definizione che non si ritrova nella norma delegata dell'art. 11 del decreto legislativo 33/2013.” - a pagg. 24 e 25 al § 13 (anche se specificatamente per un determinato adempimento pubblicitario): “Sul tema, occorre ricordare che l'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (A.V.C.P.) e' intervenuta con deliberazione n. 26 del 22 maggio 2013, affermando che le amministrazioni interessate si rinvengono nei «soggetti individuati dall'art. 1, comma 34, della legge n. 190/2012» (ossia in un elenco soggettivo non perfettamente coincidente, come si e' evidenziato, con quello di cui all'art. 11 del decreto legislativo 33/2013).” Insomma, lo stesso Ministro riconosce che sul piano dell'ambito soggettivo non solo L. 190/2012 ed il D.Lgs. 33/2013 non dialogano in modo armonioso, ma lo stesso D.Lgs. 33/2013 ha al suo interno norme confliggenti sul tema de quo (l'art. 11 e l'art. 22 per l'appunto). E a tale riconoscimento negativo è dedicato il § 2 della Circolare in esame. Allora una domanda sorge spontanea: chi ha scritto il D.Lgs. n. 33/2013? Non certo il Ministro D'Alia e forse neppure l'Ufficio studi del DFP che ha supportato il Ministro D'Alia nel redigere siffatta corposa (una tesina!) Circolare n. 1/2014 pubblicata postuma (a Ministro D'Alia non più in carica, eppure “firmante”); e già: ma allora chi l'ha scritto il D.Lgs. n. 33/2013 che viene così severamente criticato dallo stesso Ministro? Chi scrive non lo sa, ma una cosa è certa: se si sapesse chi ha scritto così male il D.Lgs. n. 33/2013 sapremmo/conosceremmo esattamente il motivo di tanto scadimento legislativo (diretto come indiretto: sia quello ex lege che ex d.Lgs.) degli ultimi 20 anni in Italia e non sarebbe poca cosa! Sicuramente qualche “esperto” esterno ai dipendeneti del Governo o se interno, decisamente poco esperto in materia (ma chi scrive lo esclude decisamente). Il vero problema, come chi scrive ha esattamente sostenuto ed esposto in precedente

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abbondante scritto pubblicato on web1, è che tra la L. 190/2012 ed il D.Lgs. n. 33/2013 intercorre un rapporto di norma delegante e norma delegata e quindi di legittimità di quest'ultima nella misura in cui non sia esorbitante rispetto alla delega ricevuta (in caso contrario si avrebbe il c.d. eccesso di delega) considerando in particolare che la fonte delegante (L. 190/2012) così distingue e dispone per il Governo (Legislatore delegato): a) quanto al profilo della lotta alla CORRUZIONE all'art. 1 comma 60 lett. a) prevede il necessario filtro normativo della c.d. Conferenza unificata e pone espressamente la seguente delimitazione/perimetrazione soggettiva d'applicazione delle regole (pro lotta alla corruzione) “....dei soggetti di diritto privato sottoposti al loro* [Nda: esattamente *delle PP.AA] c-o-n-t-r-o-l-l-o....” STOP; b) quanto al profilo degli adempimenti pubblicitari pro TRASPARENZA già contenuti in essa L. 190/2102, all'art. 1 comma 34 così parimenti ne viene delimitato l'ambito soggettivo “34. Le disposizioni dei commi da 15 a 33 si applicano (…..) agli enti pubblici nazionali, nonche' alle societa' p-a-r-t-e-c-i-p-a-t-e dalle amministrazioni pubbliche e dalle loro controllate, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea.” Non è inutile rilevare da subito - come fa lo stesso Ministro nella Circolare criticando il caos generato dalle stesse fonti normative che esamin - come le “società...” rappresentano una sotto specificazione (un “di meno”, un “piccolo Mare” insomma) nell'ambito del grande Oceano degli “soggetti (o enti) di diritto privato” controllati dalle PP.AA. Parrebbe cioè, in sede puramente ermeneutica, che la normazione della L. 190/2012 così distingue e così dispone (senza mescolare i due campi dell'ANTICORRUZIONE e della TRASPARENZA): - pro lotta alla CORRUZIONE, estendendo la relativa normazione (obblighi/adempimenti) ai soli enti privati CONTROLLATI dalle PPAA; - pro massima TRASPARENZA (sempre in funzione di lotta alla corruzione) applicando la la relativa normazione (obblighi/adempimenti) anche alle sole società PARTECIPATE (non è detto in che misura!) dalle PP.AA. Questo, insomma, scrive la legge delegante, ma trattasi di questione/aspetto che volentieri viene rimesso alle elucubrazioni dei legali di detti enti-non PP.AA. e di dette società, individuati dal DFP come indistintamente tutti sottoposti sia alla L. 190/2012 sia alle norme di sostanza del D.Lgs. 33/2013, tutte parimenti esaminate analiticamente (c.d. “ambito oggettivo”) dalla medesima Circolare DFP n. 1/2014 partitamente a seconda del tipo di ente-non PA e società ipotizzabile. Volendo, poi, esorbitare per un attimo dall'ambito delle persone giuridiche private parapubbliche o comunque coinvolgenti anche il pubblico Erario di livello regionale o locale (Regioni – AA.LL.), venendo a quelle di interesse dello Stato centrale (quindi fuori dal cit. comma 60 della L. 190/2012), non si può tacere come il delegante comma 35 dell'art. 1 L- 190/2012 proprio di enti privati e/o società controllate/partecipate non parla affatto ma parla solo di “pubbliche amministrazioni” quali destinatarie della emananda normativa delegata (poi arrivata col D.Lgs. 33/2013), ed invero esso così recita: “35. Il Governo e' delegato ad adottare, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, un decreto legislativo per il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di

1 Vedasi l'articolo “SOCIETA‘ PARTECIPATE: QUALE ANTICORRUZIONE E QUALE TRASPARENZA ?” pubblicato - solo per abbonati - su FORMEL Srl > rubrica IL PERSONALE > Ultime news - http://www.ufficiopersonalentilocali.it

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pubblicita', trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, mediante la modifica o l'integrazione delle disposizioni vigenti, ovvero mediante la previsione di nuove forme di pubblicita', nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi: (…) ” Certo, il comma 34 della stessa L. 190/2012, art. 1, estende gli adempimenti dei commi da 15 a 33 anche “agli enti pubblici nazionali, nonche' alle societa' partecipate dalle amministrazioni pubbliche e dalle loro controllate, ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile,” ma lo fa solo

“limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea.” e, tanto per esemplificare, tra i vari adempimenti di cui ai commi 15-33, gravanti anche su detti enti extra PP.AA. in senso stretto, non v'è traccia ad esempio del PTPC (contenuto nei commi precedenti al 15 cit.) o del PTTI (disciplinato addirittura dal successivo D.Lgs. 33/2013). Quid iuris allora? Vedi sopra sub nota 1: il discorso è molto lungo e c'è di mezzo un sicuro eccesso di delega ! 02 – L'ambito soggettivo secondo il Ministro stando al § 1 della Circolare DFP n.1/2014 Ma qui, in questa sede, interessa unicamente, allo scrivente, evidenziare agli addetti ai lavori al di qua (Assessori, Dirigenti e Funzionari di Regioni ed EE.LL.) ed al di là (Amministratori, Dirigenti e Funzionari dei c.d. enti privati) della barricata che delimita il confine tra il PUBBLICO-PUBBLICO e il PARAPUBBLICO + L'APPARENTEMENTE PRIVATO PARZIALMENTE D'INTERESSE PUBBLICO quale sia il pensiero (in parte creativo per esigenze d'ordine) del Ministro del DFP quanto all'ambito soggettivo d'applicazione della L. 190/2012 (parte Trasparenza: v. comm1 15-33] + D.Lgs. 33/2013 extra PP.AA. In senso stretto, cui molto probabilmente si allineeranno sia il MEF coi suoi ispettori; mentre è probabile che i PM contabili non si discosteranno molto da tale indirizzo ermeneutico così magistralmente espresso e molto “coinvolgente” . Ebbene, allora, venendo alla disamina di questo aspetto particolare della Circolare n. 1/2014 del DFP, v'è da rilevare come a pag. 4, sub § 1.b (“Finalità della circolare”) il Ministro così scrive mutando un po' (in verità trattasi di genericizzazione) l'impostazione sistematica già ricavabile dalla sola focalizzazione (sopra fatta) degli enti cui detta Circolare n. 1/2014 è stata inviata (quelli in indirizzo!) : “Le finalita' della presente circolare consistono nel chiarire e delineare l'ambito soggettivo (…....) di applicazione delle regole di trasparenza e degli obblighi di pubblicazione di dati contenuti nella legge 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anticorruzione) e nel decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, con particolare riferimento [Nda: cioè...pensando a tutta la platea costituita da... ] agli enti e ai soggetti di diritto privato controllati, partecipati, finanziati e vigilati (DELTA) da pubbliche amministrazioni.”. Invero la realtà giuridico-operativa ci presenta questo ventaglio di casi particolari! Nell'ambito del medesimo § 1.b a pag. 4 scrive altresì il Ministro (evidentemente ben consapevole del prossimo sicuro disorientamento del lettore quanto ai vari distinguo tipologici di enti, quasi a volerlo da subito tranquillizzare): “Anticipando sinteticamente le conclusioni alle quali si giungera' nel corpo della presente circolare, si ritiene di poter individuare una categoria generale di enti di diritto privato ai quali devono applicarsi le regole di trasparenza, c-o-n-s-i-s-t-e-n-t-e negli [Nda: Genus] «enti di diritto privato che svolgono attivita' di pubblico interesse».

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Compongono tale categoria [Nda: le seguenti species] : a) gli enti che svolgono attivita' di pubblico interesse in virtu' di ….un rapporto di c-o-n-t-r-o-l-l-o (come meglio infra chiarito), che determina l'applicazione totale delle regole di trasparenza; (Nda: in buona sostanza: il fatto stesso che si tratti di un ente privato in c-o-n-t-r-o-l-l-o pubblico rende qualunque attività dallo stesso svolta siccome di “pubblico interesse”); b) gli enti che svolgono attivita' di pubblico interesse in virtu' di ….un rapporto di partecipazione minoritaria, per i quali le regole di trasparenza si dovranno applicare limitatamente alle attivita' di pubblico interesse svolte. (Nda: attività che quindi per essere qualificate come tali dovranno essere analiticamente esaminate in concreto, una per una.) Insomma il Ministro al § 1.b così sintetizza tipologicamente l'ambito soggettivo generale (= GENUS di enti extra PP.AA.) in esame: enti formalmente privati ma che svolgono attività di pubblico interesse (GENUS), - sia che siano CONTROLLATI (potremmo definirli PARTECIPATE da PP.AA. IN MODO TOTALE O PREVALENTE: qui l'interesse pubblico è presunto: prima SPECIES: enti sostanzialmente pubblici, a giudizio di chi scrive!); - sia che siano PARTECIPATI IN MODO MINORITARIO (qui l'interesse pubblico sta solo su/per certe attività - diciamo - amministrative anche se erogate da soggetti privati: seconda SPECIES: enti privati parzialmente di pubblico interesse); ed aggiunge (passando all'aspetto contenutistico: quali regole e per quali attività) il Ministro: - alla prima specie di enti si applicano TUTTE le regole (esattamente gli obblighi della TRASPARENZA) in riferimento a qualunque attività essi pongano in essere (aspetti organizzativi inclusi) stabilite dal D.Lgs. 33/2013 (e non solo a dirla tutta: v. ad es. D.Lgs. 39/2013 art. 20); - alla seconda specie di enti le regole TUTTE della TRASPARENZA, stabilite dal D.Lgs. 33/2013 (e non solo) si applicano sì …. MA SOLO (= “limitatamente”) per le loro attività qualificabili come di pubblico interesse, dovendosi quindi individuare analiticamente dette attività (diremmo non commerciali) e ..... come, chiederà il lettore? Semplice: utilizzando la nozione che lo stesso Ministro dà a fine § 4 a pag. 14: “L'attivita' di pubblico interesse e' quella riferibile all'esercizio di funzioni amministrative (A), attivita' di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche (B), di gestione di servizi pubblici (C) o di concessione di beni pubblici.(D)”. Insomma, quattro distinte specie di attività di pubblico interesse, quindi: A,B,C,D sopra evidenziate tra ( ) ! Per chi scrive la Circolare per la questione de quo ben poteva fermarsi qui, però, stante la non chiarezza della citata normazione (L. 190/2012 e D.Lgs. 33/2013) sul punto, il Ministro è costretto ad affrontare al successivo § 3 una autentica “quadratura” del cerchio: riuscendovi? La risposta la darà solo la Magistratura giudicante, all'occorrenza, e magari anche con sentenze contraddittorie: questa è l'Italia! Altro che lotta alla “Burocrazia” cioè ai pubblici dipendenti,

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novelli “untori” che con il loro quotidiano (ligio alla legge!) lavoro saboterebbero (così ci vedono i politici ed i cittadini amministrati) le PP.AA. che molti vorrebbero che fossero ed agissero quali autentiche “aziende”, ma rette da norme astruse, bizantine e contraddittorie ! 03 – Il § 3 come cuore della Circolare n. 1/2014 per la questione dell'ambito soggettivo. 3A – Enti assoggettati a TRASPARENZA Il titolo del § 3 è già di per se un buon manifesto del negativo giudizio che il Ministro D'Alia ha sia sulla L. 190/2012 che sul D.Lgs. 33/2013 relativamente alla questione del come detti testi normativi affrontano disarmonicamente la tematica dell'ambito soggettivo, detto titolo parla da sé: “Questioni interpretative relative all'individuazione dell'ambito soggettivo.” Insomma per la tematica de quo dette “leggi” tutto sono fuorché “auto-applicative” (come le vorrebbe il neo Premier Renzi, stando alla divulgata nota/invito del 30.4.2014 a scrivere a “rivoluzione@governo.it” per dare un contributo alla riforma della PA) se poi c'è bisogno di un § simile inserito in una Circolare. Ed il contenzioso che ne deriverà (e con esso lo spreco di denaro pubblico per l'esercizio della funzione inquirente e giudicante!) non verrà rilevato da nessuno o pochissimi, salvo poi dire che i Ns. tribunali sono ingolfati ed il personale amministrativo e giudicante scarseggia. Ancora un problema dei burocrati della Giustizia ? Il § 3 inizia con una affermazione esegetica di pura Dottrina, nonché al contempo una sorta di premessa logico-lessicale, che dà una nozione - direi - allargata e davvero singolare di “pubbliche amministrazioni”, cioè diversa da quella classica ricavabile ad es. dall'art. 1, comma 2 del D.Lgs. 165/2001, scrive invero il Ministro: “Prima di passare all'individuazione [nda: analitica = uno per uno = le singole species insomma] dei soggetti comunque, tenuti al rispetto degli obblighi di trasparenza, e' bene precisare che l'attuazione della disciplina in tema di trasparenza interessa tutte le pubbliche amministrazioni in un'accezione che va necessariamente declinata al plurale, includendovi tutti i soggetti che perseguono finalita' di interesse generale con l'utilizzo di risorse pubbliche.[nda: una sorta di GENUS coinvolto dalla L. 190/2012 e dal D.Lgs. 33/2013]. A ben vedere è quasi lo stesso GENUS del § 1.b: enti formalmente privati ma che svolgono attività di pubblico interesse. Qui c'è l'aggiunta dell' utilizzo di risorse pubbliche Quindi la locuzione nuova “finalità d'interesse generale” di cui al presente § 3 in esame equivale nella sostanza a quella “attività di pubblico interesse” del § 1.b. Sin qui il Ministro è quasi coerente con quanto scritto al § 1.b. Prosegue poi il Ministro esemplificando operativamente (cioè guardando in concreto ai rapporti intercorrenti tra PP.AA. e questi soggetti extra PP.AA. nonché alle attività da essi poste in essere) in tal modo: “Appare infatti evidente la volonta' del legislatore di includere nell'ambito soggettivo delle pubbliche amministrazioni tutti quei soggetti che, indipendentemente dalla loro normale veste giuridica, perseguono finalita' di interesse pubblico, in virtu' [nda: cioè a fronte di / in presenza di = indici rilevatori, si potrebbe dire] (i capoversi sono dello scrivente) - (caso A) di un affidamento diretto [nda: cosa che avviene con le c.d. società in house e con le c.d. strumentali] o - (caso B) di un rapporto autorizzatorio o concessorio (e che, proprio in ragione di

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tale rapporto privilegiato con la pubblica amministrazione, possono vantare una posizione differenziata rispetto agli altri operatori di mercato) e che [nda: comun denominatore dei casi A e B] gestiscono o dispongono di risorse pubbliche. A tali due species - di enti sicuramente soggetti privati sul piano formale ! Accomunati dal comun denominatore della gestione/uso di denari erariali - il Ministro poco più avanti, dopo adeguata motivazione, aggiunge una terza species pur nell'ambito della definizione dell'ormai noto GENUS: “e' da ritenere che tra i soggetti privati al rispetto degli obblighi di trasparenza vadano inclusi (caso C) gli enti pubblici economici e tutti gli altri soggetti privati, che, al di la' della loro veste giuridica, svolgano «attivita' di pubblico interesse»” E quindi, coma già anticipato al § 1 il Ministro ribadisce cosa deve intendersi per svolgimento di «attivita' di pubblico interesse» con l'ausilio nientemeno che - interessante e condivisibile chiave ermeneutica! - del D.Lgs. 39/2013: «le societa' e gli altri enti di diritto privato, comunque denominati, che esercitano funzioni amministrative, attivita' di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o [nda: attività di] di gestione di servizi pubblici, [nda tutti] sottoposti a controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. da parte di amministrazioni pubbliche,

oppure

gli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi» (art. 1, comma 2, lett. c).” Conclusione? Il Ministro rilevato quanto sopra così amplia ermenuticamente la portata/il significato dell'apparente ristretto ambito soggettivo dell'art. 11 del D.Lgs. 33/2013: “In sede di interpretazione dell'art. 11 deve, allora, essere individuata una piu' precisa [nda: e più ampia!] nozione di «c-o-n-t-r-o-l-l-o» (delle amministrazioni sugli enti privati e delle societa' sulle loro controllate). A questo fine una lettura i-n-t-e-g-r-a-t-a [!] delle disposizioni dell'art. 11 e dell'art. 22 del decreto legislativo n. 33 del 2013 puo' condurre a considerare come «c-o-n-t-r-o-l-l-a-t-i»: a) in primo luogo, [nda: anche] gli enti di diritto privato [II] e non [nda: come è pacifico] le sole societa' partecipate [Nda: invero l'art. 11 parla solo di “società” !!! Il cui assoggettamento al D.Lgs. 33/2013 è pacifico !], in tal modo e-s-t-e-n-d-e-n-d-o [!], coerentemente con le finalita' indicate dalla legge, l'ambito di applicazione degli obblighi di pubblicita' a-n-c-h-e a soggetti di diritto privato non aventi la forma della societa' (quali, ad esempio, fondazioni e associazioni);

b) in secondo luogo, gli enti che siano, - da un lato, [II-a] sottoposti al controllo azionario, di cui all'art. 2359 c.c. - e, dall'altro, siano [II-b] «costituiti o vigilati da pubbliche amministrazioni nei quali siano riconosciuti, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi», secondo la definizione dell'art. 22.

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Ed aggiunge venendo alla questione del cosa devono pubblicare: “E' necessario individuare una nozione chiara di controllo, perche' cio' consente un'applicazione generale agli enti controllati della disciplina in materia di trasparenza e di pubblicazione dei dati: di conseguenza, quando si e' in presenza di un ente di diritto privato in [nda: totale o prevalente] controllo pubblico, le norme sulla trasparenza vanno applicate

all'intera organizzazione (e [nda: all'intera..] all' attivita' ) dell'ente considerato, salvo che

[nda: per detti enti controllati al 100% o più del 50%] si dimostri che il controllo non sia finalizzato allo svolgimento di «attivita' di pubblico interesse», ma di mere attivita' economiche o commerciali di rilievo esclusivamente privatistico. [nda: nel qual caso dette attività non vanno in trasparenza!] Quando si e', invece, in presenza di una mera partecipazione minoritaria, le disposizioni sulla trasparenza non si applicheranno all'intera organizzazione degli enti ma solo a

quella parte dell'organizzazione (e dell'attivita' ) che consiste in «attivita' di pubblico

interesse», così come precisato sopra (con l'applicazione della definizione del decreto legislativo n. 39 del 2013). E così conclude il Ministro sintetizzando: “Sintetizzando, grazie ad una lettura c-o-o-r-d-i-n-a-t-a e s-i-s-t-e-m-a-t-i-c-a delle disposizioni normative richiamate e in un'ottica di «riordino» [!] della disciplina (che informa il decreto legislativo n. 33 del 2013), e' da ritenere che tra gli enti privati in controllo pubblico rientrino le «societa' controllate ai sensi dell'art. 2359 c.c.», che devono essere sottoposte all'integrale applicazione delle regole di trasparenza, mentre alle [nda: pur rientranti in detto GENUS] societa' partecipate (con partecipazione minoritaria o comunque diversa da quella descritta dall'art. 2359c.c.), le regole di trasparenza si dovranno applicare «limitatamente», e con le conseguenze che ne derivano, alla «loro attivita' di pubblico interesse».” Con la precisazione (aggiunta: pensiero del Ministro) che “Nei casi in cui il controllo venga esercitato da parte di piu' amministrazioni, la disciplina deve essere interpretata nel senso che si ha comunque controllo pubblico quando il controllo e i poteri di nomina relativi allo stesso ente di diritto privato sono attribuiti anche a piu' di una pubblica amministrazione. A prescindere dalla forma giuridica e dall'assetto organizzativo, pertanto, e' da ritenere che tra i soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di trasparenza siano da ricomprendere anche le fondazioni e le associazioni private in controllo pubblico, nonche' gli enti pubblici economici, [nda: anche se statutariamente tutti...] destinati a svolgere la propria attivita' sul mercato o nell'erogazione di servizi pubblici secondo regole e con strumenti di diritto privato (sia per quanto riguarda la loro organizzazione pubblicistica, con riferimento agli obblighi posti a carico degli organi di indirizzo e dei titolari di uffici e incarichi amministrativi, sia per quanto concerne lo svolgimento della loro attivita', ogniqualvolta essa [nda: essa attività] possa rientrare nella nozione di "attivita' di pubblico interesse"). Le parentesi [!] con punto esclamativo sopra apposte indicano i passaggi della Circolare in cui il Ministro espleta non una funzione interpretativa dell'ordinamento ma “novativa”: in detti punti la Circolare è “normativa” = innova l'ordinamento ! Legittimo, secondo il sistema rigido delle fonti di produzione del diritto italiano? Direi che la quadratura del cerchio non sia riuscita.

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3B – Enti esclusi dalla TRASPARENZA “Al fine di assicurare un'interpretazione sistematicamente coerente tra le disposizioni della legge anticorruzione n. 190 del 2012 e quelle dei decreti legislativi conseguenti, n. 33 e n. 39 del 2013, e' bene chiarire che le societa' partecipate da amministrazioni pubbliche che emettono strumenti finanziari, quotati in mercati regolamentati, pur non espressamente richiamate dal decreto legislativo n. 33 del 2013, non possono ritenersi soggette agli obblighi di trasparenza indicati dal decreto legislativo n. 33 del 2013, per evidenti ragioni di pubblico interesse e di coordinamento con le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 39 del 2013 (nel quale sono espressamente indicate), al pari delle societa' partecipate [nda: da amministrazioni pubbliche] quotate in mercati regolamentati e delle loro controllate (invece indicate dall'art. 22, comma 6, del decreto legislativo n. 33 del 2013).” Così scrive il Ministro (invero all'inizio del § 3) e a tanto ci si adegua, sino a sentenza contraria. 4 – Conclusioni finalissime – suggerimento Alla fine del § 3, prima della citazione esemplificativo-operativa della pur interessante Determinazione n. 7/2014 del 12 febbraio 2014 della Corte dei Conti («Determinazione e relazione della Sezione del controllo sugli enti sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria della RAI-Radiotelevisione Italiana S.p.A. per gli esercizi 2011 e 2012») così il Ministro chiude le sue fatiche ermeneutiche circa la portata dell'art. 11 del D.Lgs. 33/2013 diciamo in combinato disposto con l'art. 22 del medesimo D.Lgs. nonché delle definizioni classificatorie del successivo D.Lgs. 39/2013 (v. art. 2): “Conclusivamente, al fine di fornire un'interpretazione coerente, che riporti ad unita' le distinzioni rinvenibili nei diversi testi normativi, puo' essere utile, ai fini dell'individuazione dei soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di trasparenza, assumere come minimo comune denominatore la nozione di «soggetto di diritto privato che svolge attivita' di pubblico interesse», ricomprendendovi in essa qualunque soggetto, che, in virtu' di un rapporto di c-o-n-t-r-o-l-l-o* (come sopra definito) o di una p-a-r-t-e-c-i-p-a-z-i-o-n-e** pubblica, si trovi a svolgere - e nei limiti di essa - una qualche «attivita' di pubblico interesse». Nel primo caso (controllo*) si avra' applicazione totale delle regole di trasparenza; nel secondo (partecipazione minoritaria**), l'applicazione delle regole di trasparenza sara' [Nda: integrale = tutte le regole, ma …] limitata [Nda: limitatamente: avendo riguardo..] alle sole attivita' di pubblico interesse.” Questo scrive il Ministro della Funzione Pubblica e questo sarà bene che le PP.AA. controllanti o meramente partecipanti verifichino che detti enti-extra PP.AA. adempiano in materia di trasparenza, lasciando alle sentenze della Magistratura giudicante o anche meramente cooperante quale quella contabile attraverso propri pareri ufficiali (se ed in quanto si pronuncerà: stante la non sicura pertinenza della materia de quo a detta funzione d'ausilio alle PP.AA.) ogni eventuale deroga alle L. 190/2012 e/o al D.Lgs. 33/2013. Insomma: alle controllate e/o partecipate solo Direttive applicative e di controllo del tipo “copia/incolla”!