Le-società.

Il Diritto delle società

CAPITOLO 1: CARATTERI GENERALI, NOZIONE E TIPI

1) Inquadramento storicoNel diritto romano classico la societas era un contratto consensuale, con il quale due o più persone si obbligavano a mettere in comune beni od opere per il raggiungimento di un fine comune. Tale contratto costituiva una comunione di beni ed era strumentale al conseguimento dei fini ma produceva effetti solo tra le parti quindi la società aveva una rilevanza interna; inoltre la società non aveva un’autonomia patrimoniale infatti i soci agivano in nome proprio e rispondevano ciascuno col proprio patrimonio. Nell’evo medio XII secolo nasce il diritto commerciale affermando la rilevanza esterna delle società: 1. commenda è l’attuale sas 2. compagnia è l’attuale snc ed aveva un carattere reale perché riconosceva un patrimonio sociale

distinto da quello dei soci. 3. antiche forme di spa di solito avevano quote di partecipazione liberamente trasmissibili e

utilizzavano sistemi di decisione a maggioranza. Nell’evo moderno XVII secolo, nelle compagnie coloniali si affermano modelli organizzativi societari non distanti dalle future società anonime e per azioni che coinvolgono negli affari comuni un pubblico vasto ma anonimo di risparmiatori. Le compagnie si fondano su norme singolari e si basano su un privilegio regio che giustifica l’attribuzione di particolari doveri, potestà e la responsabilità limitata per le obbligazioni sociali. Solo nel 1807 con il Code de commerce napoleonico viene riconosciuta la società anonima in cui il beneficio dell’autonomia patrimoniale perfetta dipendeva da una concessione governativa e da un riscontro di conformità dello Statuto ai requisiti previsti dalla legge che veniva effettuato dall’autorità giudiziaria in sede di volontaria giurisdizione. La società veniva disciplinata:1. codice civile 1865 oltre alla definizione generale di società, venivano disciplinate le società

universali e quelle particolari (di godimento o di esercizio). La società civile erano un contratto che creava una comunione e dei rapporti obbligatori tra soci ma privi di rilevanza esterna.

2. codice del commercio 1882 venivano disciplinate solo alcune società particolari di esercizio cioè le società commerciali che avevano ad oggetto uno o più atti di commercio e erano suddivise in:a. società in nome collettivob. società in accomanditac. società anonima si distingueva tra società anonima per azioni e società anonima per quote, a

seconda che la partecipazione dei soci fosse rappresentata o meno da azioni.La società commerciale era un ente collettivo, distinto dai soci, con un proprio nome e patrimonio. Tali società erano considerate commerciante anche senza la richiesta che il compimento di atti di commercio fosse svolto per professione abituale inoltre erano sottoposte al relativo statuto professionale e tutti gli atti compiuti erano considerati atti di commercio, soggetti ad una disciplina diversa da quella che regolava gli atti ed i rapporti civili.

Il codice del 1942 ha eliminato la separazione tra la disciplina dei rapporti civili e quella dei rapporti commerciali quindi è stata abolita la figura della società civile estendendo a tutte le società la soggettiva giuridica. Le tipologie sociali pertanto erano:1. società semplice è una nuova tipologia che non era prevista in passato.2. società in nome collettivo è rimasta quasi inalterata nell’attuale sistema.3. società in accomandita semplice deriva dalla società in accomandita.4. società per azioni deriva dalla società anonima per azioni.5. società a responsabilità limitata è una nuova tipologia che non era prevista in passato.6. società in accomandita per azioni deriva dalla società in accomandita.Il legislatore ha inteso la società come una forma di esercizio collettivo di un’attività economica produttiva e normalmente organizzata durevolmente ad impresa infatti la definizione generale prevedendo che con il contratto di società, due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247), determina l’abbandono delle società di mero godimento e la presenza delle sole società di esercizio.

1

Nel codice civile la società è quindi la struttura tipica, ma non necessaria, per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa inoltre i suoi caratteri essenziali sono:1. origine in un contratto.2. oggetto esercizio in comune di un’attività economica.3. causa divisione degli utiliNel 1974 è stato previsto un regime differenziato per le società con azioni quotate in borsa ponendo le basi per la disciplina del mercato finanziario inoltre il codice civile fu modificato in attuazione delle direttive comunitarie e negli anni ’90 furono prodotte molte leggi speciali sul diritto societario e il mercato finanziario per arrivare all’attuazione di una disciplina organica del mercato finanziario e dello statuto differenziato delle società con azioni quotate nei mercati regolamentati, con la promulgazione del Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF). La nozione di società (art. 2247), anche se è rimasta invariata, è stata superata infatti la rubrica è stata modificata in contratto di società perché oggi è possibile costituire una società anche con un atto unilaterale. Il contratto è infatti un accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321) pertanto in presenza di un unico socio non è possibile l’utilizzo del contratto ma è necessario un atto unilaterale. In passato non era possibile la costituzione di spa o srl unipersonali ma era consentita la presenza di un unico socio solo durante la vita delle società e questi diventava illimitatamente responsabile mentre oggi, solo in caso di insolvenza della spa (art. 2325) o della srl (art. 2462) il socio unico è responsabile illimitatamente se:

1. i conferimenti non sono stati effettuati secondo legge 2. la pubblicità prescritta non è attuata gli amministratori devono depositare per l’iscrizione nel

registro delle imprese una dichiarazione contenente i dati principali relativi all’unico socio.Nelle società di persone invece, se viene meno la pluralità dei soci, deve essere ripristinata entro sei mesi altrimenti è una causa di scioglimento. Inoltre, alcune società sono costituite per legge con provvedimenti normativi o atti amministrativi quindi senza contratto e senza atto unilaterale.

2) La nozione di societàLa nozione di società prevede che con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247) pertanto essendo riferita solo al contratto non esaurisce la nozione generale che non dipende dal modo con cui viene ad esistere cioè con un contratto, con un atto unilaterale o con un provvedimento legislativo/amministrativo ma mantiene un significato descrittivo indicando gli elementi essenziali:1. conferimenti di beni o servizi sono le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci a

favore della società e la loro somma costituisce il patrimonio sociale. La società acquista la titolarità dei beni o dei servizi conferiti dai soci senza un obbligo di restituzione agli stessi di quanto conferito ma in realtà, in alcuni casi possono essere conferiti solo i beni. Solo al momento dello scioglimento della società o della partecipazione si ha un debito verso i soci per il valore del conferimento.

2. esercizio in comune di un’attività economica l’attività economica consiste nella produzione o nello scambio di beni o servizi quindi si realizza una sostanziale coincidenza con l’attività che caratterizza la nozione di imprenditore (art. 2082) infatti solitamente non c’è società senza impresa. Nelle forme più semplificate di società è evidente che l’attività sia svolta in comune dai soci che di regola partecipano alla gestione mentre nelle società di capitali, la partecipazione del socio non comporta un diritto di gestione dell’attività inoltre la società può essere composta anche da un unico socio pertanto l’esercizio in comune significa che i risultati positivi/negativi risultano comuni a tutti i soci, salve le possibili deroghe nei limiti del patto leonino.

3. scopo di dividerne gli utili lo scopo di lucro consiste nella destinazione ai soci dei vantaggi economici conseguiti con l’esercizio dell’attività sociale. Il relazione al modo di realizzare tale vantaggio e di dividerlo tra i soci si distingue tra:a. scopo lucrativo scopo speculativo.b. scopo mutualistico risparmio di spesa (società cooperative di consumo) o maggiore

remunerazione del lavoro (società cooperative di lavoro). La compresenza dei tre elementi è condizione necessaria e sufficiente per individuare una società e distinguerla dalle figure affini.

2

Il contratto di società è solo strumentale alla costituzione della società stessa infatti quando questa viene ad esistenza, sono applicate le regole dell’organizzazione e non quelle del contratto. Ad esempio, il contratto può essere modificato solo con il mutuo consenso delle parti che lo hanno stipulato mentre nella spa, le modifiche dello Statuto sono di competenza dell’assemblea che delibera a maggioranza qualificata pertanto non è necessaria l’unanimità. Pur applicando le regole dell’organizzazione, emergono tuttavia delle regole del contratto come il principio della correttezza e della buona fede nell’interpretazione del contratto stesso o delle delibere. Il contratto di società è un contratto consensuale che si perfeziona con il consenso delle parti (i contratti reali si perfezionano invece con la consegna della cosa come nel caso del pegno) e poiché il conferimento può essere anche obbligatorio, produce:1. effetti reali l’effetto traslativo della proprietà (cosa determinata o determinabile) o di un diritto si

produce con il consenso delle parti (art. 1376).2. effetti obbligatori si verificano per le cose di genere, future o altrui.Il contratto di compravendita, anch’esso può avere sia effetti reali che obbligatori. Inoltre si tratta di un contratto plurilaterale perché ci sono almeno due parti (soci) ed è definito come una comunione di scopo perché non c’è uno scambio tra i conferimenti e gli utili (non sempre sono realizzati) mentre nei contratti sinallagmatici si ha uno scambio di prestazioni tra le parti. Nei contratti con più di due parti, in cui le prestazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo comune (contratto di società), la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non implica la nullità del contratto, salvo che la partecipazione di essa deve considerarsi essenziale secondo le circostanze (art. 1420) mentre nei contratti con prestazioni corrispettive (sinallagmatici) se uno dei contraenti non adempie alle sue obbligazioni l’altro può chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto salvo il risarcimento del danno (art. 1453). Le cause di annullabilità del contratto (art. 1425 ss) si riferiscono all’incapacità di una parte e ai vizi del consenso (errore, dolo e colpa). Le cause di nullità del contratto (art. 1418) sono:1. contrario a norme imperative salvo che la legge disponga diversamente.2. mancanza di uno dei requisiti accordo, causa, oggetto e forma quando è stabilita dalla legge sotto

pena di nullità.3. illiceità del contratto causa illecita, motivo illecito comune alle parte e condizione illecita.4. altri casi stabiliti dalla legge

Il contratto nullo è inidoneo a produrre effetti fin dall’origine mentre il contratto annullabile produce effetti fino alla sentenza del giudice su richiesta del soggetto legittimato. Il contratto nullo non è sanabile (art. 1423) mentre il contratto annullabile è sanabile per volontà del soggetto legittimato o per effetto della sua inerzia prolungata (art. 1444). Il contratto nullo è però convertibile in un altro contratto di cui abbia i requisiti di sostanza e forma (art. 1424). La nullità è virtuale cioè sussiste se riconoscono i presupposti senza espressa previsione mentre l’annullabilità è testuale cioè richiede una esplicita e specifica previsione. In linea generale la nullità è assoluta cioè può essere fatta valere da chi ha interesse e può essere rilevata d’ufficio (art. 1421) mentre l’annullabilità è relativi cioè può essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse è stabilita dalla legge (art. 1441). La sentenza di nullità è dichiarativa di una situazione già esistente mentre quella di annullabilità è costitutiva ed ha efficacia retroattiva. L’azione di nullità è imprescrittibile mentre quella di annullabilità è prescrittibile entro 5 anni dalla conclusione del contratto. Lo scioglimento del contratto si può verificare in tre casi: 1. accordo tra le parti 2. recesso di una parte nei casi stabiliti dalla legge o dal contratto3. risoluzione per inadempimento, impossibilità sopravvenuta e onerosità eccessiva sopravvenuta nei

contratti a prestazioni corrispettive.Le cause di rescissione (art. 1447 e 1448) danno rilievo allo squilibrio tra le prestazioni quando una parte approfitta della stato di pericolo o di bisogno in cui si trova l’altra parte.

3) L’operazione societariaEvidenziando il profilo gestorio cioè l’affidamento della ricchezza da parte dei soci alla società affinché la impieghi produttivamente nel loro interesse, le operazioni possono sembrare simili al mandato collettivo dove i soci sono i mandanti e la società è il mandatario. La differenza consiste nel fatto che il mandatario è un soggetto che preesiste e sopravvive al contratto di mandato mentre la società è una figura soggettiva alla quale i soci partecipano e che hanno costituito per la realizzazione dell’operazione societaria.

3

Evidenziando invece, il profilo finanziario l’operazione può essere assimilata ad un finanziamento rischioso dei soci alla società perché questi non hanno la certezza della restituzione della ricchezza apportata inoltre la remunerazione è costituita dalla partecipazione ai guadagni e non dalla corresponsione degli interessi. La differenza consiste nel fatto che tra il socio finanziatore e la società finanziata manca la reciproca alterità che ricorre nei finanziamenti perché i soci partecipano alla società e finanziandolo, finiscono per finanziare se stessi. In conclusione la società rispetto ai soci rappresenta una struttura organizzativa:1. autonoma ha un proprio nome e patrimonio (come ogni altro ente giuridico) ed è dotata di

soggettività giuridica quindi esercita una propria attività, assume le obbligazioni ed acquista diritti in proprio oltre ad ottenere guadagni o subire perdite.

2. strumentale agli interessi dei soci che partecipano ai risultati quindi i guadagni o le perdite della società di risolvono in guadagni o perdite dei soci.

4) Il patrimonio socialeIl patrimonio sociale è l’insieme dei beni e dei rapporti giuridici facenti capo alla società, come soggetto giuridico distinto dai soci, svolgendo: 1. funzione di garanzia è collegata al principio generale secondo cui il debitore risponde delle

obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740). In generale, per tutte le obbligazioni assunte dalla società risponde solo l’intero patrimonio sociale ma la disciplina delle società contiene delle regole che ampliano (soci illimitatamente responsabili) o restringono (patrimoni destinati) l’applicazione di tale principio.

2. funzione produttiva il patrimonio sociale è oggetto di una gestione produttiva per ottenere un aumento del suo valore che è destinato ai soci ma si può verificare anche una riduzione di tale valore. Il patrimonio è composto sia da valori positivi che da valori negativi, pertanto il suo valore (patrimonio netto) è dato dalla somma algebrica delle attività (+) e delle passività (-). Il risultato della gestione emerge dal confronto tra il patrimonio netto finale con quello iniziale (apportato dai soci) e può essere positivo (utile) o negativo (perdita) salva l’ipotesi del pareggio. La gestione viene suddivisa in esercizi (periodi di tempo predeterminati) per rilevare in ciascuno di essi il risultato parziale conseguito.

5) L’attività economica e l’oggetto socialeL’oggetto sociale indica il tipo di attività economica che caratterizza ogni società e può essere:1. oggetto statutario attività programmata dai soci nello Statuto.2. oggetto di fatto attività concretamente svolta dai soci.

Il concetto di attività economica dovrebbe comprendere l’attività di godimento quando è possibile ricavarne un guadagno:1. godimento indiretto il godimento diretto di un bene viene ceduto a terzi in cambio di un

corrispettivo pertanto è possibile ottenere un guadagno da tale attività economica (noleggio di auto) anche se normalmente non è attività di impresa.

2. godimento diretto o mero godimento consiste nell’utilizzo diretto del bene e non è possibile ottenere un guadagno infatti la legge prevede che la comunione costituita/mantenuta al solo scopo di godimento di una o più cose, è regolata dalle norme sulla comunione e non da quelle sulla società (art. 2248). Le società immobiliari di comodo sono utilizzate per lo svolgimento concreto di un’attività di mero godimento di immobili (diversa dall’attività presentata come oggetto statutario) non produttivi che sono intestati alla società per fini fiscali. L’attività è un concetto dinamico che si contrappone ad un concetto statico del mero godimento infatti in questo caso c’è una società ma senza impresa perché è presente solo una comunione. Nel caso di costituzione di una srl per tali società, la legge realizza una qualificazione del tipo se lo scopo è il solo godimento perché si tratta di una società che simula una comunione quindi senza tale simulazione, non sarebbe giustificata l’applicazione della disciplina della comunione (art. 1100 ss.). In casi eccezionali, il mero godimento può produrre dei guadagni se ha ad oggetto un complesso produttivo di beni o un bene produttivo come l’azienda perché il godimento diretto del bene si risolve nell’esercizio di un’attività economica idonea ad essere svolta in forma societaria.

4

L’oggetto sociale è un elemento essenziale del programma societario che deve risultare dal contratto o dall’atto costitutivo. La sua modifica successiva, quando non richiede il consenso unanime dei soci, comporta la possibilità per i soci che hanno espresso parere contrario di esercitare il diritto di recesso ponendo fine alla loro partecipazione. La scelta dell’oggetto sociale spetta ai soci perché destinatari dei risultati della gestione ma tale libertà deve rispettare i limiti previsti dai principi generali contro:1. attività illecita o impossibile2. violazione di alcune norme particolari sull’uso di certi tipi sociali per l’esercizio di alcune attività.

Non tutte le attività economiche possono essere oggetto sociale come il caso delle professioni intellettuali il cui svolgimento si risolve nell’esecuzione di prestazioni d’opera intellettuale. Nelle società di mezzi l’oggetto sociale è la creazione e il mantenimento di una struttura che può essere finalizzata anche all’esercizio di una professione intellettuale ma si tratta di un’ipotesi diversa dalla società tra professionisti in cui l’oggetto sociale è l’esercizio di una professione intellettuale. I contratti d’opera intellettuale hanno come oggetto una prestazione intellettuali e sono regolati da una serie di norme che evidenziano il carattere personale della prestazioni (art. 2230) e quindi presupponendo che il prestatore d’opera sia una o più persone fisiche, in linea di principio è esclusa la possibilità che una società o enti diversi dalle persone fisiche possono svolgere un’attività professionale. Il carattere intellettuale della prestazione, non è definito dalla legge, ma dipende da una valutazione sociale e mutevole. In alcuni casi la legge ammette espressamente l’esercizio in forma societaria di certe attività (revisione contabile e progettazione industriale) quindi ne esclude implicitamente la natura intellettuale. In altri casi, per permettere l’utilizzazione della forma societaria per l’esercizio di attività con un forte carattere intellettuale (avvocato) sono stati necessari degli adattamenti della disciplina societaria. La disciplina della società tra avvocati è modellata sulla snc e può essere considerata un tipo sociale autonomo.

6) La società e le figure affiniLe figure affini alla società sono:1. comunione di mero godimento è caratterizzata dal godimento diretto di un bene non produttivo

da parte di una pluralità di soggetti pertanto si differenza dalla società per:a. attività economica nel caso della comunione è assente. b. soggettività giuridica la comunione è una situazione di contitolarità di beni e diritti in capo a

due o più persone mentre la società è un soggetto giuridico a se stante. 2. comunione d’azienda la comproprietà di un’azienda con l’esercizio in comune dell’attività

implica una società di fatto ma la semplice contitolarità dell’azienda senza l’esercizio in comune dell’attività è una fattispecie diversa dalla società per:a. attività economica nel caso della comunione è assente. b. soggettività giuridica non fa capo ad un soggetto terzo rispetto ai comproprietari.

3. associazione in partecipazione è un contratto con cui l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo di un determinato apporto (art. 2549). Tale contratto contiene alcuni elementi essenziali del contratto di società come l’apporto che può essere considerato un conferimento e la partecipazione agli utili dell’impresa dell’associante ma si differenzia per l’assenza di:a. esercizio in comune dell’attività di impresab. soggettività giuridica il contratto ha una rilevanza interna tra l’associante e l’associato quindi

non si ha un’impresa collettiva ma solo un’impresa individuale dell’associante.Tale contratto si collega alla fattispecie dei patrimoni destinati.

4. associazione le associazioni di diritto privato anche non riconosciute sono un’organizzazione collettiva distinta dagli associati con una propria soggettività giuridica e con un proprio patrimonio ma si differenzia dalla società per:a. oggetto l’associazione può svolgere anche attività non economica. b. scopo di lucro l’associazione non ha tale scopo infatti agli associati non spettano né gli utili o

vantaggi economici né il rimborso dei contributi versati. 5. fondazione è un ente costituito dalla destinazione di un patrimonio conferito da uno o più

fondatori, ad uno specifico scopo mentre la società si basa sulla partecipazione di una pluralità di associati.

5

6. consorzio è un contratto con cui più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di fasi delle rispettive imprese (art. 2602) ma non necessariamente si crea un’impresa collettiva. Se il contratto prevede l’istituzione di un ufficio destinato a svolgere un’attività con i terzi, si ha il consorzio con attività esterna (art. 2612 ss) che è molto simile alla società perché ha una soggettività giuridica ed un proprio patrimonio inoltre i vantaggi sono destinati a beneficio dei consorziati quindi sono simili a quelli mutualistici. Le differenze con la società sono:a. contratto soggettivamente qualificato le parti devono essere imprenditoreb. oggetto l’attività deve essere ausiliaria rispetto a quella degli imprenditori consorziati.L’affinità al fenomeno societario è testimoniata dal fatto che la legge prevede le società consortili che perseguono lo scopo consortile adottando la struttura societaria.

7) I tipi sociali e le loro classificazioniOgni tipo sociale previsto dal codice civile è soggetto ad una propria disciplina che talvolta è disposta con rinvii a norme dettate per un altro tipo di società:1. società semplice2. società in nome collettivo3. società in accomandita semplice4. società per azioni5. società in accomandita per azioni6. società a responsabilità limitata7. società cooperativa

Le società possono essere classificate in base:1. scopo si distingue tra:

a. società lucrative hanno lo scopo di lucro cioè la divisione dell’utile realizzato tra i soci. In tale categoria rientrano tutti i tipi sociali salvo le società cooperative e si distingue tra: società di persone (ss, snc e sas) danno rilievo alla persona del socio. La partecipazione è

una posizione che ha un proprio valore ma esprime l’appartenenza ad un’organizzazione quindi la modifica del suo titolare determina la modifica del contratto societario. Tali società vengono classificate anche come società non personificate perché hanno la soggettività giuridica cioè sono soggetti di diritto titolari di situazioni soggettive (positive e negative) ma non la personalità giuridica.

società di capitali (spa, srl e sapa) danno rilievo al capitale dato dalla somma dei conferimenti. La partecipazione è un bene con un valore economico autonomo rispetto all’organizzazione sociale e agli altri valori che compongono il patrimonio del titolare quindi la modifica del suo titolare si esaurisce in un atto negoziale tra l’acquirente e l’alienante senza una modificazione del contratto societario. Tali società vengono classificate anche come società personificate perché oltre alla soggettività giuridica, con l’iscrizione nel registro delle imprese (pubblicità costitutiva) acquistano la personalità giuridica (come le società cooperative). Inoltre tali società hanno l’autonomia patrimoniale. Le società azionarie (spa e sapa) sono assoggettate ad una disciplina particolare se fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio (società aperte) per la diffusione delle azioni tra molti soci (società diffuse) o per la negoziazione delle azioni in un mercato regolamentato (società quotate).

b. società mutualistiche possono essere anche società di capitali e comprendono: società cooperative hanno il capitale variabile e lo scopo mutualistico (art. 2511) perché

offrono un vantaggio mutualistico ai soci proporzionalmente allo scambio mutualistico. Tale vantaggio nelle cooperative di consumo consiste in un risparmio di spesa (acquisto dalla società a condizioni più convenienti di quelle di mercato) mentre nelle cooperative di produzione e lavoro consiste in una remunerazione maggiore rispetto a quella di mercato.

società consortili il consorzio può assumere il vestito delle società commerciali ma mantiene lo scopo di disciplinare o svolgere determinate fasi delle imprese dei soci (art. 2615 ter) e si tratta di uno scopo mutualistico che può realizzarsi con l’integrazione delle imprese dei soci o di talune fasi di esse (art. 2538). In aggiunta ai conferimenti dovuti secondo la disciplina del tipo societario prescelto, l’atto costitutivo può stabilire per i soci, l’obbligo di versamenti di contributi in denaro senza un incremento della partecipazione sociale.

6

2. attività (art. 2249) si distingue tra:a. società non commerciali comprende la ss che non può esercitare attività commerciale quindi

può svolgere solo attività agricola o civile.. b. società commerciali comprende tutti i tipi di società lucrative salvo la ss che possono esercitare

sia attività commerciale che attività non commerciale, pertanto si distingue ulteriormente tra: società di forma commerciale le società commerciali (snc, sas, sapa, srl) a prescindere

dalla natura dell’attività. A tali società non si applica la disciplina del fallimento se l’oggetto non è commerciale mentre sono salvi gli altri obblighi.

società con oggetto commerciale le società commerciali (snc, sas, sapa, srl) che esercitano attività commerciale. A tali società si applica la disciplina del fallimento.

3. responsabilità si collega alla distinzione tra società di persone e di capitali, distinguendo tra:a. società a responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali risponde la società con il suo

intero patrimonio e anche i soci con il loro patrimonio personale. In tale categoria rientrano generalmente le società di persone anche se in alcuni casi sono presenti soci con responsabilità limitata. Il contratto societario infatti può prevede la responsabilità limitata di alcuni soci.

b. società a responsabilità limitata per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo intero patrimonio. In tale categoria rientrano generalmente le società di capitali anche se in alcuni casi sono presenti soci con responsabilità illimitata. In presenza di alcune condizioni il socio unico nella srl o spa unipersonale ha una responsabilità illimitata con carattere sanzionatario.

8) La tipicità delle società e i limiti dell’autonomia negozialeLe società sono sottoposte ad un regime di tipicità perché i soci possono scegliere solo tra i tipi sociali predisposti dalla legge quindi non sono ammesse le società atipiche. Si tratta di una deroga al diritto comune dove invece sono ammessi i contratti atipici (art. 1322). Tale restrizione all’autonomia negoziale è giustificata dall’incidenza dell’atto negoziale nei confronti di terzi infatti la società non regola solo i rapporti tra i soci ma incide anche sui rapporti con i terzi. L’autonomia negoziale viene comunque lasciata libera in una triplice direzione:1. scelta del tipo sociale l’unico limite legale riguarda la ss che non può essere utilizzata per lo

svolgimento dell’attività commerciale. Inoltre ci sono altri limiti normativi di carattere speciale per alcuni attività economiche (banca, assicurazione, intermediazione finanziaria) che prevedono una scelta meno ampia. La scelta espressa del tipo sociale non è un fattore imprescindibile per la validità della costituzione della società infatti sono individuabili due tipi residuali a seconda:a. attività non commerciale tali società sono regolate dalle norme sulla ss (art. 2249).b. attività commerciale dal caso precedente si desume che tali società sono regolate dalle norme

sulla snc irregolare perché la mancata iscrizione implica l’irregolarità ma non l’inesistenza. 2. clausole atipiche nei limiti stabiliti dalla legge i soci possono prevedere delle clausole per

modificare il tipo sociale senza snaturarlo. Le clausole atipiche devono essere analizzate in concreto per verificare se sono compatibili o meno con il tipo sociale ad esempio, in una srl sarebbe nulla la clausola secondo cui tutti i soci sono illimitatamente responsabili. La clausola è nulla se è contraria ai limiti posti da norme imperative ma non comporta la nullità dell’intero contratto salvo il caso in cui sia essenziale per tutti i soci (art. 1419). Nelle società di capitali tale sanzione non opera dopo l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese e viene applicata la disciplina della nullità delle società (art. 2332). In generale, la disciplina delle società di persone è più elastica in quanto molte norme sono derogabili mentre la disciplina delle società di capitali è più rigida in quanto molte norme sono inderogabili; inoltre tra le società di capitali, la srl è il modello più flessibile. In Italia molte società di capitali (salvo le quotate) tendono a chiudere la compagine sociale facendo rilevare la persona del socio soprattutto nelle società familiari. Tale personificazione può avvenire con clausole di limitazione alla circolazione delle azioni:a. clausole di prelazione se un’azionista vuole trasferire le proprie azioni deve cederle

preferenzialmente agli altri soci a parità di condizioni.b. clausole di gradimento se un’azionista vuole trasferire le proprie azioni è necessario il

gradimento del CdA su tale trasferimento.

7

La clausola, essendo contenuta nello Statuto, ha efficacia reale cioè è opponibile a tutti pertanto può incidere sulla validità del contratto con cui un socio vende le proprie azioni in violazione della clausola stessa. La personificazione si può ottenere anche con i patti parasociali, solitamente collocati fuori dallo Statuto, che vincolano solo le parti pertanto hanno un efficacia obbligatoria cioè la violazione di tale patto implica l’inadempiente al risarcimento del danno (penali pattuite, risoluzione del patto o altri oneri pattuiti) ma non incide sulla validità del contratto/delibera perché il patto non è opponibile al terzo. In entrambi i casi la previsione è valida ma è diversa l’efficacia inoltre il patto parasociale, a differenza della clausola statutaria, non vincola i futuri soci se non è espressamente previsto. In generale, i patti parasociali sono ammissibili perché con essi il socio regola l’esercizio dei propri diritti di partecipazione che gli sono riconosciuti per soddisfare i suoi interessi patrimoniali tuttavia il patto non è ammissibile se tende ad eludere una norma imperativa (divieto patto leonino o voto di approvazione di un bilancio falso). Tali patti possono costituire:a. sindacati di blocco incidono sulla trasferibilità delle azioni.b. sindacati di voto incidono sull’esercizio del diritto di voto e possono essere all’unanimità se i

soci vincolati si obbligano a votare uniformemente a quanto pattuito oppure a maggioranza se si obbligano a votare con una data maggioranza interna, per tutte o per alcune deliberazioni assembleari.

c. esercizio congiunto di un’influenza dominante La disciplina di tali patti parasociali è stata introdotta con la riforma delle società e per le società quotate è più rigorosa in merito alla durata, per evitare un lento ricambio del controllo societario inefficiente, e in merito alla pubblicità, per fornire le informazioni necessarie a valutare l’opportunità di investimento o disinvestimento; tuttavia anche la disciplina delle non quotate riprende tali aspetti della durata e della pubblicità per evitare che l’eccessiva distanza tra le due tipologie provochi il disincentivo alla quotazione:a. durata i patti a tempo determinato non devono avere una durata superiore a 5 anni (non

quotate) e 3 anni (quotate), con riduzione automatico di un eventuale termine maggiore inoltre è possibile il rinnovo alla scadenza mentre nel caso di patti a tempo indeterminato, ogni parte può recedere liberamente con preavviso di 6 mesi (art. 2341 bis e 122 TUF).

b. pubblicità per le spa quotate e le loro controllanti è previsto un sistema di pubblicità infatti i patti devono essere comunicati alla Consob entro 5 giorni, pubblicati sulla stampa quotidiana entro 10 giorni e depositati nel registro delle imprese entro 15 giorni inoltre tali termini decorrono dalla conclusione del patto (art. 122 TUF). L’inosservanza implica la nullità del patto, il divieto di esercizio del voto per i partecipanti al patto, a pena di annullabilità (anche su richiesta della Consob) della deliberazione presa con il voto determinante esercitato in violazione del divieto oltre le sanzione amministrativa. Per le spa diffuse e le loro controllanti è previsto solo che i patti siano comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni assemblea con successiva trascrizione di tale dichiarazione nel verbale assembleare, inoltre tale verbale (non il patto) deve essere depositato presso il registro delle imprese (art. 2341 ter). La mancata dichiarazione comporta il divieto di esercizio del voto per i partecipanti al patto, a pena di annullabilità della deliberazione presa con il voto determinante esercitato in violazione del divieto ma non è prevista nessuna sanzione per la mancata comunicazione e il mancato deposito del verbale. Per le spa chiuse non è previsto alcun obbligo ma si ritiene che l’obbligo di reciproca informazione tra i soci può essere dedotto dal principio di buona fede e correttezza nel rapporto sociale.

3. trasformazione possibilità di abbandonare il tipo sociale scelto inizialmente e di adottarne uno diverso senza che sia necessario estinguere la nuova società per crearne una nuova e senza modificare l’attività di impresa. La riforma del 2003 ha ampliato l’ambito di applicazione di tale statuto quindi oltre le società sono compresi anche gli enti associativi (consorzi, associazioni), quelli non associativi (fondazioni) e i fenomeni senza soggettività giuridica (comunione d’azienda).

8

9) Le società estereIl diritto delle società è essenzialmente nazionale perché ogni Stato prevede un proprio sistema di regole pertanto è necessario individuare i criteri di collegamento per determinare quale legge nazionale applicare. In Italia, la società è disciplinata dalla legge dello Stato in cui è avvenuta la costituzione ma viene applicata la legge italiana se la sede dell’amministrazione o l’oggetto sociale si trova in Italia. Le società soggette al diritto italiano si contratto pongono alle società estere. Se la società estera ha in Italia una sede secondaria con rappresentanza stabile è comunque soggetta alla legge italiana sulla pubblicità degli atti sociali ed è tenuta a pubblicare nel registro delle imprese le generalità e i poteri rappresentativi delle persone che la rappresentano in Italia (art. 2508). Tra gli ordinamenti si può sviluppare una competizione per attrarre quante più possibili iniziative economiche e l’UE per evitare che ciò ostacoli il mercato comune e la libera circolazione, ha cercato di armonizzazione i diritti societari degli Stati membri con le direttive che impongono a tali Stati di adottare delle norme omogenee. Inoltre con il regolamento sono stati introdotti due tipi sociali (Società Europea e Società Cooperativa Europea) disciplinati in modo unitario ed uniforme in tutta l’Unione. Il regolamento a differenza della direttiva è una fonte sovranazionale che disciplina direttamente il fenomeno giuridico in oggetto.

9

CAPITOLO 2: COSTITUZIONE DELLE SOCIETA’ DI CAPITALI

1) Il procedimento di costituzioneNelle società di persone il processo di costituzione si compie con la stipula del contratto sociale mentre l’iscrizione nel registro delle imprese è solo requisito di regolarità delle società con forma commerciale. Nelle società di capitali invece il processo di costituzione è una fattispecie a formazione progressiva cioè sono necessari diversi atti successivi:1. atto costitutivo deve essere stipulato con la forma dell’atto pubblico previo controllo del notaio.2. iscrizione del’atto costitutivo nel registro delle imprese ha efficacia costitutiva e la società viene

ad esistenza acquistando la personalità giuridica (art. 2331) inoltre l’iscrizione produce anche effetti dichiarativi.

Le norme sulla costituzione della spa (art. 2329 – 2331) sono applicabili anche alla srl (art. 2463) e alla sapa (art. 2454) in quanto compatibili. Lo schema procedimentale modellato sulla spa può riempirsi di contenuti diversi a seconda della forma organizzativa prescelta dai soci. La disciplina della costituzione risente inoltre del carattere pluripersonale o unipersonale infatti la srl e la spa uni personali si costituiscono con un atto unilaterale (art. 2463 e 2328) e non con un contratto.

2) L’atto costitutivo e lo statutoIl principale effetto dell’atto costitutivo è la previsione di regole, a carattere strumentale, per disciplinare lo svolgimento dell’attività sociale infatti pone le regole di organizzazione dell’attività. Le regole che governano l’attività sociale possono essere contenute:1. atto costitutivo oltre alla manifestazione di volontà di costituire la società contiene i dati

essenziali della struttura organizzativa.2. statuto è materialmente distinto dall’atto costitutivo ma ne costituisce parte integrante e contiene

le norme relative al funzionamento della società, inoltre in caso di conflitto lo Statuto prevale sull’atto costitutivo (art. 2328). Nella srl il legislatore ha addirittura collocato direttamente lo statuto nel contenuto dell’atto costitutivo (art. 2463) ma può comunque essere redatto separatamente.

Ad ogni società di capitali corrisponde un diverso statuto organizzativo, rispetto al quale le modalità di costituzione e i contenuti dell’atto costitutivo e dello statuto si pongono in rapporto di coerenza. La scelta del tipo sociale influisce inoltre sulle modalità di stipulazione e sul contenuto dell’atto costitutivo oltre alle condizioni per la costituzione della società.

3) Le modalità di stipulazione dell’atto costitutivoIl codice civile prevede due modalità di stipulazione dell’atto costitutivo cioè due tecniche di raccolta e formazione del capitale sociale iniziale che possono variare col tipo sociale prescelto:1. costituzione simultanea è la regola per tutte le società di capitali e prevede che l’atto costitutivo

sia stipulato e il capitale sociale è integralmente sottoscritto, direttamente da coloro che assumono l’iniziativa per la costituzione della società (soci fondatori).

2. costituzione per pubblica sottoscrizione è prevista solo per le spa e le sapa (art. 2333) con lo scopo di favorire le iniziative economiche che necessitano di ingenti mezzi propri già nella fase iniziale. L’atto costitutivo viene stipulato dai soci promotori che hanno assunto l’iniziativa mentre il capitale sociale può essere sottoscritto da soggetti diversi detti soci fondatori. Tale modalità è poco utilizzata perché il procedimento previsto (art. 2333 – 2336) è molto gravoso infatti si articola in quattro fasi:a. pubblicazione del programma spetta ai promotori e il programma deve indicare:

oggetto capitale principali disposizione dell’atto costitutivo e dello statuto eventuale partecipazione che i promotori si riservano agli utili termine entro il quale deve essere stipulato l’atto costitutivoIl programma, con le firme autenticate dei promotori, prima di essere reso pubblico, deve essere depositato presso un notaio.

b. raccolta delle sottoscrizioni spetta ai promotori e le sottoscrizioni devono risultare dall’atto pubblico o dalla scrittura privata autenticata inoltre curano che i sottoscrittori provvedano al versamento presso una banca del 25% dei conferimenti in denaro.

10

c. assemblea dei sottoscrittori è convocata dai promotori secondo le modalità e i tempi previsti dalla legge per deliberare a maggioranza (calcolata per teste) sugli oggetti indicati dalla legge.

d. stipula dell’atto costitutivo da parte degli intervenuti in assemblea anche in rappresentanza dei sottoscrittori assenti.

4) Il contenuto dell’atto costitutivoLa scelta del tipo sociale incide sul contenuto dell’atto costitutivo rispetto al:1. contenuto minimo dati relativi alla struttura della società (art. 2328 spa/sapa – art. 2463 srl):

a. cognome, nome/denominazione, data e luogo di nascita/Stato di costituzione, domicilio/sede, cittadinanza di ogni socio inoltre: società azionarie indicazione del numero delle azioni assegnate a ciascun socio. spa per pubblica sottoscrizione tali dati devono essere forniti anche per i promotori. sapa indicazione dei soci accomandatari.

b. denominazione della società deve contenere l’indicazione del tipo per consentire l’applicazione della relativa disciplina legale inoltre nella sapa deve contenere anche il nome di almeno uno dei soci accomandatari.

c. comune dove sono la sede della società e le eventuali sedi secondarie non è necessario l’indirizzo completo quindi l’organo amministrativo può decidere autonomamente la modifica dell’indirizzo all’interno dello stesso comune.

d. attività che costituisce l’oggetto sociale la predeterminazione del settore dell’attività permette di delimitare preventivamente le condizioni di rischio dell’investimento dei soci infatti un oggetto sociale generico rende inefficaci le norme per tutelare i soci rispetto ad un’eccesiva alterazione del rischio del loro investimento connessa al mutamento dell’attività svolta.

e. ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato non può essere inferiore al capitale minimo individuato dalla legge per ciascun tipo (spa e sapa 120.000 € - srl 10.000 €).

f. numero ed eventuale valore nominale delle azioni (quote), le loro caratteristiche e le modalità di emissione e di circolazione

g. valore dei crediti e dei beni conferiti in natura e dei conferimenti di ciascun socio nella srl.h. numero degli amministratori (e indicazione di quelli con rappresentanza della società) e dei

componenti del collegio sindacale oltre la nomina dei primi amministratori (o consiglieri di gestione) e dei sindaci (o primi componenti del consiglio di sorveglianza) e quando previsto, del soggetto cui è demandato il controllo contabile nella sapa la nomina dei primi amministratori è superflua perché i soci accomandatari sono di diritto amministratori mentre nella srl la legge chiede solo l’indicazione dei soggetti cui è affidata l’amministrazione e di quelli cui è affidato il controllo contabile; è comunque necessaria l’indicazione dei primi sindaci se sussistano le condizioni che rendono obbligatoria la nomina del collegio sindacale. Tali indicazioni si riferiscono al sistema di amministrazione tradizionale quindi è previsto che nella spa con: sistema dualistico numero dei componenti e nomina dei primi membri del consiglio di

gestione e del consiglio di sorveglianza. sistema monistico numero dei componenti e nomina dei primi membri del consiglio di

amministrazione.i. importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione a carico della societàj. durata della società è facoltativa perché è consentita la costituzione a tempo indeterminato ma

la legge prevede che in questo caso, se la partecipazione sociale non è negoziata sul mercato regolamentato, il socio può esercitare il diritto di recesso con preavviso di almeno 6 mesi ma lo statuto può prevedere un termine superiore fino ad 1 anno.

2. grado di imperatività della disciplina legale spazio lasciato alla previsione di regole, relative al funzionamento dell’attività, integrative o modificative della disciplina legale. La previsione di tali regole non è necessaria per la costituzione perché in mancanza è valida la disciplina legale del tipo e l’autonoma statutaria ha un’ampiezza diversa nei vari tipi sociali. Nell’atto costitutivo (statuto) della srl e delle società azionarie chiuse (oltre che in quello delle società di persone) è possibile introdurre clausole compromissorie per devolvere ad arbitri le controversie (tra soci, tra soci e società, da o contro i componenti degli organi amministrativi e di controllo) in deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria.

11

Tali clausole sono valide se le controversie sono relative a diritti disponibili inerenti il rapporto sociale e la legge non prevede l’intervento obbligatorio del pubblico ministero inoltre il potere di nomina degli arbitri deve spettare ad un soggetto estraneo alla società. Le clausole compromissorie vincolano la società e tutti i soci inoltre, se previsto dall’atto costitutivo, anche i componenti degli organi amministrativi e di controllo oltre i liquidatori.

5) Le condizioni per la costituzioneLe condizioni per la costituzione riguardano elementi esterni all’atto costitutivo di cui il notaio deve verificare la sussistenza (art. 2329):1. sottoscrizione integrale del capitale sociale 2. rispetto delle norme sull’esecuzione e la stima dei conferimenti le azioni/quote corrispondenti ai

conferimenti di beni in natura e di crediti devono essere interamente liberate mentre i conferimenti in denaro devono essere versati presso una banca nella misura minima del 25% (art. 2342). Per i conferimenti di beni in natura e di crediti deve essere allegata all’atto costitutivo (e depositata nel registro delle imprese) una relazione giurata di stima di tali conferimenti che deve contenere la descrizione dei beni/crediti conferiti, l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito per la determinazione del capitale sociale (ed eventuale sovrapprezzo) e i criteri di valutazione seguiti inoltre l’esperto è responsabile civilmente e penalmente della verità delle attestazioni (art. 2343). Tale disciplina si diversifica in ragione:a. natura pluripersonale o unipersonale l’unico socio deve versare in una banca l’intero

ammontare dei conferimenti in denaro al momento della sottoscrizione dell’atto costitutivo.b. tipo sociale le differenze riguardano due aspetti:

conferimento in denaro solo nella srl può essere sostituito dalla stipulazione di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria e in ogni momento, il socio può sostituire quest’ultime con il versamento del corrispondente importo in denaro (art. 2464).

stima dei beni/crediti conferiti nelle società azionarie l’esperto deve essere designato, su ricorso del socio, dal tribunale del circondario dove ha sede la società per garantirne l’indipendenza di giudizio e la correttezza/veridicità della stima (art. 2343) mentre nella srl il socio può scegliere l’esperto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili o la società di revisione tra quelle iscritte nell’apposito albo (art. 2465), inoltre solo nella spa è previsto espressamente l’obbligo di controllo da parte degli amministratori.

3. sussistenza delle autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalla legge speciale per la costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto

6) La forma dell’atto costitutivo e il controllo notarileL’atto costitutivo, sia della società pluripersonale che di quella unipersonale, deve essere stipulato per atto pubblico e redatto da un notaio (art. 2328 e 2463) pena nullità della società (art. 2332). Il notaio esegue un controllo preventivo sulla regolarità del procedimento di costituzione e se riscontra l’insussistenza delle condizioni previste dalla legge deve interrompere il procedimento rifiutandosi di redigere l’atto. Il notaio non può sindacare sull’opportunità dell’iniziativa economica infatti non è un controllo di merito ma è un controllo di legalità:1. formale verifica la sussistenza delle condizioni per la costituzione e la completezza documentale

dell’atto costitutivo.2. sostanziale sulle regole contenute nell’atto costitutivo infatti il notaio si deve rifiutare di ricevere

l’atto se riscontra che le clausole statutarie sono contrarie a norme imperative o incompatibili con la disciplina del tipo oppure se l’oggetto sociale è illecito.

7) L’iscrizione nel registro delle impreseL’iscrizione nel registro delle imprese deve avvenire entro 90 giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo (o dal giorno di rilascio delle autorizzazioni necessarie art. 2329) altrimenti questo perde efficacia e cessano gli effetti immediati che la legge collega a tale stipulazione:1. vincolo di indisponibilità si crea sulla parte dei conferimenti in denaro versata al momento della

sottoscrizione (art. 2342 e 2464).

12

La banca depositaria, nel periodo fra la stipulazione e l’iscrizione, non può consegnare tali somme agli amministratori (finché non provano l’avvenuta iscrizione) o restituirle ai sottoscrittori (finché l’atto costitutivo non ha perso efficacia art. 2331).

2. obbligo di deposito per il notaio entro 20 giorni deve depositare l’atto costitutivo nel registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni per la costituzione inoltre se il notaio o gli amministratori non vi provvedono, ciascun socio può provvedervi a spese della società (art. 2330).

L’iscrizione della società è richiesta contestualmente al deposito dell’atto costitutivo e la domanda deve contenere sia l’indirizzo completo che la sede della società inoltre l’ufficio del registro delle imprese deve verificare la regolarità formale della documentazione prima di disporre l’iscrizione (art. 2330). L’iscrizione ha efficacia:1. costitutiva la società acquista immediatamente la personalità giuridica diventando soggetto

autonomo di diritto rispetto ai soci. Con la costituzione viene abbandonata la disciplina del contratto per applicare quella del tipo sociale prescelto.

2. dichiarativa le regole integrative o derogatorie della disciplina legale che sono contenute dell’atto costitutivo diventano opponibili ai terzi, salvo legge (art. 2193). Per le operazioni compiute entro 15 giorni dall’iscrizione, il contenuto dell’atto costitutivo non è opponibile ai terzi che provano di essere stati nell’impossibilità di averne conoscenza (art. 2448). I fatti dei quali la legge prevede l’iscrizione, se non sono iscritti non sono opponibili salvo la prova che i terzi ne erano a conoscenza.

L’ufficio del registro delle imprese presso il quale la società è stata iscritta e il numero di iscrizione devono essere indicati insieme alla sede sociale, negli atti e nella corrispondenza della società inoltre deve risultare il capitale sociale nel suo ammontare effettivamente versato ed esistente secondo l’ultimo bilancio (art. 2550).

8) Il controllo della stima dei conferimenti e gli acquisti pericolosiNella fase iniziale dell’impresa è imposta l’osservanza di due regole particolari: 1. controllo della stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti si distingue tra:

a. società azionarie (art. 2343) l’organo amministrativo deve controllare, entro 180 giorni dall’iscrizione, le valutazioni contenute nella relazione di stima e se sussistono dei motivi fondati, deve procedere alla revisione della stima; finché le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti a tali conferimenti sono inalienabili e devono rimanere depositate presso la società (limite legale alla circolazione delle azioni); se dalla revisione emerge che il valore dei conferimenti è inferiore di oltre 1/5 (altrimenti è ritenuto tollerabile dal legislatore) rispetto al valore delle azioni, la società deve ridurre il capitale sociale proporzionalmente con l’annullamento delle azioni scoperte (per questo motivo prima non possono circolare) ma il socio può versare la differenza in denaro o recedere dalla società; in quest’ultimo caso ha diritto alla restituzione del conferimento in natura, se possibile. Si tratta di una delle poche ipotesi in cui il socio ha diritto alla restituzione del conferimento perché i conferimenti effettuati subiscono un vincolo di destinazione per il conseguimento dell’oggetto sociale ma in questo caso, il conferimento dei beni/crediti è una fattispecie a formazione progressiva quindi finché non è concluso il procedimento, il soggetto non acquista la qualità di socio e pertanto può essere restituito, in via eccezionale, il bene e non il denaro.

b. srl non è prevista una forma di controllo ma parte della dottrina ritiene che spetta agli amministratori in virtù del dovere di diligenza.

2. acquisti pericolosi l’obbligo di stima potrebbe essere eluso con un accordo per mascherare un conferimento in natura con un conferimento in denaro infatti spesso, il socio vendeva il bene alla società e poi effettuava il conferimento in denaro ma solitamente il prezzo di vendita era maggiore rispetto alla stima e veniva sottoscritto più capitale sociale, pertanto la legge ha previsto dei limiti a tali comportamenti (art. 2343bis e 2465) considerando come “acquisti pericolosi” quelli:a. effettuati nei 2 anni dall’iscrizione della società non vale in sede di aumento del capitale. b. il cui corrispettivo non è inferiore ad 1/10 del capitale socialec. in cui le controparti sono i promotori, fondatori, soci o componenti dell’organo amministrativo

13

d. non conclusi a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società; né conclusi su un mercato regolamentato né sotto il controllo dell’autorità (giudiziaria o amministrativa)

L’alienante deve presentare una relazione giurata di stima redatta da un esperto nominato dal tribunale (spa e sapa) o da un esperto qualificato (srl) e la relazione deve contenere la descrizione dei beni/crediti, i criteri di valutazione, il valore di ciascun bene/credito e il corrispettivo pattuito con l’attestazione che il valore dei beni/crediti acquistati dalla società non è inferiore al corrispettivo inoltre nelle spa è necessario il controllo della stima da parte degli amministratori. Nelle spa e sapa, l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria mentre nella srl dai soci salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. La violazione della disciplina determina la responsabilità solidale dell’alienante e dei componenti dell’organo amministrativo per i danni causati alla società, ai soci ed ai terzi. In caso di violazione di tali norme gli amministratori e l’alienante sono responsabili solidalmente per i danni cagionati.

9) L’attività svolta in nome della società prima dell’iscrizioneL’attività in nome alla costituenda società può iniziare prima dell’iscrizione nel registro delle imprese pertanto il legislatore ha previsto una deroga al diritto comune con la disciplina della responsabilità (art. 2331) per i debiti nascenti da operazioni anteriori all’iscrizione solo se l’atto costitutivo è stato stipulato e non ha perso efficacia per il decorso del termine di 90 giorni. Gli atti compiuti in nome della società costituenda sono validi ed efficaci ma non viene applicata la norma sulla rappresentanza senza potere (art. 1398) del diritto comune inoltre si verifica una scissione fra:1. effetti attivi o diritti sono imputati automaticamente alla società costituita.2. effetti passivi o obbligazioni sono imputati a soggetti diversi dalla società costituenda infatti sono

solidalmente ed illimitatamente responsabili:a. coloro che hanno agito a prescindere dall’appartenenza o meno all’organo amministrativo.b. soci che hanno deciso, autorizzato o consentito a prescindere dal fatto che abbiano agito.

La società assume la responsabilità per tali obbligazioni solo in seguito all’approvazione dell’operazione e dopo l’iscrizione pertanto si distingue tra:a. rapporti esterni la società risponde solidalmente con coloro che hanno agito e con coloro che

hanno acconsentito (il debito viene richiesto alla società e poi può essere richiesto indifferentemente ad uno dei soci che risponde per l’intero, salvo il diritto all’azione di regresso verso gli altri soci).

b. rapporti interni la società è obbligata a rilevare indenni coloro che hanno agito se questi sono costretti a pagare.

Tale disciplina non si applica per le obbligazioni contratte prima dell’iscrizione a fronte alle spese di costituzione ma nei limiti dell’importo indicato nell’atto costitutivo e gli effetti passivi si imputano automaticamente alla società iscritta senza specifica approvazione. Nel caso di spa o srl unilaterale, per le obbligazioni derivanti da operazioni anteriori all’iscrizione risponde in solido con coloro che hanno agito anche il socio unico fondatore; si tratta di una responsabilità da posizione che sussiste anche se il socio fondatore non ha autorizzato o ha addirittura cercato di impedirne il compimento.

Oltre ai limiti convenzionali (statutari o extrastatutari) alla circolazione delle azioni, si hanno anche dei limiti legali infatti per la spa e la sapa è previsto il divieto di emettere azioni prima dell’iscrizione della società e di offrire al pubblico prodotti finanziari con oggetto le azioni (art. 2331) salvo il caso della costituzione per pubblica sottoscrizione. Il divieto di emissione di azioni si riferisce all’azione titolo di credito ma è consentita la circolazione dell’azione partecipazione contrattuale secondo le regole di diritto comune della cessione del contratto (art. 1406).

14

10) La nullità della societàIl procedimento di costituzione può presentare dei vizi e delle anomalie ma se l’atto costitutivo viene iscritto nel registro delle imprese, la società è validamente costituita e il coinvolgimento nell’attività sociale di molti interessi esterni all’impresa pone l’esigenza di conservazione dell’impresa. La nullità della società (art. 2332) è disciplinata diversamente dalla nullità dei contratti in merito:1. cause prima dell’iscrizione l’atto costitutivo può essere dichiarato nullo per ogni violazione di

norme imperative (art. 1418) mentre la nullità della società iscritta può essere pronunciata solo in tre casi tassativi:a. mancanza della forma dell’atto pubblico dell’atto costitutivo. b. illiceità dell’oggetto sociale presenza di una clausola statutaria contraria a norme imperative,

ordine pubblico o buoncostume.c. mancanza di ogni indicazione sulla denominazione della società, conferimenti, ammontare del

capitale sociale o oggetto sociale nell’atto costitutivo. La nullità parziale dell’atto costitutivo, inerente singole clausole, può invece essere dichiarata anche dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. In deroga al diritto comune, la nullità è sanabile se prima della sentenza dichiarativa della nullità viene eliminata la causa e ne viene data pubblicità con l’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2332). Tale procedimento può richiedere una modifica statutaria deliberata a maggioranza dell’assemblea o la ripetizione dell’atto con le formalità prescritte dalla legge.

2. effetti prima dell’iscrizione sono applicate le regole contrattuali quindi la sentenza di nullità dell’atto costitutivo determina l’inefficacia originaria e definitiva dell’atto (efficacia retroattiva) mentre dopo l’iscrizione, la sentenza produce effetti analoghi ad una causa di scioglimento infatti vengono nominati i liquidatori e si apre il procedimento di liquidazione. Nel diritto comune la sentenza di nullità è dichiarativa mentre quella di annullamento è costitutiva e nel diritto societario la sentenza di nullità è costitutiva della fase di liquidazione oltre ad essere dichiarativa. La sentenza non ha efficacia retroattiva infatti non incide né sull’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione né sulla posizione dei soci pertanto questi non sono liberati dall’obbligo di conferimento finché non sono soddisfatti i creditori sociali (art. 2332).

15

CAPITOLO 3: LE SOCIETA’ DI CAPITALI

Sezione 1: Disposizioni generali, conferimenti, azioni e quote

1) Caratteri generaliNel codice civile i modelli di riferimento per le società di capitali sono la spa e la srl mentre la sapa viene considerata una variante della spa. I caratteri generali della spa sono:1. autonomia patrimoniale perfetta la società è un soggetto giuridico distinto dai soci con un proprio

patrimonio autonomo pertanto per i debiti sociali risponde la società con tale patrimonio, in linea con il principio generale per cui il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740). I soci della spa e gli accomandanti nella sapa hanno una responsabilità limitata mentre gli accomandatari hanno una responsabilità illimitata. I soci nelle società di persone hanno invece una responsabilità illimitata (salvo gli accomandanti nella sas) infatti sono tenuti al pagamento dei debiti sociali in via sussidiaria.

2. azioni e ricorso al mercato le azioni sono le partecipazioni sociali attribuite ai soci a fronte del conferimento e possono essere intese:a. quote del capitale sociale è una porzione del contratto sociale.b. titolo di credito documento cartolare rappresentativo della partecipazione.

Anche nella sapa la partecipazione sociale è rappresentata da azioni che hanno le stesse caratteristiche mentre nella srl è rappresentata dalle quote che hanno una natura diversa. La spa può ricorrere al mercato del capitale di rischio con l’emissione di azioni che vengono negoziate nei mercati regolamentati, il cui sviluppo è stato favorito dalla standardizzazione delle azioni e dalla loro incorporazione in titoli di credito. La spa inoltre può ricorrere al mercato del capitale di debito con l’emissione di obbligazioni e di altri strumenti finanziari (partecipativi e non) a fronte di apporti di diversa natura.

3. organizzazione corporativa il funzionamento della società è affidato ad diversi organi le cui funzioni sono attribuite dalla legge:a. assemblea è formata dagli azionisti e svolge funzioni di indirizzo. b. collegio sindacale è nominato dall’assemblea ed esercita il controllo sulla gestione. La società può inoltre scegliere due sistemi alternativi di amministrazione e controllo (sistema dualistico e sistema monistico) in cui le funzioni di gestione e di controllo sono diversamente ripartite tra gli organi sociali.

Nella prassi, il modello della spa viene utilizzato solo per il ricorso ai mercati finanziari ma anche dalla media - grande impresa e dall’impresa collettiva familiare infatti solo un esiguo numero delle spa risultato quotato in borsa. Le spa si possono distinguere in:1. società chiuse non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e sono soggette alla disciplina

generale della spa contenuta nel codice civile.2. società aperte fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e si distinguono in:

a. società diffuse emettono azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante e sono soggette alle norme generali sulle società aperte (pubblicità patti parasociali, quorum assembleari, controllo contabile, cause convenzionali di recesso) oltre e in deroga alla disciplina generale della spa.

b. società quotate emettono azioni quotate nei mercati regolamentati e sono soggette alle norme che il codice (esenzione dai limiti all’emissione di obbligazioni, obbligo di redazione della relazione semestrale, facoltà di escludere il diritto di opzione) o le leggi speciali (TUF D.Lgs. 58/1998) dettano espressamente per gli emittenti quotati oltre alle norme generali sulle società aperte e sulle spa (art. 2325 bis).

Nella realtà, il tipo sociale più diffuso è quello della srl che come la spa ha una personalità giuridica (art. 2331 richiamato dall’art. 2463) e risponde delle obbligazioni sociali solo con il proprio patrimonio (art. 2462 salvo eccezioni) ma si caratterizza per i suoi caratteri fortemente personali che sono evidenziati dalla maggiore autonomia negoziale sull’organizzazione e la disciplina della società:1. clausola di esclusione l’atto costitutivo può prevedere le ipotesi di esclusione del socio per giusta

causa oltre la morosità del socio che è prevista dalla legge (art. 2473bis). Il socio escluso ha diritto ad ottenere la liquidazione della propria partecipazione in base al valore di mercato del patrimonio sociale al momento della esclusione (art. 2473).

16

Tale rimborso può avvenire con l’acquisto della quota da parte degli altri soci o da un terzo oppure con l’utilizzo delle riserve disponibili ma è esclusa la possibilità del rimborso mediante riduzione del capitale sociale come si ha in caso di recesso. Se la partecipazione non può essere acquistata e non ci sono delle risorse disponibili per rimborsare il socio escluso, la società deve essere posta in liquidazione e al diritto alla liquidazione della quota si sostituisce il diritto alla quota di liquidazione.

2. clausola di arbitraggio l’atto costitutivo, come nelle società di persone ma non in quelle azionarie, può prevedere dei meccanismi di riduzione dei contrasti sulla gestione della società con ricorso a terzi arbitratori.

3. regime residuale l’atto costitutivo può prevedere il regime residuale della singola società cioè il rinvio alla disciplina della snc/ss (accentua il carattere personale) o della spa (riduce il carattere personale) per quanto non disposto dalla legge e dall’atto stesso.

4. patti parasociali il codice non prevede un regime per i patti parasociali in materia di srl perché l’autonomia negoziale può essere esercitata con le statuizioni dell’atto costitutivi mentre nelle spa sono necessari i patti parasociali che infatti sono disciplinati (art. 2341bis)

5. contenuto dell’atto costitutivo non differisce molto da quello della spa (art. 2463).6. struttura dell’atto costitutivo solitamente risulta da un unico contesto documentale perché è meno

diffusa la prassi, rispetto alla spa, di dividere le norme sul funzionamento contenute nello Statuto dalle altre norme contenute nell’atto costitutivo.

2) Autonomia patrimoniale e responsabilità limitata dei sociLa spa e la srl sono caratterizzate dal regime di autonomia patrimoniale perfetta per cui il patrimonio personale dei soci è insensibile ai debiti della società e viceversa. Tale regime prescinde dalla natura pluripersonale o unipersonale della società salvo l’eccezione in cui, in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui la totalità delle azioni/partecipazione è appartenuta ad una sola persona, questa risponde illimitatamente nei casi di violazione degli obblighi gravanti su di essa (art. 2325/2463):1. conferimenti devono essere effettuati secondo le modalità previste dalla legge (art. 2342/2464).2. pubblicità gli amministratori devono depositare, per l’iscrizione nel registro delle imprese, una

dichiarazione con i dati identificati dell’unico socio quando la totalità delle azioni/partecipazione appartiene ad una sola persona e quando questa muta (art. 2362/2470) inoltre tale pubblicità è prevista anche quando viene costituita o si ricostituisce la pluralità dei soci. In sostituzione degli amministratori può provvedere a darne pubblicità anche l’unico socio o colui che cessa di essere tale e a tale forma di pubblicità, si aggiunge inoltre l’obbligo (non sanzionato con la perdita della responsabilità limitata) di indicare negli atti e nella corrispondenza della società, che essa ha un unico socio (art. 2250). I contratti tra la società unipersonale e l’unico socio o le operazioni a favore di quest’ultimo, sono opponibili ai creditori sociali solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del CdA o da un atto scritto avente data certa anteriore al pignoramento (art. 2362).

3) Il rapporto tra conferimenti, patrimonio, capitale e azioni/quoteNelle società di capitali, la disciplina dei conferimenti è più rigorosa (tipologie conferibili, modalità e tempi di esecuzione e valutazione dei beni/crediti) per garantire l’effettività del capitale sociale a causa della responsabilità limitata dei soci infatti i creditori sociali, se il patrimonio è esiguo o nullo, non hanno a garanzia il patrimonio personale dei soci, come accade nelle società di persone; inoltre tale disciplina per le spa è ancora più rigorosa rispetto alle srl, per la possibilità delle prime di ricorrere al mercato dei capitali di rischio. Il conferimento è la prestazione patrimoniale promessa/eseguita dal socio in sede di:1. costituzione al momento dell’adesione al contratto sociale.2. aumento del capitale a pagamento al momento della modifica del contratto sociale.Le entità patrimoniali conferite vengono acquisite dalla società e ne formano il patrimonio. Il socio non ha nessun diritto di restituzione su beni conferiti (salvo il caso di recesso a seguito della revisione di stima del conferimento) infatti il diritto di rimborso al termine della liquidazione ha ad oggetto una somma di denaro pari al valore dei conferimenti. Il conferimento attribuisce il capitale di rischio alla società in cambio dell’assegnazione al socio di partecipazioni; tale capitale di rischio viene imputato al capitale che è suddiviso in azioni o quote, ognuna delle quali attribuisce al socio i diritti derivanti dalla sua partecipazione.

17

La partecipazione è rappresentata da:1. azioni indicano quote uguali del rapporto sociale nella spa. Il capitale sociale e il numero delle

azioni in cui è suddiviso, sono due elementi essenziali dello statuto pertanto la loro modifica è soggetta alle regole previste per le modifiche di tale documento. In linea di principio, l’assegnazione delle azioni è proporzionale ai conferimenti effettuati ma i soci possono stabilire una assegnazione diversa purché il valore complessivo dei conferimenti non sia inferiore al valore imputato al capitale, corrispondente alla somma del valore nominale delle azioni assegnate ai soci (art. 2346). Per considerare l’apporto di utilità che non possono formare oggetto dei conferimenti (prestazioni di fare o uso del nome) o regolare situazioni di credito/debito tra soci, è possibile pattuire che un socio riceva meno azioni rispetto a quanto conferisce (azioni sopra la pari) mentre un altro socio riceve più azioni (azioni sotto la pari). Infine, i soci possono stabilire che solo una parte del valore dei beni conferiti sia imputata a capitale e tale differenza costituisce il sopraprezzo pagato dai soci per ottenere l’assegnazione delle azioni.

2. quote indicano quote, anche diverse, del rapporto sociale nella srl. Se l’atto costitutivo non dispone diversamente le partecipazione dei soci sono determinate in misura proporzionale al conferimento (art. 2468) pertanto è possibile considerare gli apporti dei soci di carattere strettamente personale che sfuggono ad una valutazione economica sufficientemente obiettiva. Inoltre l’atto costitutivo può prevedere l’attribuzione ai soci di particolari diritti sull’amministrazione della società o la distribuzione degli utili.

4) Altre tipologie di apporti e di strumenti finanziari nella spaLa disciplina della spa prevede due figure tipiche e quasi contrapposte di apporti:1. azioni sono emesse a fronte del conferimento di capitali di rischio pertanto l’azionista è un socio;

la causa del conferimento è l’attribuzione di capitale di rischio senza obbligo di rimborso col fine della partecipazione agli utili.

2. obbligazioni sono emesse a fronte dell’apporto di capitale di credito pertanto l’obbligazionista è un creditore; le obbligazioni incorporano un’operazione di finanziamento per la quale il sottoscrittore ha diritto alla restituzione della somma mutuata oltre al rendimento pattuito.

Per soddisfare le diverse esigenze delle imprese e dei mercati finanziari sono nati nuovi strumenti finanziari intermedi a tali categorie (azioni di risparmio, obbligazioni convertibili in azioni, obbligazioni subordinate) e la riforma del 2003 ha ampliato oltre a rendere più elastiche sia le figure delle azioni (creazione di categorie speciali di azioni con peculiari diritti patrimoniali o alterazioni del diritto di voto) che quelle delle obbligazioni (il contenuto economico può essere dipendere parzialmente in parte dall’andamento economico della società) inoltre ha introdotto gli strumenti finanziari partecipativi che possono essere forniti di particolari diritti patrimoniali e/o amministrativi salvo l’esclusione del diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti; in tal caso lo Statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione (art. 2346). Gli strumenti finanziari partecipazioni sono assegnati a fronte di apporti diversi dai conferimenti che possono essere effettuati da soci o da terzi pertanto non costituiscono il capitale sociale.

5) I conferimentiLe entità conferibili sono:1. spa il codice civile prevede due categorie di conferimenti (art. 2342):

a. denaro se l’atto costitutivo non prevede diversamente, il conferimento deve farsi in denaro.b. beni in natura tale conferimento può essere previsto dall’atto costitutivo ma deve essere

interamente liberato alla sottoscrizione. Per i beni conferiti in proprietà, la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita (art. 2254): evizione se la società subisce l’evizione totale della cosa per effetto di diritti che un terzo ha

fatto valere su di essa, può chiedere la risoluzione del contratto oltre il risarcimento del danno (art. 1483). Nel caso di evizione parziale, la società può chiedere la risoluzione del contratto se, secondo le circostanze, si ritiene che altrimenti non avrebbe acquistato la cosa oppure può ottenere la riduzione del prezzo, salvo in entrambi i casi, il risarcimento del danno (art. 1484).

18

vizi il socio deve garantire che la cosa sia immune dai vizi che la rendono inidonea all’uso o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore; il patto con sui si esclude o si limita tale garanzia non ha effetto, se il socio ha taciuto tali vizi in mala fede (art. 1490) e la società può chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo inoltre se la cosa consegnata è perita a causa dei vizi, la società ha diritto alla risoluzione del contratto (art. 1492). La garanzia non è dovuta se la società conosceva i vizi o se erano facilmente riconoscibili, salvo che il socio abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi (art. 1491).

L’acquisto della qualità di socio si verifica con l’effetto traslativo del trasferimento della proprietà in seguito al consenso espresso. Il rischio dei beni conferiti in godimento resta a carico del socio conferente quindi l’eventuale perimento, implica il venir meno del conferimento incidendo sulla posizione del socio. La garanzia per il godimento è regolata dalle norme sulla locazione (art. 2254) pertanto se alla consegna, la cosa locata è affetta da vizi che ne diminuiscono in modo apprezzabile l’idoneità all’uso pattuito, la società può domandare la risoluzione del contratto o la riduzione del corrispettivo, salvo che si tratti di vizi conosciuti o facilmente riconoscibili inoltre il socio è tenuto a risarcire la società per i danni derivanti da tali vizi, se non prova di avere senza colpa ignorato l’esistenza alla consegna (art. 1578).

c. crediti tale conferimento può essere previsto dall’atto costitutivo ma deve essere interamente liberato alla sottoscrizione. Se il socio assume la garanzia, risponde dell’insolvenza del debitore (art. 2255) nei limiti di quanto ha ricevuto, inoltre deve corrispondere gli interessi, le spese di cessione e quelle che la società sopporta per escutere il debitore oltre il risarcimento del danno; ogni patto che aggrava tale responsabilità del socio è senza effetto inoltre la garanzia cessa, se la mancata realizzazione del credito per insolvenza del debitore dipende dalla negligenza della società ad iniziare/proseguire le istanze contro il debitore (art. 1267).

I limiti previsti dal codice riguardano:a. prestazioni di opera e servizi non possono formare oggetto di conferimento quindi non è

ammessa la figura del socio d’opera e non può essere conferito un credito vantato verso soggetti terzi avente ad oggetto l’esecuzione di prestazioni d’opera o servizi. Tale norma deriva dal fatto che il capitale sociale è l’unica garanzia per i creditori sociali e tali beni sono difficilmente capitalizzabili.

b. beni/diritti non immediatamente e definitivamente trasferibili non possono formare oggetto di conferimenti i beni generici, beni futuri o beni oggetto di prestazioni continue/periodiche perché le azioni emesse a fronte di conferimenti in natura o di crediti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione.

2. srl come nelle società di persone, è possibile conferire tutto ciò che sia suscettibile di valutazione economica (art. 2464):a. denaro se l’atto costitutivo non prevede diversamente, il conferimento deve farsi in denaro.b. beni in natura sono applicate le norme sulla vendita e sulla locazione.c. crediti sono applicate le norme sulla cessione pro soluto e pro solvendo.d. prestazioni di opera e servizi il socio deve stipulare una polizza assicurativa o una fideiussione

bancaria, a garanzia dell’intero valore assegnato agli obblighi assunti dal socio, aventi per oggetto tali prestazioni e l’atto costitutivo può prevedere che la polizza o la fideiussione possono essere sostituite col versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in denaro presso la società. Tale conferimento, come ogni conferimento diverso dal denaro, presuppone la stima della prestazioni promesse e l’applicazione della relativa disciplina (art. 2465). La previsione con cui il socio si obbliga a garantire le obbligazioni sociali oltre la propria quota di partecipazione, si oppone al carattere essenziale della responsabilità limitata della srl pertanto l’obbligazione del socio, si ritiene che abbia efficacia solo interna alla società mentre la previsione con cui il socio si obbliga a garantire le obbligazioni sociale con una somma multipla del conferimento, è coerente con il carattere essenziale della srl pertanto ha piena efficacia esterna.

19

I tempi e le modalità dei conferimenti sono:1. spa si distingue tra (art. 2342):

a. denaro alla sottoscrizione dell’atto costitutivo o delle nuove azioni, deve essere versato presso una banca almeno ¼ del conferimento e i restanti ¾ possono essere richiesti successivamente dagli amministratori nei tempi determinati da quest’ultimi ma nel caso di società unipersonale, tale versamento deve avvenire per intero. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni. Le modalità di esecuzione sono scelte dai soci e dalla società ma nei casi in cui la legge impone l’esecuzione del versamento entro un certo periodo, devono essere utilizzati mezzi di pagamento che assicurano l’effettivo conseguimento del denaro da parte della società e non strumenti di credito che facciano dipendere il pagamento da un’ulteriore attività del socio conferente. Tuttavia, in sede di costituzione, il versamento del 25% del conferimento, non essendo ancora perfezionato il procedimento previsto dalla legge, deve essere effettuato presso una banca dove rimane vincolato fino all’iscrizione della società del registro delle impresa.

b. beni in natura e crediti le relative azioni devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione, anche in sede di aumento del capitale (art. 2440). Il conferimento deve avvenire contestualmente alla sottoscrizione con modalità da far conseguire immediatamente e incondizionatamente la titolarità e la disponibile del bene/credito conferito.

2. srl si distingue tra (art. 2464):a. denaro alla sottoscrizione dell’atto costitutivo o delle nuove quote, deve essere versato presso

una banca almeno ¼ del conferimento e i restanti ¾ possono essere richiesti successivamente dagli amministratori nei tempi determinati da quest’ultimi ma nel caso di società unipersonale, tale versamento deve avvenire per intero. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro 90 giorni. I versamenti in denaro possono essere sostituti, per l’importo corrispondente, da una polizza di assicurazione o da una fideiussione bancaria ma il socio può in ogni momento sostituire tali garanzie finanziarie con il versamento del corrispondente importo in denaro.

b. beni in natura e crediti le relative quote devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione, anche in sede di aumento del capitale.

c. prestazioni d’opera e servizi sono necessarie le garanzie finanziarie a tali prestazioni.Nelle spa non possono essere conferite prestazioni d’opera o servizi come nelle srl, tuttavia la spa può ottenerle a titolo diverso dal conferimento in due modi:1. strumenti finanziari partecipativi sono emessi a fronte di apporti (art. 2346) che costituiscono il

quasi capitale (non capitale in senso tecnico) pertanto un individuo può essere azionista e fare apporti ottenendo sia le azioni che tali strumenti ma gli apporti possono essere effettuati anche da un terzo.

2. azioni con prestazioni accessorie in aggiunta all’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può porre a carico dei soci l’obbligo di esecuzione di prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalità e il compenso oltre a stabilire le sanzioni in caso di inadempimento. Tali azioni devono essere nominative e non sono trasferibili senza il gradimento ex lege del CdA cioè il consenso degli amministratori (limite legale alla circolazione delle azioni) inoltre gli obblighi a carico dei titolari di tali azioni, non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci, salvo l’atto costitutivo (art. 2345). La prima regola è una tecnica di personalizzazione della spa mentre la seconda è una deroga al principio di organizzazione della maggioranza perché tale azioni, oltre al profilo societario del conferimento hanno un profilo contrattuale della prestazione pertanto viene applicato il principio dell’unanimità che caratterizza la disciplina comune.

La disciplina delle srl non prevede espressamente le quote con prestazioni accessorie ma tale facoltà può rientrate nell’autonomia organizzativa delle srl, che è più ampia rispetto a quella delle spa, infatti è possibile prevedere, con una clausola dell’atto costitutivo, l’obbligo di uno o più soci di eseguire prestazioni accessorie oltre al conferimento.

20

6) Il socio morosoNella spa il socio moroso (art. 2344) è colui che non effettua i pagamenti ancora dovuti dopo 15 giorni dalla pubblicazione della diffida nella Gazzetta Ufficiale; gli amministratori possono promuovere l’azione per l’esecuzione del conferimento oppure offrono le azioni di tale socio agli altri soci, in proporzione alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti; in mancanza di offerte possono vendere le azioni a rischio e per conto del socio moroso; in caso di mancata vendita possono far decadere tale socio trattenendo le somme conferite salvo il risarcimento del danno. Inoltre, le azioni non vendute, se non possono essere messe in circolazione nell’esercizio di dichiarazione della decadenza, devono essere annullate con conseguente riduzione del capitale sociale (riduzione obbligatoria) e il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto in assemblea. Si tratta di un caso di sospensione dell’esercizio del diritto di voto quindi se il socio moroso esegue i versamenti, può esercitare nuovamente tale diritto mentre in caso di vendita delle sue azioni, l’acquirente può esercitare liberamente il diritto di voto. Nelle società di persone, le cause di scioglimento del vincolo sociale sono la morte, il recesso e l’esclusione che può essere di diritto cioè le cause sono previste dalla legge (fallimento del socio) oppure facoltativa cioè le cause sono previste dai soci (socio d’opera che diventa incapace di eseguire quella certa prestazione) ma tali regole non valgono nelle società di capitali perché rileva l’aspetto economico e non personale. Nelle società di capitali non è presente l’istituto delle esclusioni in senso tecnico infatti l’unico caso in cui si verifica un fenomeno analogo all’esclusione è quello della decadenza del socio moroso. In entrambi i casi il risultato è quello dello scioglimento del vincolo sociale ma nel caso dell’esclusione la società ha l’obbligo di liquidazione della quota del socio escluso mentre nel caso della decadenza gli amministratori non hanno tale obbligo e possono trattenere i conferimenti già versati. Nella srl la disciplina del socio moroso (art. 2466) è analoga.

7) I principi generali delle partecipazioni sociali: azioni e quoteNella spa la partecipazione azionaria è caratterizzata dal fatto che può essere incorporata in titolo documentale e si distingue dalle altre tipologie di partecipazioni per diversi aspetti:1. autonomia consiste nella spersonalizzazione della partecipazione rispetto al suo titolare e nella

standardizzazione rispetto a tutte le altre partecipazioni azionarie infatti le azioni sono uguali frazioni del contratto sociale e conferiscono gli stessi diritti indipendentemente dal soggetto titolare e dall’ammontare dei suoi conferimenti. I soci non si trovano comunque nella stessa posizione perché ognuno di esso può essere titolare di più azioni. Nella srl, invece, il socio è titolare di un’unica partecipazione che rappresenta una frazione del capitale sociale diversa da socio a socio.

2. caratteristiche generale sono tre:a. individisibilità (art. 2347) le azioni sono indivisibili e nel caso di comproprietà di un’azione, i

diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante comune. Se il rappresentante comune non è stato nominato, le comunicazioni e le dichiarazioni fatte dalla società ad uno dei comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti. Inoltre i comproprietari dell’azione rispondono solidamente delle obbligazioni da essa derivanti.

b. inscindibilità non è prevista dalla legge ma si ritiene che nei rapporti con la società, le azioni e il loro contenuto (diritti) non possono essere attribuiti a soggetti diversi (diritto agli utili a Tizio e diritto al voto a Caio) anche se sono legittimi gli accordi con efficacia inter partes che dispongono in tal modo di alcuni diritti sociali. A tale principio, le legge effettua poi delle deroghe nel caso dei diritti reali parziali cioè il pegno e l’usufrutto sulle azioni (art. 2352) infatti si ha una dissociazione tra la titolarità dell’azione e l’esercizio del diritto di voto che, salvo convenzione contraria, spetta al creditore pignoratizio o all’usufruttuario (art. 2352). Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio e anche le relative azioni sottoscritte sono attribuite ad esso mentre gli altri diritti amministrativi spettano sia al socio che al creditore pignoratizio o all’usufruttuario, salvo che risulti diversamente dal titolo. Tali norme valgono anche in caso di sequestro delle azioni con la differenza, che se non risulta diversamente dal provvedimento del giudice, i diritti amministrativi sono esercitati dal custode.

21

c. uguaglianza sul pian quantitativo le azioni devono essere di uguale valore mentre sul piano qualitativo devono conferire uguali diritti ai loro possessori (art. 2348). Con lo statuto o successive modifiche, possono essere create delle categorie di azioni con diritti diversi ma tale principio di uguaglianza riemerge all’interno della categoria perché tutte le azioni appartenenti alla stessa categoria devono conferire uguali diritti.

3. libera trasferibilità le azioni possono essere trasferite liberamente senza il consenso degli altri soci o della società ma tale regola è derogabile perché possono essere previsti dei limiti (legali o statutari) alla circolazione delle azioni.

Nella srl le partecipazioni sociali non possono essere rappresentate da azioni e costituire oggetto di sollecitazione all’investimento (art. 2468). Il divieto all’investimento rimarca le caratteristiche di tale tipologia societaria (chiusura, carattere personale e rilevanza delle persone dei soci) e rende impossibile la stipulazione dell’atto costitutivo con la pubblica sottoscrizione. Tra i soci e le quote si stabilisce un rapporto tendenzialmente biunivoco (salvo la comunione sulla partecipazione) per cui il numero delle quote è pari al numero dei soci e ciascuno è titolare di un’unica partecipazione. La misura di ciascuna partecipazione non è costante come nelle azioni ma varia in ragione dei conferimenti e di successivi accordi inoltre mentre le azioni sono partecipazioni sociali tra loro tendenzialmente autonome e distinte, la quota rappresenta in modo assolutamente unitario quella certa partecipazione sociale. In assenza di limitazioni o esclusioni della trasferibilità della quota, questa è liberamente divisibile tuttavia la quota è indivisibile se lo prevede l’atto costitutivo o in conseguenza alla previsione di inalienabilità nello stesso atto costitutivo. Se l’atto costitutivo prevede l’indivisibilità o non si procede in concreto alla divisione, la partecipazione può solo cadere in comunione pertanto come nelle spa, i diritti dei condomini devono essere esercitati da un rappresentante comune, scelto con le regole dell’amministrazione della comunione (art. 2468). La partecipazione sociale essere oggetto di espropriazione e la disciplina sull’esecuzione forzata vale sia in ipotesi di esecuzione individuale che di esecuzione collettiva pertanto viene eseguito pignoramento con la notifica al debitore e alla società, successivamente viene iscritto nel registro delle imprese e gli amministratori provvedono all’annotazione nel libro dei soci (art. 2471). In caso di pegno, usufrutto e sequestro la disciplina della srl (art. 2471 bis) coincide con quella della spa (art. 2352).

8) Il valore nominale delle azioniIl valore nominale delle azioni è dato dal loro rapporto tra il capitale sociale e il numero delle azioni (determinati nell’atto costitutivo) quindi corrisponde ad una frazione del capitale sociale che secondo il principio assoluto inderogabile deve essere uguale per tutte le azioni emesse dalla società. Spesso, per l’applicazione di alcuni istituti viene fatto riferimento al valore nominale delle azioni:1. diritto di voto le azioni con voto non pieno non possono superare complessivamente la metà del

capitale sociale (art. 2351). 2. azioni di godimento in caso di liquidazione, concorrono nella ripartizione del patrimonio sociale

residuo dopo il rimborso delle altre azioni al loro valore nominale (art. 2353).3. acquisto delle azioni proprie il valore nominale complessivo delle azioni proprie non può superare

la decima parte del capitale sociale (art. 2357).4. soprapprezzo somme percepite dalla società per l’emissione di azioni superiore al loro valore

nominale (art. 2431).5. sottoscrizione e versamenti in sede di aumento del capitale sociale, alla sottoscrizione deve essere

versato il 25% del valore nominale delle azioni sottoscritte salvo l’intero soprapprezzo (art. 2439).Nelle azioni senza valore nominale la legge consente di omettere tale indicazione sulla base di una scelta che deve valere per tutte le azioni. Si tratta di azioni il cui valore nominale rimane inespresso ma esiste ed ha la stessa rilevanza che ha nelle azioni con valore nominale espresso infatti in ogni momento è possibile risalire a tale valore dividendo il capitale sociale per il numero delle azioni. Tali azioni consentono di effettuare varie operazioni sul capitale senza il problema dei resti indivisibili come nel caso dell’aumento gratuito che può essere realizzato variando l’ammontare del capitale sociale, fermo restando il numero delle azioni in mano ai soci. La rilevanza applicativa del valore nominale viene traslata su:1. numero delle azioni in mancanza dell’indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni

che ad esso si riferiscono si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse (art. 2346).

22

2. valore nominale inespresso per l’applicazione degli istituti che non possono essere riferiti al numero delle azioni come nel caso dell’aumento del capitale sociale a pagamento perché occorre determinare il prezzo di emissione delle azioni e il loro valore nominale al fine di stabilire l’ammontare del versamento immediato (25% oltre l’intero soprapprezzo).

In merito alle azioni si distinguono due concetti:1. valore contabile frazione del patrimonio netto contabile formato dal capitale e dalle riserve. 2. valore reale frazione del valore effettivo del patrimonio sociale.

8) Il contenuto delle partecipazioni azionarieIl contenuto delle azioni è l’insieme dei diritti che attribuiscono al socio e possono essere: 1. diritti misurabili tali diritti sono quantificati in base al numero di azioni possedute (diritto di voto

art. 2351) o in base alla frazione di capitale che rappresentano (ripartizione utili art. 2350). 2. diritti spettanti ad un quorum tali diritti spettano ad uno o più azionisti purché raggiungano una

determinata percentuale del capitale sociale e una volta soddisfatto tale criterio quantitativo, spettano in ugual misura, indipendentemente dal numero di azioni possedute. In genere si tratta di diritti amministrativi a tutela delle minoranze:a. convocazione su richiesta dei soci i soci che rappresentano almeno un 1/10 del capitale

sociale, salvo lo Statuto che può prevedere un quorum inferiore, possono richiedere agli amministratori la convocazione dell’assemblea e questi sono obbligati a provvedervi (art. 2367).

b. rinvio dell’assemblea i soci intervenuti che riuniscono almeno 1/3 del capitale sociale rappresentato nell’assemblea possono chiederne il rinvio, non oltre i 5 giorni, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione (art. 2374).

c. annullabilità delle deliberazioni i soci che possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione e che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale possono proporne l’impugnazione, salvo lo Statuto (art. 2377).

d. azione sociale di responsabilità possono promuoverla i soci che rappresentano almeno 1/5 del capitale sociale o la diversa misura prevista dallo Statuto ma non superiore ad 1/3 (art. 2393 bis).

e. denunzia al tribunale di gravi irregolarità possono promuoverla i soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale salvo un quorum inferiore previsto dallo Statuto (art. 2409).

3. diritti non misurabili tali diritti spettano a ciascun socio a prescindere dal numero delle azioni possedute e mirano alla tutela della posizione del socio (diritto di intervento in assemblea art. 2370; diritto di denuncia al collegio sindacale art. 2408 e diritto di esaminare alcuni libri sociali art. 2422).

Inoltre, tali diritti si distinguono tra: 1. diritti patrimoniali (art. 2350) sono inerenti all’aspetto economico del rapporto sociale cioè alla

remunerazione dell’investimento azionario durante la vita della società (diritto agli utili) e alla suddivisione del patrimonio residuale al temine della liquidazione in caso di scioglimento della società (diritto alla liquidazione).

2. diritti amministrativi sono inerenti alla dimensione organizzativa e al funzionamento della società e si distinguono rispetto:a. organo assembleare d. di voto, d. di intervento, d. di richiesta della convocazione

dell’assemblea, d. di rinvio della deliberazione e d. di impugnazione delle deliberazioni invalide. b. attività di gestione d. di denuncia al collegio sindacale/tribunale, d. di impugnazione delle

deliberazioni consiliari lesive dei diritti dei soci, d. all’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori e d. di informazione.

Il diritto di recesso (art. 2437) e il diritto di opzione (art. 2441) sono ibridi perché hanno un riflesso patrimoniale (ottenimento e mantenimento della quota) ma tutelano anche interessi di carattere amministrativo (cessione e mantenimento della qualità di socio).

10) Le categorie speciali di azioni e i diritti particolari nella srlLa spa con lo statuto o successive modifiche, può creare azioni con diritti diversi rispetto alle ordinarie (art. 2348) e le azioni caratterizzate dagli stessi diritti formano una categoria nella quale, la tutela degli interessi comuni è affidata all’assemblea speciale dei titolari di tali azioni.

23

In merito alle azioni con prestazioni accessorie bisogna precisare che secondo l’interpretazione restrittiva (letterale) non sono una categoria perché attribuiscono obblighi diversi e non diritti diversi mentre secondo l’interpretazione estensiva, sono una categoria perché attribuiscono un rapporto giuridico diverso. Sia le azioni ordinarie che quelle speciali costituiscono una categoria e i diritti caratterizzanti vanno intesi in senso ampio perché il concetto di categoria, che è funzionale all’applicazione della disciplina delle assemblee speciali (art. 2376), riguarda ogni ipotesi in cui un gruppo di azioni è distinto dalla stessa situazione giuridica. La disciplina convenzionale sulla trasferibilità delle azioni può creare diverse categorie come nel caso in cui un gruppo di azioni è assoggettato ad una clausola di prelazione mentre le restanti azioni sono liberamente trasferibili. Il regime legale di circolazione delle azioni (nominative o al portatore) non crea una nuova categoria perché tale caratteristica delle azioni dipende da una libera scelta di ciascun azionista, salvo lo statuto e le leggi speciali (art. 2354). Se esistono diverse categorie di azioni o strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi, le deliberazioni dell’assemblea che pregiudicano i diritti di una di esse, devono essere approvate anche dall’assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata (art. 2376) pertanto la delibera di quest’ultima è condizione di efficacia della delibera dell’assemblea generale. L’assemblea speciale è regolata dalle norme previste per le assemblee straordinarie inoltre se ci sono dei vizi della delibera dell’assemblea speciale deve essere impugnata la delibera dell’assemblea generale che ne risulta viziata perché si tratta di una fattispecie a formazione progressiva. Si tratta di una norma a tutela della società nel suo complesso perché è necessario e sufficiente il consenso della sola maggioranza degli azionisti speciali riuniti. Il caso di modificazioni dello statuto sul diritto di voto o di partecipazione costituisce una causa inderogabile di recesso (art. 2437). Le disposizioni (legali o statutarie) possono prevedere un’organizzazione per la salvaguardia degli ulteriori interessi comuni dei possessori di una categoria di azioni o strumenti finanziari partecipativi e la legge prevede tale disciplina in merito alle azioni di risparmio ma viene estesa anche alle altre categorie speciali di azioni che sono quotate nei mercati regolamentati. Gli elementi caratterizzanti di tale disciplina sono:1. ampliamento competenze dell’assemblea speciale delibera sulle modifiche pregiudizievoli per gli

interessi della categoria, sulla nomina del rappresentante comune, sulla costituzione di un fono comune, sulla tra sanzione delle controversie con la società e su altri argomenti di interesse comune.

2. rappresentante comune degli azionisti di categoria è disciplinato sulla base del rappresentante degli obbligazionisti dotato di una specifica funzione attinente l’informazione dagli organi sociali sull’andamento della società.

La spa, nei limiti imposti dalla legge, può determinare liberamente il contenuto delle azioni delle varie categorie pertanto anche se vige il principio generale dell’atipicità delle categorie speciali, l’autonomia statutaria deve rispettare, come accadeva nel contratto dei:1. limiti patrimoniali è vietato il patto leonino con cui uno o più soci sono esclusi dalla

partecipazione agli utili o alle perdite (art. 2265). In questo caso manca il presupposto essenziale della qualità di socio cioè l’esercizio in comune dell’attività economica con lo scopo di divisione degli utili. Tale limiti non esclude la possibilità di prevedere modi diversi di partecipazione:a. azioni privilegiate possono avere diverse prerogative rispetto agli utili come l’attribuzione di

una percentuale maggiore di dividendo (privilegio di preferenza) o la soddisfazione prioritaria rispetto alle altre categorie (privilegio di priorità) o una combinazione di tali privilegi.

b. azioni postergate hanno il privilegio di subire la riduzione del capitale per perdite subordinatamente all’estinzione delle altre azioni non postergate. Il divieto del patto leonino viene rispettato perché tali azioni, anche se subordinatamente, partecipano alle perdite.

2. limiti diritto di voto ad ogni azione può essere attribuito un solo diritto di voto pertanto è vietato il voto plurimo e il valore complessivo delle azioni con diritto di voto limitato non può superare la metà del capitale sociale (art. 2351). Lo statuto può prevedere azioni senza diritto di voto, con voto limitato o subordinato inoltre nelle società chiuse può limitarlo ad una misura massima o disporne scaglionamenti in relazione al numero di azioni possedute dallo stesso soggetto.

3. limiti amministrativi sulla creazione di azioni speciali caratterizzate anche da diritti amministrativi diversi mancano delle disposizioni espresse ma tuttavia, mentre sembra difficile una libera derogabilità sui diritti amministrativi ordinariamente attribuiti alle azioni, è ammesso il riconoscimento di speciali categorie di azioni con diritti amministrativi ulteriori o maggiorati.

24

La previsione di cause convenzionali di recesso rivolta solo ad alcune azioni, consente quindi di creare una nuova categoria mentre è limitata la possibilità di configurare diritti diversi sull’opzione in sede di aumento di capitale.

Nonostante il principio generale dell’atipicità, esistono delle categorie tipiche di azioni: 1. azioni di godimento salvo lo Statuto, non danno diritto di voto e sono attribuite ai possessori delle

azioni rimborsate pertanto il soggetto non perde la qualità di socio (art. 2353). Tali azioni partecipano alla distribuzione degli utili solo dopo che le altre azioni hanno goduto del privilegio consistente in un dividendo pari all’interesse legale mentre in sede di liquidazione, partecipano alla suddivisione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso del capitale delle altre azioni.

2. azioni correlate sono fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore ma possono essere pagati dividendi ai titolari di tali azioni solo nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della società (art. 2350).

3. azioni di risparmio sono emesse solo da società quotate e sono prive del diritto di voto ma hanno molti vantaggi patrimoniali inoltre possono essere sia nominative che al portatore (TUIF).

4. azioni riscattabili sono assoggettate all’esercizio del potere di riscatto (diritto potestativo) cioè di acquisto forzoso verso il pagamento di un prezzo, riservato alla società o ai soci (art. 2437 sexies). Nel rispetto dei limiti sull’acquisto delle azioni proprie, il corrispettivo dovuto ai titolari di tali azioni deve essere determinato nel rispetto delle norme sul recesso.

5. azioni a favore dei dipendenti se lo statuto lo prevede, l’assemblea straordinaria può prevedere l’attribuzione di utili ai dipendenti con l’emissione di tali azioni, da assegnare individualmente ai lavoratori con norme particolari sulla forma, sul modo di trasferimento e sui diritti spettanti agli azionisti (art. 2349). Tale operazione viene attuata con un aumento gratuito di capitale sociale quindi può comportare la creazione di nuove categorie speciali, l’emissione di azioni ordinarie o di azioni di categorie già esistenti. Il contenuto delle azioni assegnate ai dipendenti è stabilità dall’assemblea all’emissione e il semplice fatto di essere destinate ai lavoratori non implica che si tratta di una categoria speciale.

Nelle srl, in ragione del rilievo della persona, è possibile attribuire a singoli soci particolari diritti sull’amministrazione della società e sulla distribuzione degli utili ma per la modifica di tali diritti è richiesto il consenso unanime salvo diversa previsione dell’atto costitutivo (art. 2468); in quest’ultimo caso, il socio dissenziente può esercitare il diritto di recesso (art. 2473). Si tratta di un caso analogo a quello delle azioni con prestazioni accessorie in cui si realizza una deroga al principio di organizzazione della maggioranza. L’esercizio di tale autonomia negoziale è sottoposta al rispetto di alcuni limiti su:1. distribuzione degli utili deve essere rispettato il divieto del patto leonino (art. 2265) quindi le

previsione che escludono la partecipazione agli utili o che la riconoscono a prescindere da ogni perdita subita dalla società sono inammissibili mentre le clausole contrattuali che riservano ad uno o più soci percentuali qualificate di partecipazione agli utili sono ammissibili.

2. amministrazione della società non sono previsti dei limiti e i diritti di carattere amministrativo, possono consistere nella possibilità di riservare ad alcuni soci la scelta degli amministratori, di prevedere un diritto di veto o di decisione del singolo socio su specifici atti gestori o altro ancora.

I particolari diritti di natura amministrativa e di natura patrimoniale possono coesistere in capo dello stesso socio. Il riferimento normativo ai diritti particolari sull’amministrazione e la distribuzione degli utili potrebbe essere interpretato estensivamente comprendendo anche altri diritti patrimoniali, amministrativi o ibridi diversi dai precedenti ma la tesi prevalente tende ad escludere tale possibilità. In assenza di clausole limitative della circolazione, le partecipazioni alle quali sono collegati i particolari diritti sono liberamente trasferibili ma senza il particolare diritto mentre nelle spa, il trasferimento delle azioni implica anche il trasferimento dei diritti particolari incorporati in essa. Tuttavia, nei casi in cui le partecipazioni si connotano per un carattere effettivamente personale, la modifica del socio richiede il consenso unanime e quindi non è liberamente trasferibile perché è rilevante non solo per il suo titolare ma anche per gli altri soci. Le caratteristiche personali della srl implicano l’impossibilità di creazione di categorie di quote, cioè serie di partecipazioni standardizzate dotate di particolari diritti a prescindere dalla persone che ne sono titolari, perché implica una loro oggettivazione e quindi una perdita del collegamento della persona del socio. I diritti particolari a differenza delle categorie di azioni sono attribuiti alla persona del socio non in maniera oggettiva rispetto alla quota.

25

11) Le tecniche rappresentative delle partecipazioni specialiNella spa le partecipazioni sociali possono essere rappresentate da:1. titoli azionari sono equiparati ai titoli di credito e la relativa disciplina regola in modo certo ed

efficiente la legittimazione, la circolazione, l’accertamento della titolarità e la costituzione dei vincoli. I titoli azionari sono la regola in mancanza di diversa disposizione e ciascun azionista ha diritto alla consegna di uno o più certificati azionari che possono incorporare un numero variabile di azioni pertanto i titoli o certificati azionari sono un concetto diverso dalle azioni perché i primi esprimono un concetto di titolo di credito che incorpora la partecipazione sociale mentre le seconde sono le singole partecipazioni in cui è suddiviso il capitale sociale. L’emissione dei titoli azionari è un atto dovuto, di natura esecutiva, che spetta a ciascun componente dell’organo amministrativo e la sottoscrizione può essere riprodotta con mezzi meccanici inoltre deve essere annotata nel libro dei soci indicando il numero delle azioni, il cognome e nome dei titolari delle azioni nominative, i trasferimenti, i vincoli relativi e i versamenti eseguiti (art. 2421). I titoli azionari devono indicare diversi elementi tra cui denominazione e sede della società; data dell’atto costitutivo e dell’iscrizione; ufficio del registro delle imprese in cui è iscritta la società; valore nominale delle azioni o in caso di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle azioni emesse e l’ammontare del capitale sociale; ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate oltre ai diritti e obblighi particolari ad essi inerenti (art. 2354) e le eventuali limitazioni al trasferimento delle azioni (art. 2355 bis). I titoli azionari possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, se lo statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente (art. 2354). Per i titoli al portatore viene applicata la disciplina generale (art. 2003):a. legittimazione il possessore di tale titolo è legittimato all’esercizio del diritto in esso

menzionato in base alla presentazione del titolo.b. traferimento le azioni si trasferiscono secondo le norme sui titoli di crediti al portatore cioè con

la consegna del titolo (art. 2355).I titoli nominativi sono imposti per le spa salvo le azioni di risparmio, per le quali vale il principio dell’alternatività dei due regimi di circolazione inoltre la disciplina di tali titoli è in parte peculiare rispetto a quella generale:a. legittimazione si applica la disciplina generale secondo cui il possessore di tale titolo è

legittimato all’esercizio del diritto in esso menzionato per effetto dell’intestazione a suo favore contenuta nel titolo e nel registro dell’emittente (art. 2021).

b. trasferimento può avvenire in due modi: metodo trasfert si applica la disciplina generale che richiede l’annotazione del nome

dell’acquirente sul titolo e nel registro dell’emittente o il rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo titolare che deve essere anch’esso annotato (art. 2022).

metodo girata si applicano delle regole speciali perché il giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate non solo ha diritto di ottenere l’annotazione del trasferimento nel libro dei soci ma è anche legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali e resta salvo l’obbligo della società di aggiornare il libro dei soci (art. 2355).

In ogni caso, il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro dei cosi (art. 2355). Il perfezionamento di un negozio traslativo valido avente ad oggetto azioni specificatamente determinate, comporta l’acquisto della loro proprietà con il solo consenso ma affinché l’acquirente sia legittimato all’esercizio dei diritti sociali, cioè il trasferimento sia efficace nei confronti della società, è necessaria la consegna, la girata o il trasfert.

2. altre tecniche possono essere previste dalla legge o dallo statuto insieme alle regole sulla legittimazione, circolazione, costituzione di vincoli e altre vicende inerente alle partecipazioni sociali:a. mancata emissione di titoli azionari può essere prevista dallo statuto per tutte le azioni della

società (art. 2346) e in questo caso, le partecipazioni mantengono le caratteristiche tipiche delle azioni ma non sono rappresentate da titoli di credito. Il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci (art. 2355) e allo stesso libro deve farsi riferimento per gli altri aspetti sulle vicende delle partecipazioni sociali (pegno, usufrutto e sequestro) e sull’apposizione di vincoli di altra natura.

26

b. dematerializzazione delle azioni è obbligatoria per le spa con azioni quotate nei mercati regolamentati mentre per le altre spa può essere prevista con un clausola statutaria. La dematerializzazione nasce dall’esigenza di semplificare le modalità di trasferimento e in realtà è obbligatoria per tutti gli strumenti finanziari destinati alla negoziazione sui mercati regolamentati perché non possono essere rappresentati da titoli di credito cartacei. Tale procedura si basa su un sistema di gestione accentrata delle azioni e degli altri strumenti finanziari, nel quale una società (Monte Titoli spa) gestisce a monte tutti gli strumenti finanziari emessi dalle società emittenti. Il sistema richiede la partecipazione degli intermediari finanziari che affidano a Monte Titoli la gestione delle azioni a loro volta affidate dai singoli clienti e la circolazione delle azioni avviene con apposite scritturazioni nei conti della Monte Titoli e degli intermediari pertanto tale scritturazione sul conto equivale alla girata e l’acquirente è legittimato sulla base di una serie continua di scritturazioni (art. 2355). L’esercizio di diritti amministrativi spetta all’azionista in base ad una certificazione rilasciata dall’intermediario mentre i diritti patrimoniali sono esercitati dall’intermediario per conto dell’azionista. L’uscita dal regime di dematerializzazione: singolo azionista non può mai avvenire perché i titoli cartacei non sono emessi e tale

regime non può sussistere con una diversa tecnica rappresentativa. società può avvenire solo in caso di dematerializzazione facoltativa con una modifica dello

statuto che prevede l’adozione per tutte le azioni del regime ordinario (emissione di titoli azionari) o di un’altra tecnica rappresentativa.

Nelle srl le partecipazioni sociali sono rappresentate da quote che non possono essere incorporate in documenti soggetti alla disciplina dei titoli di credito. Un eventuale documento rappresentativo può avere solo un valore di certificazione della qualità di socio e della misura della partecipazione come risulta dal libro dei soci in un certo momento ma non può mai far circolare detta partecipazione.

12) Libera trasferibilità delle azioni e limiti alla circolazioneNella spa vige il principio della libera trasferibilità delle azioni, sia inter vivos sia mortis causa, a cui è talvolta possibile derogare con:1. limiti legali possono essere:

a. assoluti le azioni non possono mai circolare prima che la società sia iscritta nel registro delle imprese (art. 2331) e le azioni liberate con conferimenti di beni o crediti non possono mai circolare finché l’organo amministrativo non ha verificato la stima (art. 2343).

b. relativi le azioni possono circolare ma a certe condizioni come il previo consenso degli amministratori nel caso delle azioni con prestazioni accessorie (art. 2345).

2. limiti convenzionali spesso sono degli strumenti per personalizzare la spa e possono riguardare la prelazione, il gradimento o il riscatto inoltre possono essere previsti con due strumenti:a. patto parasociale il limite alla circolazione contenuto nei patti parasociali è detto sindacato

di blocco ed è efficace solo verso coloro che hanno stipulato il patto quindi non è opponibile ai terzi che acquistano le azioni in violazione di tale limite (efficacia obbligatoria o relativa o inter partes) e gli altri soci possono rivalersi solo sull’alienante. La tutela in ambito societario è passata da una tutela reale che attiene al profilo della validità degli atti ad una tutela obbligatoria che attiene al risarcimento (come in questo caso) perché il diritto societario segue logiche diverse rispetto a quelle del diritto comune in quanto la società influenza molti operatori e situazioni pertanto sarebbe impossibile realizzare una tutela reale per ripristinare lo status quo (es: dopo l’iscrizione dell’atto di fusione, l’invalidità di tale atto non può essere dichiarata salvo il diritto al risarcimento del danno art. 2504 quater). Tali limiti sono soggetti alla disciplina generale del contratto pertanto il divieto di alienazione non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo e se non risponde ad un’apprezzabile interesse di una delle parti (art. 1379). Le azioni non integralmente liberate di cui è stato versato solo il 25% possono essere trasferite ma l’alienante è obbligato in solido con l’acquirente per i versamenti ancora dovuti per 3 anni dall’iscrizione; tale norma non impone un limite alla circolazione perché non incide sul trasferimento ma sulla responsabilità.

27

b. clausola statutaria la clausola limitativa presente nello statuto è efficace verso tutti (efficacia reale o assoluta o erga omnes) poiché è oggetto di pubblicità legale con l’iscrizione nel registro delle imprese ed è riportata sui singoli certificati azionari. In caso di trasferimento di azioni in violazione di tali clausole, gli altri soci possono rivalersi anche sul terzo acquirente quindi tale violazione incide sulla validità del contratto di vendita perché il terzo è responsabile in quanto ne doveva essere a conoscenza. Tali clausole non sono ammesse nel caso di azioni al portatore e sono soggette ad un insieme di norme che prevedono dei vincoli all’autonomia statutaria per non snaturare le caratteristiche del tipo societario e per evitare l’intrasferibilità (art. 2355 bis): divieto assoluto di alienazione è valido solo per un periodo non superiore a 5 anni dalla

costituzione della società o dall’introduzione del divieto. Si tratta di un’applicazione del principio generale del divieto di alienazione (art. 1379).

clausole di mero gradimento se il trasferimento è subordinato al mero gradimento (non gradimento non motivato) di organi sociali o altri soci, tali clausole sono valide solo se prevedono a carico della società o degli altri soci un obbligo di acquisto o il diritto di recesso dell’alienante. Questo permette che il socio non sia prigioniero del suo titolo. Il recesso è un atto unilaterale ricettizio che è diverso dalla vendita infatti nel primo caso il socio ha diritto alla liquidazione, cambia l’assetto organizzativo, si scioglie il vincolo sociale quindi vengono annullate le azioni corrispondenti alla sua partecipazione e viene ridotto il capitale sociale mentre nel secondo caso si verifica solo il trasferimento del vincolo sociale senza modificare l’assetto organizzativo. Il corrispettivo dell’acquisto o la quota di liquidazione è determinata secondo le modalità e nella misura prevista dalla legge (art. 2437 ter).

trasferimento a causa di morte le clausole prevedono la sua subordinazione a particolari condizioni sono valide solo se prevedono a carico della società o degli altri soci un obbligo di acquisto o il diritto di recesso degli eredi, salvo che sia previsto il gradimento e questo sia concesso.

Con la clausola di prelazione il socio che intende alienare le azioni, deve preventivamente offrirle alle stesse condizioni, agli altri soci in proporzione alle azioni da essi possedute mentre con la prelazione impropria sono gli altri soci ad avere il diritto di acquistare le azioni del socio alienante ad un prezzo determinato sulla base di particolari criteri oggettivi o da un arbitratore all’uopo nominato. Con la clausola di gradimento l’efficacia del trasferimento delle azioni è subordinata al consenso di un organo sociali o di alcuni soci o di terzi. La clausola del tetto massimo di possesso azionario, rappresenta un limite alla circolazione ma incide sulla posizione dell’acquirente e non dell’alienante perché rende inefficaci nei confronti della società, i trasferimenti di azioni che comportano in capo all’acquirente il superamento di una percentuale prestabilita dallo statuto. Con la clausola di riscatto le azioni sono soggette al potere di acquisto da parte della società stessa o dagli altri soci, verso il pagamento di un prezzo (art. 2437 sexies).Le clausole statutarie limitative alla circolazione delle azioni possono essere previste all’origine dell’atto costitutivo ma possono essere anche introdotte o rimosse con deliberazione dell’assemblea straordinaria, assunta con la maggioranza richiesta per le modifiche statutarie. Lo statuto può prevedere in tali casi il diritto di recesso per i soci che non hanno concorso all’approvazione delle relativa deliberazione assembleare (art. 2437).

Nelle srl vige il principio della libera trasferibilità delle quote sia inter vivos sia mortis causa tuttavia l’atto costitutivo può limitarla (clausola di gradimento, di prelazione o di riscatto) o escluderla (art. 2469) ma in tal caso, ciascun socio o gli eredi hanno il diritto di recesso e l’atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a 2 anni, prima del quale tale diritto non può essere esercitato (art. 2469). L’atto costitutivo può prevedere le modalità di liquidazione della quota altrimenti sono applicate in base all’interpretazione estensiva le norme sul recesso che consentono di liquidare la quota secondo il valore di mercato (art. 2473). In passato, il recesso non era mai conveniente perché non era consentito tale criterio di liquidazione pertanto la sua introduzione con la riforma della società ha tutelato la posizione del socio. La quota viene trasferita tra le parti per effetto del consenso mentre nei confronti della società, il trasferimento ha effetto solo dal momento dell’iscrizione nel libro soci pertanto l’atto di trasferimento deve avere la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata e deve essere depositato dall’ufficiale rogante per la sua iscrizione, nel registro delle imprese nella cui circoscrizione ha sede la società (art. 2470).

28

L’iscrizione dell’atto di trasferimento con la forma qualificata è quindi il requisito necessario per ottenere l’iscrizione nel libro dei soci che può essere richiesta dall’alienante e dall’acquirente, verso esibizione del titolo da cui risulta il trasferimento e l’avvenuta pubblicità nel registro delle imprese; in caso di doppia alienazione della quota, prevale l’acquirente che in buona fede ha per primo ottenuto l’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese anche se il suo titolo è di data posteriore (art. 2470). La pubblicità commerciale permette quindi di risolvere il conflitto tra più acquirenti ma prima della riforma tale compito era previsto solo per la pubblicità immobiliare. La buona fede è presunta ma non ricorre se l’ignoranza di ledere l’altrui diritto dipende da colpa grave perché viene equiparata al dolo (art. 1147). Come nella spa, l’alienante rimane obbligato per tre anni dall’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci, per l’esecuzione eventualmente dovuta del conferimento in denaro ma si tratta di una responsabilità sussidiaria rispetto all’obbligazione dell’acquirente che deve essere escusso preventivamente (art. 2472). 13) Le azioni proprie e le quote proprieUna società può acquistare azioni proprie diventando socio di se stessa ma si hanno dei problemi:1. patrimoniali la tutela offerta ai terzi dal capitale sociale potrebbe ridursi (annacquamento) infatti

l’intero patrimonio sociale potrebbe essere costituito da azioni della società stessa. 2. amministrativi gli amministratori possono influenzare le scelte dell’assemblea (organo da cui sono

eletti) e i diritti spettanti agli azionisti. Tali motivi hanno giustificato una complessa disciplina per la spa che si differenzia a seconda delle modalità con cui la società diventa azionista di se stessa:1. sottoscrizione avviene sul mercato primario nel momento in cui la società, in sede di costituzione

o di aumento di capitale a pagamento, offre in sottoscrizione azioni di nuova emissione. Tale modalità è vietata perché la società sottoscrivendo tali azioni non potrebbe effettuare il conferimento venendosi a trovare contemporaneamente nella posizione di creditore e debitore del conferimento (art. 2357 quater). L’unica eccezione si ha quando l’assemblea, in sede di aumento di capitale, autorizza di amministratori ad esercitare il diritto di opzione spettante alle azioni proprie già in portafoglio (art. 2357 ter) e genera un passaggio di riserve a capitale paragonabile ad un aumento di capitale gratuito. La sottoscrizione di azioni proprie effettuata in violazione di tale limite è efficace nei confronti delle persone che l’hanno posta in essere in nome e per conto della società cioè i promotori/soci fondatori in sede di costituzione e gli amministratori in sede di aumento di capitale. Tali soggetti sono tenuti personale ad effettuare il conferimento a liberazione delle azioni emesse inoltre chiunque ha sottoscritto in nome proprie ma per conto della società, azioni di quest’ultima, è considerato sottoscrittore per conto proprio (art. 2357 quater).

2. acquisto avviene sul mercato secondario attraverso i contratti con cui la società acquista azioni proprie già emesse. Tale modalità è consentita ma l’ordinamento prevede:a. limiti e condizioni (art. 2357) le azioni proprie devono essere interamente liberate dai

precedenti titolari e possono essere acquistate solo con gli utili distribuibili e le riserve disponibili risultanti dell’ultimo bilancio regolarmente approvato. L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria che fissa le modalità indicando la quantità massima, la durata non superiore a 18 mesi e il prezzo sia minimo che massimo. Il valore nominale delle azioni acquistate non deve essere superiore al 10% del capitale sociale. La delibera di approvazione è un atto di gestione che in via eccezionale spetta all’assemblea ordinaria e non agli amministratori. La violazione di tali limiti comporta l’obbligo di alienazione delle azioni proprie illegittimamente acquistate secondo le modalità previste dall’assemblea entro un anno dal loro acquisto; in mancanza devono essere annullate senza indugio con conseguente riduzione del capitale sociale. Se l’assemblea non provvede, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale. In alcuni casi speciali previsti dalla legge (art. 2357 bis) tali limiti non si applicano: in esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzione del capitale sociale (non

dovuto per perdite) da attuarsi con riscatto e annullamento delle azioni. acquisto a titolo gratuito di azioni. per effetto di successione universale, fusione o scissione. in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società.

29

Tali fenomeni vengono realizzati con l’acquisto di azioni proprie quindi tali limiti possono non essere rispettati ma in ogni caso le azioni devono essere interamente liberate. Inoltre, se il valore nominale delle azioni proprie supera il 10% del capitale sociale in conseguenza a tali acquisti, per l’eccedenza deve essere annullata secondo le modalità precedenti ma entro 3 anni.

b. disciplina ad hoc (art. 2357 ter) gli amministratori non possono disporre delle azioni proprie senza l’autorizzazione dell’assemblea ordinaria che ne stabilisce le modalità. Il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni, salva l’ipotesi di autorizzazione dell’esercizio (totale o parziale) del diritto di opzione. Il diritto di voto spettante alle azioni proprie è sospeso fino alla loro alienazione ma sono computate nel capitale per il calcolo dei quorum (costitutivo e deliberativo) dell’assemblea. La sospensione del diritto di voto si giustifica nel fatto che dovrebbero votare gli amministratori (la sospensione del diritto di voto si ha anche nel caso del socio moroso). L’importo delle azioni proprie iscritto nel bilancio deve essere coperto da una riserva indisponibile di pari ammontare costituita e mantenuta finché le azioni non sono trasferite o annullate. Per quanto riguarda le altre operazioni sulle azioni proprie (art. 2358), la società non può accordare prestiti o fornire garanzia per l’acquisto/sottoscrizione di azioni proprie inoltre non può neppure per tramite di società fiduciaria o per interposta persona, accettare azioni proprie in garanzia salvo il caso in cui si tratta di operazioni effettuate per favorire l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie da parte dei dipendenti.

Nella srl la sottoscrizione, l’acquisto, l’accettazione in garanzia di quote proprie e la prestazione di assistenza per il loro acquisto o sottoscrizione da parte di terzi è sempre vietata (art. 2474). La differenza rispetto alla spa dipende dal rilievo della persona del socio nella srl che non consente di ipotizzare una partecipazione propria cioè una partecipazione senza un reale socio. Tale divieto, a differenza della spa, è privo di sanzione sul piano civile mentre sul piano penale è prevista la reclusione fino ad un anno per gli amministratori (art. 2628). Secondo l’opinione prevalente, in caso di acquisto o sottoscrizione (diretta o indiretta) delle quote, sono applicate le sanzioni civilistiche previste per la spa.

14) Le partecipazioni reciprocheDue società detengono partecipazioni reciproche se la società A detiene partecipazioni della società B che a sua volta detiene partecipazione della società A. Tale partecipazioni hanno:1. disciplina generale applicabile a tutte le spa quando sussiste un rapporto di controllo tra le due

società reciprocamente partecipate e mira a tutelare interessi analoghi a quelli protetti dalle norme di azioni proprie (art. 2359 bis). Se la società A detiene tutte le azioni della società B e questa vuole acquistare azioni della società A; la società B è uno strumento totalmente nelle mani della società A quindi è come se acquistasse azioni proprie. L’ordinamento non pone un limite all’acquisto di partecipazioni reciproche finché nessuna delle due società controlla l’altra e non impedisce l’acquisto di azioni della controllata da parte della controllante ma pone l’acquisto di azioni della controllante da parte della controllata ad una disciplina equivalente a quella delle azioni proprie (art. 2359 bis): limiti e condizioni (art. 2357). la controllata deve costituire una riserva indisponibile. il diritto di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono sospesi. Alla controllata è vietata la sottoscrizione di azioni della controllante (art. 2359 quinquies). Il divieto di sottoscrizione reciproca di azioni, a differenza del caso precedente, non presuppone un preesistente rapporto di controllo ma si verifica ogni volta che due società, anche prive di partecipazioni l’una nell’altra, aumentano il capitale sociale e sottoscrivono l’una le azioni emesse dall’altra e viceversa (art. 2360). In questo caso si verificherebbe una creazione fittizia del capitale sociale, senza un corrispondente incremento del patrimonio delle due società.

2. disciplina speciale applicabile se almeno una della due società è quotata in un mercato regolamentato e se le partecipazioni reciproche superano una percentuale minima; tale disciplina ha finalità prevalentemente informative sugli assetti proprietari delle società (art. 120 e 121 TUF).

30

Sezione 2: Obbligazioni, strumenti finanziari partecipativi, patrimoni destinati e finanziamenti

15) Le obbligazioni nella spaLe azioni sono espressione del capitale sociale cioè del capitale di rischi mentre le obbligazioni sono espressione del capitale di credito pertanto i diritti patrimoniali dell’obbligazionista sono (art. 2411):1. rimborso del capitale è giuridicamente assicurato e le modalità di rimborso sono stabilite dalla

deliberazione di emissione. Gli azionisti non hanno tale diritto perché il capitale è vincolato alla funzione sociale.

2. remunerazione del capitale la corresponsione degli interessi può avvenire in diversi modi (fisso, variabile, misto) inoltre può dipendere dai risultati dell’attività economica finanziata.

Nel caso degli altri strumenti finanziari, il rimborso non è assicurato e può dipendere, insieme ai tempi, dall’andamento economico della società emittente inoltre tali diritti dell’obbligazionista possono essere in tutto o in parte, postergati alla soddisfazione dei diritti degli altri creditori della società ma non viene alterata la natura dell’obbligazionista perché ha sempre un diritto prioritario al rimborso rispetto ai soci. L’emissione di obbligazioni ha:1. carattere unitario è un mutuo collettivo che tende all’ottenimento di mezzi finanziari contro

l’obbligo di pagamento di una certa somma di denaro. Tale carattere si riflette in diversi aspetti:a. unica operazione di finanziamento con l’emissione di strumenti standardizzati di massa ed in

serie dello stesso importo e con le stesse caratteristiche.b. contenuto titolo ogni titolo deve indicare l’ammontare complessivo delle obbligazioni emesse,

il valore nominale di ciascuna, le garanzie da cui sono globalmente assistite, la data di rimborso del prestito e gli estremi del prospetto informativo (art. 2414).

c. delibera societaria la mancanza di tale delibera è un’eccezione opponibile ai primi sottoscrittori e ai successivi portatori delle obbligazioni, salvo le ipotesi di sanatoria previste dall’art. 2379 ter.

d. garanzie, modalità di pagamento e di rimborso sono le stesse per tali strumenti. e. organizzazione degli obbligazionisti nasce ex lege da ogni prestito obbligazionario, le cui

decisioni sono vincolanti per tutti gli obbligazionisti e possono comportare la modifica delle condizioni del prestito

2. carattere plurale le singole emissioni avvengono per diversi motivi che riflettono una pluralità di rapporti tra i sottoscrittori e la società, suscettibili di autonome vicende.

Il termine obbligazione indica quindi il singolo rapporto obbligatorio tra società ed obbligazionisti, la frazione dell’unica operazione di finanziamento e i titoli di credito (o strumenti finanziari dematerializzati) che incorporano/rappresentano i singoli rapporti obbligatori pertanto possono essere negoziati sul mercato dei capitali. La somma delle obbligazioni indica inoltre la posizione di potere dell’obbligazionista nella struttura organizzativa prevista per la tutela dei suoi interessi. All’emissione del prestito obbligazionario si hanno dei:1. limiti soggettivi solo la spa e sapa possono emettere obbligazioni. 2. limiti oggettivi (art. 2412) l’ammontare del prestito obbligazionario non può essere superiore al

doppio della somma tra capitale sociale, riserva legale e riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato ma al netto delle perdite. Tali limiti non si applicano alle società quotate per le obbligazioni destinate alla quotazione perché tale tutela è sostituita dagli obblighi informativi previsti dal TUF e dai poteri (autorizzativi, interdittivi e istruttori) riconosciuti alla Consob. Per le società non quotate sono comunque previste delle deroghe:a. sottoscrizione da investitori professionali le obbligazioni emesse in eccedenza di tale limite

possono essere sottoscritte solo da investitori professionali sottoposti a vigilanza prudenziale secondo il TUF perché tali soggetti hanno la capacità di valutare la credibilità dell’emittente inoltre, in caso di successiva circolazione, colui che le trasferisce risponde della solvenza della società verso gli acquirenti che non sono investitori professionali.

b. ipoteca su immobili della società se l’emissione di obbligazioni è garantita da ipoteca di primo grado iscritta su immobili della società, il limite può essere superato fino a due terzi del valore degli immobili. La capacità di indebitamento della società con ricorso al prestito obbligazionario è costituita quindi dal doppio della somma del capitale e delle riserve, aumentata dei due terzi del valore degli immobili di proprietà sociale.

31

c. particolari ragioni dell’economia nazionale in tal caso, l’autorità governativa può autorizzare la società ad emettere obbligazioni oltre tale limite indicando nel relativo provvedimento i limiti, le modalità e le cautele da osservare nell’emissione.

3. divieto di distribuzione e di riduzione del capitale per assicurare il rapporto tra il prestito e i valori patrimoniali dopo l’emissione, è vietata la distribuzione delle riserve e la riduzione volontaria del capitale inoltre è vietata anche la distribuzione degli utili in caso di riduzione obbligatoria del capitale o diminuzione delle riserve in conseguenza di perdite, finché la somma del capitale e delle riserve non eguaglia la metà dell’ammontare delle obbligazioni in circolazione (art. 2413)

La capacità della società di emettere obbligazioni risulta quindi condizionata sia dai mezzi propri che dal ricorso ad altri canali di finanziamento (a parità di attivo incide sul patrimonio netto) per assicurare giusto equilibrio tra le fonti di finanziamento. Se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, l’emissione delle obbligazioni è deliberata dagli amministratori (art. 2410). La deliberazione deve:1. forma redatta per atto pubblico e depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2410).2. garanzie reali se sono previste, la deliberazione deve indicare la designazione del notaio

incaricato della costituzione di tali garanzie inoltre se al capitale della società, partecipa un soggetto pubblico e questo garantisce l’emissione del prestito obbligazionario, tale garanzia deve risultare dal titolo (art. 2414 bis).

3. documenti allegati attestazione del collegio sindacale sul rispetto del limite quantitativo di emissione (art. 2412). Se la società adotta il sistema dualistico l’attestazione è rilasciata dai componenti del consiglio di sorveglianza mentre se adotta il sistema monistico è rilasciata dal comitato interno per il controllo sulla gestione.

4. controllo di legittimità il notaio deve verificare la regolarità formale della documentazione presentata (art. 2436).

La deliberazione acquista efficacia con l’iscrizione (art. 2436) a cui seguono le sottoscrizioni secondo le modalità indicate nel bando di emissione e il rilascio dei titoli che possono essere nominativi o al portatore. L’organizzazione degli obbligazionisti assicura uno strumento di tutela dei sottoscrittori e consente di modificare le condizioni del prestito a maggioranza inoltre i suoi organi essenziali sono:1. assemblea obbligazionisti (art. 2415) è competente su:

a. nomina e revoca del rappresentante comune b. modifiche delle condizioni del prestito le modifiche riguardano le modalità (riduzione tasso

interesse) ma non i requisiti strutturali (rinuncia totale o parziale al rimborso). Per la validità delle deliberazioni su tali modifiche è necessario il voto favorevole dei sottoscrittori che rappresentano la metà delle obbligazioni emesse e non estinte, anche in seconda convocazione.

c. proposta ai amministrazione controllata e di concordato d. costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul relativo

rendiconto e. altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti quindi non può decidere su interessi

individuali degli obbligazionisti L’approvazione del progetto di fusione della società emittente da parte di tale assemblea, preclude l’esercizio del potere di opposizione da parte dei singoli obbligazionisti ai quali sarebbe spettato in quanto credito della società (art. 2503 bis). L’assemblea è convocata dagli amministratori o dal rappresentante degli obbligazionisti quando lo ritengono necessario o lo richiedono tanti obbligazionisti che rappresentano un ventesimo delle obbligazioni emesse e non estinte. All’assemblea possono assistere gli amministratori ed i sindaci della società emittente, ma quest’ultima per le obbligazioni eventualmente possedute, non può partecipare alle deliberazioni. Si applicano le disposizioni relative all’assemblea straordinaria dei soci. Le deliberazioni dell’assemblea vincolano tutti gli obbligazionisti e sono impugnabili secondo le norme generali inoltre l’impugnazione deve essere proposta innanzi al tribunale, nella cui giurisdizione la società ha sede, in contraddittorio del rappresentante degli obbligazionisti (art. 2416). L’organizzazione di gruppo non preclude le azioni individuali dei singoli obbligazionisti ad agire a tutela di interessi propri specifici o comuni, salvo quelle incompatibili con le deliberazioni dell’assemblea (art. 2419).

32

2. rappresentante comune (art. 2417) viene nominato dall’assemblea degli obbligazionisti e in mancanza, viene nominato con decreto del tribunale su domanda di uno o più obbligazionisti o degli amministratori e può essere scelto anche al di fuori degli obbligazionisti inoltre possono essere nominate anche le persone giuridiche autorizzate all’esercizio dei servizi di investimento e le società fiduciarie. Non possono essere nominati rappresentante comune a pena di decadenza gli amministratori, i sindaci, i dipendenti della società debitrice e coloro che sono nelle condizioni di incompatibilità previste per i sindaci. Le funzioni del rappresentante comune sono:a. tutela interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la società b. esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti c. rappresentanza processuale degli obbligazionisti nelle procedere concorsuali d. rappresentanza in giudizio dell’organizzazione in caso di impugnazioni delle deliberazioni

dell’assembleae. tenuta del libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea degli obbligazionisti

Le obbligazioni convertibili attribuiscono ai sottoscrittori il diritto di trasformare un rapporto di finanziamento in un rapporto di partecipazione alla società trasformando il prestito obbligazionario in capitale rischio quindi le somme versate per la sottoscrizione delle obbligazioni valgono come conferimento per le azioni attribuite in sede di conversione. Il procedimento di conversione può essere:

1. diretto è disciplinato dalla legge e consiste nella conversione delle obbligazioni in azioni della stessa società emittente.

2. indiretto non è disciplinato dalla legge e consiste nella conversione delle obbligazioni in azioni di altra società o di futura emissione o già emesse ma detenute nel patrimonio della società che emette il prestito obbligazionario.

Le obbligazioni con warrant o diritto di opzione su azione, attribuiscono un diritto cumulativo e non alternativo al rimborso del capitale ma non sono oggetto di specifica disciplina. La conversione comporta un aumento del capitale della società pertanto l’emissione di obbligazioni convertibili spetta all’assemblea straordinaria dei soci (art. 2420 bis) ma l’atto costitutivo può prevede che sia delegata agli amministratori (come nel caso di aumento delegato), i quali non possono però delegarla ulteriormente al comitato esecutivo o agli amministratori delegati ove previsti inoltre tale delega deve indicare l’importo massimo dell’emissione ed è conferita per un periodo non superiore ai 5 anni che decorrono dalla data dell’iscrizione della società nel registro delle imprese o in caso di modifica statutaria, dalla data di deliberazione (art. 2420 ter). L’assemblea deve contestualmente deliberare l’aumento di capitale per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in sede di conversione inoltre la deliberazione di emissione deve indicare il rapporto di cambio, il periodo e le modalità di conversione. Tale deliberazione non può essere adottata se il capitale non risulta interamente versato inoltre agli obbligazioni non possono essere attribuite azioni con un valore nominale complessivamente superiore alle somme versate alla società, salva diversa disposizione dello statuto, perché violerebbe il principio dell’effettività del capitale sociale (art. 2346). Nel primo mese di ogni semestre, gli amministratori provvedono all’emissione delle azioni spettanti agli obbligazionisti che hanno richiesto la conversione nel semestre precedente e, nel mese successivo, devono depositare nel registro delle imprese un’attestazione dell’aumento di capitale per l’ammontare corrispondente al valore nominale delle azioni emesse. Le obbligazioni convertibili devono essere offerte in opzione agli azionisti per assicurargli la possibilità di mantenere inalterata la propria percentuale di partecipazione. Per tutelare i sottoscrittori di fronte ad operazioni della società sul capitale che possono modificare le condizioni dell’investimento, la legge vieta in pendenza di conversione la riduzione facoltativa del capitale e la modifica dello statuto sulla distribuzione degli utili se non viene attribuita ai sottoscrittori, con la pubblicazione di un avviso nel registro delle imprese almeno 90 giorni prima della deliberazione, la facoltà di esercitare la conversione anticipata entro 30 giorni da tale pubblicazione. In questo modo, i sottoscrittori possono partecipare come soci alla deliberazione di riduzione del capitale pertanto la pubblicazione dell’avviso è condizione di legittimità di tale deliberazione. Una disciplina identica è dettata per la scissione e per la fusione (art. 2503 bis). Inoltre, in caso di aumento gratuito o riduzione del capitale per perdite, il rapporto di cambio è modificato in proporzione all’aumento o riduzione. Secondo l’opinione prevalente, se tale riduzione azzera il capitale anche il rapporto di cambio si azzera perché non esistono più azioni in cui esercitare la conversione. In caso di aumento di capitale a pagamento, gli obbligazionisti hanno il diritto di sottoscrivere l’aumento di capitale concorrendo con i soci (art. 2441).

33

16) Gli strumenti finanziari partecipativi nella spaLa riforma societaria ha introdotto nuove forme di partecipazione al finanziamento dell’impresa societaria, con strumenti alternativi intermedi tra le azioni e le obbligazioni. La società può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti, in seguito all’apporto, da parte di soci o di terzi, anche di opere e servizi, ma a differenza dei conferimenti, non sono imputati al capitale (art. 2346). I titolari di tali strumenti non acquistano la qualità di soci pertanto, in linea di principio, non concorrono a determinare la volontà sociale con il voto. Inoltre gli strumenti finanziari possono essere emessi a favore dei prestatori di lavoro (art. 2349). I diritti di cui possono essere forniti si distinguono in:

1. patrimoniali consiste nella remunerazione dell’investimento secondo tecniche diverse.2. amministrativi sono determinati dallo statuto e possono consistere (art. 2351):

a. esercizio del controllo sull’investimento obbligo di rendiconto a carico degli amministratori.b. nomina di un componente indipendente del CdA o consiglio di sorveglianza o sindacoc. diritto di voto su argomenti specificatamente indicati Ai titolari di strumenti finanziari con diritti amministrativo è applicata la disciplina delle assemblee speciali in caso di decisioni dell’assemblea degli azionisti lesive dei diritti della categoria (art. 2376).

Lo statuto deve inoltre indicare le modalità e le condizioni di emissione degli strumenti finanziari, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e l’eventuale legge di circolazione. Gli strumenti finanziari in cui i tempi e l’entità del rimborso del capitale sono condizionati dall’andamento economico della società, sono assoggettati alla disciplina sulle obbligazioni per i limiti di emissione e la struttura organizzativa (art. 2411). Si tratta di una categoria più circoscritta caratterizzata da un apporto (in genere in denaro) che crea un obbligo di restituzione ma il rimborso non è assicurato perché è condizionato dai risultati economici della società. Se gli strumenti finanziari sono negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati è applicata la disciplina della dematerializzazione.

17) I patrimoni e il finanziamento destinati/o ad uno specifico affare nella spaLe società azionarie, in merito ad uno specifico affare, possono (art. 2447 bis):1. patrimoni destinati possono essere costituiti uno o più patrimoni destinati in via esclusiva, ad

uno specifico affare, per un valore complessivo non superiore al 10% del patrimonio netto della società inoltre non possono essere costituiti per l’esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali. In questo caso, oggetto della gestione in patrimonio destinato sono i beni e i rapporti giuridici già compresi nel patrimonio della società (art. 2447 ter) ed eventuali apporti di terzi che partecipano ai risultati dell’affare. Tale patrimonio è separato rispetto a quello societario quindi tale separazione patrimoniale è una deroga al regime generale della responsabilità patrimoniale (art. 2740 e 2741) che però viene meno in caso di mancato rispetto di alcune regole (specificità dell’utilizzazione, identificazione dei beni e dei rapporti giuridici destinati, gestione e rendiconto, obblighi di contabilità, identificazione dei creditori di tale patrimonio, liquidazione). La costituzione avviene con una deliberazione a maggioranza del CdA (consiglio di gestione o assemblea se previsto dallo Statuto) che ha un contenuto determinato (art. 2447 ter) tra cui:a. affare a cui è destinato il patrimonio il patrimonio deve essere congruo inoltre la gestione

separata richiede che l’affare sia specifico e sufficientemente indicato quindi il patrimonio non può avere ad oggetto la gestione continuativa di un ramo di azienda. La specificazione dell’affare è un vincolo di gestione all’utilizzo dei beni destinati al patrimonio quindi per le obbligazioni contratte con i terzi per atti non inerenti, la società risponde con il proprio patrimonio e non con quello destinato inoltre lo specifico affare costituisce anche un limite alla capacità di rappresentanza degli amministratori che però non è opponibile ai terzi salvo il caso in cui la società provi che questi hanno agito intenzionalmente a suo danno (art. 2384).

b. beni e rapporti giuridici compresi in tale patrimonioc. piano finanziario, modalità e regole di impiego, risultato perseguito, garanzie eventuali offerte

ai terzi la gestione separata richiede che il risultato sia sufficientemente indicato e sia realizzabile anche se su più esercizi.

34

La separazione patrimoniale (art. 2247 quinquies) implica l’insensibilità del patrimonio destinato alle vicende societarie ma non è perfetta perché la società risponde delle obbligazioni inerenti allo specifico affare solo con il patrimonio destinato (salva assunzione di un ulteriore e diverso impegno nella deliberazione di costituzione) e i creditori sociali non possono far valere le loro ragioni sul patrimonio destinato ma per le obbligazioni derivanti da fatto illecito, la società risponde illimitatamente con l’intero patrimonio. Tale separazione costituisce un vincolo di destinazione del patrimonio che risulta quindi opponibile solo ai creditori volontari cioè quelli che hanno concesso il credito sulla base di una valutazione della delibera di costituzione del patrimonio inoltre il carattere eccezionale della disciplina del patrimonio destinato implica che l’illiceità del suo utilizzo comporta un riespandersi della responsabilità patrimoniale della società ed il venire meno del regime di separazione. La separazione è subordinata all’adempimento di specifici oneri pubblicitari infatti la deliberazione è soggetta al controllo di legalità del notaio in quanto il verbale deve essere redatto per atto pubblico e deve essere depositata nel registro delle imprese; entro 60 giorni dall’iscrizione, i creditori sociali possono opporsi perché la destinazione dei beni al patrimonio destinato comporta una diminuzione della responsabilità patrimoniale della società ma il tribunale può comunque disporre l’esecuzione della delibera, previa prestazione di un’idonea garanzia da parte della società (art. 2447 quater). Se nel patrimonio sono compresi beni immobili o mobili registrati, il vincolo di destinazione non è opponibile ai creditori sociali finché la destinazione allo specifico affare non è annotata nei pubblici registri inoltre gli atti compiuti in relazione allo specifico affare devono contenere espressa menzione del vincolo di destinazione (art. 2447 quinquies). Le scritture contabili della società e del patrimonio sono uno strumento di controllo del corretto utilizzo dei beni destinati e di rilevazione del risultato economico. Per ogni patrimonio destinato gli amministratori devono tenere i libri e le scritture contabili previste dalla legge cioè il libro giornale e il libro degli inventari inoltre, anche se la legge non lo prevede, si ritiene che nel caso in cui la gestione dell’affare si protrae per più esercizi, il rendiconto deve consistere in un vero SP e CE per determinare il risultato dell’attività economica (art. 2247 sexies). La disciplina del bilancio (art. 2447 septies) considera che il patrimonio destinato essendo oggetto di una gestione distinta da quella societaria, i beni che lo compongono devono essere indicati separatamente nell’attivo dello SP mentre i debiti relativi devono essere indicati separatamente nel passivo e tra le poste del PN deve essere indicato il patrimonio destinato; inoltre se la deliberazione costitutiva del patrimonio destinato prevede la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni inerenti allo specifico affare, tale impegno deve risultate in calce allo SP tra le garanzie assunte dalla società inoltre gli altri conti d’ordine ed il loro ammontare, devono essere giustificati secondo i criteri da indicare in NI; infine per ogni patrimonio destinato, gli amministratori redigono un rendiconto separato che deve essere allegato al bilancio della società. La disciplina sulla liquidazione (art. 2247 novies) prevede che in caso di realizzazione o impossibilità dell’affare, gli amministratori devono redigere un rendiconto finale (simile al bilancio di liquidazione) che deve essere depositato presso l’ufficio del registro delle imprese con allegata la relazione dei sindaci e il soggetto incaricato della revisione contabile; i creditori del patrimonio che non sono ancora soddisfatti possono chiedere la liquidazione del patrimonio entro 90 giorni dal deposito ma anche oltre tale termine (come in caso di liquidazione della società), i creditori del patrimonio hanno diritto di aggredire individualmente i beni già oggetto di separazione patrimoniale (anche dopo l’eventuale rimozione del vincolo) con preferenza rispetto ai creditori sociali e di soddisfarsi nei confronti della società, nei limiti del residuo attivo assegnato. I creditori del patrimonio non possono chiederne il fallimento infatti il rinvio alla disciplina della liquidazione della società è esaustivo e non ammette altre ipotesi di liquidazione concorsuale. Si ritiene che la liquidazione del patrimonio destinato non può essere richiesta dai creditori della società quando l’affare è concluso perché la legge legittima solo i creditori insoddisfatti di tale patrimonio inoltre i creditori sociali, se anteriori alla costituzione del patrimonio sono tutelati con la possibilità di opposizione mentre se posteriori non possono fare affidamento su beni già sottratti al soddisfacimento dei propri creditori, restano salvi tuttavia i rimedi del diritto comune.

35

Per acquistare finanziamenti all’affare, le società che costituiscono patrimoni destinati possono ricorrere a diversi metodi che devono essere presenti nel contenuto della deliberazione di costituzione (art. 2447 ter):a. apporti di terzi devono indicare le modalità di controllo sulla gestione e di partecipazione ai

risultati dell’affare. La determinazione degli apporti (capitale, opere, servizi, garanzia) è rimessa all’autonomia negoziale e il rapporto contrattuale tra la società ed i terzi è disegnato sul modello dell’associazione in partecipazione (art. 2549) quindi in cambio dell’apporto, i terzi hanno diritto a partecipare ai risultati dell’affare (utili e perdite), la gestione spetta esclusivamente alla società ma i terzi hanno dei poteri di controllo oltre al diritto di rendiconto finale o annuale se l’affare si protrae per più esercizi. Tuttavia, la scelta del modello partecipativo è lasciata all’autonomia degli amministratori che possono quindi adottare altre forme di finanziamento in cui il profilo partecipativo riguarda solo i ricavi.

b. strumenti finanziari partecipativi devono indicare i diritti che attribuiscono e a differenza delle obbligazioni si configurano come titoli di rischio perché i sottoscrittori partecipano ai risultati della gestione assumendo il rischio fino alla perdita dell’apporto conferito ma si differenziano dalle azioni perché non rappresentano il capitale della società emittente. Tali strumenti sono emessi a fronte di un’unitaria operazione di gestione di uno specifico affare e se sono quotate in mercati regolamentati o diffusi in modo rilevante tra il pubblico sono soggetti al regime di dematerializzazione. L’emissione di tali strumenti comporta la nascita ex lege di un fenomeno organizzativo modellato su quello dell’organizzazione degli obbligazionisti quindi l’assemblea speciale delibera a maggioranza sulle modifiche dei diritti dei portatori di tali strumenti e il rappresentante comune svolge una funzione di controllo sulla gestione dello specifico affare (art. 2447 octies).

2. finanziamento destinato la totalità o una parte dei proventi dello specifico affare possono essere destinati a favore dei finanziati del medesimo. In questo caso, la gestione separata non ha per oggetto i beni della società ma solo i proventi (flusso di cassa) dello specifico affare che sono destinati all’adempimento delle obbligazioni contratte con il finanziatore. Il finanziamento è caratterizzato da un obbligo di rimborso pertanto si differenzia dall’associazione in partecipazione perché il finanziatore non ha diritto di partecipazione agli utili ma ha diritto al rimborso che però può essere soddisfatto solo con alcune disponibilità future dell’imprenditore finanziato. I proventi dell’affare ed i loro reimpieghi costituiscono un patrimonio separato rispetto a quello societario pertanto è sottratto ai creditori di quest’ultima ma tale opponibilità richiede il deposito del contratto di finanziamento presso il registro delle imprese e l’adozione, da parte della società, di sistemi di incasso e contabilizzazione idonei ad individuare in ogni momento i proventi dell’affare tenendoli separati dal patrimonio sociale (art. 2447 decies). I beni strumentali al compimento dell’operazione sono anch’essi sottratti ai creditori sociali fino al rimborso del finanziamento o alla scadenza del termine previsto per lo stesso. Tali finanziatori sono dei creditori al cui soddisfacimento sono destinati solo i proventi dell’operazione oltre ad eventuali garanzie pertanto non possono agire sul patrimonio sociale inclusi i beni strumentali al compimento dell’operazione stessa. In linea generale, il regime di separazione non viene meno in caso di fallimento della società e non pregiudica il compimento dell’affare, tuttavia se il fallimento impedisce la realizzazione o la continuazione dell’operazione, i finanziatori possono concorrere nel riparto dell’intero patrimonio sociale per la parte del credito non soddisfatta, salvo il diritto di ritenere le somme già riscosse che quindi non sono oggetto di revocatoria fallimentare e di apprendere i proventi dell’affare, gli utili e i loro eventuali reimpieghi ancora non percepiti, trattandosi di somme oggetto di separazione patrimoniale pertanto tali importi sono sottratti dal credito da insinuare al passivo del fallimento della società.

18) Il finanziamento nella srlNella srl il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e sono considerati finanziamenti quelli concessi in momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento (art. 2467). Tale norma è richiamata sia in materia di gruppi di società che in materia di direzione e coordinamento di società (art. 2497 quinques).

36

Con la riforma societaria è stata introdotta la possibilità per la srl di emettere titoli di debito (art. 2483) che però possono essere sottoscritti solo da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale (banche, società di investimento mobiliare, società di gestione del risparmio, compagnie di assicurazione) i quali rispondono della solvenza della società verso i successivi acquirenti che non siano investitori professionali o soci della srl emittente. Si tratta di una previsione analoga al caso di emissione e sottoscrizione di obbligazioni di una spa oltre i limiti quantitativi stabiliti dalla legge (art. 2412). Gli investitori qualificati devono quindi dare una valutazione del merito creditizio della società emittente, assumendosi la correlativa responsabilità. L’atto costitutivo deve prevedere tale emissione e attribuisce la competenza ai soci o agli amministratori determinando gli eventuali limiti, le modalità e le maggioranze necessarie per la decisione. La decisione di emissione deve essere iscritta nel registro delle imprese inoltre deve prevedere le condizioni del prestito che, previo consenso della maggioranza dei possessori dei titoli, la società può modificare. Tali titoli di debito non possono prescindere dall’incorporazione in un titolo di credito (forma) e devono rappresentare una posizione attiva di un rapporto di finanziamento (contenuto). I titoli ibridi, partecipativi o convertibili in partecipazioni della società non sono ammissibili inoltre non sono consentite ulteriori forme di finanziamento attraverso il ricorso a strumenti finanziari o titoli di massa (obbligazioni) e non possono essere costituiti patrimoni destinati (non è presente nemmeno una norma di rinvio alla relativa disciplina per le spa che quindi non può essere applicata per analogia).

Sezione 3: Assemblea dei soci

19) Assemblea: nozione e principi generaliLa personalità giuridica incide sulla disciplina degli organi infatti le società di capitali essendo una persona giuridica, operano con i loro organi sociali (assemblea, organo di gestione e organo di controllo) ed hanno l’autonomia patrimoniale perfetta mentre le società di persone non avendo personalità giuridica, non agiscono con gli organi (i soci che non amministrano hanno poteri di controllo sulla gestione) e non hanno l’autonomia patrimoniale perfetta. Nelle società di capitali, le decisioni sono prese tramite l’organo dell’assemblea dove i soci si riuniscono secondo le regole di funzionamento stabilite dalla legge (legali) o dagli stessi soci nello statuto (pattizie). Nella spa, diversamente dalle società di persone e dalla srl, la legge impone ai soci il metodo collegiale per formare la volontà sociale che comprende le seguenti fasi:1. convocazione per informare i soci della riunione e dei suoi contenuti.2. intervento e discussione per favorire la consapevolezza di ogni decisione.3. voto per formare la decisione detta deliberazione con l’espressione simultanea della volontà dei

singoli intervenuti.4. verbalizzazione per documentare la riunione ed i suoi esiti.

Il metodo collegiale è previsto anche per l’organo di gestione ma l’amministrazione congiuntiva è un concetto diverso da tale metodo infatti la congiuntività può essere presente anche senza il metodo collegiale. In assenza di tale metodo, le decisioni non diventano delibere e pertanto non si verifica nessun effetto verso la società inoltre solitamente è accompagnato dal criterio della maggioranza riferita al capitale cioè la deliberazione si intende adottata se riporta una certa maggioranza di voti favorevoli fissata dalla legge/statuto. Nelle società di persone si parla di decisioni e non di delibere infatti non si ha un’assemblea in senso tecnico e la maggioranza è riferita alla partecipazione agli utili perché non c’è un legame tra il capitale e il conferimento, in quanto quest’ultimo può consistere nel nome o in una prestazione; solo nel caso di esclusione facoltativa del socio, la maggioranza è riferita alle teste e il socio in esame non partecipa alla votazione. Inoltre, il metodo collegiale non è imposto (i soci possono quindi prevederlo) pertanto non è necessaria la convocazione e la decisione può avvenire in modo separato cioè i soci possono esprimere i loro voti separatamente. Il metodo collegiale è pertanto un concetto diverso dal criterio della maggioranza infatti a parità di maggioranza la volontà può essere espressa o meno con il metodo collegiale. Nella srl il metodo collegiale è tendenzialmente derogabile infatti l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni siano adottate con due metodi alternativi (art. 2479):1. consultazione scritta la volontà sociale risulta dalla convergenza dei singoli documenti in cui i

soci consultati esprimono la propria posizione sulla proposta di decisione predefinita e immodificabile.

37

2. consenso espresso per iscritto i soci manifestano il loro consenso in assenza di una preventiva consultazione quindi la volontà sociale può formarsi con la raccolta progressiva di tali consensi oppure può essere contenuta in un unico documento, sottoscritto da tutti i consenzienti.

Sia le adesioni che i consensi devono essere espressi in documenti sottoscritti dai soci, dai quali devono risultare con chiarezza l’argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa. Tuttavia il metodo collegiale è imposto per alcune decisioni di particolare rilievo, suscettibili di alterare la struttura della società e la posizione dei soci:1. modifiche dell’atto costitutivo (art. 2479 e 2480)2. operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o rilevante modifica dei

diritti sociali (art. 2479)3. riduzione del capitale sociale per perdite (art. 2482 bis)4. su richiesta di uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano un terzo del capitale sociale

(art. 2479)5. scioglimento anticipato della srl (art. 2484)6. nomina/revoca dei liquidatori e determinazione dei criteri di liquidazione (art. 2487)7. revoca dello stato di liquidazione (art. 2487 ter)8. approvazione della proposta di concordato preventivo o fallimentare9. domanda di ammissione ad amministrazione controllata10. conferimento/revoca dell’incarico di revisione del bilancio di esercizio ed eventualmente del bilancio

consolidato solo per srl soggette a revisione contabile obbligatoria

20) Competenze dell’assemblea La legge e lo statuto distribuiscono le competenze tra i vari organi e ciascuno di essi esercita la propria sovranità nella sfera che gli è assegnata. Nella spa le regole a cui è assoggettata l’assemblea e le relative competenze variano a seconda:1. assemblea ordinaria le competenze dipendono dalla presenza del consiglio di sorveglianza:

a. assente nel sistema tradizionale e monistico l’assemblea ordinaria (art. 2364): approva il bilancio; nomina/revoca gli amministratori, nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e,

quando previsto, il soggetto al quale è demandato il controllo contabile; determina il loro compenso se non è stabilito dallo statuto; delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci; delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge e autorizza operazioni di gestione quando lo

prevede lo statuto ferma la responsabilità degli amministratori verso la società tra le materie riservate dalla legge si ha la distribuzione degli utili (art. 2433), acquisto di azioni proprie e della controllante (art. 2357 e 2359 bis), acquisti pericolosi (art. 2343 bis), assunzioni di partecipazioni comportanti responsabilità illimitata per i debiti della partecipata (art. 2361). In passato quando gli amministratori non erano sicuri nel compiere un atto di gestione, lo sottoponevano all'approvazione dell'assemblea e se l’operazione andava male, gli amministratori erano responsabili solo verso i terzi, oggi invece con l’introduzione di tale norma, la responsabilità verso la società rimane sempre a carico degli amministratori anche se l’assemblea ha dato il suo consenso perché la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori (art. 2380 bis).

approva il regolamento assembleare.b. presente nel sistema dualistico l’assemblea ordinaria ha competenze ridotte (art. 2364 bis):

nomina/revoca i consiglieri di sorveglianza; determina il loro compenso se non è stabilito nello statuto; delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza; distribuzione degli utili; nomina il revisore. delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge acquisto di azioni proprie e della

controllante, acquisti pericolosi, assunzioni di partecipazioni comportanti responsabilità illimitata per i debiti della partecipata inoltre ha una competenza concorrente con quella del consiglio di sorveglianza sull’azione di responsabilità degli amministratori.

38

Il consiglio di sorveglianza è competente sull’approvazione del bilancio, nomina/revoca dei componenti del consiglio di gestione, determinazione del loro compenso ed esercizio dell’azione di responsabilità nei loro confronti (art. 2409 terdecies).

Le competenze dipendono quindi dal sistema di amministrazione e controllo adottato dalla società:a. sistema tradizionale l’assemblea nomina il consiglio di amministrazione (o amministratore unico) e

il collegio sindacale. Si tratta del sistema più utilizzato ma l’assemblea nomina a maggioranza sia i controllori che i controllanti e c’è il rischio che quella maggioranza non effettui le azioni di responsabilità necessarie. Per ovviare la legge ha previsto dei correttivi come l'azione minoritaria di responsabilità o la possibilità, nel momento dell'approvazione del bilancio di deliberare sulla responsabilità degli amministratori anche se non è all'ordine del giorno.

b. sistema monistico l’assemblea nomina il consiglio di amministrazione che nomina al suo interno, il Comitato di controllo.

c. sistema dualistico l’assemblea nomina il consiglio di sorveglianza che nomina il consiglio di gestione pertanto viene meno il vizio del sistema tradizionale. Il consiglio di sorveglianza ha competenze di controllo e alcune competenze che nel sistema tradizionale spettano all’assemblea.

2. assemblea straordinaria sono richieste maggioranze più elevate e la verbalizzazione deve avvenire con atto notarile ma le competenze sono indipendenti dal sistema di amministrazione e controllo (art. 2365):a. modifiche statutarie comprende l’approvazione del regolamento assembleare al quale i soci

vogliono conferire valore pari allo statuto, unitamente al quale va pubblicizzato nel registro delle imprese. Tale regolamento è diverso da quello approvato dall’assemblea ordinaria come norma interna di autoregolamentazione infatti nel primo caso, nel contrasto tra statuto e regolamento prevale l’ultima disposizione approvata e l’inosservanza del regolamento comporta l’invalidità della deliberazione assembleare mentre nel secondo caso, nel contrasto prevale sempre lo statuto e l’inosservanza del regolamento non comporta l’invalidità della deliberazione assembleare.

b. nomina, sostituzione e poteri dei liquidatoric. altre materie espressamente attribuite dalla legge emissione di obbligazioni convertibili (art.

2420 bis), revoca dello stato di liquidazione (art. 2487 ter), deliberazione sulle proposte di concordato preventivo e fallimentare e sull’ammissione all’amministrazione controllata. Nel secondo caso, la competenza è comprensibile perché nel momento in cui la società entra in fase di liquidazione il suo obiettivo è quella della migliore liquidazione possibile mentre con la revoca l’obiettivo cambia.

La gestione non può essere delegata dall’organo amministrativo (CdA, CdA, CdG) all’assemblea mentre viceversa, l’assemblea può delegare alcune sue competenze a tale organo come:1. aumento del capitale (art 2443) lo statuto stabilisce l’ammontare e per il periodo massimo di 5

anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese. Tale delega è giustificata dal fatto che l’organo amministrativo essendo titolare della gestione può essere più idoneo a capire quando è necessario l’aumento di capitale.

2. emissione di obbligazioni convertibili (art 2420 ter)3. deliberazione di fusione semplificata (art. 2505) la fusione per incorporazione di una società in

un’altra che possiede tutte le azioni/quota della prima può essere deliberata dagli organi amministrativi se lo prevede lo statuto.

4. istituzione/soppressione di sedi secondarie e trasferimento della sede nel territorio nazionale 5. riduzione del capitale conseguente al recesso di un socio

In ogni caso rimane la necessità dell’intervento notarile per la verbalizzazione e il controllo di legalità sulla deliberazione. L’assemblea generale, formata dagli azionisti, si distingue inoltre dall’assemblea speciale, la cui esistenza dipende dall’emissione di azioni diverse da quelle ordinarie e si strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi. A tale assemblea sono applicate le norme previste per l’assemblea straordinaria e di riunisce quando le particolari categorie di azioni possono essere pregiudicate da una delibera dell’assemblea generale pertanto la delibera dell’assemblea speciale è condizione di efficacia della deliberazione dell’assemblea generale.

39

Nella srl la legge rimette alla volontà dei soci espressa nell’atto costitutivo la ripartizione delle competenze tra i soci e gli amministratori, salvo la redazione del progetto di bilancio, dei progetti di fusione e scissione nonché l’aumento di capitale, che sono riservati all’organo amministrativo (art. 2475), l’atto costitutivo può deferire alla volontà dei soci qualunque decisione amministrativa e può riconoscere ad essi (collettivamente o individualmente) un potere di veto o di istruzione nei confronti di certe operazioni gestorie. Alcune decisioni, per la loro particolare rilevanza, sono riservate esclusivamente alla competenza dei soci (art. 2479):1. approvazione del bilancio e distribuzione degli utili2. nomina degli amministratori se prevista nell’atto costitutivo3. nomina dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore, ove occorra la nomina è

necessaria se prevista dallo statuto o per le srl che superano certi limiti quantitativi. 4. modificazioni dell’atto costitutivo 5. decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale

determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci6. materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo e sulle materie richieste da uno o più

amministratori o dai soci che rappresentano un terzo del capitale sociale Alla volontà dei soci è altresì rimessa la decisione sull’assunzione di partecipazioni in società di persone che comporta quindi una responsabilità illimitata per le obbligazioni di quest’ultime. Tale previsione viene applicata analogicamente dalla norma sulle spa (art. 2361). In generale, indipendentemente dalla tipologia societaria, l’assunzione di partecipazione in altre imprese, anche se prevista dallo statuto, non è ammessa se per la misura e per l’oggetto ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dallo statuto; la decisione spetta al CdA ma in quest’ultimo caso si ha una violazione delle regole sulla spa perché la modifica dell’oggetto sociale spetta all’assemblea e inoltre incide sul diritto di recesso del socio. Fino alla riforma del 2003 c’erano dei dubbi interpretativi sull’ammissibilità della partecipazione in una società di persone perché vi erano dei problemi sul profilo dell’amministrazione ma tali dubbi sono stati risolti con la previsione per la spa secondo cui, l’assunzione di partecipazione in altre imprese che comporta una responsabilità illimitata per tali obbligazione richiede la decisione dell’assemblea pertanto si ha una deroga legale perché tale atte gestorio non spetta al CdA. La preventiva autorizzazione dei soci, salva diversa previsione dello statuto, è richiesta anche per gli acquisti pericolosi (art. 2465). Le materie riservate ai soci non implicano che siano riservate all’assemblea perché nella srl il metodo collegiale può essere derogato a differenza della spa.

21) Convocazione dell’assembleaIn generale la convocazione dell’assemblea spetta al CdA o al CdG (art. 2366) come organo collegiale quindi è necessaria una delibera. In alcuni casi il CdA ha l’obbligo e non la facoltà di convocazione:1. approvazione bilancio di esercizio (art. 2364) una volta l’anno in sede ordinaria nel termine

stabilito dallo statuto non superiore a 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio; tale termine è prorogabile se lo statuto lo consente ma non oltre i 180 giorni per le società tenute alla redazione del bilancio consolidato o quando il ritardo si giustifica alla luce di particolari esigenze connesse alla struttura o all’oggetto della società, da evidenziare nella relazione accompagnatoria del bilancio.

2. su richiesta di una minoranza qualificata di soci (art. 2367) si tratta di una norma a tutela delle minoranza infatti l’assemblea deve essere convocata senza ritardo (entro 20 giorni nelle società quotate) quando sia richiesta da tanti soci che rappresentano il 10% del capitale sociale o la minore percentuale prevista dallo statuto e nella domanda devono essere indicati gli argomenti da trattare . Tale richiesta non è ammessa per argomenti sui quali l’assemblea per legge delibera su proposta degli amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da loro predisposta (fusione/scissione, riduzione del capitale per perdite, aumento del capitale con esclusione del diritto di opzione).

3. prima convocazione deserta (art. 2369) se nella prima assemblea non è raggiunto il quorum costitutivo, entro 30 giorni deve essere convocata nuovamente e la seconda convocazione può essere già prevista nell’avviso della prima purché sia fissata in un giorno diverso.

40

4. mancanza maggioranza degli amministratori (art. 2386) gli amministratori rimasti in carica devono convocare l’assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti. Se cessa l’amministratore unico o tutti gli amministratori, il collegio sindacale deve d’urgenza convocare l’assemblea per la nomina degli amministratori e nel frattempo può compiere gli atti di ordinaria amministrazione cioè quelli che non dispongono del patrimonio. Gli amministratori possono venir meno perché spesso le clausole statutarie prevedono che la cessazione di un amministratore provoca la caduta dell’intero CdA; è l’unico caso in cui la gestione dell’impresa non compete al CdA.

5. riduzione capitale per perdite (art. 2446 e 2447) se il capitale è diminuito di oltre un terzo oppure è inferiore al limite minimo stabilito dalla legge, gli amministratori devono convocare l’assemblea senza indugio per gli opportuni provvedimenti.

Nei casi di convocazione obbligatoria, se il CdA o il CdG non provvede, sono obbligati a provvedervi il collegio sindacale (art. 2406) o il consiglio di sorveglianza (art. 2409 quaterdecies) oltre al comitato di controllo sulla gestione nel caso di convocazione su richiesta dei soci (art. 2367). Se tali obblighi non sono adempiuti scatta la responsabilità di tali organi. Nel caso di riduzione del capitale per perdite, se nessun organo convoca l’assemblea e la società fallisce, il curatore fallimentare è obbligato a fare l’azione di responsabilità verso gli amministratori ed i sindaci che sono obbligati in solido; nella prassi tali azioni di responsabilità sono molto frequenti nella fase fallimentare. Il collegio sindacale/consiglio di sorveglianza ha inoltre la facoltà e non l’obbligo di convocare l’assemblea, previa comunicazione al presidente del CdA, quando nell’espletamento del suo incarico, ravvisa fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere (art. 2406/2409 quaterdecies). Un’altra norma a tutela delle minoranza prevede che ogni socio può denunciare i fatti censurabili al collegio sindacale che deve tenerne conto nella relazione da presentare all’assemblea successiva ma se la denuncia è fatta da 1/20 del capitale sociale (1/50 per le società che fanno ricorso al capitale di rischio) deve convocare l’assembla dopo aver indagato su tali fatti (art. 2408). Si tratta di uno dei rimedi meno grave perché in alternativa, il socio di minoranza, quando gli amministratori compiono atti di mala gestione ma non viene provocato un danno, può fare la denuncia al tribunale (art. 2409) e la finalità non è il risarcimento del danno (come nell’azione di responsabilità) ma è l’atto di rimozione di tali amministratori/sindaci e la nomina di un amministratore giudiziario (dottore commercialista) come sostituto da parte del tribunale stesso. Nella spa l’avviso di convocazione (art. 2366) deve indicare il giorno, l’ora, il luogo e l’elenco delle materie da trattate inoltre deve essere pubblicato nella GU o in un quotidiano indicato dallo statuto almeno 15 giorni prima dell’assemblea ma il termine è elevato a 30 per le società quotate e per la seconda convocazione il termine minimo è sempre di 8 giorni. Nelle spa che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, lo statuto può prevedere in alternativa a tale pubblicazione, che l’avviso sia comunicato ai soci con qualsiasi mezzo che garantisca la prova del suo ricevimento almeno 8 giorni prima dell’assemblea. L’assemblea deve essere convocata nel comune della sede, salva diversa disposizione dello statuto, e la fissazione del luogo non deve ostacolare la partecipazione del socio all’assemblea, a tale scopo, lo statuto può infatti prevedere la partecipazione con idonei mezzi di telecomunicazione (videoconferenza) da consentire il diritto di intervento e di voto. L’ordine del giorno deve indicare le materie in modo sufficientemente determinato e non generico affinché i soci possono giungere in assemblea sufficientemente informati inoltre nessuno può pretendere la deliberazione o la discussione su argomenti non contemplati (il presidente può togliere la parola) ma ogni materia all’ordine del giorno, comprende implicitamente anche quelle consequenziali o accessorie. Se l’ordine del giorno è troppo generi fico, il socio potrebbe impugnare la delibera facendo valere il suo diritto di informazione che in alcuni casi (esclusione diritto di opzione in sede di aumento del capitale) è tutelato in modo particolare. Tale diritto di informazione deriva dal fatto che l’azionista non amministra la società inoltre, a differenza delle società di persone dove i soci che non amministrano hanno poteri di controllo sulla gestione dei soci amministratori poiché rispondono illimitatamente, nelle spa l’azionista non ha nemmeno poteri di controllo sulla gestione del CdA (può solo controllare il libro dei soci e dell’adunanze dell’assemblea) che spettano al collegio sindacale, pertanto è necessario che l’azionista sia informato per potere prendere le sue decisioni in merito. L’ordine del giorno può mancare solo in sede di approvazione del bilancio per la deliberazione sulla responsabilità degli amministratori per fatti di competenza dell’esercizio a cui si riferisce il bilancio, in questo caso la delibera non presenta nessun vizio (art. 2393).

41

In caso di mancata convocazione o non effettuata in conformità alla legge/statuto, può regolarmente tenersi solo l’assemblea totalitaria a cui partecipano, anche per delega, tutti gli azionisti e la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo inoltre le deliberazioni assunte devono essere comunicate agli assenti perché possano prenderne atto, uniformarsi al loro contenuto, darne esecuzione e svolgere i necessari adempimenti (art. 2366). In questo caso, ogni socio ha diritto di opporsi alla discussione/votazione degli argomenti relativamente ai quali non si ritenga sufficientemente informato. Tale assemblea viene usata spesso nelle società chiuse. In caso di convocazione regolare, il diritto di rinviare, entro 5 giorni, l’assemblea per insufficiente informazione spetta solo ai soci che raggiungono 1/3 del capitale sociale e tale diritto può essere esercitato solo una volta in relazione allo stesso oggetto (art. 2374). Nelle società quotate il diritto all’informazione riceve un maggiore riconoscimento, concretizzandosi nel diritto di prendere visione e di ottenere una copia di tutti gli atti depositati presso la sede sociale per le assemblee già convocate (art. 130 TUF).Nella srl è prevista una semplificazione delle modalità di svolgimento dell’assemblea (quando è necessario il metodo collegiale) infatti l’atto costitutivo può determinare i modi di convocazione comunque tali da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare e in mancanza deve essere effettuata mediante lettera raccomandata spedita al domicilio dei soci almeno 8 giorni prima dell’adunanza (art. 2479 bis). Tutti i soci che risultano iscritti nel libro dei soci purché non morosi hanno diritto di partecipare alla formazione della volontà sociale (art. 2479) e di essere adeguatamente informati sulle decisioni da prendere pertanto le decisioni assunte in assenza assoluta di informazione sono nulle (art. 2479 ter). In assenza del procedimento di convocazione, l’assemblea totalitaria è regolarmente costituita quando è rappresento l’intero capitale sociale, tutti gli amministratori (e i sindaci) sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla trattazione dell’argomento (art. 2479 bis).

22) Quorum assembleariNella spa i quorum costitutivi indica la necessità della presenza di un certo numero di soci titolari di azioni con diritto di voto in assemblea (incluse le azioni a voto limitato/subordinato nelle assemblee in cui danno il diritto di voto) affinché l’assemblea sia regolarmente costituita mentre i quorum deliberativi sono necessari affinché le deliberazione siano validamente adottate (art. 2368). La fissazione di quorum alti tutela i soci di minoranza ma può danneggiare la società quando non vengono prese utili decisioni. La legge rimette allo statuto, entro certi limiti, la ricerca dell’equilibrio ritenuto più soddisfacente dagli interessati nella situazioni specifica. I quorum variano a seconda che l’assemblea sia ordinaria o straordinaria, a seconda che sia la prima o una successiva convocazione e a seconda che la spa faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Quorum costitutivo Quorum deliberativo

Assemblea ordinaria(spa)

1^ convocazione almeno ½ del capitale socialemaggioranza assoluta del

capitale rappresentato

2^ convocazionemaggioranza delle azioni dei

votantiAssemblea

straordinaria (spa chiuse)

1^ convocazione più della ½ del capitale sociale più della ½ del capitale sociale

2^ convocazione più di ⅓ del capitale socialealmeno ⅔ del capitale

rappresentato *

Assemblea straordinaria (spa

aperte)

1^ convocazione almeno ½ del capitale socialealmeno ⅔ del capitale

rappresentato

2^ convocazione più di ⅓ del capitale socialealmeno ⅔ del capitale

rappresentato

3^ convocazione ** almeno 1/5 del capitale socialealmeno ⅔ del capitale

rappresentato* sul cambiamento dell’oggetto sociale, trasformazione della società, scioglimento anticipato, proroga

della società, revoca dello stato di liquidazione, trasferimento della sede sociale all’estero ed emissione di azioni privilegiate, il quorum deliberativo è comunque di oltre ⅓ del capitale sociale.

** solo per le società quotate.Se lo statuto prevede convocazioni ulteriori valgono rispettivamente i quorum previsti per la seconda o la terza convocazione inoltre alcune norme possono prevedere maggioranze diverse per alcune deliberazioni come il consenso di oltre la ½ del capitale per escludere il diritto di opzione. Lo statuto può alzare tali

42

quorum entro certo limiti ma poiché la spa è governata dal principio capitalistico della maggioranza, la clausola che prevede l’approvazione ad unanimità è nulla perché snatura il tipo sociale escluso il caso di modifica delle prestazioni relative alle azioni con prestazioni accessorie. L’aumento dei quorum inoltre non è consentito per alcune deliberazioni che condizionano la sopravvivenza della società come la nomina/revoca delle cariche sociali e l’approvazione del bilancio per le quali è prevista la maggioranza assoluta (art. 2369). Il non raggiungimento di tale quorum infatti determina il non funzionamento dell’assemblea e questo si verifica spesso nelle società al 50% quindi è una causa di scioglimento della società. Nelle società di persone, la modifica del contratto deve avvenire ad unanimità perché non sono persone giuridiche quindi sono applicate le regole del contratto. Lo Statuto può inoltre stabilire regole particolari per la nomina assembleare dei componenti degli organi di amministrazione e controllo, salva l’inammissibilità del voto segreto, è possibile ricorrere al criterio della maggioranza relativa (sono eletti i candidati più votati senza considerare le astensioni e la percentuale assoluta di capitale votante) o al voto di lista che permette l’elezione di alcuni componenti espressione della minoranza assembleare. Nella srl, in relazione alle decisioni assembleari (art. 2479 bis), salvo l’atto costitutivo, il quorum costitutivo richiede almeno la ½ del capitale sociale mentre il quorum deliberativo richiede:1. maggioranza assoluta del capitale rappresentato nella generalità dei casi.2. almeno la ½ del capitale sociale :

a. modifica atto costitutivo.b. approvazione di operazioni che comportano una sostanziale modifica dei diritti dei soci.c. nomina/revoca dei liquidatori e determinazione dei criteri di liquidazione (art. 2487).d. revoca dello stato di liquidazione (art. 2487 ter).

3. almeno i ⅔ del capitale sociale :a. rinuncia/transazione dell’azione di responsabilità contro gli amministratori inoltre è richiesta la

mancata opposizione da parte dei soci che rappresentano il 10% del capitale sociale (art. 2476). La transazione è un contratto con cui le parti, facendosi reciproche concessioni prevengono o risolvono una controversia in atto. Tale azione di responsabilità mira al risarcimento del danno quindi significa che il danno è stato causato e poiché gli amministratori sono espressione della maggioranza, è richiesto un quorum elevato come maggiore tutela.

b. trasformazione eterogenea (art. 2500 septies).c. introduzione/soppressione di clausole compromissorie.

4. unanimità :a. modifiche delle clausole che prevedono l’attribuzione ai singoli soci di particolari diritti

riguardanti l’amministrazione della società e la distribuzione degli utili (art. 2468).b. esclusione del diritto di opzione in caso di aumento del capitale (art. 2481 bis e ter).

Il contratto sociale può ridurre o aumentare tali quorum anche per le decisioni relative all’approvazione del bilancio e alla nomina/revoca delle cariche sociali. I quorum possono essere alzati fino all’unanimità, modellando così la srl sullo schema della società di persone, in quanto è la stessa legge che la prevede per alcune modifiche del contratto sociale. Le decisioni extra assembleari, salvo statuto, sono assunte con il voto favorevole di almeno la ½ del capitale sociale indipendentemente dall’oggetto (art. 2479) e la volontà sociale si forma quando convergono adesioni alla proposta o sono espressi consensi iscritti in numero idoneo al raggiungimento del quoziente richiesto.

23) Intervento, votazione, rappresentanza, svolgimento assembleareNella spa il diritto di intervento è attribuito agli azionisti cui spetta il diritto di voto e lo statuto può subordinarne l’esercizio al preventivo deposito, presso la sede sociale o le banche indicate nell’avviso di convocazione, dei certificati azionari prima dell’assemblea; il termine del deposito deve essere previsto dallo statuto e per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non può essere superiore a due giorni non festivi (art. 2370). L’azionista a voto limitato ha diritto di intervento solo nelle assemblee per cui gli è riconosciuto il diritto di voto (art. 2351) inoltre il diritto di intervento spetta all’usufruttuario, al creditore pignoratizio e al custode sequestratario perché salvo patto contrario, costoro sono titolari del diritto di voto (art. 2352). In alcuni casi, a causa di un divieto o di una sospensione temporanea del voto, un soggetto titolare del diritto di voto non può esercitarlo ma ha comunque il diritto di intervento come nel caso del socio moroso (art. 2344) inoltre al socio in conflitto di interessi spetta il diritto di intervento perché mantiene il proprio

43

diritto di voto anche se decide di astenersi dalla votazione. Nel solo caso del voto per corrispondenza è possibile esercitare il diritto di voto senza esercitare il diritto di intervento perché in forza di una finzione giuridica, il votante viene considerato intervenuto in assemblea per evitare che sia conteggiato come assente nel quorum costitutivo pur essendo presente in quello deliberativo (art. 2370). Lo statuto può autorizzare l’intervento con mezzi di telecomunicazione ed è una modalità rispettosa del metodo collegiale perché garantisce la partecipazione e la votazione simultanea a differenza del voto per corrispondenza/internet dove il voto viene reso su un testo di deliberazione contenuto nell’avviso di convocazione o inviato al socio prima dell’assemblea. L’assemblea con voti per corrispondenza (se prevista dallo statuto) si differenzia dalla consultazione scritta solo per il fatto che nella prima vi è la semplice potenzialità dell’adunanza. In merito alla rappresentanza in assemblea (art. 2372) la legge prevede che salvo statuto, i soci possono farsi rappresentare in assemblea ma la procura deve essere conferita per iscritto a terzi (soci e non) e i documenti devono essere in possesso della società. La relativa disciplina prevede dei limiti:a. generali possono essere:

a. relativi alla procura deve indicare il nome del procuratore rappresentante e dell’eventuale sostituto di questo se è prevista tale possibilità infatti la delega non può essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco. Se un ente viene nominato procuratore questo interviene con il proprio rappresentante istituzionale o un proprio dipendente/collaboratore in forza di una sub-delega dell’ente anche non espressamente autorizzata.

b. soggettivi non possono essere nominati procuratore i componenti degli organi amministrativi e di controllo (incluso il revisore) oltre ai dipendenti della società e delle società controllate per evitare che le cariche sociali indirizzano nel proprio interesse le deliberazioni assembleari alterando il corretto svolgimento dei rapporti tra gli organi sociali.

c. quantitativi uno stesso rappresentante non può rappresentare più di venti soci e nelle spa aperte aumenta in base all’ammontare del capitale sociale (da 50 a 200 soci).

Tali limiti soggetti e qualitativi sono applicabili anche alla procura conferita con girata azionaria.b. speciali nelle spa aperte è vietato il rilascio di una delega estesa a più di un’assemblea quindi ogni

assemblea richiede un’apposita delega che è efficace per tutte le convocazioni della stessa assemblea. Tuttavia è ammesso a rappresentare l’azionista in assemblea anche colui che ha ricevuto una procura generale seppure sfornito di specifica delega.

Lo Statuto può aggiungere ulteriori limiti fino a vietare la rappresentanza. Nelle società quotate i limiti, legali e statutari, vengono meno quando ricorrono i presupposti per la:1. sollecitazione di deleghe l’azionista committente cerca di attrarre il consenso di altri azionisti in

merito ad una posizione assembleare rispetto ad una proposta di deliberazione, sollecitando, tramite un intermediario autorizzato, i soci a rilasciare deleghe di voto in suo favore e pubblicando un modulo di delega, con il contenuto stabilito dalla Consob, per informare i destinatari della sollecitazione. Alla sollecitazione può ricorrere l’azionista che possiede almeno l’1% delle azioni con diritto di voto nell’assemblea per la quale richiede la delega e che è iscritto nel libro dei soci da almeno 6 mesi con lo stesso numero minimo di azioni.

2. raccolta di deleghe è riservata alle associazioni di azionisti formate da almeno 50 soci persone fisiche, ciascuno dei quali titolare di azioni con diritto di voto che rappresentano meno dell’1‰ del capitale sociale. Lo scopo è quello di agevolare l’espressione organizzata del voto in assemblea da parte dei piccoli azionisti tramite la raccolta delle deleghe e l’esercizio del voto tramite i propri rappresentanti istituzionali. Gli azionisti sono liberi nel rilascio delle deleghe e nel dare istruzioni di voto al rappresentante quindi sono diversi dai sindacati di voto e il rappresentate dell’associazione, in ordine alle deleghe ricevute, deve votare in conformità alle istruzioni ricevute.

La delega oggetto di sollecitazione o raccolta deve essere datata e sottoscritta dal delegante e rilasciata per singole assemblee già convocate con l’indicazione del procuratore inoltre deve recare le istituzioni di voto e può essere conferita relativamente ad una sola parte delle proposte di voto indicate nel modulo di delega. Tutte le deleghe (ordinaria, sollecitata, raccolta) sono revocabili dal delegante nonostante ogni patto contrario.Il voto divergente consiste nel compiere dichiarazioni di voto opposte e in linea generale non è ammesso per il principio secondo cui nessuno può andare contro il fatto proprio ma si hanno delle eccezioni:

44

1. rappresentanza il delegato di più soci può votare in modo divergente nell’interesse dei diversi rappresentanti.

2. sindacato di voto lo stesso socio può votare in modo divergente se soltanto per alcune delle sue azioni è vincolato in un sindacato di voto.

Il Presidente dell’assemblea (art. 2371) è indicato nello statuto (solitamente è il presidente del CdA) o, in mancanza, viene eletto dalla maggioranza dei presenti ed esercita diversi poteri:1. controllo della regolare costituzione dell’assemblea controlla la regolarità della convocazione o i

presupposti dell’assemblea totalitaria e verifica il quorum costitutivo.2. accertamento dell’identità e della legittimazione dei presenti verifica il rispetto dei requisiti e dei

limiti stabiliti in caso di rappresentanza.3. regola lo svolgimento della riunione introduce gli argomenti all’ordine del giorno, da la parola ai

presenti facendo rispettare la durata degli interventi stabilita nel regolamento assembleare o dal presidente quindi può togliere la parola e nei casi più gravi escludere dall’assemblea colui che ne impedisce il lavoro inoltre può sospendere i lavori se si verificano cause che ne ostacolano il corretto svolgimento (interruzione dei collegamenti in videoconferenza). Infine, sottopone all’assemblea la deliberazione su cui votare e da corso alla fase della votazione secondo le modalità previste dallo statuto, dal regolamento assembleare o dal presidente stesso.

4. accerta i risultati delle votazioni rileva i voti favorevoli, quelli contrari e le astensioni proclamando l’eventuale raggiungimento del quorum deliberativo.

Il Presidente nell’espletamento di tali poteri è coadiuvato da un segretario, la cui nomina non è però necessaria quando in assemblea è presente un notaio per documentarne i lavori. Il sistema di voto deve consentire l’identificazione del votante e il modo in cui ha esercitato il voto per consentire il controllo della legittimazione, l’incidenza di eventuali voti dati in conflitto di interesse e la legittimazione all’impugnazione della deliberazione assembleare invalida che è riservata ai soci non consenzienti. Il voto segreto è quindi inammissibile e l’eventuale clausola che lo prevede è illecita. Il socio che rispetto ad una deliberazione è portatore di interessi, per conto proprio o di terzi, in conflitto di interesse (art. 2373) con la società non deve astenersi dalla votazione o informare gli altri soci della sua situazione perché il socio esercita il diritto di voto nel proprio interesse personale e non è obbligato a perseguire l’interesse sociale. Il conflitto di interessi del socio in assemblea è causa di annullabilità della deliberazione (art. 2377) solo se sono verificate due condizioni:1. voto determinante senza il voto in conflitto di interesse non è raggiunto il quorum deliberativo.2. danno potenziale la deliberazione può in concreto arrecare danno alla società ma tale pericolo di

danno deve essere provato da colui che impugna la deliberazione.L’amministratore è invece obbligato a perseguire l’interesse sociale quindi la disciplina del conflitto di interessi dell’amministratore in assemblea impone il divieto di esercizio di voto sulle deliberazioni inerenti la responsabilità degli amministratori (art. 2373) e la violazione di tale divieto rende la deliberazione sempre impugnabile. Nella srl, lo svolgimento della fase di intervento, discussione e votazione è rimessa alla regolamentazione statutaria infatti la legge prevede solo la necessità di garantire il diritto di partecipazione al socio e di documentare il procedimento con il verbale assembleare (art. 2479 bis). L’atto costitutivo può consentire l’intervento nell’assemblea con mezzi di telecomunicazione o l’espressione del voto per corrispondenza. In merito alla rappresentanza in assemblea non sono previsti i limiti stabiliti per la spa ma lo statuto può prevedere una disciplina più rigorosa che può anche vietare tale istituto. Il Presidente dell’assemblea è indicato nell’atto costituzione o, in mancanza, viene eletto a maggioranza dai presenti ed ha gli stessi poteri previsti nella spa. Sui criteri di calcolo la legge prevede che il voto di ogni socio vale in misura proporzionale alla sua partecipazione (art. 2479) salvo i diritti eventualmente attribuiti dall’atto costitutivo ai singoli soci sull’amministrazione o la distribuzione degli utili (art. 2468) pertanto le clausole che introducono, per tutte o alcune decisione, il criterio del voto per teste o derogano a tale regola di proporzionalità sembra che siano illegittime.

24) Verbale assembleare

45

Nella spa il verbale (art. 2375) è un documento scritto, riportante lo svolgimento dell’assemblea, redatto dal segretario nelle assemblee ordinarie e dal notaio in quelle straordinarie ma la società può richiedere la verbalizzazione notarile anche nelle prime. Il verbale deve essere sottoscritto dal presidente e dal segretario/notaio inoltre deve indicare la data dell’assemblea, l’identità dei partecipanti (delegati e deleganti), il capitale rappresentato da ciascuno, le modalità e il risultato della votazione con specificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti; infine, su richiesta dei dichiaranti devono essere riassunte le dichiarazione dei singoli intervenuti nella fase di discussione purché siano pertinenti all’ordine del giorno. Per le società quotate, la Consob impone tale sintesi anche in mancanza di una specifica richiesta mentre le spa aperte, devono essere trascritte le dichiarazioni relative all’esistenza dei patti parasociali. La redazione del verbale non deve essere contestuale all’assemblea ma è necessario che sia tempestiva cioè senza ritardo per consentire l’esecuzione degli obblighi di deposito/pubblicazione. Il verbale è soggetto alla trascrizione nel libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, affinché i soci e gli altri aventi diritto possono prenderne visione (art. 2421 e 2422) inoltre è soggetto a deposito nel registro delle imprese quando la deliberazione assembleare è soggetta a iscrizione nel registro delle imprese (art. 2436) e negli altri casi previsti dalla legge (art. 2341 ter e 2435).Nella srl trovano applicazione i principi dettati per la spa sulle modalità e i tempi di redazione del verbale che deve essere sufficientemente analitico e deve essere tempestivamente ma non contestualmente.

25) Invalidità delle deliberazioniIn generale l’efficacia della deliberazione decorre dal momento della sua adozione e nasce sia l’obbligo di attenersi ad essa che quello di darne esecuzione. Tuttavia, in alcuni casi la legge rinvia l’efficacia ad un momento successivo come l’iscrizione nel registro delle imprese per le deliberazioni sulle modifiche statutarie (art. 2436) e in altri la stessa assemblea può prevedere l’efficacia dilazionata (termine iniziale) o subordinata (condizione sospensiva) al verificarsi di un evento futuro. Inoltre l’efficacia iniziale della deliberazione può venire meno se una successiva assemblea ne delibera la revoca e gli effetti della delibera revocata non sono esauriti. L’efficacia della deliberazione può essere compromessa da due diversi gradi di patologia:1. annullabilità (art. 2377) nel diritto societario rappresenta la regola generale mentre nel diritto

comune rappresentava l’eccezione quindi se la delibera è viziata ma non rientra nei casi di nullità, allora è annullabile. Solitamente l’annullabilità riguarda vizi inerenti al procedimento. Le cause di annullabilità sono le deliberazioni prese non in conformità alla legge o allo statuto e i soggetti legittimati all’impugnazione, a prescindere dal danno, sono:a. soci non consenzienti assenti, dissenzienti e astenuti che rappresentano il 5% del capitale

sociale o l’1‰ per le spa aperte) mentre nella srl sono legittimati tutti i soci a prescindere dalla quota. I soci privi del diritto di voto o coloro che non raggiungono la percentuale richiesta, non sono legittimati all’impugnazione pertanto in alternativa possono richiedere il risarcimento del danno provocato da tale deliberazione illegittima.

b. amministratori, CdS e collegio sindacale è legittimato il CdA in quanto organo se previsto non ogni amministratore singolarmente.

Un altro vizio che rende annullabile la delibera è l’eccesso/abuso del potere pertanto riemergono i principi di correttezza e buona fede del diritto comune; l’ipotesi classica si realizza in presenza di una deliberazione di aumento del capitale sociale finalizzata alla riduzione della partecipazione del socio di minoranza. Inoltre anche la violazione del principio di parità di trattamento dei soci in qualsiasi fase del procedimento può causare l’annullabilità della deliberazione. Il termine previsto è di 90 giorni dalla data di deliberazione o da quella di deposito/iscrizione se soggetta. Alcune violazioni della legge e dello statuto che in astratto possono essere cause di annullabilità, sono considerate dal legislatore irrilevanti perché non sono dei vizi determinanti:a. partecipazione di persone non legittimate la partecipazione non deve essere stata

determinante per la regolare costituzione dell’assemblea.b. invalidità di singoli voti o errato conteggio il voto invalido o l’errore di calcolo non deve

essere stato determinante per il raggiungimento della maggioranza richiesta.c. incompletezza o inesattezza del verbale se non impedisce l’accertamento del contenuto, degli

effetti e della validità della deliberazione.

46

La riforma del 2003 ha introdotto dei correttivi alle azioni di disturbo della minoranza verso la maggioranza, come il limite del 5% e i vizi non determinanti, riducendo le ipotesi di impugnazione. Le azioni di disturbo sono state ridotte anche con l’ampliamento dei casi di recesso e con l’ammissione della valutazione al valore di mercato della partecipazione mentre in passato il socio di minoranza per uscire dalla società era “costretto” ad intraprendere tali azioni di disturbo per cercare di vendere le azioni altrimenti, recedendo otteneva una liquidazione inferiore al valore reale. L’annullabilità, come nel diritto comune, è sanabile infatti la delibera non può essere annullata se è stata sostituita da una delibera priva di tali vizi ma restano salvi i diritti dei terzi acquisti in buona fede per effetto dell’esecuzione della delibera sostituita. Fino alla sentenza di annullamento, la delibera è efficace pertanto gli amministratori devono darne esecuzione. L’annullabilità richiede una sentenza costitutiva con efficacia retroattiva salvo i diritti dei terzi acquistati in buona fede pertanto l’annullamento ha effetto verso tutti i soci e obbliga gli amministratori, consiglio di gestione e di sorveglianza a prendere i provvedimenti opportuni. Il soggetto legittimata all’impugnazione può richiedere la sospensione dell’esecuzione della delibera e il giudice, sentiti gli amministratori ed i sindaci, prende una decisione sulla base della comparazione tra il pregiudizio subito dal ricorrente in caso di esecuzione della delibera e il pregiudizio subito dalla società in caso di sospensione, resta comunque salvo il giudizio finale sull’annullamento.

2. nullità (art. 2379) nel diritto societario rappresenta l’eccezione mentre nel diritto comune rappresentava la regola generale quindi se il contratto è viziato ma non rientra nei casi di annullabilità allora è nullo. Solitamente la nullità riguarda vizi inerenti al procedimento. Le cause di nullità sono:a. mancata convocazione dell’assemblea in difetto dei presupposti per l’assemblea totalitaria se

l’avviso di convocazione non è compitato e non è inviato nel rispetto delle modalità e dei termini previsti ma proviene da un componente dell’organo amministrativo o di controllo ed è giunto a tutti coloro che hanno diritto di partecipare all’assemblea prima della data in cui questa viene tenuta, la convocazione è presente ma irregolare quindi rientra nelle cause di annullabilità. Se la convocazione è mancante l’azione di nullità non può comunque essere esercita da chi (prima, durante, dopo) ha dato il suo assenso allo svolgimento della riunione (art. 2379 bis).

b. mancanza del verbale se il verbale non è conforme ma contiene la data dell’assemblea, l’oggetto della deliberazione adottata ed è sottoscritto dal presidente dell’assemblea e dal segretario/notaio, il verbale è presente ma irregolare quindi rientra nelle cause di annullabilità. La mancanza del verbale può essere sanata con il verbale tardivo (o l’integrazione tardiva del verbale incompleto) perfezionato prima dell’assemblea successiva e la deliberazione ha effetto dalla data in cui è stata presa, salvo i diritti dei terzi acquistati in buona fede (art. 2379 bis).

c. impossibilità e illiceità dell’oggetto della deliberazione l’oggetto è impossibile se la decisione non può essere attuata per ragioni naturali mentre è illecito se la decisione è in contrasto con norme imperative, l’ordine pubblico o il buon costume.

I soggetti legittimati all’impugnazione sono chiunque ne abbia interesse e il termine previsto è di 3 anni dalla data di trascrizione nel libro delle adunanze assembleari o da quella di deposito/iscrizione se soggetta mentre del diritto comune la nullità era imprescrittibile, tuttavia per le modifiche dell’oggetto sociale che prevedono attività illecita o impossibile, anche nel diritto societario la nullità è imprescrittibile. Scaduto il termine si realizza una sanatoria implicita quindi la nullità è sanabile a differenza del diritto comune inoltre può essere rilevata d’ufficio dal giudice, come nel diritto comune.

I provvedimenti giudiziari di sospensione della efficacia della deliberazione e le sentenze che definiscono il giudizio vanno iscritti nel registro delle imprese. Per delibere di particolare rilievo per la vita della società il legislatore ha previsto delle deroghe legali:1. delibere nulle sull’aumento o riduzione del capitale e l’emissione di obbligazioni nelle spa chiuse

il termine di impugnazione è ridotto a 180 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese mentre nelle spa aperte il giudice non può dichiarare né la nullità né l’annullabilità dopo che sia stata data parziale esecuzione a tale delibere

2. delibere di approvazione del bilancio non possono essere proposte azioni di annullamento e di nullità dopo che è stato approvato il bilancio dell’esercizio successivo. Si tratta di un ulteriore correttivo per ridurre le azioni di disturbo della minoranza ed evitare impugnazioni a catena.

47

Nella srl si ha l’annullabilità (art. 2479 ter) delle decisioni dei soci quando queste non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo, i soggetti legittimati all’impugnazione sono i soci che non vi hanno consentito, ciascun amministratore singolarmente e il collegio sindacale, entro il termine di 90 giorni dalla loro iscrizione nel libro delle decisioni dei soci. In merito alla sostituzione delle decisioni invalide, il tribunale investito del giudizio, se ne ravvisa l’opportunità e lo richiede la società o colui che ha proposto l’impugnativa, può assegnare un termine non superiore a 180 giorni per l’adozione di una nuova decisione che elimina la causa di invalidità; in ogni caso sono salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede sulla base della decisione sostitutiva. La decisione assunta con la partecipazione di soci che hanno un conflitto di interesse con quello dalla società, è annullabile solo se può recare danno alla società e se il voto del socio in conflitto è determinante. La nullità (art. 2479 ter) delle decisioni si ha quando queste hanno l’oggetto illecito/impossibili o sono prese in assenza di assoluta informazione, i soggetti legittimati all’impugnazione sono chiunque ne abbia interesse entro il termine di 3 anni dalla loro iscrizione nel libro delle decisioni dei soci tuttavia il termine si riduce a 180 giorni per le deliberazioni di aumento/riduzione volontaria del capitale sociale e sono sempre impugnabili le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività impossibili o illecite. Le decisioni non sono impugnabili se presentano gli stessi vizi che il legislatore ha ritenuto non determinanti nella spa (art. 2377) inoltre le decisioni di approvazione del bilancio (impugnabili solo da tanti soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale se il revisore non ha formulato rilievi) non sono impugnabili dopo che sia stato approvato il bilancio successivo (art. 2434 bis).

Sezione 4: Amministrazione e controllo

26) Il sistema di governo societario efficienteIl sistema di amministrazione e controllo cerca di assicurare l’efficiente conduzione dell’impresa e la regolarità delle azioni intraprese. La gestione della società è caratterizzata dalla discrezionalità delle scelte imprenditoriali pertanto è necessario un sistema di controlli (interni ed esterni) per minimizzare il rischio che i soggetti preposti alla gestione non perseguano l’interesse della società. L’interesse sociale è quindi sia l’obiettivo degli amministratori che il parametro di riferimento della loro responsabilità ma si tratta di un concetto molto discusso:1. teoria contrattualista è la somma degli interessi dei singoli soci.2. teoria instituzionalistica (tedeca) è quello dell’impresa in se che viene considerato ad esempio in

sede di aumento del capitale tra le ipotesi in cui viene escluso/limitato il diritto di opzione (art. 2441).Gli organi preposti alla gestione, oltre all’interesse sociale, devono considerare l’interesse di altri soggetti (creditori sociali) che hanno o possono avere rapporti con la società pertanto costituisce un limite esterno alla discrezionalità nella gestione e la loro lesione può essere fonte di responsabilità (art. 2394). Il modello di governo societario e i sistemi di controllo sono influenzati da diversi fattori (dimensione/natura della compagine sociale, rapporto tra proprietà e gestione, società aperta/chiusa) quindi il legislatore ha offerto la scelta fra modelli alternativi. Un sistema articolato di attribuzione di poteri di gestione e di controllo, si fonda su un corrispondente meccanismo di responsabilità:1. responsabilità civile per i danni arrecati (società, soci, terzi).2. responsabilità amministrativa verso la PA per la violazione di norme sull’interesse pubblico.3. responsabilità penale se il disvalore connesso all’illecito è meritevole di una sanzione più grave.Il sistema di governo societario è efficiente in relazione alla capacità di prevenire atti illeciti quindi dipende dalla capacità del sistema dei controlli e delle sanzioni di rendere difficile il compimento dell’illecito o, nel caso in cui questo avvenga, di reprimerlo assicurando il risarcimento dei danni e la sanzione per il suo autore.

27) La gestione della società e i controlli sulle gestione: i sistemi di amministrazione e controllo.Nella spa la gestione della società spetta esclusivamente agli amministratori (art. 2380 bis) quindi possono compiere tutte le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (attività di gestione) sia le strategie funzionali che l’adempimento degli obblighi imposti dalla legge. Nei casi in cui la legge o lo statuto lo prevedono, le deliberazioni assunte dall’assemblea su scelte gestionali, hanno una funzione autorizzatoria che fa venir meno la responsabilità degli amministratori.

48

L’esercizio della funzione gestoria implica l’esercizio del potere di rappresentanza cioè di manifestare verso i terzi le decisioni adottate e di impegnare la società con contratti/negozi giuridici. Nel complesso, i controlli sulla gestione mirano a salvaguardare la regolarità gestionale e l’integrità del patrimonio sociale inoltre possono essere:1. interni sono direttamente incardinati nell’organizzazione sociale. Tali controlli sono descritti

essenzialmente dalle funzioni del collegio sindacale nel sistema monistico ma sono applicabili, totalmente o parzialmente, anche all’organo di controllo nel sistema dualistico/monistico. L’organo di controllo non può interferire sulle scelte gestionali degli amministratori ma si limita a verificare la legalità dell’azione degli amministratori cioè l’osservanza di:a. legge e statutob. principi di corretta amministrazione adeguatezza dell’assetto (organizzativo, amministrativo,

contabile) e concreto funzionamento. La disposizione presuppone l’individuazione in concreto di un parametro di corretta amministrazione in riferimento alla società oggetto di analisi.

2. esterni sono operati da soggetti estranei all’organizzazione sociale.Le società possono scegliere tra tre tipologie di sistema di amministrazione e controllo (art. 2380):1. tradizionale è adottato in assenza di una diversa diposizione statutaria e prevede che l’assemblea

dei soci nomina sia l’organo di gestione (amministratore unico o CdA) che l’organo di controllo (collegio sindacale).

2. metodo dualistico (art. 2409 octies – quinquiesdecies) l’assemblea nomina l’organo di controllo (CdS) che svolge inoltre alcune funzioni spettanti all’assemblea nel metodo tradizionale (approvazione del bilancio) e nomina l’organo di gestione (CdG).

3. metodo monistico (art. 2409 sexiesdecies – noviesdecies) l’assemblea nomina l’organo di gestione (CdA) che nomina al suo interno l’organo di controllo (comitato di controllo).

Il controllo contabile verifica la regolare tenuta delle scritture contabili da parte dell’organo di amministrazione per assicurare la correttezza dell’informazione sulla situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società. Tale controllo è esercitato dal revisore esterno ma le società che adottano il sistema tradizionale, non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato, possono affidarlo al collegio sindacale (art. 2409 bis). Le norme sul sistema tradizione svolgono la funzione di disciplina di riferimento per gli altri sistemi inoltre ogni riferimento agli amministratori viene applicato ai membri dell’organo di amministrazione (art. 2380).Nella srl si ha un’ampia autonomia statutaria sull’amministrazione infatti il contratto sociale determina:1. regole sull’amministrazione e sulla rappresentanza (art. 2463)2. indicazione delle persone a cui è affidata l’amministrazione (art. 2463)3. eventuale attribuzione ai soci di particolari diritti di amministrazione (art. 2468)

Salvo l’atto costitutivo, la gestione della società spetta ad uno o più soci nominati con decisione in sede assembleare o, se lo prevedo lo statuto, extra assembleare (art. 2475).Tuttavia la nomina può non dipendere dalla volontà dei soci, trovando il suo fondamento direttamente nell’atto costitutivo che può riconoscere ai soci o ad alcuni di essi il diritto di amministrare riproducendo la coincidenza tra amministratore e socio che caratterizza le società di persone. Le clausole che attribuiscono il potere di nomina degli amministratori a soggetti estranei dalla compagine sociale sono ritenute illegittime. Mentre nelle spa la gestione spetta inderogabilmente agli amministratori, nelle srl l’atto costitutivo può:1. riservare competenze gestorie alla collettività dei soci l’assemblea deve decidere su operazioni

che comportano una sostanziale modifica dell’oggetto sociale o dei diritti dei soci (art. 2479).2. attribuire prerogative gestorie ai singoli soci richiede la loro autorizzazione (art. 2468). 3. prevedere clausole che deferiscono a uno o più terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di

amministrazione sulle decisioni da adottare. In merito ai sistemi di amministrazione e controllo è sicuramente ammesso il modello tradizionale mentre il modello dualistico, è incompatibile con il principio della rilevanza dei soci che caratterizza la srl e implica la competenza inderogabile dei soci sull’approvazione del bilancio, la nomina degli amministratori e le decisioni amministrative che incidono sostanzialmente sull’oggetto sociale e sui diritti dei soci. Inoltre sia il modello monistico che quello dualistico sono incompatibili con la nomina obbligatoria del collegio sindacale, nei casi in cui sono rispettati certi requisiti previsti dalla legge. In conclusione, mentre il sistema dualistico non è mai adottabile quello monistico può essere adottato nelle srl di minori dimensioni.

49

28) L’organo di gestione nel sistema tradizionale: il rapporto fra società ed amministratori.Nella spa, nel sistema tradizionale l’organo amministrativo può essere composto dall’amministratore unico o da più amministratori che formano il CdA, se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori ma ne indica solo il numero minimo e quello massimo, la determinazione spetta all’assemblea inoltre la carica di amministratore non deve essere ricoperta necessariamente da un socio (art. 2380 bis). Le cause di ineleggibilità che provocano la decadenza immediata del soggetto dalla carica di amministratore:1. interdizione, inabilitazione e fallimento (art. 2382)2. condanna pena che comporta l’interdizione dai pubblici uffici (art. 2382).3. incapacità di esercitare uffici direttivi (art. 2382).4. assenza requisiti possono essere previsti dalla legge o dallo statuto (art. 2387)

Oggi la spa può essere socio di una società personale quindi secondo l’opinione prevalente una persona giuridica tramite un proprio rappresentante (persona fisica) può ricoprire la carica di amministratore. La nomina (art. 2383) degli amministratori spetta all’assemblea salvo i primi amministratori che sono nominati nell’atto costitutivo inoltre in alcune eccezioni la nomina è riservata: 1. portatori di strumenti finanziari (art. 2351) nominano un componente del CdA secondo le

modalità previste dallo statuto. 2. Stato o altri enti pubblici se lo prevede lo statuto, per le società nelle quali tali enti hanno una

partecipazione (art. 2449) oppure se lo prevede la legge o la statuto per le società anche non partecipate (art. 2450).

Gli amministratori possono essere nominati per una durata massima di tre esercizi, e nel silenzio dello statuto o della deliberazione di nomina, la scadenza coincide con la data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo all’ultimo esercizio della loro carica, inoltre se lo statuto non prevede diversamente, gli amministratori possono essere rieletti nella carica. Tra la società e gli amministratori vi è un contratto di amministrazione che si conclude con l’atto di nomina e l’accettazione da parte dell’amministratore inoltre è un contratto a tempo determinato e di natura onerosa infatti l’amministratore ha diritto ad un compenso che se non viene stabilito o è stabilito in misura inadeguata, può essere determinato dal giudice. La cessazione del rapporto fra l’amministratore e la società può avvenire per:1. morte 2. revoca in linea di principio è compente l’organo che ha nominato gli amministratori e può

avvenire in ogni momento inoltre può essere: a. motivata giusta causa che non consente la prosecuzione neppure provvisoria del rapporto e la

società non ha alcun obbligo di risarcimento del danno verso l’amministratore revocato.b. non motivata la società ha l’obbligo di risarcimento del danno all’amministratore revocato

che solitamente è pari al compenso che avrebbe dovuto percepire fino alla scadenza del mandato. La violazione del divieto di concorrenza da parte degli amministratori (art. 2390) può essere una giusta causa e consiste nell’assumere la qualità di socio illimitatamente responsabile, ricoprire la carica di amministratore/direttore generale in società concorrente o esercitare (per conto proprio o di terzi) un’attività concorrente senza l’autorizzazione dell’assemblea.

3. dimissioni la rinuncia deve essere comunicata per iscritto al CdA e al presidente del collegio sindacale, ha effetto immediato se permane in carica la maggioranza degli amministratori altrimenti ha effetto dal momento in cui la maggioranza è stata ricostituita con l’accettazione dei nuovi amministratori (art. 2385). Le dimissioni non devono essere accettate dall’assemblea perché sono una dichiarazione unilaterale ricettizia che produce effetti quando ne viene a conoscenza il destinatario.

4. scadenza del termine la cessazione ha effetto dal momento in cui il CdA è stato ricostituito quindi l’amministratore rimane in carica in regime di prorogatio (art. 2385).

Se la cessazione avviene alla scadenza del termine, l’assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori mentre se avviene nel corso del mandato, la sostituzione può avvenire tramite la cooptazione (art. 2386) cioè una deliberazione del CdA approvata dal collegio sindacale, se è rimasta in carica la maggioranza degli amministratori di nomina assembleare; si tratta pertanto di una deroga alla nomina degli amministratori da parte dell’assemblea ordinaria. Gli amministratori così nominati restano in carica fino alla successiva assemblea che può confermali o può nominarne altri. Se viene meno la maggioranza degli amministratori di nomina assembleare, quelli in carica devono convocare l’assemblea perché provveda alla sostituzione dei mancanti.

50

Lo statuto con la clausola simul stabunt simul cadent può prevedere che la cessazione di alcuni amministratori faccia cessare l’intero consiglio, deve essere convocata d’urgenza l’assemblea (dal collegio sindacale o dagli amministratori rimasti in carica) affinché provveda al rinnovo dell’intero organo amministrativo.Nella srl gli amministratori devono essere scelti tra i soci ma l’atto costitutivo può consentire la nomina di terzi. La legge non prevede cause di ineleggibilità ma possono essere previste dall’atto costitutivo insieme ad alcuni requisiti positivi (professionalità) inoltre sono in ogni caso salve quelle desumibili dalle regole generali sulla capacità di agire o leggi speciali. In merito alla pubblicità, gli amministratori devono chiedere l’iscrizione nel registro delle imprese entro 30 giorni dalla loro nomina indicando i dati anagrafici e gli amministratori ai quali è attribuita la rappresentanza della società precisando se congiuntamente o disgiuntamente (art. 2475 rinvio art. 2383). L’atto costitutivo dispone sulla durata e cessazione dalla carica di amministratore in quando la legge non prevede nessuna disposizione quindi deve inoltre prevedere i presupposti e le conseguenze della revoca. L’istituto della cooptazione non è previsto dalla disciplina della srl ma può essere previsto nell’atto costitutivo. In assenza di previsioni statutarie, la decisione sulla revoca può essere sottoposta dagli altri amministratori o dai soci che rappresentano almeno ⅓ del capitale sociale, all’attenzione dei soci e può essere approvata anche senza giusta causa (salvo il diritto al risarcimento del danno per l’amministratore revocato). L’atto costitutivo deve inoltre disciplinare i compensi spettanti agli amministratori e i divieti eventualmente posti in capo ad essi. In linea di principio l’amministratore ha diritto al compenso e a richiedere la determinazione in via equitativa al tribunale se non provvedono i soci o l’assemblea. La legge non prevede il divieto di concorrenza ma tale lacuna è colmabile con l’applicazione analogica della regola dettata per la spa.

29) L’organo amministrativo e gli organi delegati: il potere di gestioneNella spa, nel caso dell’amministratore unico sia i poteri di rappresentanza che i poteri di gestione sono accentrati in tale figura li esercita secondo la legge e lo statuto inoltre è soggetto al controllo del collegio sindacale ed eventualmente dei revisori esterni. Nel caso del Consiglio di Amministrazione i poteri di rappresentanza e di gestione non sono accentrati nella stessa figura pertanto i poteri di gestione spettano al CdA in quanto organo e le decisioni sono adottate con il metodo collegiale inoltre se lo statuto lo prevede, la partecipazione può avvenire con mezzi di telecomunicazione che consentono la certezza sull’identificazione dei partecipanti e la partecipazione effettiva al dibattito (art. 2388). Il CdA nomina tra i suoi componenti un Presidente, se non è stato nominato dall’assemblea (art. 2380), che coordina l’attività dell’organo (art. 2381):1. convocazione del consiglio2. fissazione dell’ordine del giorno3. coordinamento dei lavori4. informazione sulle materie all’ordine del giorno a tutti i consiglieri

Il CdA deve riunirsi almeno una volta all’anno per discutere/redigere il progetto di bilancio da sottoporre all’approvazione dell’assemblea ma in presenza di organi delegati deve riunirsi almeno due volte l’anno (art. 2381) tuttavia è auspicabile una maggiore frequenza delle riunioni per un ordinato svolgimento dell’attività sociale anche se le attività di gestione giornaliere sono eseguite dagli organi delegati. I membri del CdA sono tenuti a partecipare a tutte le riunioni infatti è escluso l’istituto della rappresentanza in consiglio perché gli amministratori hanno il potere di gestione e la responsabilità conseguente alle loro decisioni mentre l’azionista esercita un diritto nel proprio interesse e non ha tale responsabilità; il quorum costitutivo richiede la presenza della maggioranza degli amministratori in carica mentre il quorum deliberativo richiede la maggioranza assoluta dei presenti ma in entrambi i casi, lo Statuto può preveder quorum maggiori (art. 2388). Le impugnazioni (art. 2388) delle deliberazioni non adottate in conformità della legge o dello statuto, possono avvenire entro 90 giorni, da parte del collegio sindacale (è necessaria una delibera di tale organo) o degli amministratori assenti/dissenzienti. I soci possono impugnare le delibere del CdA solo se sono lesive dei loro diritti (esclusione diritto di opzione nell’aumento di capitale deliberato dal CdA). In ogni caso, sono salvi i diritti dei terzi acquistati in buona fede per effetto dell’esecuzione della deliberazione. In passato, l’unica ipotesi di impugnabilità era quella relativa al conflitto di interessi (art. 2391). Il codice non distingue tra le ipotesi di nullità e di annullabilità ma il termine di 90 giorni accomuna tale invalidità all’annullabilità delle deliberazioni assembleari.

51

Il CdA in quanto organo, soprattutto quanto è composto da molti membri, non può provvedere alla cura degli affari quotidiani pertanto lo Statuto o l’assemblea possono consentire al CdA la delega (art. 2381) di alcune sue funzioni al:1. comitato esecutivo è un organo collegiale composto dai membri del CdA; tali poteri gestori

spettano all’organo e non hai singoli amministratori che hanno solo il diritto di voto.2. uno o più amministratori delegati tali poteri gestori spettano ai singoli amministratori delegati e

anche se sono più di uno, non operano come organo collegiale pertanto non viene costituito un comitato esecutivo. Nelle materie delegate non è necessaria una delibera in merito ma è l’amministratore delegato che prende le relative decisioni.

Tuttavia la legge prevede delle funzioni non delegabili:1. emissioni prestiti obbligazionari convertibili2. aumenti di capitale delegati al CdA3. redazione del progetto di bilancio4. funzioni spettanti al CdA in presenza di perdite oltre ⅓ del capitale sociale5. predisposizione del progetto di fusione e scissione

Il CdA in base alle esigenze operative stabilisce il contenuto, limiti ed eventuali modalità di esercizio della delega. Gli organi delegati hanno ampia autonomia rispetto alle funzioni delegate ma il CdA ha potere di revoca in ogni momento inoltre può avocare a se le funzioni delegate e impartire direttive. Sia il CdA che i singoli amministratori non possono disinteressarsi delle funzioni delegate infatti la legge prevede le modalità con cui tali soggetti devono svolgere le proprie funzioni in presenza di attività delegate. Gli organi delegati riferiscono sia al CdA che al collegio sindacale, con la periodicità prevista dallo statuto e comunque almeno ogni 6 mesi, il generale andamento della gestione, la sua prevedibile evoluzione e lo operazioni di maggiore rilievo effettuate dalla società o dalle sue controllate pertanto il CdA in base a tale informazioni valuta il generale andamento della gestione. Ogni amministratore è tenuto ad agire in modo informato pertanto può chiedere agli organi delegati che siano fornite informazioni sulla gestione della società in consiglio quindi si devono realizzare adeguati flussi informativi all’interno dell’organo amministrativo per consentire al consiglio di valutare con continuità e puntualità l’andamento della gestione aziendale, attuando eventualmente i necessari correttivi. In passato ogni amministratore aveva un dovere di vigilanza pertanto rispondeva dell’operato degli organi delegati mentre oggi, l’organo delegato è responsabile delle azioni e il CdA è responsabile solo dell’esame e della valutazione di tali azioni.Nella srl il contratto sociale, oltre l’amministratore unico può prevedere (art. 2475):1. CdA è un organo pluripersonale che può essere:

a. collegialità piena in assenza di diversa previsione, gli amministratori costituiscono il CdA e deliberano collegialmente a maggioranza per teste (coincide con il CdA delle spa).

b. collegialità attenuata se previsto dallo statuto, le decisioni del CdA sono assunte tramite consultazione scritta o consenso espresso per iscritto ma dai documenti sottoscritti dagli amministratori, devono risultare l’argomento oggetto della decisione e il consenso alla stessa.

In questo caso la srl evidenzia il suo profilo capitalistico delineandosi sul modello della spa.2. pluralità di amministratori se previsto dallo statuto, gli amministratori possono operare:

a. disgiuntivamente ogni amministratore può effettuare singolarmente le operazioni rientranti nell’oggetto sociale ed opporsi preventivamente al compimento di atti di amministrazione da parte degli altri amministratori sollecitando una decisione dei soci sull’opposizione.

b. congiuntivamente il compimento delle operazioni sociali è subordinato al consenso (di solito unanime) dei componenti dell’organo amministrativo, salva la possibilità del compimento individuale di atti urgenti.

In questo caso la srl evidenzia il suo profilo personalistico delineandosi sul modello delle società di persone infatti il codice rinvia alle norme previste per tali società. E’ possibile una combinazione di tali modelli prevedendo per le operazioni più rilevanti il modello congiuntivo e per le altre il modello disgiuntivo.

La legge impone solo la verbalizzazione delle deliberazioni/decisioni del CdA nel libro delle decisioni degli amministratori (art. 2478) quindi l’atto costituivo deve definire le regole di funzionamento del CdA (convocazione, svolgimento, quorum).

52

L’atto costitutivo può stabilire la partecipazione alle riunioni tramite i mezzi di comunicazione mentre è dubbia la legittimità della clausola che consente la rappresentanza anche se la legge non prevede per la srl tale divieto come invece avviene per la spa. Pur in mancanza di una previsione normativa, sono consentiti gli organi delegati (comitato esecutivo e amministratori delegati) ma è necessaria l’autorizzazione nell’atto costitutivo. In presenza di deleghe, gli amministratori non esecutivi hanno comunque il dovere di agire in modo informato e di valutare il generale andamento della gestione della società sulla base della relazione degli organi delegati e delle ulteriori informazioni che essi hanno diritto di richiedere a questi ultimi. Tuttavia la legge prevede delle funzioni non delegabili (art. 2475) che sono riservate all’organo amministrativo:1. redazione progetto di bilancio, fusione, scissione2. decisione di aumento del capitale delegato dall’atto costitutivo

A differenza della spa, il codice non esclude la delega dell’obbligo di monitorare la consistenza del patrimonio sociale e di provvedere agli adempimenti necessari se si riduce di oltre ⅓ rispetto al capitale sociale (art. 2482 bis e ter) ma può comunque essere previsto con una clausola statutaria.

30) Il potere di rappresentanzaIl potere di rappresentanza (amministrazione esterna) della volontà sociale verso i terzi è connesso al potere di gestione (amministrazione interna). Nella spa tali poteri sono accentrati nell’amministratore unico mentre in presenza del CdA, il potere di gestione spetta all’organo e il potere di rappresentanza è attribuito ai rappresentanti legali cioè gli amministratori indicati nello statuto, nella deliberazione di nomina o, se lo consente lo statuto, nella deliberazione dell’organo amministrativo; di solito tale potere è attribuito al Presidente del CdA e agli amministratori delegati (nei limiti della competenza delegata). Il rappresentante legale ha un potere di firma che da mera esecuzione alle decisioni prese dal CdA pertanto tale rappresentante potrebbe trovarsi a dover firmare un contratto approvato dal CdA anche se in tale deliberazione ha espresso voto contrario. Del potere di rappresentanza e dei suoi eventuali limiti deve essere data adeguata pubblicità con l’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2383). Il potere di rappresentanza che viene attribuito è generale tuttavia sono ammesse delle limitazioni se previste nello Statuto o nell’atto di nomina, che però non sono opponibili ai terzi anche se pubblicate, salvo il caso in cui la società prova che il terzo ne era a conoscenza ed ha agito intenzionalmente a danno di essa (art. 2384). Se l’amministratore compie atti oltre i suoi poteri, il limite non è opponibile ai terzi e il contratto vincola la società ma ha rilevanza nel rapporto interno infatti giustifica la revoca dell’amministratore inadempiente e il risarcimento del danno subito dalla società. Tale norma cerca di garantire la certezza dei traffici inoltre, sempre per la stessa ratio, il terzo è tutelato nell’ipotesi in cui la deliberazione di nomina dell’amministratore dotato del potere di rappresentanza sia dichiarata invalida infatti la società dovrebbe dimostrare che il terzo ne era conoscenza (art. 2383).Nella srl la disciplina è molto modellata su quella dettata per la spa infatti gli amministratori hanno un potere di rappresentanza generale, le limitazioni di tale potere, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo il caso in cui la società prova che il terzo ne era a conoscenza ed ha agito intenzionalmente a danno di essa (art. 2475 bis) mentre i vizi della nomina sono opponibili provando la sola conoscenza del terzo (art. 2475). Tale regola viene applicata anche per gli atti compiuti dall’amministratore che ha il potere di rappresentanza ma è privo di quello di gestione come nel caso di atti estranei all’oggetto sociale o di atti che richiedono una decisione dell’intero organo amministrativo o dei soci. Sul piano interno, inadempimento degli obblighi imposti agli amministratori può costituire giusta causa di revoca, base per un’azione di responsabilità o motivo di denuncia al collegio sindacale se previsto. Tale regime deroga la regola generale prevista per le imprese individuali e le società di persone commerciali, della rilevanza esterna delle limitazioni pubblicate della rappresentanza ma presuppone la titolarità del potere rappresentativo in capo di chi ha sottoscritto il negozio in nome della società. Salvo l’atto costitutivo, la titolarità spetta a tutti gli amministratori e l’eventuale riserva del potere di firma ad alcuni di essi ha rilevanza esterna quindi la società può opporre ai terzi la mancanza della titolarità. Oltre ai limiti statutari al potere di rappresentanza, sono previsti anche dei limiti legali per i negozi che presuppongono una decisione dei soci cioè quelli diretti ad acquisire partecipazioni in società personali (o in altre imprese comportanti una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime) o operazioni che comportano una modifica sostanziale dell’oggetto o dei diritti dei soci.

53

In realtà tali limiti attengono al potere di gestione ma anch’essi sono soggetti alla regola dell’inopponibilità ai terzi salvo la prova che i terzi ne era a conoscenza ed hanno agito a danno della società. Lo stesso principio si applica in presenza di amministratori delegati sia nel caso di difetto di corrispondenza tra poteri di firma e attribuzioni delegate sia nell’ipotesi di compimento individuale di atti non delegabili (art. 2475). I contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza ma sono in conflitto di interessi (abuso di rappresentanza), secondo il principio generale del diritto comune (art. 1394) possono essere annullati su domanda della società se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal terzo secondo l’ordinaria diligenza (art. 2475 ter) entro il termine di prescrizione di 5 anni e provando sia la posizione oggettivamente conflittuale del rappresentante e la conoscenza / conoscibilità di essa da parte del terzo al momento della conclusione del contratto. La società può inoltre svincolarsi dai contratti conclusi dal legale rappresentante in esecuzione di una decisione degli amministratori viziata da conflitto di interessi, se la decisione è stata tempestivamente impugnata e il terzo conosceva tale vizio (art. 2475 ter).

31) Interessi degli amministratori e operazioni con parti correlateSecondo il principio generale, gli amministratori nell’esercizio delle loro funzioni devono perseguire soltanto l’interesse sociale. Nella spa, la disciplina sul conflitto di interessi (art. 2391) distingue tra:1. amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni interesse

di cui è portatore, per conto proprio o di terzi, in relazione ad una determinata operazione della società, precisando la natura, i termini, l’origine e la portata di tale interesse; il CdA deve inoltre motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’adozione della relativa deliberazione.

2. amministratore delegato salvo la precedente disposizione, deve astenersi dal compimento dell’atto, investendo dello stesso il CdA.

3. amministratore unico deve dare notizia di tale interesse al collegio sindacale ma è legittimato a compiere l’operazione in quanto deve riferire a posteriori alla prima assemblea utile. L’eventuale voto dell’assemblea costituisce una ratifica che può avere effetti di esclusione della responsabilità per l’amministratore unico interessato.

La deliberazione del CdA è impugnabile dagli amministratori (esclusi coloro che hanno acconsentito se è stato assolto l’obbligo di informativa) e dal collegio sindacale entro 90 giorni dall’adozione se:1. violazione dell’obbligo di informativa da parte dell’amministratore2. deliberazione priva di motivazione3. deliberazione adottata con il voto determinante dell’amministratore interessato che può arrecare un

danno alla societàIn ogni caso sono salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede per effetto dell’esecuzione della deliberazione. L’amministratore risponde inoltre dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione mentre nel caso del socio in assemblea non è prevista tale responsabilità perché il socio persegue il proprio interesse a differenza dell’amministratore che deve perseguire quello sociale. L’amministratore è inoltre responsabile per il danno creato alla società in caso di appropriazione di opportunità sociali cioè quando utilizza a vantaggio proprio o di terzi, notizie/opportunità di affari appresi dell’esercizio del suo incarico. Nelle società aperte, in caso di operazioni con parti correlate cioè soggetti che si trovano con la società, in una relazione che può implicare un pericolo di conflitto con l’interesse sociale, la disciplina specifica prevede che gli organi di amministrazione devono adottare, in relazione a tali operazioni, regole che assicurano la trasparenza e la correttezza, rendendole note nella relazione sulla gestione, secondo i principi stabiliti dalla Consob, inoltre l’organo di controllo vigila inoltre sull’osservanza delle regole adottate e ne riferisce nella relazione all’assemblea (art. 2391 bis). Nella srl, la disciplina sul conflitto di interessi è diversa da quella della spa, infatti se l’amministratore è portatore di un interesse obiettivamente in conflitto con quello della società, le decisioni adottate dal CdA con il voto determinante di tale amministratore, possono essere impugnate entro 90 giorni, se cagionano un danno patrimoniale, dagli amministratori, dal collegio sindacale e dal revisore (art. 2475 ter). Ai fini dell’impugnativa è pertanto richiesta la prova dell’incidenza del voto e il danno effettivamente cagionato mentre nelle altre norme sul conflitto di interessi viene fatto riferimento al danno potenziale inoltre non è previsto un obbligo informativo da parte dell'amministratore in conflitto di interessi.

54

Il danno effettivo potrebbe indurre a rinviare l’esecuzione della deliberazione dopo il 90 giorno dall’assunzione o trascrizione del libro delle decisioni per escludere la possibilità di impugnativa pertanto la decorrenza del termine viene posticipata al momento in cui il pregiudizio si è prodotto o è diventato percepibile dai soggetti legittimati all’impugnativa. In ogni caso, viene meno la funzione preventiva dell’azione di annullamento pertanto alla società e ai soci rimane la possibilità di esercitare l’azione di responsabilità verso l’amministratore in conflitto di interessi o degli altri amministratori che, a conoscenza dell’esistenza del conflitto, hanno comunque approvato la decisione. L’annullamento delle decisioni degli amministratori è previsto solo in caso di conflitto di interessi ma una parte dell’opinione ritiene che siano applicabili per analogia, soprattutto alle srl a connotazione capitalistica, le norme dettate per la spa, sulla proponibilità delle azioni nullità/annullabilità relative a decisioni viziate nel procedimento/contenuto e sul riconoscimento ai soci della legittimazione di impugnativa delle deliberazioni/decisioni lesive dei loro diritti. La società e i soci possono comunque richiedere, in via cautelare, inibitorie al compimento di operazioni illecite dannose. Inoltre, ogni amministratore o i soci che rappresentano almeno ⅓ del capitale sociale sottoponendo alla decisione dei soci una qualunque decisione gestoria, creano le premesse per una successiva impugnativa della relativa decisione.

32) La responsabilità degli amministratoriAl potere di gestione degli amministratori corrisponde la responsabilità in caso di inadempimento dei propri obblighi che può essere:1. civile funzione compensativa che tende al rimborso del danno cagionato.2. amministrativa e penale funzione punitiva.

Nella spa la responsabilità degli amministratori è sempre collegata ad un inadempimento o alla commissione di un atto illecito mentre per le obbligazioni sociali risponde la società con il proprio patrimonio. La responsabilità civile degli amministratori, coinvolge anche gli amministratori nominati con delibera dichiarata successivamente invalida e gli amministratori di fatto cioè colore che esercitano di fatto tali mansioni senza rivestire formalmente la carica. La responsabilità degli amministratori è verso:1. società (art. 2392, 2393) è una responsabilità contrattuale per inadempimento. Gli amministratori

devono adempiere ai doveri imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze pertanto, a differenza del diritto comune che richiede la diligenza del buon padre di famiglia nell’adempimento dell’obbligazione, nel diritto societario è richiesta la diligenza del buon amministratore determinata in funzione della natura dell’incarico e delle specifiche competenze del singolo amministratore. Inoltre si ha la solidarietà della responsabilità degli amministratori, salvo il caso di funzioni delegate al comitato esecutivo o ad uno o più amministratori delegati, pertanto un amministratore, può essere chiamato a rispondere per tutti salvo il diritto di regresso sugli altri. In ogni caso, gli amministratori sono solidalmente responsabili se essendo a conoscenza dei fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedire il compimento o eliminare/attenuare le conseguenze dannose considerando che in caso di funzioni delegate vi è l’obbligo dei flussi informativi per gli amministratori e non la colpa in vigilando. Tuttavia l’amministratori esente da colpa, può sottrarsi da tale responsabilità, se ha fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del CdA, dandone immediata comunicazione scritta al Presidente del collegio sindacale. L’azione sociale di responsabilità ha come obiettivo il risarcimento del danno a carico dell’amministratore responsabile e può essere esercitata da:a. società deve essere approvata dalla maggioranza assembleare o decisa dal curatore

fallimentare e viene evidenziato il vizio di fondo del sistema tradizionale perché la stessa maggioranza che ha nominato gli amministratori deve deliberare su tale azione. Secondo la regola generale, la deliberazione deve essere prevista nell’ordine del giorno ma poiché questo è proposto dagli amministratori, per evitare che non venga mai deliberato in merito, l’azione di responsabilità contro gli amministratori, anche se non prevista nell’ordine del giorno, può essere adottata nel corso dell’assemblea di approvazione del bilancio se riguarda fatti posti in essere dagli amministratori durante l’esercizio cui il bilancio si riferisce. L'azione può essere promossa anche dal collegio sindacale con votazione a maggioranza dei ⅔ e tale possibilità non era prevista in passato quindi il potere di controllo dei sindaci aveva un’importanza minore.

55

L'esecuzione della delibera spetta al legale rappresentante, se questo è soggetto all’azione di responsabilità o nel caso dell’amministratore unico, viene nominato in giudizio un curatore degli interessi della società. La società decide sulla proposizione dell'azione di responsabilità, che può essere esercitata entro 5 anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica, ma il giudizio finale spetta al tribunale. L'azione di responsabilità comporta la revoca automatica se è assunta con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale altrimenti è necessario che l’assemblea adotti una deliberazione di revoca separata. La società può deliberare con la maggioranza assoluta la rinuncia o la transazione dell’azione di responsabilità purché non si opponga 1/5 del capitale sociale (1/20 nelle società aperte) o la percentuale che a norma dello statuto è legittimata ad esercitare l’azione di responsabilità (norma a tutela delle minoranza).

b. soci è proposta da una minoranza qualificata di azionisti (1/5 del capitale sociale o diversa percentuale prevista dallo statuto ma non superiore ad ⅓ e 1/20 nelle società aperte) in nome proprio ma nell’interesse della società. Tali soci, nominano a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni che esercitano l’azione e compiono gli atti relativi. Il risarcimento del danno spetta alla società che però è tenuta a rimborsare le spese legali a tali soci inoltre anche i proventi della transazione spettano alla società. La rinuncia e la transazione possono essere oggetto di opposizione in sede assembleare da una minoranza qualificata.

2. creditori sociali (art. 2394) rispondono per l’inosservanza di obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio infatti l’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio è insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. L’azione di responsabilità verso la società e quella verso i creditori c’è un rapporto di intercambio infatti se viene esercitata la prima, non è necessaria la seconda perché gli amministratori sarebbero obbligati a due risarcimenti per lo stesso fatto. La legge prevede quindi che la rinuncia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali perché non produce un beneficio per il patrimonio sociale mentre la transazione, dovendo portare ad un risarcimento almeno parziale del danno, può essere impugnata dai creditori sociali con l’azione revocatoria quando ricorrono gli estremi (transazione conclusa a danno dei creditori sociali) cioè i creditori devono dimostrare che il capitale sociale non è sufficiente e fare un’azione revocatoria rispetto alla transazione per poi proporre l’azione di responsabilità. Vi sono delle discussione se tale l’azione può essere proposta in via surrogatoria o in via autonoma rispetto a quella verso la società; nel primo caso ha natura contrattuale (inadempimento) mentre nel secondo caso ha natura extracontrattuale (illecito) e questo incide sul piano probatorio infatti nel primo caso, il creditore deve provare solo l’inadempimento mentre nel secondo caso il creditore deve provare il fatto illecito, la sussistenza del dolo o della colpa e il nesso causale. Di solito in caso di fallimento il curatore propone l'azione di responsabilità per la società o per i creditori sociali.

3. singoli soci o terzi (art. 2395) è una responsabilità extracontrattuale per fatto illecito (doloso o colposo) che reca un danno diretto patrimoniale al socio quindi tale responsabilità mira alla tutela del patrimonio personale del socio/terzo e non alla tutela di quello sociale. Un esempio è quello in cui gli amministratori danno false informazione ad un socio per indurlo a vendere le sue azioni ad un prezzo più basso di quello reale. Si tratta di un’azione autonoma che prescinde da quelle sociali infatti può non essere presente il danno alla società ma deve essere esercitata entro 5 anni dal compimento dell’atto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

Nella srl vi sono delle differenze sulla responsabilità degli amministratori (art. 2476) verso:1. società è una responsabilità contrattuale per inadempimento. Gli amministratori sono

solidalmente responsabili verso la società per i danni causati dall’inosservanza degli obblighi imposti dalla legge e dall’atto costitutivo inoltre si ritiene che sia richiesta la diligenza professionale come nelle spa anche se non prevista espressamente. Tale responsabilità non si estende agli amministratori che provano di essere esenti da colpa ed essendo a conoscenza che l’atto si stava per compiere, hanno fatto constatare il proprio dissenso. In presenza di deleghe viene applicato il criterio dettato per la spa quindi se l’inadempimento rientra nei compiti delegati, i consiglieri senza funzioni esecutive sono esenti da colpa solo se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminare/ridurre le conseguenze pregiudizievoli. L’azione può essere esercitata da ogni socio, a prescindere dalla quota di capitale posseduta, per ottenere la condanna degli amministratori al risarcimento alla società del danno che essa ha subito.

56

In caso di gravi irregolarità il socio può richiedere al tribunale la revoca immediata dalla carica e il giudice può subordinare tale provvedimento cautelare alla prestazione di una cauzione da parte del socio. La nomina dei nuovi amministratori spetta comunque ai soci. Nella spa invece, i soci possono denunciare gli amministratori ed i sindaci al tribunale per ottenerne la revoca e la nomina di un amministratore giudiziario; tale previsione non è estesa alle srl anche perché i soci hanno un maggiore potere di controllo sulla gestione (rispetto alla spa) infatti in assenza del collegio sindacale il socio che non partecipa alla gestione, ha diritto di ispezione cioè può richiedere informazioni agli amministratori, consultare i documenti anche tramite professionisti di fiducia o i libri relativi all'amministrazione. Nella spa tale diritto di ispezione è assente quindi quando i soci hanno un fondato sospetto (non possono avere la certezza perché hanno poteri di controllo) possono utilizzare lo strumento della denuncia al tribunale e l’eventuale amministratore giudiziario nominato può decidere di proporre l'azione di responsabilità verso gli amministratori per il risarcimento del danno. Nelle due discipline il ruolo è rovesciato infatti nelle s.r.l il socio propone l’azione di responsabilità e la revoca dell’amministratore per ottenere il risarcimento del danno a favore della società mentre nelle s.p.a i soci fanno denuncia al tribunale che nomina un amministratore giudiziario il quale presenta l’azione di responsabilità verso gli amministratori per il risarcimento del danno causato alla società, con l'intento di revocare gli amministratori. Se la domanda di condanna dell’amministratore viene accolta, la società deve rimborsare il socio attore delle spese processuali salvo il diritto di regresso verso gli amministratori soccombenti. La società ha una legittimazione concorrente con quella dei singoli soci perché la creditrice dell’obbligo inadempiuto e la titolare del relativo diritto al risarcimento quindi deve essere comunque convenuta in giudizio quale litisconsorte. I soci titolari di un terzo del capitale possono sollecitare in qualunque momento una deliberazione dell’assemblea (o una decisione extra collegiale) al riguardo ma non determina una revoca automatica degli amministratori se non è previsto dallo statuto. La disciplina della rinuncia e della transazione coincide con quella della spa indipendentemente dal soggetto che l’ha promossa (socio o società) pertanto è necessaria l’approvazione dei soci che rappresentano i 2/3 del capitale e la non opposizione dei soci che rappresentano 1/3 del capitale. L’approvazione del bilancio da parte dei soci non implica la liberazione degli amministratori e sindaci (se presenti), per le responsabilità incorse nella gestione sociale quindi può essere intrapresa l’azione di responsabilità.

2. singoli soci o terzi è una responsabilità extracontrattuale per fatto illecito (colposo o doloso) che ha arrecato un danno patrimoniale direttamente ai terzi o ai singoli soci. In questi caso, a fianco della responsabilità degli amministratori è configurabile una responsabilità concorrente della società in nome della quale essi hanno operato quindi i soggetti direttamente danneggiati possono estendere la domanda di risarcimento verso la società che ha diritto di rivalsa sugli amministratori.

3. creditori sociali non è prevista una norma generale come per la spa nonostante sia prevista l’azione di responsabilità da parte dei creditori verso i liquidatore e in caso di gruppi di società.

Insieme agli amministratori, sono inoltre solidalmente responsabili anche i soci che hanno con intenzione deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società o i terzi poiché nella srl è ammessa la devoluzione (volontaria o statutaria) delle competenze amministrative ai soci. L’amministratore di fatto è un soggetto che, pur non rivestendo la carica di amministratore, ha esercitato in modo continuativo i poteri tipici inerenti a tale funzione ed è responsabile, come gli amministratori di diritto, per la violazione delle prescrizioni che la legge pone per la corretta gestione della società. Tale figura si può configurare in tutte le società di capitali ma trova il suo campo elettivo di applicazione nelle società a responsabilità limitata. Il codice non prevede un’autonoma disciplina dei termini di prescrizione quindi sono applicabili le regole generali, in base alle quali il diritto della società al risarcimento si prescrive in 5 anni dal momento in cui è percepibile il danno conseguente alla violazione dei doveri amministrativi, con sospensione della prescrizione fino a che gli amministratori rimangono in carica.

33) Il direttore generaleIl direttore generale è il vertice della piramide organizzativa dell’azienda e normalmente è un lavoratore dipendente gerarchicamente subordinato solo agli amministratori. Se è dotato di poteri di rappresentanza si ritiene che sia un institore preposto all’esercizio dell’impresa o di un suo ramo. I direttori generali la cui nomina è espressamente prevista dallo statuto o è effettuata dall’assemblea, hanno la stessa responsabilità degli amministratori per i compiti loro affidati (art. 2396).

57

34) L’organo di controllo: il collegio sindacaleIl collegio sindacale è l’organo di controllo nel sistema tradizionale che è composto da 3/5 membri effettivi e 2 supplenti che subentrano agli effettivi, nel caso in cui vengono meno nel corso del mandato (art. 2397). I sindaci possono essere non soci ma devono avere i requisiti di professionalità indicati dalla legge infatti almeno 1 membro effettivo ed 1 supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili mentre gli altri devono essere scelti tra gli avvocati/commercialisti iscritti agli albi o professori universitari di ruolo in materie economiche e giuridiche. Se l’organo svolge anche la funzione di controllo contabile allora tutti i membri devono essere iscritti al registro dei revisori contabili (art. 2409 bis). Per garantire l’indipendenza di tale organo da quello di gestione non possono essere eletti sindaci (pena decadenza) il coniuge, parenti, affini entro il quarto grado degli amministratori e gli amministratori di società controllate, controllanti o sottoposte a comune controllo oltre i relativi familiari e coloro che hanno con tutte le società dello stesso gruppo rapporti di lavoro, collaborazione o di natura patrimoniale idonei a comprometterne l’indipendenza. Le cause di ineleggibilità coincidono con quelle previste per gli amministratori. La decadenza dalla carica si realizza quindi in presenza delle cause di ineleggibilità, in mancanza dei requisiti soggettivi o in condizioni di dipendenza. Lo statuto può inoltre prevedere un limite al cumulo degli incarichi in collegi sindacali di altre società. I primi sindaci sono nominati dall’atto costitutivo mentre successivamente spetta all’assemblea che nomina anche il presidente (salvo i diritti dei titolari degli altri strumenti finanziari e le prerogative dello Stato/enti pubblici). La durata della carica è di 3 anni (salvo statuto) e la scadenza coincide con l’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio mentre la cessazione dalla carica ha effetto solo dal momento in cui il collegio è stato ricostituito. La revoca dei sindaci può avvenire solo per giusta causa ad opera dell’assemblea e la la relativa deliberazione deve essere approvata con decreto dal tribunale sentito dall’interessato (art. 2400). I sindaci possono venire meno durante il mandato a causa di morte, rinuncia o decadenza pertanto il meccanismo di sostituzione prevede l’ingresso dei supplenti che restano in carica fino alla successiva assemblea, la quale può confermarli o può nominarne altri ma il termine del loro mandato coincide con quello degli altri membri del collegio. Se con i supplenti non viene completate la composizione del collegio, deve essere convocata l’assemblea affinché vi provveda. Lo statuto prevede la retribuzione annuale dei sindaci altrimenti viene determinata dall’assemblea per l’intero periodo del mandato; questo al fine di garantire l’indipendenza. I doveri dell’organo di controllo sono inerenti la vigilanza sull’osservanza delle norme (legge e statuto) e dei principi di corretta amministrazione. Solo nel sistema tradizionale e se previsto dallo statuto, l’organo di controllo può svolgere la funzione di controllo contabile nelle società chiuse non tenute alla redazione del bilancio consolidato (art. 2409 bis). I poteri di tale organo oltre ad essere collegiali sono anche individuali infatti i sindaci possono compiere individualmente atti di ispezione e controllo avendo accesso ad ogni informazione (art. 2403 bis). Per assicurare il diritto di informazione al collegio sindacale, è prevista la partecipazione del sindaco alle riunioni assembleari, del CdA e del comitato esecutivo (art. 2043 bis) inoltre può richiedere informazioni agli amministratori sull’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari (nelle società quotate tale diritto è più strutturato). Il diritto di informazione riguarda sia la società nella quale i sindaci ricoprono la carica che le società da questa controllate poiché i risultati si riflettono anche sulla società controllante (art. 2403 bis) inoltre la previsione di uno scambio di informazioni fra gli organi di controllo delle società del gruppo ipotizza un flusso biunivoco quindi si deduce che anche gli organi di controllo di queste ultime potranno avere informazioni sulla società controllante. Infine, a completamento del sistema dei flussi informativi, il collegio sindacale e i soggetti incaricati del controllo contabile, si scambiano le informazioni acquisite (art. 2409 septies). I sindaci possono avvalersi (sotto la propria responsabilità ed a proprie spese) di dipendenti ed ausiliari che non si trovano in condizioni di ineleggibilità ma gli amministratori possono rifiutare l’accesso di tali soggetti ad informazioni riservate per la protezione dei segreti aziendale (tale rifiuto non può avvenire verso i sindaci). Le attività di accertamento svolte dall’organo o dai singoli membri devono essere presenti nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale (art. 2403 bis). La riunione del collegio sindacale deve avvenire almeno ogni 90 giorni, anche con mezzi di telecomunicazione se consentito dallo statuto (art. 2404). Il quorum costitutivo richiede la maggioranza dei suoi componenti effettivi mentre il quorum deliberativo richiede la maggioranza assoluta dei presenti inoltre il sindaco dissenziente ha diritto di far annotare il proprio dissenso e relative motivazioni. Il verbale deve essere sottoscritto dagli intervenuti e trascritto nel libro delle adunanze e deliberazioni del collegio sindacale (art. 2404).

58

I sindaci hanno l’obbligo di partecipazione alle riunioni del collegio sindacale, assemblea, del CdA e del comitato esecutivo (art. 2405) e in caso di inosservanza per due riunioni è prevista la decadenza. Il collegio sindacale non ha poteri di gestione salvo il caso eccezionale di mancanza dell’organo amministrativo. Il collegio sindacale ha il potere di convocazione dell’assemblea in presenza di:1. convocazione obbligatoria non effettuata dagli amministratori2. fatti censurabili di rilevante gravità e urgente necessità di provvedere il collegio sindacale deve

darne preventiva comunicazione al presidente del CdA (art. 2406) e informa i soci per invitarli ad assumere le opportune deliberazioni che rimuovono le irregolarità riscontrate.

Nelle società quotate, il collegio sindacale (o almeno due sindaci) ha il potere di convocare anche il CdA e il comitato esecutivo, previa comunicazione al presidente del consiglio stesso, a prescindere dall’esistenza di irregolarità gestionali. In caso di denuncia della minoranza al collegio sindacale di fatti censurabili, l’organo deve indagare in merito ma se la denuncia proviene dai soci che rappresentano almeno 1/20 del capitale sociale o 1/50 nelle società aperte (salvo minore percentuale prevista dallo statuto) deve indagare senza ritardo presentando le sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico (art. 2407) inoltre hanno una:1. responsabilità propria sono responsabili (anche penalmente) della verità delle loro attestazioni e

della conservazione del segreto sui fatti/documenti di cui hanno conoscenza. 2. responsabilità solidale con gli amministratori per i fatti e le omissioni degli amministratori,

quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità ai loro obblighi. Le azioni di responsabilità coincidono con quelle previste per gli amministratori in quanto i sindaci sono responsabili verso le stesse categorie di soggetti. Nella srl, i soci non amministratori a prescindere dalla quota di capitale posseduta hanno ampi poteri di controllo potendo richiedere agli amministrazioni notizie sulla gestione e consultare i libri sociali/documenti inerenti all’amministrazione tuttavia si ritiene che tale diritto di ispezione spetti anche ai soci amministratori. Il collegio sindacale è obbligatorio solo quando il capitale non è inferiore al minimo stabilito per le spa cioè 120.000€ o quando sono superati, per due esercizi consecutivi, due dei limiti dimensionali individuati dalla legge per la redazione del bilancio in forma abbreviata. In tal caso sono applicate le diposizioni dettate per la spa. Il compito di tale organo è soprattutto un controllo contabile, salvo atto costitutivo, pertanto deve essere costituito da revisori contabili iscritti nel registro, inoltre è competente per il controllo del bilancio consolidato (previsto per le srl holding) ma i soci possono affidare tale incarico ad un revisore esterno. Si realizza una sovrapposizione tra i poteri di controllo sulla gestione del collegio sindacale e quelli riconosciuti a ciascun socio anche se i privi sono più ampi rispetto ai secondi infatti i sindaci possono procedere a veri atti di ispezione e possono richiedere notizie anche alle società controllate. Il collegio sindacale deve redigere la relazione al bilancio che contiene sia il controllo contabile che quello di gestione inoltre deve essere depositata nel registro delle imprese e deve essere disponibile per i soci. In merito ai doveri e alle responsabilità viene applicata la disciplina prevista per i sindaci della spa. La maggioranza sociale decide sull’azione sociale di responsabilità verso i sindaci, che rimane pertanto sottratta, a differenza di quella verso gli amministratori, all’iniziativa individuale dei soci. I sindaci della srl sono esposti all’azione dei creditori sociali e tale azione è insensibile ad eventuali rinunce da parte della società inoltre in caso di fallimento, è esercitabile unicamente dagli organi della procedura. L’atto costitutivo può prevedere l’organo di controllo facoltativo (per le società non obbligate alla nomina del collegio sindacale) e il revisore contabile, determinandone competenze e poteri (art. 2477) tuttavia la nomina di tale organo spetta inderogabilmente ai soci. La revisione contabile obbligatoria è prevista per le srl che sono controllate da società con azioni quotate nei mercati regolamentati e l’attività di revisione spetta a società di revisione iscritte all’albo speciale. Sono esentate le società controllate che non rivestono significativa rilevanza ai fini della redazione del bilancio consolidato secondo i criteri fissati dalla Consob.

59

35) Il sistema dualisticoNel sistema dualistico l’assemblea nomina l’organo di controllo che nomina l’organo di gestione: 1. consiglio di gestione è l’organo di gestione che ha il potere esclusivo di gestione e il suo

funzionamento è disciplinato sul CdA (art. 2409 novies e decies). Il CdG è costituito da almeno due membri (soci e non) pertanto il metodo collegiale è inderogabile. I primi componenti sono nominati dall’atto costitutivo mentre la nomina dei successivi spetta al CdS (salvo le riserve previste per i portatori degli strumenti finanziari e lo Stato/enti pubblici) che ne determina anche il numero, nei limiti stabiliti dallo statuto. La revoca dei membri del CdG spetta anch’essa al CdS e può avvenire in ogni momento, salvo il risarcimento del danno in assenza di una giusta causa. La sostituzione spetta in via esclusiva al CdS perché non è prevista la possibilità per il CdG di procedere alla cooptazione dei membri mancanti. La carica di membro del CdG è incompatibile con quella di membro del CdS. L’azione sociale di responsabilità può essere promossa, oltre che dall’assemblea e dai soci di minoranza, anche dal CdS che assume la deliberazione a maggioranza dei componenti tuttavia il voto favorevole dei 2/3 determina la revoca automatica quindi il CdS provvede contestualmente alla sostituzione del membro revocato. L’omessa/ritardata revoca o azione di responsabilità verso i membri del CdG può essere fonte di responsabilità per i membri del CdS. Il CdS può rinunciare all’azione o transigerla con una deliberazione approvata con la maggioranza assoluta e la non opposizione di una percentuale dei soci pari a quella prevista per il sistema tradizionale. Tale rinuncia non pregiudica le altre azioni sociali (assemblea e soci di minoranza) e quella dei creditori sociali mentre è discusso se la rinuncia da parte dell’assemblea, impedisce l’azione sociale di responsabilità da parte del CdS in relazione agli stessi fatti. In merito al rapporto tra la transazione e l’azione dei creditori sociali sono applicate le norme previste per il sistema tradizionale mentre vi sono dei dubbi, sugli effetti della transazione infatti se questa è conclusa significa che non è intervenuta l’opposizione dei soci pertanto si ritiene che l’azione sociale non può più essere promossa dall’assemblea anche perché con la transazione il danno viene risarcito e gli amministratori non possono essere chiamati a risarcirlo nuovamente. Tuttavia, se la transazione è stata conclusa a condizioni penalizzati per la società, l’assemblea può promuovere l’azione di responsabilità verso i membri del CdS.

2. consiglio di sorveglianza è l’organo di controllo e la disciplina è ispirata sia a quella del CdA che a quella del collegio sindacale nel sistema tradizionale (art. 2409 duodecies – quaterdecies). Il CdS è un organo collegiale composto da almeno 3 membri anche non soci la cui nomina spetta all’assemblea (salvo le riserve previste per i portatori degli strumenti finanziari e lo Stato/enti pubblici) ma i soci che sono membri del CdG non possono votare. Il mandato ha una durata di 3 anni e i membri del CdS sono rieleggibili. Lo statuto può prevedere dei requisiti necessari per l’assunzione della carica e almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Le cause di ineleggibilità e decadenza coincidono con quelle previste per gli amministratori nel sistema tradizionale inoltre non può essere eletto un membro del CdG o un soggetto che ha rapporti (lavoro, consulenza, prestazione d’opera retribuita) con la società, società controllate o società soggette a comune controllo idonei a compromettere l’indipendenza. Lo statuto può prevedere ulteriori cause incompatibilità o limiti all’assunzione di altri incarichi. La revoca da parte dell’assemblea, deliberata con il voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale escluso quello dei membri del CdG, può avvenire in ogni momento, salvo il risarcimento del danno se non è presente la giusta causa. Non sono previsti dei meccanismi di cooptazione ma in caso di necessità, i membri sono sostituiti con deliberazione assembleare, da adottarsi senza indugio. Le competenze:a. nomina, revoca e fissazione del compenso dei componenti del CdG lo statuto può prevede che

sia l’assemblea a stabile il tale compenso. b. controllo della gestione svolge le stesse funzioni del collegio sindacale, riferisce per iscritto

almeno una volta all’anno all’assemblea sull’attività svolta, omissioni e fatti censurabili rilevati. Il potere di denunciare al tribunale il compimento di gravi irregolarità da parte del CdG non ha particolare rilevanza in quanto il CdS può revocare i membri del CdG e promuovere l’azione sociale di responsabilità verso essi. La legge non richiama i poteri di ispezione dei sindaci quindi l’attività di controllo può fondarsi solo sul potere di richiedere informazioni al CdG.

60

c. approvazione del bilancio d’esercizio e consolidato lo statuto può disporre che, in caso di mancata approvazione del bilancio, se lo richiede almeno 1/3 dei componenti del CdG o del CdS, la competenza può essere attribuita all’assemblea. I soci, consiglieri assenti/dissenzienti, hanno il diritto di impugnare la deliberazione del CdS che ha approvato il bilancio.

d. deliberazione su operazioni gestorie rimane salva la responsabilità del CdG.La diligenza richiesta è assimilabile a quella prevista per il CdA nel sistema tradizionale inoltre la responsabilità è solidale con i membri del CdG per i danni determinati da atti/omissioni gestionali, che non si sarebbero prodotti se il CdS avesse vigilato in conformità ai propri obblighi. I soci che sono anche membri del CdG, non possono votare nell’assemblea che delibera sull’azione di responsabilità contro i membri del CdS. Per poter svolgere efficacemente i propri compiti il CdS è legittimato ad assistere alle adunanze del CdG ed è obbligato ad assistere alle assemblee. Nelle società quotate, la legittimazione si trasforma in obbligo che grava su almeno un membro del CdS.

36) Il sistema monisticoL’organo di controllo non è separato dall’organo di gestione ma è costituito al suo interno:1. consiglio di amministrazione è l’organo di gestione che è disciplinato tramite richiami alle

norme relative al sistema tradizionale ma è imposta la composizione pluripersonale e collegiale inoltre almeno 1/3 dei membri deve avere i requisiti di indipendenza previsti per i sindaci (salvo ulteriori requisiti previsti dallo Statuto) e vengono detti amministratori indipendenti.

2. comitato di controllo è l’organo di controllo che è composto da almeno 2 membri (3 per le società aperte). Tali membri devono possedere i requisiti di indipendenza e gli ulteriori requisiti previsti dallo statuto inoltre non devono avere incarichi operativi all’interno della società (funzioni delegate) e almeno un membro deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. L’efficacia dei controlli è equivalente a quella assicurata dagli altri sistemi di amministrazione e controllo. La sostituzione dei membri viene operata dal CdA che sceglie all’interno dei suoi membri fra coloro che possiedono i requisiti tuttavia se questo non fosse possibile, deve procedere alla cooptazione di un nuovo consigliere dotato di tali requisiti. Tale organo viene disciplinato dalle norme sul collegio sindacale ma non sono previste le decadenze per assenza ingiustificata alle riunione degli organi sociali tuttavia può costituire fonte di un’eventuale responsabilità.

37) Amministrazione e controlli interni nelle società quotateLe norme del codice sulle spa sono applicate anche alle società con azioni quotate in quanto non sia diversamente disposto da altre nome del codice o dalle leggi speciali (art. 2325 bis). A tutela delle minoranze è previsto che l’atto costitutivo contenga delle clausole necessarie ad assicurare che un membro effettivo dell’organo di controllo sia nominato dalla minoranza (TUF). L’organo di controllo ha maggiori poteri infatti gli amministratori devono riferire certe informazioni sull’attività svolta, con periodicità almeno trimestrale all’organo di controllo; i componenti dell’organo di controllo possono richiedere all’organo di gestione certe informazioni; ogni componenti dell’organo di controllo può chiedere al presidente di convocare l’organo e questo può rifiutarsi solo se vi ostino ragioni che devono essere tempestivamente comunicate al richiedente ed illustrate nella riunione successiva dell’organo; infine gli organi di controllo e i loro membri individualmente hanno diritto di ispezione e controllo oltre allo scambio di informazione con gli organi delle società controllate.

38) I controlli esterni: il controllo contabileIl controllo contabile spetta ad un revisore esterno, salvo il caso delle società chiuse e quelle non tenute alla redazione del bilancio consolidato che possono affidarlo al collegio sindacale (art. 2409 bis, ter, quater, quinquies). Nelle società aperte e in quelle controllate da società quotate, il revisore esterno deve essere una società di revisione mentre negli altri casi può essere anche un revisore contabile; le cui funzioni sono:1. verificare la regolarità della contabilità sociale e scritture contabili, con periodicità trimestrale2. verificare la corrispondenza del bilancio (d’esercizio e consolidato) alle scritture e norme3. relazione di giudizio sul bilancio (d’esercizio e consolidato)

61

I poteri dei revisori comprendono la possibilità di chiedere agli amministratori documenti/notizie utile al controllo e procedere ad ispezioni inoltre sono obbligati a documentare la loro attività nel libro tenuto presso la sede della società. Per garantire l’efficienza dei controlli, è previsto lo scambio di informazioni, soprattutto per i fatti censurabili, tra i revisori esterni e i membri degli organi di controllo interni. La nomina spetta all’assemblea (salvo il primo revisore nominato dall’atto costitutivo) sentito il parere del collegio sindacale che determina inoltre il compenso per tutta la durata dell’incarico. La durata del mandato è di 3 esercizi e la scadenza coincide con l’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio del terzo esercizio inoltre è rinnovabile per non più di due volte. La revoca può avvenire solo per giusta causa, sentito il parere del collegio sindacale e con delibera assembleare successivamente approvata dal tribunale che provvede con decreto sentito l’interessato. La deliberazione di revoca ha effetto solo dal momento in cui acquista efficacia il conferimento del nuovo incarico. Le cause di ineleggibilità possono implicare la decadenza dalla carica e comprendono, oltre quelle previste per il collegio sindacale, la carica di sindaco della società, delle società controllate o controllante o sottoposte al comune controllo. Lo statuto può prevedere ulteriori cause e requisiti professionali inoltre nel caso di società di revisione, la verifica si effettua sulle persone dei soci della stessa e dei soggetti incaricati della revisione. In merito alla responsabilità è richiamata la disciplina prevista per i sindaci inoltre i soggetti incaricati del controllo contabile sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento ai loro doveri. Se il controllo contabile è esercitato da una società di revisione, i professionisti che per essa svolgono in concreto il controllo, sono responsabili in solido con la società per i danni arrecati da ciascuno di essi. Sono inoltre previste rigorose sanzioni penali.

39) Il controllo giudiziarioTutte le spa sono sottoposte al controllo sulla gestione (non i singoli atti) dell’autorità giudiziaria ordinaria (art. 2409). Il presupposto è la denuncia al tribunale della sussistenza del fondato sospetto che gli amministratori, violando i loro doveri, hanno compiuto gravi irregolarità nella gestione e possono arrecare danno alla società o a società da questa controllate. L’autorità giudiziaria non esprime un giudizio sul merito degli atti di gestione ma esegue un controllo di legalità sulle decisioni degli amministratori. I legittimati sono:1. soci che rappresentano 1/10 del capitale sociale (1/20 nelle società aperte) ma lo statuto può

prevedere una percentuale inferiore. 2. organo di controllo3. pubblico ministero nelle società aperte. 4. Consob nelle società italiane quotate quando vi è il sospetto di gravi irregolarità commesse dai

membri dell’organo di controllo.I soggetti denunzianti devono offrire gli elementi che consentono di considerare il fondato sospetto e il tribunale deve convocare gli amministratori ed i sindaci; se il sospetto non è superato, il tribunale può ordinare l’ispezione per acquisire gli elementi utili alla valutazione della sussistenza delle irregolarità. L’assemblea può neutralizzare il procedimento sostituendo gli amministratori/sindaci con soggetti di adeguata professionalità quindi il tribunale sospende il procedimento per un periodo durante il quale i nuovi organi devono accertare l’eventuale sussistenza delle violazioni per eliminarle, riferendo al tribunale sull’attività compiuta. Se le violazioni denunciate sussistono o i nuovi organi non sono stati in grado di eliminare, il tribunale può disporre provvedimenti provvisori e convocare l’assemblea affinché adotti le deliberazioni conseguenti. Nei casi più gravi, quando il tribunale ritiene che la sostituzione degli organi sociali da parte dell’assemblea non è sufficiente a superare le irregolarità gestionali riscontrate, il tribunale può revocare gli amministratori/sindaci nominando un amministratore giudiziario e stabilendo i relativi poteri e la durata. Tale amministratore può promuovere l’azione sociale di responsabilità verso gli amministratori/sindaci, ma l’azione può essere oggetto di rinuncia o transazione, inoltre alla scadenza deve rendono conto al tribunale e convocare/presiedere l’assemblea per la nomina dei nuovi organi sociali o, proporre la messa in liquidazione della società o l’ammissione a una procedura concorsuale.

62

40) La società in accomandita per azioniLa spa è disciplinata sul modello della spa e comprende due categorie di azionisti:1. accomandatari fanno parte dell’organo amministrativo e rispondono illimitatamente delle

obbligazioni sociali, salvo quelle sorte posteriormente all’iscrizione nel registro delle imprese della cessazione dalla carica di amministratore e quelle sorte anteriormente all’iscrizione nel registro delle imprese dell’accettazione della nomina (a differenza delle società di persone). Tale responsabilità illimitata è solidale e sussidiaria inoltre il beneficio di escussione è automatico come nelle società di persone commerciali regolari (art. 2304).

2. accomandanti non fanno parte dell’organo amministrativo e rispondono limitatamente alla quota di capitale sottoscritta.

Le azioni appartenenti ad entrambe le tipologie di soci sono uguali e non formano categorie distinte infatti l’azionista diventa accomandatario se viene nominato amministratore e degrada ad accomandante in caso di cessazione dalla carica pertanto nel caso di trasferimento dell’intera partecipazione, colui che subentra all’accomandatario diventa semplice azionista-accomandante a responsabilità limitata. La qualifica di amministratore presuppone la qualifica di socio (a differenza della spa) mentre la carica di amministratore determina automaticamente l’acquisto della qualità di accomandatario (a differenza delle sas). Gli accomandatari indicati nell’atto costitutivo sono di diritto amministratori, solitamente senza limiti di tempo e assume tale ruolo con l’accettazione della nomina. La revoca degli amministratori può prescindere dalla giusta causa, salvo il risarcimento del danno, ma è richiesto il quorum aggravato dell’assemblea straordinaria (art. 2456) inoltre lo stesso quorum è richiesto per la sostituzione dell’amministratore che ha cessato dal suo ufficio, ma se altri amministratori sono rimasti in carica, la nomina è efficace solo con il consenso unanime di quest’ultimi (art. 2457). Tale regola è estesa a tutte le modifiche dell’atto costitutivo (art. 2460). Gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni dell’assemblea relative alla nomina/revoca dei sindaci o membri del consiglio di sorveglianza e concernenti l’esercizio dell’azione di responsabilità (art. 2459). Se la sapa ha azioni quotate o è soggetta a revisione contabile obbligatoria, gli accomandatari sono esclusi anche dalla votazione delle deliberazioni relative alla nomina/revoca delle società di revisione. La norma presuppone la possibile adozione del modello dualistico anche se sono necessari alcuni adattamenti infatti la nomina/revoca degli accomandatari-consiglieri di gestione rimane riservata all’assemblea dei soci in sede straordinaria. Ai componenti del consiglio di gestione sono applicate le norme sugli accomandatari, l’unica peculiarità riguarda la composizione infatti gli accomandatari-consiglieri di gestione devono essere almeno due mentre nel sistema tradizionale è configurabile l’accomandatario unico. L’adozione del modello monistico è invece incompatibile per la difficile la conciliazione tra i requisiti di indipendenza richiesta per un terzo dei componenti dell’organo amministrativo con il ruolo imprenditoriale e la connessa responsabilità che connota tutti gli amministratori accomandatari. La denominazione sociale deve essere costitutiva dal nome di almeno uno dei soci accomandatari inoltre la società si scioglie, se entro 180 giorni non si sia provveduto alla sostituzione degli accomandatari venuti meno e i sostituti non hanno accettato al carica; in tale periodo l’amministratore provvisorio nominato dal collegio sindacale provvede agli affari di ordinaria amministrazione ma non è responsabile delle obbligazioni sociali. Non è applicabile il divieto di elevare statutariamente le maggioranze per la revoca delle cariche sociali enunciato per la spa.

63

CAPITOLO 4: LE SOCIETA’ DI PERSONE

1) I caratteri generali, autonomia patrimoniale imperfetta e soggettivitàLe società di persone comprendono:1. società semplice disciplina base della snc e sas ma nella pratica non ha un ruolo centrale perché

può essere utilizzata solo per l’esercizio di attività agricole o libero-professionale in forma associata. 2. società in nome collettivo parte di tale disciplina è richiamata per la sas. 3. società in accomandita semplice comprende due categorie di soci:

a. accomandatari amministrano e quindi hanno una responsabilità solidale ed illimitata. b. accomandanti non amministrano e quindi rispondono solo per la quota conferita.

Le società di persone hanno l’autonomia patrimoniale cioè il patrimonio è distinto e separato da quello personale dei soci tuttavia è un’autonomia imperfetta infatti:1. poteri creditori sociali i soci rispondono illimitatamente con tutto il proprio patrimonio delle

obbligazioni sociali ma in via sussidiaria cioè i creditori sociali possono aggredire il patrimonio personale dei soci solo dopo aver aggredito quello sociale.

2. poteri creditori particolari non possono aggredire il patrimonio sociale ma talvolta ottengono la liquidazione della quota del debitore se i suoi beni non sono sufficienti a soddisfare il credito.

La perfezione di tale autonomia patrimoniale aumenta con lo spostamento dalla ss alla snc ma non è mai perfetta come nelle società di capitali. La personalità giuridica è riconosciuta espressamente solo per le società di capitali e cooperative tuttavia una serie di norme consentono di descrivere le società di persone come un soggetto collettivo non personificato cioè un ente dotato di una sua soggettività, non qualificata come personalità giuridica ma tale da affermare un’alterità soggettiva della società rispetto ai suoi soci. Tale riconoscimento della soggettività implica la possibilità della società di essere titolare di situazioni giuridiche (attive e passive).

2) Responsabilità dei soci per i debiti della società e il creditore particolare del socioLa responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali non va confusa con la:1. partecipazione alle perdite tutti i soci partecipano agli utili/perdite e l’allocazione tra i soci di tale

rischio è un fatto interno alla società che è rimesso agli accordi dei soci nel contratto sociale (salvo il divieto del patto leonino); tali accordi non sono opponibili al creditore sociale ma se il socio è chiamato a rispondere per le obbligazioni sociali ha diritto di regresso contro gli altri per ottenere il rimborso di quanto pagato in eccedenza rispetto alla propria quota di partecipazione alle perdite.

2. responsabilità per garanzie personali se i creditori sociali pretendono una garanzia personale da parte dei soci per il debito della società, tale responsabilità specifica del socio che ha prestato garanzia si aggiunge a quella per le obbligazioni sociali; la prima responsabilità si fonda su un titolo diverso dalla qualità di socio pertanto se il socio garante è chiamato a rispondere delle obbligazioni sociali per cui ha prestato garanzia, non può avvalersi del beneficio di escussione.

Il beneficio di preventiva escussione assicura la sussidiarietà della responsabilità del socio per i debiti sociali ma tale procedura è diversa a seconda del tipo sociale:1. ss e società irregolari il socio deve indicare al creditore sociali, i beni sui quali questo può

agevolmente rifarsi (sono quindi esclusi i beni immobili).2. snc e sas il beneficio di escussione opera in modo automatico infatti i creditori sociali possono

pretendere il pagamento dei debiti sociali da parte dei soci solo dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio sociale inoltre la giurisprudenza ritiene che ciò può avvenire anche quando sussistono circostanze oggettive che rendono certo l’insuccesso di qualunque tentativo di escussione del patrimonio sociale.

Il nuovo socio è responsabile solidalmente ed illimitatamente per tutte le obbligazioni sociali comprese anche quelle anteriori alla qualità di socio. Tale norma viene applicata anche per i soci che assumono la responsabilità illimitata a seguito della trasformazione di una società di capitali in una società di persone. Il socio uscente invece è responsabile per le obbligazioni sociali sorte successivamente allo scioglimento se tale circostanza non è stata portata alla conoscenza dei terzi (con mezzi idonei per la ss o con la pubblicità legale per la sns e sas) che hanno incolpevolmente fatto affidamento sulla permanenze del socio nella società. In caso di morte invece, gli eredi sono responsabili illimitatamente e solidalmente solo per le obbligazioni sociali sorte fino allo scioglimento del rapporto sociale.

64

In alcuni casi i soci possono pattuire delle deroghe alla responsabilità personale solidale ed illimitata di tutti i soci per le obbligazioni sociali:1. ss per le obbligazioni sociali rispondono la società e i soci che hanno agito in nome e per conto

della stessa, e salvo patto contrario gli altri soci. Tale patto deve essere portato a conoscenza di terzi con mezzi idonei altrimenti la limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non sono opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza. I soci che ha una responsabilità limita non può essere amministratore.

2. snc e sas il patto che limita la responsabilità o escluse la solidarietà non ha alcun effetto esterno ma ha valenza solo interna nei rapporti tra i soci quindi il socio beneficiario del patto ha diritto di regresso se è costretto a pagare i creditori della società per un ammontare superiore alla quota di cui è responsabile.

L’autonomia patrimoniale seppure imperfetta implica che i creditori particolari non possono chiedere il pagamento del credito vantato verso un socio alla società e non possono compensare un loro eventuale debito verso la società con tale credito. Tuttavia tale creditore può tutelare le proprie ragioni con:1. utili può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore.2. atti conservativi può compiere tali atti (sequestro conservativo) sulla quota spettante al debitore in

caso di liquidazione della società.3. liquidazione della quota tale possibilità dipende dal tipo sociale:

a. ss e società irregolare può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore, determinando la sua esclusione di diritto dalla società, se prova che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti.

b. snc e sas tale richiesta è ammessa solo alla scadenza della società fissata nell’atto costitutivo tuttavia in caso di proroga espressa può fare opposizione giudiziale alla proroga stessa entro 3 mesi dall’iscrizione della relativa delibera nel registro delle imprese e tale opposizione obbliga la società a liquidare la quota mentre in caso di proroga tacita e applicata la disciplina della ss.

3) I conferimentiLa disciplina dei conferimenti è meno rigorosa rispetto a quella delle società di capitali poiché nelle società di persone i soci hanno una responsabilità illimitata. Ogni socio è obbligato ad effettuare i conferimenti cioè apporti indispensabili per l’acquisto della qualità di socio che forniscono attività economiche per l’esercizio dell’attività. Il codice prevede una disciplina suppletiva che è applicata in presenza di lacune nell’atto costitutivo quindi delinea il modello legale su profili quantitativi:1. complessivi se non è diversamente previsto, i soci conferiscono quanto è necessario al

conseguimento dell’oggetto sociale quindi l’ammontare complessivo dipende dall’attività esercitata.2. singolarmente se non è diversamente previsto, i soci conferiscono in parti uguali tra loro. I beni conferibili sono qualunque entità utile allo svolgimento dell’attività sociale e suscettibile di valutazione economica cioè:1. denaro vige il principio nominalistico cioè della moneta che ha corso legale, il versamento può

essere totale o parziale e avvenire in un momento successivo.2. beni in natura la disciplina sulla garanzia dovuta e sul passaggio dei rischi dipende dal titolo in

base al quale è effettuato il trasferimento:a. proprietà è applicata la disciplina sulla vendita quindi il socio è tenuto alla garanzia per

evizione e vizi del bene conferito inoltre sopporta il rischio del perimento del bene per causa a lui non imputabile solo fino al passaggio della proprietà del bene alla società. Se il bene perisce prima del trasferimento il socio può essere escluso perché viene meno il suo conferimento.

b. godimento è applicata al disciplina sulla locazione quindi il rischio di perimento resta a carico del socio se non viene provata la causa imputabile agli amministratori. Se il bene perisce per causa non imputabile agli amministratori il socio può essere escluso perché viene meno il suo conferimento tuttavia il socio può provare la causa imputabile agli amministratori.

3. crediti viene applicata la disciplina generale di cessione del credito quindi il socio se non è diversamente disposto, non risponde dell’insolvenza del debitore.

65

4. prestazione d’opera per la snc e la sas, tale prestazione deve essere indicata nell’atto costitutivo. Il socio d’opera si impegna a conferire la propria attività lavorativa a favore della società e partecipa agli utili nella misura determinata dal contratto sociale o in mancanza nella misura fissata dal giudice secondo equità pertanto non è un dipendente. Tali conferimenti non sono imputati al capitale infatti la legge non prevede il principio della proporzionalità ma rinvia al contratto o al giudice. La sopravvenuta inidoneità a svolgere l’operazione promessa incide sul conferimento e quindi è causa di esclusione del socio. Nella spa non sono ammessi mentre nella srl sono richieste delle garanzia tuttavia nella spa tali prestazioni possono entrare attraverso le azioni con prestazioni accessori, strumenti finanziari partecipativi e con l’assegnazione di più azioni rispetto a quanto conferito.

In merito ai tempi e alle modalità di esecuzione dei conferimenti è sufficiente l’impegno dei soci ad eseguire il conferimento inoltre la legge lascia alle parti la definizione delle modalità di valutazione dei conferimenti diversi dal denaro. La disciplina del capitale sociale dipende dal tipo sociale:1. ss è completamente assente infatti il valore dei conferimenti e i criteri di stima possono non essere

indicati nell’atto costitutivo. La legge ritiene sufficiente un rendiconto tuttavia per calcolare i costi ed i ricavi risulta necessario il bilancio e la stima dei conferimenti.

2. snc e sas vi sono dei riferimenti al capitale sociale infatti l’atto costitutivo deve obbligatoriamente indicare il valore dei conferimenti e i criteri di stima inoltre:a. perdite del capitale sociale non possono essere distribuiti utili finché il capitale sociale non è

stato reintegrato o ridotto in misura corrispondente alla perdita. b. riduzione del capitale sociale il rimborso delle quote o la liberazione dall’obbligo di

versamento ulteriore può avvenire solo dopo 3 mesi dall’iscrizione nel registro e se nessun creditore sociale anteriore all’iscrizione si è opposto.

Il capitale sociale oltre alla funzione di garanzia e quella produttiva, svolge una funzione organizzativa in quanto il rapporto tra la partecipazione e il capitale sociale indica i diritti attribuiti ai soci e quindi permette di misurare i poteri dei singoli soci.

Nella sas l’atto costitutivo deve indicare la differenza fra le due categorie di socio e tale indicazione è funzionale all’applicazione delle disposizioni sugli accomandanti che non possono effettuare atti di gestione salvo il caso in cui hanno una procura speciale inoltre nella ragione sociale deve essere indicato almeno il nome di un accomandatario.

4) La partecipazione sociale e i requisiti soggettivi per il suo acquistoLa partecipazione sociale come nelle srl (a differenza della spa e sapa) non può essere incorporata in documenti, essere spersonalizzata rispetto al titolare o standardizzata rispetto a tutte le altre partecipazioni quindi viene data rilevanza alla persona del socio. La misura della partecipazione varia in ragione dell’entità del conferimento del socio ma i diritti spettanti al socio non sono necessariamente rapporti alla misura della partecipazione. L’acquisto della partecipazione può avvenire:1. adesione al contratto in sede di costituzione o in sede di aumento di capitale con nuovi

conferimenti effettuati da terzi.2. acquisto inter vivos acquisto di una quota di partecipazione in una società già esistente.3. acquisto mortis causa per effetto della successione nella quota di partecipazione del defunto.La titolarità della partecipazione può spettare:1. persone fisiche nel caso di soggetti totalmente o parzialmente privi di capacità di agire è

necessaria una preventiva autorizzazione dell’autorità giudiziaria in quanto si tratta di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione.

2. società di capitali deve essere approvata dall’assemblea ordinaria. Se tutti i soci illimitatamente responsabili della snc e della sas sono società di capitali, la società partecipata deve redigere il proprio bilancio secondo le norme previste per la spa ed è tenuta a redigere il bilancio consolidato se ricorrono le condizioni previste.

3. società di persone i creditori sociali della partecipata possono aggredire il patrimonio personale dei soci della partecipante solo dopo aver infruttuosamente escusso o tentato di escutere il patrimonio della partecipata e quello della partecipante.

66

5) I diritti e gli obblighi dei sociI diritti dei soci si suddividono in:1. diritti patrimoniali comprendono:

a. diritto agli utili e partecipazione alle perdite il diritto agli utili di ogni socio matura con l’approvazione del bilancio di esercizio (rendiconto per la ss) redatto secondo i principi previsti dalla spa. La partecipazione alle perdite rimane virtuale finché il socio non ottiene la liquidazione della sua quota (decurtata dalla perdite) o non deve versare, su richiesta del liquidatore, quanto necessario per pagare i creditori sociali. L’unico effetto delle perdite è il divieto di distribuzione degli utili. La determinazione della partecipazione agli utili e alle perdite viene determinata dai soci con l’unico limite del divieto del patto leonino, tuttavia in mancanza di una previsione sono applicati i criteri legali di ripartizione secondo cui la partecipazione è proporzionale al conferimento, se il conferimento non è determinato dal contratto le parti si presumono uguali, se non è determinata la parte spettante al socio d’opera questa è stabilita dal giudice secondo equità e se il contratto si limita a stabilire la partecipazione ai guadagni, si presume che la partecipazione alle perdite avviene nella stessa misura e viceversa. Il contratto sociale può inoltre prevedere la determinazione del terzo di tale ripartizione e la decisione può essere impugnata solo nei casi previsti per l’arbitratore.

b. diritto di liquidazione della propria quota in caso di scioglimento del rapporto sociale limitatamente al singolo socio.

c. diritto alla quota i liquidazione comprende il rimborso dei conferimenti e la quota di ripartizione dell’eventuale attivo residuo in caso di scioglimento della società.

2. diritti amministrativi attengono sia alla gestione della società che al controllo di tale gestione e comprendono, oltre il diritto di amministrare che salva diversa pattuizione, spetta a tutti i soci con responsabilità illimitata, i seguenti diritti:a. diritto di esprimere il consenso b. diritto di controllo dei soci che non amministrano c. diritto di avere comunicazione del bilancio ed eventualmente di contestare nella snc e sas d. diritto di promuovere l’azione si responsabilità verso i soci amministratori e. diritto di chiedere giudizialmente la revoca per giusta causa dell’amministratore f. diritto di recesso L’atto costitutivo può prevedere ulteriori diritti a tutti i soci o solo ad alcuni di essi.

Gli obblighi dei soci comprendono:1. obbligo del conferimento 2. obbligo di pagamento dei creditori 3. obbligo di non concorrenza i soci della snc e gli accomandatari non possono esercitare, per conto

proprio o altrui, un’attività concorrente con quella della società o partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente. Tale obbligo inoltre è derogabile ma l’eventuale violazione espone il socio al risarcimento dei danni subita dalla società e alla sua eventuale esclusione. Tale divieto sussiste anche in caso di liquidazione della società mentre in assenza di un obbligo specifico, non continua a gravare sul socio receduto o escluso.

6) Le decisioni dei sociLa disciplina sulle decisioni dei soci è prevalentemente suppletiva e delinea che il modello legale distinguendo tra:1. decisioni che modificano il contratto sociale è necessario il consenso unanime.2. decisioni sull’amministrazione della società spettano ai soci che hanno il potere di gestione.

Nelle società di persone il metodo assembleare è ritenuto superfluo, salvo il caso in cui è espressamente previsto dal contratto, pertanto la volontà sociale può formarsi liberamente anche con una consultazione individuale senza una riunione collegiale appositamente convocata.

67

7) Il potere di amministrazioneIl potere di gestione può essere analizzato sotto due punti di vista:1. profilo interno consiste nel potere di amministrazione cioè di gestione della società per il

conseguimento dell’oggetto sociale. 2. profilo esterno consiste nel potere di rappresentanza cioè la legittimazione di esprimere all’esterno

la volontà sociale, impegnando validamente la società nei suoi rapporti con i terzi. A tal fine, si può distinguere tra: 1. organizzazione per uffici nelle società di capitali il potere di gestione spetta ad un organo

composto da più persone (elemento impersonale) ma non alle singole persone.2. organizzazione per persone nelle società di persone il potere di gestione spetta direttamente ai soci

della società quindi non c’è l’elemento impersonale.La disciplina delle società di persone è tendenzialmente derogabile e suppletiva infatti viene applicata in mancanza di una diversa previsione. Il modello legale sul potere di amministrazione prevede:1. titolarità il potere di amministrazione spetta a ciascun socio illimitatamente responsabile cioè i

soci della ss che non hanno la responsabilità limitata, tutti i soci della snc e i soci accomandatari nella sas. Tale correlazione tra il potere di gestione e la responsabilità illimitata induce l’amministratore a ponderare in modo migliore le scelte e a gestire correttamente l’impresa.

2. modalità di esercizio è prevista l’amministrazione disgiuntiva cioè ciascun socio può decidere di compiere ogni atto di gestione per il conseguimento dell'oggetto sociale prescindendo sia dall'approvazione degli altri soci amministratori che dall'informazione. Tale aspetto può creare per la società dei problemi di mal ponderazione delle decisioni anche se rappresenta il modo più celere di prendere le decisioni. Tuttavia gli altri soci amministratori possono opporsi all’operazione prima che questa sia realizzata e tale opposizione rimette ogni decisione sulla fondatezza dell’opposizione alla maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Se la maggioranza ritiene fondata l’opposizione, l’operazione non può essere attuata e viceversa.

Il modello statutario sul potere di amministrazione può prevedere:1. titolarità sono possibile due deroghe:

a. attribuzione del potere di amministrazione solo ad alcuni soci illimitatamente responsabili se tale attribuzione è fatta dall’atto costitutivo, in caso di revoca è necessaria la modifica di tale atto pertanto è richiesta l’unanimità inoltre tale revoca può avvenire solo per giusta causa altrimenti non ha effetto; se invece tale attribuzione è fatta con un atto separato, la revoca richiede la modifica di tale atto che può avvenire a maggioranza e anche senza giusta causa salvo il diritto al risarcimento del danno per l’amministratore revocato. La revoca per giusta causa può essere sempre chiesta giudizialmente da ciascun socio a prescindere dalla fonte del potere di gestione.

b. attribuzione del potere di amministrare ad un terzo non socio tale possibilità non è ammessa nella sas e nelle società tra avvocati. In passato questa soluzione non era ritenuta possibile perché l'amministratore estraneo non è un socio illimitatamente responsabile ma dopo la riforma, essendo stata ammessa la partecipazione della spa in una società di persone (la prima partecipa con i suoi amministratori che possono non essere soci) è venuta meno l'impossibilità di nominare un terzo amministratore estraneo alla compagine sociale. In ogni caso l'amministratore estraneo anche se non è responsabile illimitatamente per le obbligazioni sociali, è responsabile per danni in caso di inadempimento dell'obbligo di amministrazione inoltre ai terzi non importa se l'amministratore è socio illimitatamente responsabile, ma è sufficiente la presenza di soci illimitatamente responsabili.

2. modalità di esercizio possono essere previsti diversi metodi:a. amministrazione congiuntiva è necessario che tutti i soci amministratori decidano

sull’operazione, salvo il caso in cui vi sia urgenza di assumere un’iniziativa per evitare un danno alla società. Tale decisione può essere presa con: unanimità salva diversa previsione dello statuto, è necessario il consenso di tutti soci. maggioranza può essere prevista dallo statuto ed è calcolata secondo le quote di

partecipazione agi utili tuttavia lo statuto può prevedere che sia calcolata per teste.b. varianti miste lo statuto può prevedere un’amministrazione disgiuntiva per alcune materie e

congiuntiva per altre.

68

Le società di persone possono comunque adottare le decisioni attraverso organi sociali delineando il fenomeno delle società di persone a struttura corporativa inoltre, a prescindere dal regime di amministrazione adottato, l’atto costitutivo delle società di persone può contenere clausole che deferiscono ad un arbitratore (terzo o collegio) i contrasti tra coloro che hanno il potere di gestione sulle decisioni da adottare per l’amministrazione della società e la decisione resa dall’arbitratore è impugnabile solo provando la sua malafede. Tra socio-amministratore e società si sviluppa un rapporto diverso da quello sociale infatti il socio è legato alla società da un rapporto di amministrazione che gli comporta obblighi e diritti ulteriori da quelli derivanti dalla posizione di socio. La legge richiama le norme sul mandato in quanto compatibili per disciplinare i diritti e gli obblighi degli amministratori. In ogni caso la prestazione dell'amministratore e del mandatario si presumono onerose quindi hanno diritto ad un compenso. Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad essi imposti dalla legge o dal contratto sociale ma la responsabilità non si estende a quelli che dimostrano di essere esenti da colpa. L'amministratore può compiere tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione che rientrano nell'oggetto sociale e deve svolgerli con la diligenza del mandatario rispettando gli specifici doveri conferitigli dalla legge(tenuta delle scritture contabili e pubblicità legale). L’inadempimento può comportare oltre alla sanzione amministrativa/penale anche la revoca dalla carica di amministratore. La responsabilità degli amministratori può essere fatta valere con un’azione diretta a reintegrare il patrimonio sociale con una loro condanna al risarcimento dei danni. La legittimazione all’esercizio di tale azione spetta agli amministratori che non hanno avuto colpa ma se sono colpevoli tutti gli amministratori, tale diritto spetta a ciascun socio anche se non amministratore; in ogni caso il risarcimento andrà a beneficio del patrimonio sociale. La tutela dei soci non amministratori è incentrata su poteri individuali di informazione e controllo, le cui modalità di esercizio possono essere precisate nel contratto:1. diritto di informazione immediata richiesta in ogni momento di informazioni/notizie sullo

svolgimento dell’attività sociale e di consultazione dei documenti relativi all’amministrazione.2. diritto al rendiconto degli affari sociali è maturato ogni anni.

8) Il potere di rappresentanzaNel modello legale il potere di rappresentanza generale (negoziale e processuale) è affidato a tutti gli amministratori quindi c’è una coincidenza soggettiva tra il potere di gestione e quello di rappresentanza. Il potere di rappresentanza è esercitato in modo disgiuntivo o congiuntivo a seconda della modalità prevista per l’esercizio del potere di gestione. In tal caso, l’attribuzione del potere di rappresentanza è un effetto naturale dell’attribuzione del potere di amministrazione. Tale rapporto di perfetta coincidenza può essere spezzato dallo Statuto prevedendo che non tutti i soci amministratori siano investiti di tale potere oppure prevedendo dei limiti al potere di rappresentanza. In merito all’opponibilità di tali limiti ai terzi:1. snc e sas regolari per tali società vige la pubblicità legale quindi l’iscrizione di tale limite

(originario e successivo) nel registro delle imprese, lo rende opponibile ai terzi e la legge opera una presunzione assoluta di conoscenza a cui non è ammessa prova contraria.

2. società irregolari non sono iscritte al registro delle imprese quindi i limiti sono opponibili solo provando la conoscenza del terzo (presunzione relativa di non conoscenza).

3. ss sono iscritte in una sezione speciale con effetto di solo pubblicità notizia quindi sono applicate le regole del diritto comune per cui, i limiti originari sono opponibili mentre i limiti successivi sono opponibili solo provando la conoscenza dei terzi o dandone notizia con mezzi idonei.

9) La costituzioneLa costituzione della società di persone avviene con la conclusione di un contratto, col quale due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica. Si tratta di un contratto informale in quanto non è prevista nessuna forma, a differenza delle società di capitali in cui è richiesto l’atto pubblico. Nelle società di fatto si applica la disciplina della snc irregolare o della ss a seconda che l’attività abbia o meno natura commerciale. I requisiti di forma tuttavia sono richiesti alla luce della natura dei beni conferiti, per i quali la legge richieste una particolare forma ai fini della validità del trasferimento o ai fini probatori. Per le società commerciali la legge pone il requisito della forma pubblica o autentica ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese ma in mancanza, la società non può essere iscritta quindi è irregolare ma è comunque costituita validamente.

69

Ai fini dell’iscrizione, la legge non si limita a prescrivere la forma ma richiede anche un contenuto minimo la cui mancanza tuttavia non inficia la validità del contratto e in taluni casi non costituisce nemmeno ostacolo all’iscrizione. Il contenuto del contratto, oltre che dalla legge e dal principio di buona fede, può essere integrato dalle decisioni rimesse al giudice secondo equità o devolute ad arbitratori.

10) L’iscrizione nel registro delle imprese. Le società irregolari.La legge prevede l’iscrizione nel registro delle imprese per le società di persone:1. snc e sas il contratto deve essere redatto per atto pubblico o scrittura privata autenticata ed iscritto

nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è ubicata la sede sociale, su richiesta degli amministratori o del notaio entro 30 giorni dalla conclusione del contratto. In caso di inerzia, i singoli soci possono procedere al deposito dell’atto a spese della società o chiedere la condanna degli amministratori a provvedervi. L’ufficio del registro delle imprese accerta i requisiti di regolarità formale e la sussistenza delle altre condizioni richieste dalla legge ai fini dell’iscrizione. L’iscrizione ha valore di pubblicità legale con efficacia dichiarativa. La mancata iscrizione comporta l’inapplicabilità delle regole proprie di tale tipo sociale e l’assoggettamento alla disciplina prevista per le società irregolari pertanto sono applicate le norme per la ss sulla posizione dei creditori (sociali e particolari), la tutela dei terzi che entrano in contratto con la società è maggiore, il termine di prescrizione dei diritti derivanti dal rapporto sociale è quello ordinario di 10 anni e non 5 anni inoltre in caso di insolvenza, non può essere evitata la dichiarazione di fallimento perché non sono ammesse a concordato preventivo o amministrazione controllata.

2. ss devono iscriversi nella sezione speciale del registro delle imprese e non è richiesto alcun requisito di forma; i legittimati a richiedere l’iscrizione sono gli amministratori e in caso di contratto verbale, la domanda di iscrizione deve essere sottoscritta da tutti i soci. L’iscrizione ha valore di pubblicità notizia. Se la ss ha ad oggetto attività agricola, l’iscrizione nella sezione speciale produce gli effettivi dell’iscrizione nella sezione ordinaria.

11) L’invalidità del contratto socialeL’invalidità del contratto sociale non è disciplinata da norme speciali pertanto in merito:1. effetti viene applicata per analogia e in quanto compatibile, la disciplina prevista per gli altri tipi

sociali e si distingue se l’attività sociale:a. non iniziata è applicato il diritto comune sui contratti quindi i soci sono liberati dall’obbligo

di conferimento ed hanno diritto alla restituzione degli apporti già effettuati.b. iniziata in relazione ai rapporti con i terzi l’invalidità vale solo per il futuro e produce gli

effetti di una causa di scioglimento quindi occorre procedere alla liquidazione e la liberazione dei soci dall’obbligo di conferimento opera solo dopo che sono stati soddisfatti i creditori sociali.

2. cause viene applicato il diritto comune.Si ritiene inoltre che il contratto nullo o annullabile può essere convalidato. Se l’invalidità colpisce la singola partecipazione di un socio, sono applicate le regole sui contratti plurilaterali pertanto si verifica l’invalidità dell’intero contratto solo se tale partecipazione è essenziale. La nullità di singole clausola implica la nullità dell’intero contratto solo se i soci non avrebbero concluso il contratto in assenza di quella clausola e se questa non è sostituita di diritto da norme imperative. Tuttavia è ammesso l’istituto della conversione della clausola nulla in una di cui sussistono i requisiti e che presumibilmente sarebbe stata voluta dalle parti se avessero avuto contezza della nullità, conformemente allo scopo perseguito.

12) Società occulta e società apparenteNella società occulta, le parti hanno concluso un rapporto sociale ma non viene manifestato all’esterno mentre nel caso del socio occulto di società palese, nei rapporti con i terzi opera un soggetto che agisce in nome proprio ma per conto della società. La nozione di società occulta è stata elaborata ai fini dell’applicazione della disciplina fallimentare pertanto i comportamenti come il finanziamento sistematico o la partecipazione alla gestione sono ritenuti sufficienti a configurare una società occulta o una partecipazione occulta ad una società palese. La giurisprudenza riconosce alla società occulta pienezza di effetti nei rapporti con i terzi e le imputa la qualità di imprenditori e le responsabilità per le obbligazioni assunte nel suo interesse.

70

Se l’attività esercitata ha natura commerciale e si verifica lo stato di insolvenza, la conseguenza è la dichiarazione del fallimento della società occulta e dei suoi soci illimitatamente responsabili. La giurisprudenza ricorre all’applicazione analogia che regola l’ipotesi del fallimento del socio occulto di società palese dove vi è stata la spendita del nome della società nell’esercizio dell’attività. La società apparente è di origine dottrinale e si ha quando le manifestazioni esteriori dell’esistenza di una società consentirebbero di prescindere dalla volontà effettiva delle parti di dar vita al vincolo sociale ove siano sufficienti a creare affidamento nei terzi e a generare l’incolpevole convinzione di avere di fronte una società. Il fenomeno è speculare a quello della società occulta infatti vi è la spendita del nome ma non il contratto. La legge prevede la responsabilità verso i terzi di una società, in effetti mai esistita, e di coloro che apparentemente ne fanno parte infatti in caso s attività commerciale si ha il fallimento della società e dei suoi soci illimitatamente responsabili.

13) Le modificazioni del contratto socialeLe modificazioni del contratto sociale possono essere:1. oggettive riguardano il contenuto.2. soggettive riguardano la compagine sociale quindi comprendono quelle consistenti nello

scioglimento del singolo rapporto sociale. In linea di principio è richiesta l’unanimità dei consensi ma per alcune motivazioni la legge ritiene sufficiente la maggioranza e tuttavia questa può essere prevista dallo stesso contratto sociale. La maggioranza può essere calcolata per teste, per quota di capitale o per quota di partecipazione agli utili. Nel caso in cui sia prevista la maggioranza, il socio dissenziente ha diritto di recesso per giusta causa. Le modifiche vengono assunte secondo le stesse modalità previste per le altre decisioni inoltre in merito alla forma vale il principio di libertà formale. In merito alla pubblicità si distingue tra:1. snc e sas devono essere iscritte nel registro entro 30 giorni e tale pubblicità ha efficacia

dichiarativa per le modifiche oggettive mentre per quelle soggettive si hanno regole particolari.2. ss l’opponibilità delle modifiche è subordinata solo al ricorso di mezzi idonei di pubblicità.

14) Le vicende della partecipazione e i trasferimenti inter vivosIl cambiamento della compagine sociale può verificarsi per:1. ingresso di altri soci in virtù di un aumento del capitale sociale.2. trasferimento della partecipazione per atto tra vivi senza una variazione del capitale sociale. Le

società di persone sono costituite tra soggetti legati da vincoli di fiducia che giustificano la rilevanza della persona pertanto in linea di principio si ha l’intrasferibilità della partecipazione per atto tra vivi senza il consenso unanime dei soci ma le parti possono derogare tale norma. Tuttavia è preclusa la possibilità di incorporare le partecipazioni in titoli di credito. La modifica del contratto sociale ha quindi efficacia solo con il consenso del contraente ceduto (altri soci) e nel caso specifico della sas, salvo patto contrario, si distingue tra:a. accomandatari valgono le disposizioni precedenti.b. accomandanti occorre il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.

3. estinzione della singola partecipazione (morte, recesso o esclusione) con riduzione del capitale.

15) Scioglimento e liquidazione della singola partecipazioneLe cause di scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un singolo scoio sono:1. morte si distingue tra:

1. snc e ss la società è obbligata a liquidare la quota agli eredi del defunto.2. sas si distingue ulteriormente tra:

accomandatario la società è obbligata a liquidare la quota agli eredi del defunto. accomandante gli eredi diventano automaticamente soci senza la necessità di un loro

consenso o di quello dei soci superstiti. La diversità discende dal fatto che la partecipazione dell’accomandante ha una funzione fungibile essendo quasi irrilevante mentre quella dell’accomandatario è più rilevante in quanto è illimitatamente responsabile e gestisce la società.

Gli eredi hanno un credito verso la società ma se la partecipazione è essenziale, la società viene sciolta quindi devono attendere la fine delle operazioni di liquidazione per monetizzare tale credito.

71

Tale modello legale può essere derogato dalle parti con:a. clausole di consolidazione sono ammissibili e rafforzano la posizione dei soci superstiti

escludendo a priori la possibilità di ingresso degli eredi nella società.b. clausole di continuazione viene prestato il consenso dei soci superstiti alla continuazione con

gli eredi e possono essere: facoltative sono ammissibile e prevedono il vincolo dei soci ad accettare l’ingresso degli

eredi a priori mentre quest’ultimi hanno la facoltà di scelta. automatiche o patti di successione non è ammissibile perché obbliga entrambe le parti in

quanto i soci superstiti devono accettare a priori l’ingresso degli eredi e gli eredi sono obbligati a prestare il proprio consenso. Gli eredi accettando l’eredità entrano automaticamente nella società ma viene violato il principio della successione perché gli eredi possono accettare l’eredità con il beneficio di inventario ma poi essendo soci, risponderebbero illimitatamente per le obbligazioni sociali.

obbligatorie l’ammissibilità è dubbia perché gli eredi sono obbligati a prestare il proprio consenso alla continuazione ma a differenza di quelle automatiche, è ammessa una loro manifestazione di volontà contraria anche se in tal caso, la violazione dell’obbligo implica un risarcimento da parte degli eredi (a differenza di quelle facoltative).

2. recesso il diritto di recesso è un diritto potestativo di sciogliere unilateralmente la singola partecipazione sociale in forza della manifestazione di volontà dello stesso socio che ha natura recettizia. Le cause di recesso dipendono dalla durata della società:1. determinata il socio può recedere per giusta causa (senza preavviso). 2. indeterminata anche nel caso in cui la durata coincida con tutta la vita di socio o sia previsto

un termine eccedente la normale durata della vita umana o è avvenuta la proroga tacita, il socio può recedere sia per giusta causa (senza preavviso) che senza giusta causa (con preavviso).

La giusta causa comprende tutti i fatti che oggettivamente (interdizione, inabilitazione, malattia) o soggettivamente (rottura del rapporto fiduciario) rendono impossibile la continuazione del rapporto sociale. A prescindere dalla variabile temporale, il contratto sociale solitamente individua le ipotesi di recesso e il socio non consenziente può recedere in caso di trasformazione, fusione o scissione. Il preavviso è una condizione di efficacia e non di validità del recesso infatti la dichiarazione di volontà è valida ma i suoi effetti sono condizionatamente sospesi al termine del preavviso.

3. esclusione il socio subisce la volontà degli altri soci e l’esclusione può essere: 1. volontaria i soci possono decidere se certi fatti, non necessariamente imputabili a colpa del

socio, possono compromettere il raggiungimento dello scopo sociale e le principali cause sono: gravi inadempienze degli obblighi derivanti dalla legge o dal contratto sociale. mutamenti dello stato personale interdizione, inabilitazione, condanna. sopravvenuta impossibilità del conferimento come nel caso del socio d’opera, perimento

della cosa ceduta in godimento o prima del trasferimento della proprietà.Il contratto sociale solitamente prevede le varie cause di esclusione. Il procedimento di esclusione dipende dal numero dei soci:

più di due soci è necessaria una decisione a maggioranza calcolata (deroga legale al principio dell’unanimità) per teste senza la partecipazione alla votazione del socio da escludere. La decisione deve essere motivata e comunicata al socio escluso che può opporsi davanti al tribunale contestando la ricorrenza della clausola di esclusione, entro 30 giorni. Se l’autorità giudiziaria verifica l’insussistenza della causa di esclusione, accoglie la domanda del socio escluso, questo viene reintegrato nella sua posizione con effetti retroattivi.

due soci l’esclusione di uno dei due soci, è pronunciata dal tribunale con sentenza, su richiesta dell’altro socio.

2. di diritto l’esclusione opera automaticamente al verificarsi di certi eventi previsti dalla legge: fallimento del socio se non dipende dall’estensione del fallimento della stessa società

pertanto si riferisce al fallimento di un soggetto che esercita un’impresa privata commerciale non piccola o un socio illimitatamente responsabile di un’altra società fallita, per evitare l’ingresso nella società di soggetti estranei (curatore) alla compagine sociale.

creditore particolare se ha ottenuto la liquidazione della quota del socio debitore.

72

Tali cause determinano la liquidazione della partecipazione a favore del socio uscente o dei suoi eredi, da effettuarsi entro 6 mesi dal momento in cui lo scioglimento diventa efficace. La liquidazione consiste in una somma in denaro che rappresenta il valore della partecipazione pertanto il socio uscente o gli eredi non possono pretendere la restituzione dei beni in natura conferiti in proprietà o in godimento. La determinazione del valore richiede una valutazione per stabilire il valore reale attuale della partecipazione comprensivo degli utili o delle perdite delle eventuali operazioni in corso, sulla base di una situazione patrimoniale riferita al giorno dello scioglimento che deve indicare il valore di tutte le utilità economicamente valutabile anche non iscritte o non iscrivibili in bilancio. Lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad una partecipazione non provoca lo scioglimento del contratto sociale se la partecipazione non è essenziale, tuttavia nel caso del socio unico superstite è necessario ricostituire la pluralità entro 6 mesi, pena lo scioglimento. Nella sas si verifica una conseguenza analoga se viene meno la totalità degli accomandatari o accomandanti inoltre se viene meno la prima categoria, gli accomandanti devono nominare un amministratore provvisorio, anche non socio, con poteri limitati agli atti di ordinaria amministrazione. Sia con la vendita della partecipazione che con l’esercizio del diritto di recesso, il socio realizza il disinvestimento ma nel primo caso, il prezzo è stabilito dalle parti anche se la vendita avviene nei confronti dei soci superstiti (clausola di prelazione). La responsabilità dei soci uscenti e degli eredi rimane per le obbligazioni sociali sorte prima dello scioglimento del vincolo ma si tratta di un responsabilità esterna cioè verso i terzi e non interna verso gli altri soci. Lo scioglimento del vincolo, se è portato a conoscenza dei terzi, diventa opponibile e l’ex socio non è più responsabile. L’iscrizione nel registro delle imprese è un mezzo idoneo per rendere opponibile tale scioglimento.

16) Scioglimento, liquidazione ed estinzione della societàLe cause di scioglimento comuni a tutte le società di persone sono:1. decorrenza del termine salvo il caso di proroga (tacita o espressa).2. oggetto sociale sia in caso di conseguimento che in caso di sopravvenuta impossibilità di

conseguimento. Tale impossibilità non può essere originaria altrimenti si ha la nullità della società inoltre l’impossibilità può essere giuridica (nuova legge rende impossibile l’attività) o materiale.

3. volontà si verifica lo scioglimento anticipato.4. mancanza della pluralità dei soci se il socio unico superstite non chiede lo scioglimento, secondo

l’opinione prevalente continua ad esercitare l’attività sotto forma di impresa individuale.5. cause previste dal contratto sociale

Inoltre, per le società con oggetto commerciale (snc e sas) lo scioglimento avviene per effetto della dichiarazione di fallimento e nella sas per il venire meno di una delle due categorie di soci che non è ricostituita entro 6 mesi. Al verificarsi di una causa di scioglimento si apre la liquidazione della società in cui permane la società, ma la sua attività è svolta per la conservazione del patrimonio e il pagamento dei creditori sociali, non per la produzione di utili. Il potere degli amministratori si riducono a:1. iscrizione devono provvedere all’iscrizione nel registro delle imprese della causa di scioglimento e

della nomina dei liquidatori inoltre nelle società commerciali devono indicare negli atti e nella corrispondenza che la società è in liquidazione.

2. atti urgenti il loro potere di gestione si limita a tali atti e l’urgenza viene valutata considerando i danni potenziali a carico della società se l’atto non viene compiuto.

3. consegna dei beni e dei documenti sociali ai liquidatori inoltre devono presentare il rendiconto relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio e collaborare alla redazione dell’inventario.

I soci all’unanimità provvedono alla nomina dei liquidatori (possono essere non soci) e in caso di disaccordo tale nomina spetta al tribunale inoltre la revoca dei liquidatori può avvenire per volontà di tutti i soci e se ricorrere giusta causa, dal tribunale su domanda di uno o più soci. Ai liquidatori sono applicate le norme previste per gli amministratori in merito agli obblighi, responsabilità e compenso salvo diversa disposizione prevista dalla legge o dal contratto. I poteri dei liquidatori riguardano:1. redazione dell’inventario accertando il complesso dei rapporti che fanno capo alla società.2. monetizzazione dell’attivo e eliminazione del passivo i liquidatori hanno poteri generali su tutte le

operazioni finalizzate alla liquidazione pertanto possono vendere anche in blocco i beni sociali a meno che i soci non hanno stabilito diversamente prevedendo dei limiti e delle modalità nell’atto di nomina dei liquidatori. A tali poteri sostanziali la legge riconosce quindi un potere di rappresentanza anche processuale.

73

Inoltre devono restituire ai soci i beni conferiti in godimento nello stato in cui si trovano e sempre che ciò sia possibile salvo il diritto al risarcimento dei danni nei confronti degli amministratori se ad essi è imputabile il perimento o deterioramento. In caso di insufficiente disponibilità di cassa, i liquidatori devono chiedere ai soci i versamenti residui ancora dovuti ed eventualmente ulteriori somme nei limiti della rispettiva responsabilità ed in proporzione alla partecipazione alle perdite. Se la liquidazione dura oltre un anno, i liquidatori sono tenuti al rendiconto periodico della gestione che non è finalizzato alla distribuzione degli utili ma svolge una funzione informativa sull’andamento della liquidazione. I liquidatori devono rispettare il divieto di nuove operazioni non funzionali alla liquidazione quindi possono portare a termine gli affari in corso. In passato tale divieto era intenso in senso assoluto per tutte le nuove operazioni mentre con la riforma del diritto societario è stata prevista la possibilità per i liquidatori della spa di esercitare provvisoriamente l’attività dell’impresa pertanto si ritiene che anche per le società di persone, possono essere compiuti nuove operazioni se sono funzionali ad una migliore liquidazione. In caso di inosservanza di tale divieto, i liquidatori rispondono personalmente e solidalmente delle obbligazioni assunte e gli atti compiuti non sono imputati alla società per difetto di potere (salvo autorizzazione o ratifica da parte dei soci) sempre che lo stato di liquidazione sia opponibile al terzo. I liquidatori devono destinare il patrimonio sociale in via prioritaria al soddisfacimento delle obbligazioni sociali quindi non possono procedere a ripartizioni neppure parziali in favore dei soci finché non sono stati pagati i creditori o accantonate le somme necessarie a tale scopo. Se gli amministratori violano tali obblighi hanno una responsabilità civile verso i creditori sociali (violazione del divieto di distribuzione) e verso i soci (violazione norme liquidazione) se si realizza il danno inoltre sono assoggettati ad alcune sanzioni penali.

3. rimborso dei conferimenti e distribuzione dell’eventuale eccedenza questo avviene dopo il pagamento dei debiti sociali, il rimborso dei conferimenti avviene in denaro (salvo i beni conferiti in godimento) e la distribuzione dell’eccedenza avviene in proporzione alla partecipazione agli utili di ciascun socio tuttavia le parti possono prevedere che la ripartizione dei beni avvenga in natura.

La fase finale della liquidazione, per le società di persone commerciali e regolari, richiede un bilancio finale dal quale risulta il piano di riparto che è fondamentale perché i soci possono opporsi entro 2 mesi dalla comunicazione di tale piano, altrimenti si ritiene approvato e i liquidatori sono liberati dalla responsabilità verso i soci. Per la snc e sas (regolari) a seguito dell’approvazione del bilancio finale, il liquidatore deve presentare la richiesta di cancellazione dal registro delle imprese che è condizione necessaria per l’estinzione se sono stati eliminati tutti i rapporti giuridici (attivi e passivi). Se la società non è iscritta l’estinzione consegue al fatto sostanziale della conclusione della liquidazione (eliminazione del passivo e riparto dell’attivo). Dopo l’estinzione, la società estinta può comunque essere dichiarata fallita, insieme ai soci illimitatamente responsabili, entro un anno dalla cancellazione dal registro. I soci illimitatamente responsabili nella snc e sas (e gli accomandanti limitatamente alla quota) continuano ad essere responsabili verso i creditori sociali non soddisfatti inoltre quest’ultimi possono promuovere l’azione di responsabilità dei liquidatori se ritengono che la loro non soddisfazione sia imputabile alla loro attività. I soci possono decidere ad unanimità la revoca dello stato di liquidazione pertanto la società può essere messa nuovamente in attività.

17) La sasNella società in accomandita semplice sono presenti due categorie di soci (art. 2313):1. accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Tali soci

hanno i diritti e gli obblighi dei soci della snc e l’amministrazione è riservata solo ad essi (art. 2318).2. accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita. Tali soci non possono compiere atti

di amministrazione (interna ed esterna) se non a certe condizioni e l’accomandante che viola tale divieto di immistione, assume la responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali inoltre può essere escluso (art. 2320). Le stesse conseguenze si verificano se l’accomandante consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale (art. 2314). La perdita di tale beneficio, è prevista nell’interesse dei terzi e non incide nei rapporti interni tra i soci, pertanto per le somme eventualmente pagate ai terzi in eccesso alla quota conferita, l’ accomandante ha diritto di rivalsa verso l’obbligato principale (società) e gli accomandatari ma quest’ultimi possono opporre la violazione del divieto di immistione (se non è avvenuta con il loro consenso) e decidere sulla sua esclusione oltre ad avviare un’azione per il risarcimento dei danni subiti dalla società.

74

La legge riconosce alcuni diritti amministrativi che consentono una partecipazione anche se marginale al funzionamento della società:a. nomina/revoca degli amministratori nominati con atto separato (art. 2319)b. trattare/concludere affari in nome della società in forza di procura speciale per singoli affari c. prestare la propria opera, sotto la direzione degli amministratori d. dare autorizzazioni/pareri per certe operazioni, se lo consente l’atto costitutivo e. compiere atti di ispezione e di sorveglianza, se lo consente l’atto costitutivo

Il divieto di immistione ha carattere assoluto per gli accomandanti di una sas irregolare infatti la loro responsabilità limitata permane solo se non hanno partecipato alle operazioni sociali (art. 2317).In ogni caso essi hanno diritto di avere comunicazione annuale del il bilancio e del conto dei profitti e delle perdite e di controllarne l’esattezza consultando i libri e gli altri documenti della società (art. 2320). In ogni caso, gli accomandanti hanno un potere di controllo sull’attività svolta dagli accomandatari:1. poteri di ispezione e sorveglianza consentiti dall’atto costitutivo2. poteri di verifica diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle

perdite per controllarne l’esattezza consultando i libri e gli altri documenti della società.Tali poteri sono meno incisivi rispetto a quelli del socio non amministratore della snc, infatti il socio accomandante non può chiedere notizie sullo svolgimento degli affari sociali durante la gestione ed esercitare il diritto di consultazione documentale finché non è chiuso l’esercizio e riceve il bilancio. In ragione di quest’ultimo potere, si ritiene che l’accomandante ha diritto a partecipare all’approvazione del bilancio.

75

AppuntiPRINCIPIO GENERALE DEL DIRITTO SOCIETARIO: CONSERVAZIONE DEGLI ATTI GIURIDICI

Rappresentanza(ISTITORE – SOCIETA’ DI PERSONE – SOCIETA’ DI CAPITALI)

Nel caso del socio unico l’assemblea è composta dal solo socio mentre il CdA (organo amministrativo) può essere composto da più soggetti. L’assemblea è un organo ed è composto dagli azionisti quindi in caso dal socio unico

(fare tabella dei casi di sospensione del diritto di voto)

(studio orizzontale) Nelle società cooperative c’è una disciplina simile a quella delle società di persone sull’esclusione del socio. Nelle società di capitali invece c’è solo un fenomeno simile a quello dell’esclusione che è la decadenza.

76

Le-società.

Documents

Transcript of Le-società.