LE SOCIETA’PARTECIPATE DAGLI ENTI LOCALI modalità di gestione: appalto o concessione? Chi assume...

LE SOCIETA’ PARTECIPATE DAGLI ENTI LOCALILe strategie e le scadenze in un quadro normativo perennemente instabileMarco MordentiSegretario generale dell’Unione dei Comuni della Bassa Romagna (RA)12 dicembre 2012

Progetto di riordino delle partecipazioni

nell’Unione dei Comuni della Bassa RomagnaGiugno 2011



Obiettivi degli enti locali:

•Adeguamento ad un quadro legislativo di riferimento incerto e perennemente instabile (decreti legge, sentenze…)

•Maggiore enfasi sugli strumenti di controllo sui costi e sulla qualità dei servizi, in un contesto di grave crisi

•Risoluzione delle eventuali situazioni di squilibrio economico

•Dare vita ad una governance forte su scala più ampia (Unione dei Comuni; holding?)



… in un contesto instabile la

precondizione indispensabile per un

lavoro proficuo è quella di condividere

i concetti base sulle questioni principali

da affrontare, alla ricerca di una

chiave di lettura di tipo strategico.



a) servizi pubblici locali (art. 112 TUEL). Sono i servizi erogati direttamente al pubblico:

•a rilevanza economica (es. la raccolta dei rifiuti)

•privi di rilevanza economica (es. la gestione del canile)

b) servizi strumentali (art. 13 DL 223/2006). Sono i servizi erogati all’ente locale, di cui i cittadini beneficiano solo indirettamente (es. i servizi informatici)



Non ci sono ulteriori tipologie da considerare.

In particolare, i servizi «di interesse generale»(nozione mutuata dal diritto comunitario: cfr. articoli 14 e 106 del Trattato) sono riconducibili sempre alla categoria dei servizi pubblici locali -con o senza rilevanza economica (Corte di Giustizia UE, 18 giugno 1998, C-35/96; Consiglio di Stato, sez. V, n. 3767/2009).



• La distinzione tra attività economiche e non economiche ha carattere dinamico ed evolutivo (Commissione europea nel “Libro verde sui servizi di interesse generale” del 21 maggio 2003)

• Secondo la giurisprudenza costante non èpossibile fissare a priori un elenco dei servizi rientranti nelle due categorie: occorre valutare caso per caso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 5072/2006, ma anche Consiglio di Stato, sez. V, n. 6529/2010: il servizio di mensa scolastica ha rilevanza economica in un caso, nell’altro non ce l’ha)



Hanno «rilevanza economica» i servizi al pubblico caratterizzati da margini significativi di «redditività», anche solo potenziale: non rileva l’irrisorietà dell’utile che in concreto un servizio per come svolto produca (cfr. Consiglio di Stato, sez. V -sentenza 23 ottobre 2012 n. 5409 - che assegna rilevanza economica al servizio di illuminazione votiva, in quanto astrattamente idoneo a produrre un utile e in assenza di elementi determinanti di segno diverso).



La «redditività» deve essere valutata in base ad un’ampia serie di indici:-la tipologia del servizio e la sua finalità (ad esempio, l’assistenza agli indigenti non ha redditività);-il contesto territoriale e sociale;-la comprimibilità dei costi sul piano imprenditoriale (la natura sociale del servizio porta talora l’ente ad accollarsi una quota rilevante di tali costi, come nel caso della biblioteca comunale);-l’entità del fatturato (ma non è determinante la soglia ex lege di € 200.000 - peraltro ormai soppressa);-la modalità di gestione: appalto o concessione? Chi assume il rischio di impresa?!?



Gli enti non devono porre in essere comportamenti elusivi (come ad esempio l’artificioso frazionamento di una data gestione: cfr. Atto di segnalazione dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, 26 agosto 2011, n. 864).



• SPL A RILEVANZA ECONOMICA: se erogato al pubblico e con significativi indici di redditività(elevato fatturato, gestione in concessione)

• SPL SENZA RILEVANZA ECONOMICA: erogato al pubblico ma con modesti indici di redditività(limitato fatturato, parziale socializzazione dei costi, gestione normalmente in appalto)

• Da non confondere i SERVIZI STRUMENTALI, erogati all’ente secondo lo schema dell’appalto



Il riconoscimento di un ambito di operatività delle società strumentali limitato e circoscritto allo svolgimento di attività in favore dell’ente locale èstato sancito anche dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 326 del 1 agosto 2008, che ha giudicato compatibile con la Carta fondamentale l’art. 13 della legge n. 248/2006).



Energia (produzione industriale)?

Terme?

Servizio idrico integratoRaccolta dei rifiuti

Trasporto pubblico localeGestione parcheggi

Strutture socio-educative-culturali-sportive (in alcuni casi, di particolare rilevanza)

Servizio mensa, se organizzato in modo da

produrre utili

Farmacie

Strutture socio-educative-culturali-sportive (nella

normalità dei casi)

Servizio mensa, qualora l’ente locale si accolli una parte

rilevante dei costi

Gestione parchi comunaliCanile municipale

A rilevanza economica Non a rilevanza economica

Strettamente necessario (interesse pubblico)

Non strettamente necessario (libero mercato)



L’art. 4 d.l. 138/2011 che aveva riproposto la disciplina cancellata dal referendum del 12 giugno 2011 (con riferimento non solo all’acqua!) è stato soppresso –come ampiamente prevedibile - dalla Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 199/2012 ).

Dopo tale soppressione il Legislatore si è limitato a disporre l’obbligo di verificare la conformità degli affidamenti rispetto all’ordinamento europeo, con particolare riferimento alla parità tra gli operatori, alla economicità della gestione e ad una adeguata informazione alla collettività di riferimento (art. 34, comma 20, d.l. 179/2012 dopo il maxi-emendamento).



Per quanto riguarda gli affidamenti in essere tale verifica va compiuta entro il 31 dicembre 2013, mediante pubblicazione sul sito di apposita relazione (pena la cessazione a tale data dell’affidamento). Gli affidamenti cessano alla scadenza prevista sul contratto di servizio; in assenza, il contratto deve essere integrato pena la cessazione al 31.12.2013 (art. 34, commi 20-21).

Gli affidamenti diretti a società a partecipazione pubblica quotate in borsa e a loro «controllate» cessano alla scadenza prevista sul contratto di servizio (in assenza: il 31 dicembre 2020) (art. 34, comma 22).



La gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica (ad es. la raccolta dei rifiuti) può avvenire in una delle seguenti modalità:

•tramite imprenditore o società privata, individuata come «concessionaria» mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica (art. 30 Codice dei contratti)



• tramite società mista pubblica e privata maggioritaria o minoritaria (non esistono più quote minime o massime, ma si ritiene che la quota pubblica non debba essere marginale), con individuazione tramite gara a doppio oggetto del socio privato “operativo”

N.B.: non sono possibili rinnovi successivi, poichè il partner privato selezionato con gara non può mai configurarsi quale socio "stabile" della società (parere del Consiglio di Stato, sezione II, 18 aprile 2007, n. 456; sentenza n. 427/2012, Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la Lombardia).



• tramite società in house (senza più tetti)

= società a capitale interamente pubblico a condizione che l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte piùimportante della propria attività con gli enti che la controllano (sentenza “Teckal”)

Per le società sovracomunali tale condizione è soddisfatta qualora ciascuna delle autoritàstesse partecipi sia al capitale sia agli organi direttivi: CORTE DI GIUSTIZIA U.E., SEZ. III - sentenza 29 novembre 2012 (cause nn. C-183/11 e C-183/1).



• in economia o in appalto – soluzioni che non si addicono alla redditivitàdel servizio ma che non sono escluse del tutto dai principi comunitari in relazione ai casi di minor rilevanza (cfr. Consiglio di Stato, sez. V - sentenza 23 ottobre 2012 n. 5409 - che pure ritiene vietata la gestione in economia nel periodo considerato dalla sentenza, in vigenza dell’art. 23bis…).



Nulla vieta infine di gestire i servizi in forma associata tramite società partecipata in ambito sovracomunale, avvalendosi di Unione di Comuni o convenzione (nell’ambito delle funzioni conferite).

A ben vedere, tutte le partecipazioni riconducibili a funzioni conferite devonoessere formalmente trasferite all’Unione, che può solo in questo modo affidare il servizio alla società partecipata.



A tali principi occorre aggiungere le norme di settore che prevedono in alcuni casi forme ulteriori di affidamento (si vedano ad esempio le farmacie, la distribuzione del gas e dell’energia elettrica – servizi esclusi non a caso dagli obblighi previsti dall’art. 34 d.l. 179/2012).



• Gli attuali ATO affidano i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica (acqua, rifiuti, trasporti…), in conformità alle determinazioni della Regione in tema di ambiti territoriali ottimali ed omogenei, che di norma non devono essere inferiori al territorio provinciale, in modo da garantire rilevanti economie di scala ed assicurare l’efficienza dei predetti servizi (art. 3bis d.l. 138/2011)



Più «libere» le forme di gestione dei servizi privi di rilevanza economica, i servizi esterni caratterizzati da una limitata redditività (es. il canile municipale).

Possono essere gestiti tramite ogni forma di societàpartecipata interamente pubblica o mista, anche a partecipazione minoritaria.

La gestione può avvenire inoltre nelle altre modalitàconsentite dall’ordinamento, a seguito dell’abolizione dell’art. 113bis TUEL (Corte costituzionale n. 272/2004): in economia, appalto, concessione , azienda speciale, istituzione , unione, convenzione ecc.Qualche dubbio tuttavia sulle fondazioni alla luce del divieto posto dall’ art. 9, commi 1 e 6, d.l. 95/2012 (cfr. Corte conti Lombardia n. 403/2012).



Occorre verificare entro le scadenze che analizzeremo la conformità delle forme di gestione dei servizi strumentali (ad es. i servizi informatici) con riferimento alle molteplici modalità consentite dall’ordinamento:

•in economia

•in appalto (Codice dei contratti)

•tramite società “strumentale”, interamente pubblica o mista, anche a partecipazione minoritaria, alla luce del Decreto Bersani (d.l. 223/2006, art. 13) e del d.l. 95/2012 (art. 4)

•unione di comuni o convenzione



• La società strumentale può essere “costituita”(tramite gara, se mista) o anche solo “partecipata”dall’ente locale, purché operi solo per conto degli Enti partecipanti, non partecipi a gare per la gestione di servizi pubblici locali e non abbia partecipazioni (d.l. 223/2006, art. 13).

• La dicitura “costituita o partecipata” conferma che l’ente locale può anche subentrare successivamentealla costituzione della società; in caso di società mista, tale possibilità è controversa alla luce dei principi comunitari (cosi come l’ente deve entrare prima della gara a

doppio oggetto per i servizi pubblici a rilevanza economica!).



• Le società strumentali sono “ad oggetto sociale esclusivo”; pur non esistendo uno specifico divieto di costituire delle multiutility, si registra un generale sfavore per le società caratterizzate da un oggetto sociale eccessivamente ampio ed eterogeneo.

• Inoltre, alle società strumentali è vietata espressamente la gestione di servizi a rilevanza economica; semmai alle società costituite per i servizi a rilevanza economica è concessa la possibilitàdi gestire servizi strumentali (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 7 luglio 2009 n. 4346; Corte dei Conti, sez. Lombardia, deliberazione n. 517 del 17 ottobre 2011)



Pertanto si possono costituire società multiutility ad oggetto sociale predeterminato e non eccessivamente ampio, in grado quindi di gestire le attività in modo efficace ed efficiente.



(art. 4 D.l. 95/2012)

Obblighi per le società controllate che nel 2011 abbiano avuto almeno il 90 % del fatturato a favore delle p.a.:

•Cessione dell’intera partecipazione a privati, entro il 30 giugno 2013: la società privatizzata gestisce il servizio nel quinquennio 2014-2018

•Oppure: Liquidazione della società entro il 31 dicembre 2013(fatta salva eventuale proroga concessa in base al comma 3-sexies)

La sanzione in caso di inerzia è l’impossibilità di ricevere nuovi affidamenti nel 2014 (art. 4, comma 2)



(art. 4, comma 3, D.l. 95/2012)

Le disposizioni in esame non si applicano:

-ai servizi a rilevanza economica;

-qualora, per le peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto di riferimento non sia possibile per l'amministrazione pubblica controllante un efficace e utile ricorso al mercato. In tal caso, l'amministrazione trasmette una relazione all'Autorita' garante della concorrenza e del mercato per l'acquisizione del parere vincolante.



(art. 4, commi 1 e 8, D.l. 95/2012)

Restano dal 1.1.2014 le seguenti possibilità per la gestione dei servizi strumentali tramite società:

-Mantenimento della società in house esistente se nel 2011 ha avuto meno del 90 % del fatturato a favore delle p.a. (anche se come si è detto l’ordinamento non favorisce la

compresenza di servizi sia economici che strumentali…)

-Società in house di nuova costituzione purchèconforme all’ordinamento comunitario

L’art. 34 d.l. 179/2012 ha abolito soglia max 200.000 euro per l’affidamento diretto di servizi! Sono fatti salvi gli affidamenti in essere fino alla scadenza naturale e comunque fino al 31.12.2014



(art. 4, commi 1 e 8, D.l. 95/2012)

Restano dal 1.1.2014 le seguenti possibilità per la gestione dei servizi strumentali tramite società:

•Mantenimento della società mista esistente: èstato affermato che tutte le società miste esistenti possono mantenere i rispettivi affidamenti, in modo da non provocare un danno ingiusto al socio privato!

•Società mista di nuova costituzione? Si, perchénon si verifica in realtà un affidamento diretto!! (cfr. Giuseppe Bassi su Public utilities: «Nuove disposizioni in materia di dismissione di società a partecipazione pubblica e di composizione dei relativi organi di amministrazione»)



Entro il 30 settembre 2013 (Comuni < 30.000 abitanti) - 31 dicembre 2013 (Comuni tra i 30.000 e i 50.000 abitanti): obbligo di cedere le partecipazioni non consentite dall’art. 14, comma 32, del d.l. 78/2010 (confermato dall’art. 9, comma 7, d.l. 95/2012).



Tale norma dispone un vincolo quantitativo

indirizzato alle partecipazioni societarie dei

Comuni di medie e piccole dimensioni.

RATIO: evitare il fenomeno della

polverizzazione degli assetti gestionali, che

produce tendenzialmente diseconomie



A quali società si applica il

vincolo in esame?



• Il limite numerico riguarda anzitutto le società

che gestiscono servizi a rilevanza

economica, comprese quelle quotate in borsa

(Corte conti, sez. E.Romagna, delibera 9/2012; cfr. tuttavia Corte conti, sez. Basilicata n. 173/2012 che, dopo la soppressione dell’art. 4, comma 32bis, d.l. 138/2011 che rimandava al d.l. 78/2010, mette in discussione l’applicabilitàdi tale disciplina ai servizi pubblici locali…)



• Il vincolo in esame vale certamente per i servizi strumentali (cfr. Deliberazione n. 83 dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, Adunanza del 6 Ottobre 2011, con cui si vieta al Comune di Tortona la possibilità di costituire società partecipate per la gestione dei servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria degli immobili)



• Anche le società patrimoniali devono essere dismesse ma per un motivo diverso: perché le reti idriche sono beni demaniali, che devono tornare in proprietà ai Comuni (Corte dei conti, sezione Emilia Romagna, parere n. 9/2012, alla luce della sentenza Corte cost. n. 320/2011)

• Da verificare le altre società patrimoniali

• Ancora più complessa la situazione delle societàgià costituite in ambito sovracomunale che non appare ragionevole dismettere…



• 2 sono le fasce demografiche interessate dal vincolo



• i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono più costituire nuove società: tale divieto è subito operante, dal 2010, dal momento che il periodo successivo fa riferimento alle »società giàcostituite alla data di entrata in vigore del presente decreto». In teoria gli stessi enti possono invece acquisire in questa fase nuove quote di partecipazione in societàesistenti (parere Corte dei Conti sez. Lombardia 29/03/2012 n. 91/PAR).



• Entro il 30 settembre 2013 tali enti devono mettere in liquidazione le societàgià costituite – in caso di partecipazione totalitaria - ovvero ne cedono le partecipazioni, qualora abbiano registrato perdite nel corso dell’ultimo triennio (si ritiene: negli esercizi 2010-2012), oppure abbiano subìto riduzioni di capitale sociale o perdite da ripianare



• i Comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possono “detenere” (= costituire o mantenere) la partecipazione in una sola società in deroga ai divieti in esame.



• Entro il 31 dicembre 2013 (cfr. Corte conti sez. Lombardia, parere n. 602/2011) i predetti enti di fascia intermedia mettono in liquidazione le altre società già costituite o, se la partecipazione non è totalitaria, ne cedono le partecipazioni, sempre qualora – si ritiene – vi siano state perdite

• Cfr. in senso contrario parere n. 9/2012 Corte dei Conti, sez. E. Romagna, ma si tratta in realtà di una svista evidente del Legislatore: con il superamento della soglia di 50.000 abitanti viene meno infatti ogni tipo di vincolo!



• La disposizione di cui al comma 32 non si applica alle società “pluripartecipate”, con partecipazione paritaria ovvero proporzionale al numero degli abitanti, costituite da più Comuni la cui popolazione complessiva superi 30.000 abitanti. Ciò vale, si ritiene, sia per le società già costituite che per quelle da costituire.



• Tale duplice esclusione dovrebbe valere, a maggior ragione, per i Comuni con popolazione tra 30.000 e 50.000 abitanti, che non avrebbe senso escludere dagli ambiti di gestione associata (anche se la sez. E. Romagna della Corte dei Conti non sembra favorevole neppure a questa interpretazione: cfr. parere n. 9/2012).



Si ritiene dunque possibile mantenere le partecipazioni anche in perdita tramite forma associativa sopra la soglia di 30.000 abitanti:

•conferimento all’Unione di Comuni;

•convenzione tra più enti che intendano partecipare ad una società pluripartecipata in ambito sovracomunale, con quote paritarie o proporzionali, o che intendano modificare le quote di una società pluripartecipata già esistente in senso conforme alla norma.



E’ auspicabile che il Legislatore intervenga perfare chiarezza sugli aspetti più controversi della norma del 2010.

In ogni caso gli enti devono avviare i percorsi necessari per affrontare con la dovuta tempestività le scadenze appena descritte.



Infine, deve essere aggiornato periodicamente l’atto ricognitivo approvato dall’ente ai sensi dell’art. 3, commi 27 e ss. legge n. 244/2007.

L’ente locale deve adeguare l’assetto delle proprie partecipazioni (vecchie e nuove) al principio di «stretta necessità», acquisendo o mantenendo solo quelle necessarie per il perseguimento delle sue finalità istituzionali.



In particolare, occorre delimitare l’area dei servizi pubblici locali (tali sono le attivitàassegnate ai Comuni dall’ordinamento: cfr. Consiglio di Stato sez. VI n. 5268/2012) in senso conforme al principio di sussidiarietà (art 118 Cost.): i Comuni sono “enti a fini generali”che si possono occupare di «tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale» (art 13 TUEL) - purché di interesse pubblico (locale).



Così, secondo la Corte conti sez. Lombardia, deliberazione n.861/2010/PAR non è«strettamente necessaria» la produzione industriale di energia fotovoltaica, attivitàcaratterizzata da una finalità (e da rischi) tipicamente imprenditoriale e non pubblica, da lasciare quindi al libero mercato – ferma restando la possibilità di adottare adeguate iniziative di sensibilizzazione ambientale.



Non è invece condivisibile la tesi di segno piùrestrittivo basata sull’elenco delle «funzioni fondamentali» (art. 14, comma 27, d.l. 78/2010 come modificato dal d.l. 95/2012): tale elenco, infatti, delimita le funzioni a cui si riferiscono i trasferimenti erariali – oltre che gli obblighi in tema di associazionismo - e non certo quelle astrattamente di competenza comunale.



In ogni caso, è ormai superato l’obbligo di individuare le attività da riservare al libero mercato: i complessi adempimenti previsti dall’art. 4 d.l. 138/2011 modificato dal d.l. 1/2012 («decreto liberalizzazioni») sono stati soppressi con la sentenza 199/2012 della Corte cost.



• Entro il 30 giugno 2013: privatizzazione delle partecipazioni relative a societàstrumentali che nel 2011 abbiano avuto almeno il 90 % del fatturato a favore di p.a.

• Oppure: Liquidazione della società entro il 31 dicembre 2013



• Entro il 31 dicembre 2013: verifica di conformità degli affidamenti in essere per i servizi pubblici locali a rilevanza economica rispetto ai principi europei



• Entro il 30 settembre 2013 (Comuni < 30.000 abitanti) - 31 dicembre 2013 (Comuni tra i 30.000 e i 50.000 abitanti): obbligo di cedere le partecipazioni non consentite dall’art. 14, comma 32, del d.l. 78/2010 (vincolo quantitativo)

• Periodicamente deve essere aggiornato l’atto ricognitivo generale sulle partecipazioni dell’ente approvato ai sensi dell’ art. 3, commi 27 e ss. legge n. 244/2007(vincolo qualitativo)



• Il nuovo art. 147-quater Tuel assegna agli organi di controllo interno degli enti con più di 100.000 abitanti (50.000 per il 2014; 15.000 dal 2015) il compito di monitorare la gestione delle proprie partecipate (d.l. 174/2012).

• Il controllo dell’ente socio deve essere continuo e approfondito, anche operando scelte drastiche qualora in particolare il quadro deficitario di bilancio sia reiterato (Corte conti Veneto deliberazione 903/2012).



• Alla Prefettura è assegnato invece il compito di controllare il rispetto delle scadenze sugli obblighi di dismissione (art. 16, comma 28, d.l. 138/2011)



Il quadro complessivo come abbiamo visto è un po’ più semplice di qualche tempo fa, anche se non mancano alcuni punti decisamente oscuri.

Ci chiediamo per esempio:

-che senso ha privatizzare le società esistenti nel 2011 per la gestione in house dei servizi strumentali dal momento che a partire dal 2014 tale affidamento è considerato legittimo?

-perché non viene chiarita una volta per tutte la disciplina dei Comuni tra i 30.000 e i 50.000 abitanti?!?



Indipendentemente dai continui ripensamenti del Legislatore e dalla parziale illogicità del quadro complessivo, frutto soprattutto di alcuni svarioni a livello interpretativo, dobbiamo cogliere il sensodella sfida che ci attende domattina:

-rivedere gli attuali assetti societari, abbandonando quelli in perdita;

-adottare nuove soluzioni gestionali con riferimento ad ambiti «ottimali».



In ultima analisi, le autonomie locali sono chiamate a fare meno cose di prima ma in modo più efficace ed efficiente.



Nulla è permanente tranne che il cambiamento.

Eraclito

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