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Le Obbligazioni – Dispensa di Diritto Civile I/II

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LE OBBLIGAZIONI

INDICE

LE OBBLIGAZIONI ........................................................................................................................................................ 2

INDICE ........................................................................................................................................................................ 2

INTRODUZIONE .......................................................................................................................................................... 4

SOGGETTI DELL’OBBLIGAZIONE .................................................................................................................................. 8

OGGETTO DELL’OBBLIGAZIONE .................................................................................................................................12

PRESTAZIONE E SUA PATRIMONIALITA’ ...................................................................................................................12

INTERESSE DEL CREDITORE .....................................................................................................................................14

OBBLIGHI ACCESSORI.................................................................................................................................................15

RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE ..........................................................................................................................15

CORRETTEZZA ........................................................................................................................................................15

OBBLIGHI DI PROTEZIONE .......................................................................................................................................16

OBBLIGHI INTEGRATIVI/STRUMENTALI ...................................................................................................................17

OBBLIGAZIONI NATURALI ..........................................................................................................................................19

OBBLIGAZIONI NATURALI TIPICHE...........................................................................................................................23

OBBLIGAZIONI NATURALI ATIPICHE ........................................................................................................................23

FATTISPECIE PROBLEMATICHE ................................................................................................................................23

FONTI DELL’OBBLIGAZIONE .......................................................................................................................................27

SISTEMA DELLE FONTI DEL 1865 .............................................................................................................................27

SISTEMA DELLE FONTI DEL 1942 .............................................................................................................................28

ADEMPIMENTO .........................................................................................................................................................32

DESTINATARIO,TEMPO E LUOGO DI ADEMPIMENTO ...............................................................................................33

DESTINATARIO DELL’ADEMPIMENTO ......................................................................................................................33

TEMPO DELL’ADEMPIMENTO .................................................................................................................................37

LUOGO DELL’ADEMPIMENTO .................................................................................................................................39

ADEMPIMENTO COME ATTO DOVUTO ....................................................................................................................40

ADEMPIMENTO ESEGUITO DA DEBITORE INCAPACE ................................................................................................43

ADEMPIMENTO ESEGUITO A CREDITORE INCAPACE ................................................................................................44

ADEMPIMENTO PARZIALE ......................................................................................................................................46

ADEMPIMENTO DEL TERZO ....................................................................................................................................47

ADEMPIMENTO A CREDITORE APPARENTE .............................................................................................................50

TIPOLOGIE DI PRESTAZIONI .......................................................................................................................................53

DILIGENZA DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA ................................................................................................................56

PERIZIA ..................................................................................................................................................................57

OBBLIGAZIONI DI MEZZI E OBBLIGAZIONI DI RISULTATO ..........................................................................................60

INADEMPIMENTO ......................................................................................................................................................63


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INADEMPIMENTO ASSOLUTO E DEFINITIVO ............................................................................................................63

INADEMPIMENTO PER ADEMPIMENTO INESATTO ..................................................................................................64

RITARDO ................................................................................................................................................................67

MORA DEL DEBITORE .............................................................................................................................................71

RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE ............................................................................................................................77

DANNO RISARCIBILE ...............................................................................................................................................79

IMPOSSIBILITA’ DELLA PRESTAZIONE.........................................................................................................................81

CASO FORTUITO .....................................................................................................................................................86

OBBLIGAZIONI PECUNIARIE .......................................................................................................................................89

OBBLIGAZIONI DI VALUTA ......................................................................................................................................89

OBBLIGAZIONI DI VALORE.......................................................................................................................................95

I MODI DI ESTINZIONE DELL'OBBLIGAZIONE DIVERSI DALL'ADEMPIMENTO ..............................................................97

NOVAZIONE ......................................................................................................................................................... 100

REMISSIONE DEL DEBITO ...................................................................................................................................... 102

COMPENSAZIONE ................................................................................................................................................ 103

CONFUSIONE ....................................................................................................................................................... 106

IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA PER CAUSA NON IMPUTABILE AL DEBITORE ....................................................... 108

MODIFICAZIONI NEL LATO ATTIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO ........................................................................ 110

CESSIONE DEL CREDITO ........................................................................................................................................ 110

MODIFICAZIONI NEL LATO PASSIVO DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO ...................................................................... 115

DELEGAZIONE ...................................................................................................................................................... 116

ESPROMISSIONE .................................................................................................................................................. 120

ACCOLLO ............................................................................................................................................................. 121


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INTRODUZIONE

Quadro storico

La disciplina delle obbligazioni è contenuta nel libro IV “Delle obbligazioni”; ad esse è dedicato un

intero libro, indice dell’importanza e centralità ad essa riservata dal legislatore del codice del 1942.

Al contrario, nel Codice civile del 1865 la materia delle obbligazioni era regolata nel libro III tra i

modo di acquisto e trasferimento della proprietà; la materia era regolata dalle norme relative alle

specifiche fonti delle obbligazioni e non aveva una disciplina unitaria e generale.

Come potevano le obbligazioni essere previste tra i modi di acquisto e trasferimento della proprietà?

Il legame era dato dal fatto che il rapporto obbligatorio all’interno di queste norme veniva in

considerazione come giustificazione causale del trasferimento di proprietà o di altri diritti reali.

Infatti allora la proprietà si trasferiva attraverso il c.d. negozio traslativo, come adempimento di un

obbligo di dare: solo l’adempimento dell’obbligazione consentiva la produzione dell’effetto

traslativo del negozio.

L’obbligazione si atteggiava perciò a vero e proprio pagamento traslativo, espressione che mette

in evidenza la duplice funzione dell’obbligazione di allora:

a) Pagamento come adempimento dell’obbligo di dare;

b) Traslativo perché produceva casualmente il trasferimento di proprietà.

Se il trasferimento della proprietà si realizzava con l’adempimento di un’obbligazione di dare,

allora il codice del 1865 aveva scelto un modello di trasferimento della proprietà di tipo reale, per

cui la proprietà della cosa si trasferisce col passaggio della cosa.

Oggi invece il codice del 1942 ha grandemente recepito il principio consensualistico, per cui è

sufficiente il consenso validamente manifestato per trasferire la proprietà o altro diritto reale o un

altro diritto diverso dai diritti reali.

Tale principio risulta positivizzato nell’art.1376 c.c.: Art. 1376 Contratto con effetti reali.

Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata , la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

Premessa - Il testo proposto di seguito è la Dispensa relativa al Corso di Diritto Civile I e II

tenuto dal Prof. Antonio Albanese all’Università Cattolica del Sacro Cuore di Piacenza nell’anno

accademico 2011-2012, avente ad oggetto le Obbligazioni; è stata approvata dal docente in

Giugno ed è rivolta ai frequentanti del corso.

È reperibile presso la copisteria interna all’Università o dal sito www.generazionezeroitalia.org,

alla sezione Dispensa Civile I/II.

Rielaborazione a cura di

Marco Occhipinti

Autori:

Clarissa Ferreri

Federica Mariacarla Napoli

Marco Occhipinti

Annagrazia Pollice

http://www.generazionezeroitalia.org/


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Sono rimossi tutti i passaggi intermedi, come il pagamento traslativo, a favore di un trasferimento

del diritto col solo consenso.

La regola del trasferimento mediante pagamento traslativo, propria del diritto romano, sopravvive in

molte realtà giuridiche, come in quella tedesca. Questo sistema trova applicazione non solo

all’estero, ma anche in alcuni comuni del nostro Paese ( Trentino Alto- Adige), dove vige il c.d.

sistema tavolare per gli acquisti immobiliari.

Il vecchio pagamento traslativo ritorna nel nostro ordinamento in alcune fattispecie particolari.

Esempio: nel contratto di mandato senza rappresentanza per l’acquisto di un bene immobile, il

mandatario acquista in nome proprio ma per conto del mandante ed è obbligato a trasferire la

proprietà del bene acquistato mediante un pagamento traslativo che è adempimento dell’obbligo di

trasferire.

Il Codice civile del 1942 prevede un libro a se stante per le obbligazioni, alla luce anche di una

ragione economico/sociale: l’acquisita consapevolezza dell’importanza del rapporto obbligatorio

segna il passaggio dall’economia rurale, fondata sullo sfruttamento della proprietà, ad un’economia

basata sugli scambi, per cui la ricchezza sta nei rapporti giuridici.

L’economia diventa dinamica e chiede al diritto civile una disciplina più attenta e completa.

Ecco perché queste norme vengono comprese in un unico testo, e a questa concentrazione nel

codice si associa una concettualizzazione nuova: si creano delle categorie e norme applicabili

all’intera categoria delle obbligazioni a prescindere dalla fonte.

Obbligazione e non Diritto di credito

Perché il libro IV è intitolato “Delle obbligazioni” anziché essere dedicato ai titoli di credito?

Questa intitolazione è un retaggio di un antica teoria giuridica, c.d. Teoria imperativistica, che

vede la norma come comando rivolto ai consociati; si caratterizza per l’ideale priorità logica

dell’obbligazione a carico del debitore rispetto al diritto spettante al creditore, che è inteso come

riflesso dell’obbligazione.

Se il rapporto obbligatorio ha un lato attivo, coperto dal creditore col suo diritto, e un lato passivo,

ove si trova il debitore coi suoi obblighi, la nostra normativa è integralmente costruita sulla figura

del debitore e dell’obbligo, raramente menzionando il creditore e il suo diritto di credito.

Anche la disciplina risente di questa impostazione, al punto da essere modellata sulla situazione

passiva del debitore anche quando da questa disciplina deriva un diritto per il creditore.

Esempio: l’art.1218 sulla responsabilità contrattuale, allorché si verifica l’inadempimento o il

ritardo dell’obbligazione, non fa menzione del creditore: è una norma incentrata sulla figura del

debitore.

Anche se si preferisce l’angolazione dell’obbligazione, nel libro IV c’è un’eccezione, rappresentata

dalla disciplina della cessione del credito, costruita interamente sulla figura del diritto e del

creditore.

Diritti reali e diritti di credito

I diritti si sogliono distinguere in diritti reali e diritti di credito.

Esempio di diritto reale: il diritto di proprietà su un bene;

Esempio di diritto di credito: il diritto del creditore al pagamento dovuto dal debitore.

Se tale distinzione sembra consolidata, le ragioni che diversificherebbero queste due categorie sono

molto discusse e variano di teoria in teoria.

Opinione tradizionale

Gli elementi distintivi sarebbero di due ordini: attinenti all’oggetto e al soggetto.

o Riguardo all’oggetto


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I diritti reali hanno per oggetto un res.

I diritti di credito hanno per oggetto un comportamento dovuto dal debitore.

o Riguardo al soggetto

I diritti reali possono essere fatti valere erga omnes.

I diritti di credito sono opponibili al solo debitore.

Secondo l’opinione tradizionale solo le ragioni attinenti il soggetto, e non già quelle attinenti

all’oggetto, fonderebbero la distinzione tra diritti reali e di credito.

Tale soluzione tuttavia non sembra condivisibile.

Opinione corrente

Vengono superate le ragioni sia oggettive che soggettive, così come intese in passato.

o Riguardo all’oggetto

Nel saggio “L’oggetto dell’obbligazione” del 1952, Luigi Mengoni dimostrò che il

diritto di credito non ha per oggetto solo il comportamento dovuto dal debitore ma anche

la realizzazione di un risultato utile a cui quel comportamento è strumentale.

L’oggetto dell’obbligazione sarebbe perciò una realtà complessa comprendente:

Comportamento dovuto dal debitore + Risultato utile per il creditore

Fra gli argomenti usati dal noto giurista:

- Mora del creditore, disciplinata negli artt. 1206 e ss.

Quando il debitore mette in mora il creditore, attraverso un’offerta formale

assimilabile al comportamento dovuto, l’effetto non è la liberazione del debitore ma

solo il passaggio del rischio per il creditore. L’adempimento non si verifica perché

richiede il raggiungimento del risultato utile. Quindi l’obbligazione si potrà

estinguere mediante il deposito o la sopravvenuta impossibilità ma non è per questo

adempiuta.

- Impossibilità sopravvenuta della prestazione L’impossibilità che estingue l’obbligazione è l’impossibilità che impedisce

oggettivamente di realizzare il risultato, mentre non costituisce impossibilità ciò che

semplicemente impedisce al debitore il comportamento dovuto (c.d. mera difficoltà

del debitore). Bisogna guardare la possibilità di poter realizzare quel risultato utile

per configurare l’impossibilità.

Poi, in uno altro studio, Mengoni contesterà la distinzione tra obbligazione di mezzi e

obbligazione di risultato, riconoscendo piuttosto tutte le obbligazioni come obbligazioni

di risultato. La distinzione fra queste tipologie di obbligazioni sarà poi superata dalla

Cassazione nel 2001.

Quindi c’è un asimmetria tra comportamento dovuto dal debitore e oggetto del diritto del

creditore. Oggetto dell’obbligazione e oggetto del diritto di credito non coincidono ma

c’è una correlatività funzionale: il comportamento oggetto dell’obbligo del debitore è

funzionale al raggiungimento del risultato del diritto del creditore e se il risultato non si

realizza, salvo impossibilità sopravvenuta o prova dell’adempimento, il debitore è

responsabile.

La differenza tra diritti di credito e diritti di reali sta nel fatto che nei primi la

soddisfazione dell’interesse del creditore passa fisiologicamente attraverso un

comportamento del debitore. Questa cooperazione tra debitore e creditore non esaurisce

l’oggetto: c’è necessità del risultato utile.

L’interesse del creditore poi può essere soddisfatto per altro mezzo.


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o Riguardo al soggetto

Le differenze sull’opponibilità si affievoliscono fino a scomparire.

Non è vero che il diritto di credito è opponibile al solo debitore: perché possa esercitarsi

un diritto di credito, tutti i consociati – come per i diritti reali – devono astenersi

dall’impedirlo.

Tale soluzione è andata consolidandosi a partire dalla storica sentenza Meroni del 1971,

in cui si riconobbe la responsabilità aquiliana in capo ad un soggetto che aveva impedito

l’adempimento di un’obbligazione e estendendo così la tutela aquiliana ai diritti di

credito.

La distinzione quindi si gioca non sulla opponibilità erga omnes o meno, bensì sulle

modalità con cui il creditore soddisfa il proprio interesse: se il diritto reale ha bisogno di

una collaborazione meramente negativa del consociato indistinto, il diritto di credito –

oltre a quella stessa collaborazione – necessita di una collaborazione ulteriore, attiva e di

un soggetto specifico, il debitore, perché sia soddisfatto. Si dice perciò che i diritti di

credito sono diritti a cooperazione necessaria, ove tale collaborazione del debitore è sì

necessaria ma non sufficiente, richiedendosi l’astensione di tutti i consociati da

comportamenti ostativi.


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SOGGETTI DELL’OBBLIGAZIONE

L’obbligazione presuppone due soggetti determinati legati dal vincolo giuridico:

a) Il debitore, soggetto passivo dell’obbligazione tenuto giuridicamente all’adempimento

dell’obbligazione;

b) Il creditore, soggetto attivo dell’obbligazione e titolare del diritto di credito vantato verso il

debitore.

L’obbligazione è informata al principio di determinatezza del soggetto attivo e passivo

dell’obbligazione.

Tuttavia, una certa Dottrina vorrebbe ammettere piuttosto la determinabilità di uno dei due soggetti:

ritiene che in alcuni casi sarebbe possibile un rapporto obbligatorio tra un soggetto debitore

determinato e un altro soggetto creditore determinabile, ossia che non è determinato ma può essere

determinato; e che altre volte il soggetto determinabile sarebbe il debitore.

Di seguito varie ipotesi di creditore/debitore determinabile, e le relative critiche che permettono di

escludere la validità della teoria.

Promessa al pubblico Art. 1989 Promessa al pubblico.

Colui che, rivolgendosi al pubblico, promette una prestazione a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una determinata azione, è vincolato dalla promessa non appena questa è resa pubblica.

Se alla promessa non è apposto un termine, o questo non risulta dalla natura o dallo scopo della medesima, il vincolo del promittente cessa, qualora entro l'anno dalla promessa non gli sia stato comunicato l'avveramento della situazione o il compimento dell'azione prevista nella promessa.

La promessa al pubblico è fonte di obbligazione: il promittente ha l’obbligo di eseguire una

certa prestazione a favore di chi versi in una certa situazione.

Al momento in cui è resa pubblica, non è ancora individuata la persona a cui essa è rivolta, ossia

il creditore. Sarebbe quindi un caso di obbligazione con creditore determinabile.

Critica: in realtà l’obbligazione sorge nel momento in cui è determinato il soggetto attivo.

Questo è coerente con l’idea secondo cui oggetto dell’obbligazione non è solo il comportamento

ma anche il risultato dell’obbligazione.

Si rischia di confondere la vincolatività – ossia l’irrevocabilità della proposta - con

l’obbligatorietà – ossia il sorgere di un rapporto obbligatorio.

Tre sono gli argomenti usati per escludere l’obbligatorietà e ammettere solo la vincolatività

della proposta. Tutti gli argomenti dimostrano che l’idea di vincolatività del legislatore coincide

con la nozione di irrevocabilità.

o Al primo comma dell’art.1989 c.c., al momento in cui è resa pubblica la proposta, il

promittente “è vincolato dalla promessa” ma non già obbligato.

o Al secondo comma dell’art.1989 c.c., il vincolo alla promessa, qualora non sia stato

posto o non sia desumibile alcun termine, cessa dopo un anno: cessa il vincolo (di

irrevocabilità), ma il rapporto obbligatorio non è mai sorto, se non è stato compiuta

l’azione prevista o non si è verificato l’evento dedotto.

o L’art. 1990 c.c., trattando della revoca della promessa per giusta causa prima del

termine, associa la nozione di vincolo a quella di irrevocabilità. Art. 1990 Revoca della promessa.

La promessa può essere revocata prima della scadenza del termine indicato dall'articolo precedente solo per giusta causa, purché la revoca sia resa pubblica nella stessa forma della promessa o in forma equivalente.

[…]


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L’obbligazione nasce con la determinazione del creditore. Fino a quando questo non sia

determinato non sorge alcuna obbligazione in capo al promittente, il quale resta vincolato ad

una manifestazione qualificata di volontà in grado, una volta verificatasi l’azione/situazione ed

individuato il creditore, di far sorgere un’obbligazione ex art. 1989 c.c.. Se ciò non avviene,

scaduto il termine o trascorso l’anno, cessa il vincolo e non c’è alcuna estinzione

dell’obbligazione perché semplicemente non è mai sorta.

Legato Art. 631 Disposizioni rimesse all'arbitrio del terzo.

[…]

Tuttavia è valida la disposizione a titolo particolare in favore di persona da scegliersi dall'onerato o da un terzo tra più persone determinate dal testatore o appartenenti a famiglie o categorie di persone da lui determinate, ed è pure valida la disposizione a titolo particolare a favore di uno tra più enti determinati del pari dal testatore. Se sono indicate più persone in modo alternativo e non è stabilito chi deve fare la scelta, questa si considera lasciata all'onerato.

Il legato è una disposizione mortis causa a titolo particolare, con cui si obbliga l’erede/onerato a

trasferire certi diritti del dante causa a favore del legatario.

Se il legatario deve essere determinato dall’onerato o dal terzo – è l’ipotesi del secondo comma

dell’art. 631 c.c. - , allora potrebbe vedersi in questa fattispecie un’obbligazione con creditore

determinabile.

Critica: in verità non sorge l’obbligazione finché non si individua il legatario. Se il legatario

rifiuta il legato, allora l’obbligazione non sorge affatto in capo all’erede; mentre, se il legatario

accetta, è individuato il soggetto attivo e l’obbligazione sorge.

Donazione Art. 778 Mandato a donare.

[…]

È peraltro valida la donazione a favore di persona che un terzo sceglierà tra più persone designate dal donante o appartenenti a determinate categorie, o a favore di una persona giuridica tra quelle indicate dal donante stesso.

La donazione è il contratto con cui il donante, per spirito di liberalità, trasferisce un diritto o si

obbliga a eseguire una certa prestazione a favore del donatario. L’aspetto negoziale è soddisfatto

dall’accettazione del donatario, a fronte della proposta del donante.

Si sostiene che il rapporto obbligatorio sorgerebbe tra donante determinato e donatario

determinabile nell’ipotesi del secondo comma dell’art.778 c.c., ossia quando il

mandante/donante lascia ad un terzo la determinazione del donatario.

Critica: la realtà è diversa. La donazione deve essere accettata dal donatario – sicché è

determinato il soggetto attivo - altrimenti l’obbligazione non può sorgere in capo al donante.

Obbligazioni propter rem

Le obbligazioni propter rem hanno un soggetto passivo che è determinato per relationem, cioè

in relazione, alla titolarità di un diritto reale.

Es: l’obbligo di contribuire alle spese di manutenzione del condominio grava sui titolari delle

singole proprietà immobiliari e il debitore determinato cambia in conseguenza del mutamento

della titolarità della proprietà immobiliare.

È un’obbligazione caratterizzata da un’accessorietà rispetto al diritto di proprietà.

L’obbligazione sorge in capo al proprietario del bene indipendentemente dal fatto che nel

contratto che trasferisce la proprietà sia menzionato il trasferimento anche dell’obbligazione

propter rem.

Si dice che le obbligazioni propter rem sono obbligazioni ambulatorie, ossia che seguono il

diritto di proprietà; ambulare infatti significa camminare.


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Alcuni sostengono che qui vi sarebbe un debitore non determinato, bensì di volta in volta

determinabile per relationem.

Critica: il debitore è sempre determinato, in qualunque momento, per la semplice titolarità del

diritto reale. Il mutamento del diritto reale comporta mutamento del soggetto passivo, dove il

soggetto passivo, pur mutando nella circolazione del diritto reale, è sempre determinato.

L’ambulatorietà della obbligazioni propter rem comporta una modificazione soggettiva

passiva nell’obbligazione ad ogni passaggio del diritto reale, sicché il vecchio titolare del diritto

reale, alienandolo, non è più debitore dell’obbligazione propter rem, mentre il nuovo titolare,

acquisendolo, diventa debitore nell’obbligazione propter rem.

Ma tale regola dell’ambulatorietà subisce a volte delle eccezioni: si parla di ambulatorietà

parziale nell’ambito della comunione e del rapporto di condominio.

o Comunione

Il cedente la quota di proprietà, rimane obbligato in solido col cessionario per il

pagamento delle spese di manutenzione del bene comune di cui era già debitore al

momento del trasferimento della proprietà;

o Condominio

L’alienante rimane obbligato in solido con l’acquirente per le obbligazioni propter rem

relative a spese condominiali sorte mentre lui era proprietario.

È una parziale deroga all’ambulatorietà perché permane l’obbligazione propter rem a carico di

un soggetto non più titolare del diritto reale ma solo per le obbligazioni già esistenti quando lui

ne era titolare.

La ratio dell’obbligazione solidale del cedente/alienante è tutelare il creditore rispetto ad un

mutamento del debitore che avviene indipendentemente dal suo consenso. Questo evidenzia che

l’ambulatorietà parziale delle obbligazioni propter rem costituisce non solo eccezione al regime

generale delle obbligazioni propter rem, ma anche una deviazione rispetto:

o al principio per cui il mutamento del debitore può avvenire solo con il consenso del

creditore.

Per il creditore è rilevante la persona o meglio il patrimonio del debitore perché fa

affidamento su una certa solvibilità del debitore che è data dalla consistenza del suo

patrimonio. Se cambia il debitore, cambia anche la garanzia patrimoniale di cui parla l’art.

2740 c.c.

Le obbligazioni propter rem sono una deviazione rispetto ai principi generali delle

obbligazioni, deviazione che solo in parte può giustificarsi con la considerazione che,

essendo il nuovo debitore proprietario di una cosa comune, la cosa comune è una garanzia

del creditore: infatti il bene potrebbe essere ipotecato e quindi non essere più una garanzia

sufficiente per il creditore.

Così, la regola dell’ambulatorietà parziale sembrerebbe un correttivo a tale deviazione,

affinché comunque il creditore, non potendo impedire il mutamento del debitore, possa

soddisfarsi sul vecchio e sul nuovo debitore, che rispondono in solido.

o al principio di relatività degli effetti del contratto, per cui il contratto produce effetti solo

inter partes e non già verso terzi.

O

v

Ove si ammettesse la costituzione di un obbligazione propter rem in base ad un contratto –

ossia liberamente da parte dell’autonomia privata - , si graverebbe un certo bene di un peso

– l’obbligazione propter rem per l’appunto - che si trasferisce sui successivi acquirenti senza

il consenso degli stessi.

Art. 1372 Efficacia del contratto.

[…]

Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge.


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Esempio: oggi alienante e acquirente creano un’obbligazione propter rem legata alla

proprietà di un bene, domani i nuovi acquirenti, terzi rispetto a quel contratto, dovranno

per forza acquistare il bene gravato da quella obbligazione. Il contratto di ieri produce

effetti verso i terzi acquirenti di domani.

Si verifica la stessa situazione che si ha quando si costituisce una diritto reale su una cosa

altrui, per il quale si parla di un diritto di sequela.

La Giurisprudenza è univoca nel ritenere che, a parte la fattispecie delle obbligazioni

propter rem che sono direttamente previste da legge, le parti possono costituire mediante

contratto obbligazioni propter rem soltanto nei casi stabiliti dalla legge e con il contenuto

previsto dalla legge stessa. È così consolidato il principio della Tipicità delle obbligazioni

propter rem.

Questa tipicità ha la stessa ratio che ispira la limitazione dei diritti reali ad un numerus

clausus, ossia solo ai casi espressamente previsti dalla legge.

Quindi nessuno degli argomenti addotti da coloro che vorrebbero un’obbligazione con un soggetto

determinabile - il creditore o il debitore - risulta convincente: rimane preferibile considerare

l’obbligazione come un vincolo giuridico tra due soggetti sempre determinati.

Mero dovere

Ma allora quando è determinato il solo debitore e non già il creditore, certamente non siamo di

fronte ad un’obbligazione. Che situazione giuridica si verifica allora?

Si ricorre alla figura del mero dovere, il quale non nasce da un accordo ma piuttosto da fattispecie

previste dalla legge.

Nel mero dovere manca la determinazione del soggetto attivo.

Esempio: nella circolazione stradale il comportamento richiesto è rivolto a favore di un creditore

non determinato.

La distinzione tra obbligo e mero dovere ha conseguenze in caso di violazione dal punto di vista

della natura della responsabilità per i danni derivanti dalla violazione: la violazione di un mero

dovere da luogo alla responsabilità extra contrattuale ex art.2043 c.c., mentre quella di

un’obbligazione a responsabilità contrattuale ex art.1218 c.c.


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OGGETTO DELL’OBBLIGAZIONE

L’oggetto dell’obbligazione non è solo il comportamento dovuto ma anche il raggiungimento del

risultato utile per il creditore. Art. 1174 Carattere patrimoniale della prestazione.

La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimoniale del creditore.

PRESTAZIONE E SUA PATRIMONIALITA’

La prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica, cioè deve essere prendibile in una

somma di denaro. La patrimonialità della prestazione può essere intesa come:

Patrimonialità in senso oggettivo

La prestazione deve essere oggettivamente suscettibile di valutazione economica nel

contesto sociale, ove le viene attribuito un valore economico.

Patrimonialità in senso soggettivo

La prestazione riceve una valutazione economica dai soggetti della fattispecie concreta,

ossia partecipanti all’obbligazione. Le parti possono patrimonializzare la prestazione

prevedendo un corrispettivo oppure una penale in caso d’inadempimento.

Esempio: una persona pattuisce col vicino di non suonare il violino in determinate ore del

giorno; se fissa un corrispettivo o una penale la prestazione, che di per sé non è

patrimoniale, assume carattere patrimoniale. È un’attribuzione patrimoniale in senso

soggettivo.

Senza corrispettivo o penale che rendano patrimoniale (a livello soggettivo) una prestazione

non intrinsecamente patrimoniale (a livello oggettivo), tale prestazione non forma alcuna

obbligazione e rimane nell’ambito dei rapporti di cortesia.

La prestazione idonea a formare oggetto dell’obbligazione è qualunque prestazione

patrimonializzata, tanto a livello oggettivo quanto diversamente a livello soggettivo.

La patrimonialità è ribadita tra l’altro anche nella norma relativa alla nozione del contratto: Art. 1321 Nozione.

Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

In conclusione, possiamo dedurre che:

Una prestazione oggettivamente patrimoniale può essere indifferentemente oggetto di

un’obbligazione a titolo oneroso o di una a titolo gratuito;

Una prestazione non oggettivamente patrimoniale può essere oggetto soltanto di una

obbligazione assunta a titolo oneroso, altrimenti ricade nei rapporti di mera cortesia.

Qui si ravvisa un limite normativo all’autonomia privata: è posto il divieto di costituire

obbligazioni a titolo gratuito quando la prestazione non è oggettivamente patrimoniale.

Può accadere tuttavia che anche prestazioni intrinsecamente patrimoniali, per volontà delle parti -

che magari decidano di rimuovere ogni corrispettivo - rimangano sul piano di rapporti di cortesia

senza diventare oggetto di un rapporto giuridico.

Per esempio, le parti potranno concordare, oltre al trasporto a titolo oneroso (che non interessa

nell’esempio), un trasporto gratuito oppure un trasporto di cortesia. Le due ipotesi sono

radicalmente diverse.

Esempio di trasporto gratuito: trasporto organizzato dal datore di lavoro a favore dei dipendenti.

Esempio di trasporto di cortesia: il passaggio all’autostoppista.


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Entrambe condividono l’avere ad oggetto una prestazione di trasporto e l’esclusione di ogni

corrispettivo, ma mentre nel trasporto gratuito sussiste un obbligo giuridico di adempiere

l’obbligazione, la stessa cosa non può dirsi per il trasporto di cortesia.

La differenza fra le due realtà sta nella volontà delle parti: in quello gratuito c’è l’assunzione di

obbligo in ragione di un interesse anche del debitore ad eseguire la prestazione. Bisognerà indagare

di caso in caso se le parti volevano vincolarsi giuridicamente oppure esaurire la prestazione in un

rapporto di mera cortesia.

Funzioni della patrimonialità

Alla luce di quanto detto, le funzioni della patrimonialità della prestazione sono:

Vincolare l’autonomia privata, escludendo rapporti giuridici ove vi sia una prestazione né

oggettivamente né soggettivamente patrimoniale.

Definire l’ambito di applicazione delle norme sulle obbligazioni, tenendone fuori i rapporti

di cortesia e gli obblighi in senso stretto.

Fungere da parametro del risarcimento, ma tale funzione è suggerita da una teoria non

condivisibile e va esclusa. La patrimonialità e il risarcimento da inadempimento non sono

legati.

Obblighi in senso stretto

Le norme sulle obbligazioni non si applicano automaticamente agli obblighi che hanno per oggetto

comportamenti non suscettibili di valutazione economica. Tali obblighi sono detti obblighi in senso

stretto e sono rapporti giuridici obbligatori non patrimoniali con un diritto connesso. I diritti

speculari agli obblighi in senso stretto possono essere:

Diritti relativi della personalità

Necessitano della collaborazione del debitore per essere soddisfatti.

Esempio: gli obblighi matrimoniali sono rapporti giuridici obbligatori a contenuto non

patrimoniale e il diritto che ad essi corrisponde è un diritto relativo della personalità.

Diritti assoluti della personalità

Sono assimilabili ai diritti reali

Esempio: diritto al nome.

Appartengono a una categoria tipica: sono obblighi in senso stretto soltanto quelli previsti dalla

legge. La tipicità realizza una limitazione dell’autonomia privata nel creare tali obblighi.

Essi vedono l’applicazione della disciplina delle obbligazioni soltanto ove compatibile coi propri

caratteri.

Gli obblighi in senso stretto non attengono al tema dei rapporti di cortesia, in quanto sono

giuridicamente rilevanti ex lege.

Gli obblighi in senso stretto si distinguono poi dai meri doveri in quanto hanno sempre – come le

obbligazioni – il debitore determinato.

Un esempio della categoria sono gli obblighi dei coniugi: Art. 143 Diritti e doveri reciproci dei coniugi.

[…]

Dal matrimonio deriva l'obbligo reciproco alla fedeltà, all'assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell'interesse della famiglia e alla coabitazione.

Entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia.


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Patrimonialità e risarcimento per inadempimento

Secondo una certa corrente, la patrimonialità avrebbe un’ulteriore funzione: sarebbe richiesta dal

legislatore nell’oggetto dell’obbligazione perché parametro del risarcimento e non già come limite

diretto all’autonomia privata. Infatti, ove la prestazione abbia un valore, non compiendo quella

prestazione il valore della prestazione equivarrebbe (grossolanamente) al danno subito.

Naturalmente non è così.

Critica: il risarcimento deve essere commisurato al danno che si è subito e non al valore della

prestazione. Può giungersi a questa conclusione ricorrendo ad osservazioni in tema di patrimonialità

della prestazione:

Se le parti pattuissero un valore della prestazione molto più alto del valore di mercato, allora

perché mai l’inadempiente dovrebbe corrispondere quella somma, anche se il valore reale

della prestazione è di molto più basso?

La prestazione sta nell’oggetto dell’obbligazione insieme all’interesse del creditore ma il

danno è commisurato all’interesse del creditore e non alla prestazione o al valore

patrimoniale della prestazione. Infatti si ammette il danno non patrimoniale perché lo stesso

interesse deluso può essere non patrimoniale.

INTERESSE DEL CREDITORE

È l’interesse del creditore alla prestazione, ossia al raggiungimento di un risultato utile per sé.

Non è un vero e proprio requisito e non limita l’autonomia privata nel formare obbligazioni in

quanto un interesse sotteso all’obbligazione c’è sempre.

Tale interesse può essere indifferentemente patrimoniale o non patrimoniale.

Funzioni dell’interesse del creditore

Le funzioni a cui assolve l’interesse del creditore sono:

Precisare il risultato al quale il creditore ha diritto, quindi una funzione interpretativa della

volontà delle parti.

Dalla prestazione si desume l’interesse del creditore che permette di conoscere e descrivere

più dettagliatamente la stessa prestazione.

Fondare il risarcimento di danno non patrimoniale anche per responsabilità contrattuale.

Il risarcimento del danno non patrimoniale è desunto dall’art.2059 c.c.: Art. 2059 Danni non patrimoniali.

Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.

Ma l’art.2059 c.c. si riferisce soltanto alla responsabilità extracontrattuale: la nozione di

interesse del creditore ex art.1174 c.c. è utilizzata quale principale argomento per estendere

il risarcimento di danni non patrimoniali anche alla disciplina delle obbligazioni e quindi

alla responsabilità contrattuale.


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OBBLIGHI ACCESSORI

Nel rapporto obbligatorio non sorge solo l’obbligo principale di eseguire la prestazione, ossia quello

espressamente configurato dalle parti: accanto ad esso vi sono altri obblighi, detti accessori,

parimenti da adempiere ed integrativi di fattispecie risarcitorie.

Gli obblighi accessori possono non essere conosciuti o voluti dalle parti, ma accedono comunque al

rapporto obbligatorio.

Nel rapporto obbligatorio, insieme e oltre agli obblighi, si rintraccia una responsabilità patrimoniale

del debitore.

RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE

La responsabilità patrimoniale è prevista all’art.2740 c.c.: Art. 2740 Responsabilità patrimoniale.

Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Oltre alla responsabilità eventuale per i danni patrimoniali e non, che derivano dall’inadempimento,

il rapporto obbligatorio si caratterizza per la presenza di una diversa responsabilità patrimoniale che

si affianca strutturalmente all’obbligo fin dal momento in cui esso viene ad esistenza.

L’art.2740 c.c. non crea un obbligo di risarcimento – non c’è inadempimento dell’obbligazione

principale - ma crea un vincolo sul patrimonio del debitore che diviene garanzia dell’adempimento

– e, ove vi sia inadempimento, della soddisfazione del creditore su quel patrimonio.

Alla responsabilità patrimoniale sono strettamente connessi i mezzi di conservazione della garanzia

patrimoniale, istituti che realizzano diverse tutele di cui il creditore può disporre prima e a

prescindere dall’inadempimento.

La responsabilità patrimoniale ex art.2740 c.c. è diversa dalla responsabilità contrattuale prevista

dall’art.1218 c.c.: la prima non necessità né di inadempimento né di un danno del creditore, giacché

si attiva prescindendo anche dall’esigibilità dell’obbligazione principale – e quindi che sia possibile

per il debitore giuridicamente adempiere.

CORRETTEZZA

Il più importante e ricorrente esempio di obbligo accessorio è certamente la correttezza:

La correttezza o buona fede oggettiva è prevista all’art.1175 c.c.: Art. 1175 Comportamento secondo correttezza.

Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza. Tanto il debitore quanto il creditore hanno l’obbligo (accessorio) di comportarsi secondo le regole

della correttezza.

La correttezza è una clausola generale per determinare la quale il legislatore rinvia ai criteri di

giustizia diffusi nel contesto sociale.

Gli obblighi di correttezza sono obblighi di protezione nei confronti sia del debitore che del

creditore da possibili danni alla persona o al patrimonio per effetto di comportamenti scorretti che

sono possibili nell’ambito di un rapporto obbligatorio.

Esempio: il datore di lavoro deve adottare misure di protezione nei confronti dei lavoratori ex art.

2087 c.c.

L’esistenza di un rapporto obbligatorio crea uno specifico rischio di danno a carico dei soggetti

coinvolti.

Questi obblighi hanno contenuto e funzione autonoma rispetto all’obbligo di eseguire la

prestazione. Attraverso gli stessi viene contrattualizzata una responsabilità che sarebbe il più delle

volte una responsabilità extracontrattuale se non ci fossero gli obblighi di protezione.


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In tempi recenti si è acquisita consapevolezza che talvolta un rapporto obbligatorio per obbligazione

accessoria ci può essere anche senza obbligo di prestazione.

Esempio: responsabilità extracontrattuale ex art.1337 c.c. Art. 1337 Trattative e responsabilità precontrattuale.

Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.

Le parti hanno l’obbligo (accessorio) di comportarsi secondo buona fede anche se non sussiste

ancora e forse non verrà mai ad esistenza il contratto al termine delle trattative.

L’obbligazione accessoria di buona fede forma il fondamento positivo su cui la Giurisprudenza ha

realizzato altre costruzioni giuridiche di obbligazioni accessorie, quali gli obblighi di protezione del

medico e dell’insegnante.

OBBLIGHI DI PROTEZIONE

Sono particolari tipologie di obblighi accessori che, rispetto all’obbligo principale, presentano un

maggior carattere di autonomia.

L’autonomia si distingue in:

Autonomia del contenuto

Il contenuto dell’obbligo di protezione è distinto e diverso dall’obbligo principale. L’obbligo di

protezione integra e accresce la fattispecie obbligatoria principale con nuovo contenuto

obbligatorio.

Autonomia nella funzione

C’è autonomia funzionale in quanto l’obbligo accessorio (di protezione) è strumentale alla

soddisfazione di un interesse diverso dall’interesse sotteso alla obbligazione principale.

L’obbligo di protezione presenta questa autonomia più lata – contenutistica e funzionale - sia che

acceda ad un’obbligazione principale, sia che sia totalmente slegata da un’obbligazione principale:

in tal caso si parla di un’autonomia della fonte, in quanto non presuppone che ci sia un obbligo

principale.

Tipici esempi di obblighi di protezione sono:

Obbligo di protezione del medico verso il paziente

Questo obbligo di protezione richiede tutta una serie di comportamenti positivi e negativi volti

alla tutela dell’integrità fisica e psichica del paziente da prestarsi durante la cura del paziente.

Ma il medico dipende della struttura ospedaliera e tra lui ed il paziente non sussiste alcuna

obbligo di prestazione: il medico infatti esegue la prestazione medica come adempimento di un

rapporto obbligatorio che lo lega all’ospedale, riconducibile al contratto di lavoro con cui è

assunto; il paziente d’altra parte è giuridicamente legato all’ospedale, che deve garantirgli quella

prestazione medica.

Quindi l’obbligazione principale di ricevere cure mediche lega paziente e ospedale, mentre

l’obbligo di prestarle coinvolge medico e ospedale. D’altra parte, sussiste un obbligo di

protezione del medico che interessa medico e paziente e che non può accedere ad alcuna

obbligazione principale, perché tra medico e paziente non sussiste nessuna obbligazione

principale.

Obbligo di protezione dell’insegnante verso l’allievo

Ipotesi affine alla precedente ma rapportato tra insegnante e studente minorenne all’interno della

struttura scolastica.

Conseguenze rilevanti

La presenza dell’autonomia funzionale determina che:


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L’inadempimento dell’obbligo di protezione non importa inadempimento dell’obbligazione

principale e non risolve il contratto: mancherebbe infatti la corrispettività.

Gli obblighi di protezione hanno autonoma esigibilità;

Esempio: il paziente può esigere la protezione del medico ben prima che sia esigibile anche la

prestazione medica;

Tali obblighi godono di un’autonoma risarcibilità rispetto all’obbligazione principale;

Tali obblighi possono essere sottoposti alla eccezione di inadempimento: o il debitore

(dell’obbligo di protezione) adempie all’obbligo di protezione, o il creditore (dell’obbligo di

protezione ma debitore dell’obbligazione principale) può sospendere o rifiutare l’adempimento

dell’obbligo principale.

Esempio: o leghi il cane o non ti curo il giardino.

OBBLIGHI INTEGRATIVI/STRUMENTALI

Altra sottocategoria specifica degli obblighi accessori, è quella degli obblighi

integrativi/strumentali:

a) integrativi perché completano gli obblighi previsti dall’obbligazione principale

b) strumentali perché vogliono garantire un più intenso soddisfacimento dell’interesse del creditore

alla prestazione, già oggetto dell’obbligazione principale.

Hanno autonomia quanto al contenuto – prescrivono obblighi nuovi e diversi – ma non quanto alla

funzione: l’interesse a cui tendono è lo stesso dell’obbligazione principale.

Un esempio di obblighi integrativi/strumentali è previsto all’art.1177 c.c.:

Obbligo di custodire Art. 1177 Obbligazione di custodire.

L'obbligazione di consegnare una cosa determinata include quella di custodirla fino alla consegna.

C’è un obbligo (principale) di consegna e un obbligo (accessorio) di custodire la cosa fino al

momento della consegna.

L’obbligo di custodire richiede un comportamento diverso dall’obbligo di consegnare

(autonomia contenutistica), ma entrambi sono funzionali allo stesso interesse: l’interesse del

creditore a ricevere il bene. Gli obblighi integrativi/strumentali non hanno infatti autonomia

funzionale.

Conseguenze rilevanti

L’assenza di autonomia funzionale ha una precisa rilevanza pratica:

L’inadempimento dell’obbligo integrativo/strumentale importa inadempimento anche

dell’obbligazione principale;

Non c’è autonoma esigibilità dell’obbligo integrativo/strumentale fintantoché non sia esigibile

l’obbligazione principale;

Non c’è autonoma risarcibilità di questi obblighi: la fattispecie risarcitoria è riassorbita

nell’inadempimento dell’obbligazione principale.

Sono allora del tutto inutili gli obblighi integrativi/strumentali? No, perché:

Servono a imputare al debitore una impossibilità sopravvenuta incidente proprio sull’obbligo

integrativo: dimostrato che l’impossibilità sopravvenuta dell’obbligo integrativo/strumentale è

imputabile al debitore, allora gli sarà imputata anche l’impossibilità dell’obbligazione

principale.

Estendono la responsabilità dell’inadempimento anche a soggetti terzi, ove questi partecipino

all’inadempimento dell’obbligo integrativo/strumentale e non di quello principale. Si parla di

concorso del terzo in responsabilità concorrente col debitore per inadempimento dell’obbligo

integrativo/strumentale.


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Esempio: complicità nell’inadempimento per concessione abusiva del credito.

Una banca decide di erogare credito ad un’impresa in dissesto: non ne teme l’insolvenza,

perché magari ha la garanzia di un terzo su quel credito.

Ogni banca ha l’obbligo di comportarsi secondo le regole del bonus argentarius, dove il bonus

argentarius non erogherebbe mai credito ad un imprenditore sull’orlo del fallimento; all’atto

pratico la inopportunità della scelta del finanziamento potrebbe essere confortata da pareri

negativi nella fase istruttoria di erogazione del prestito.

Tuttavia la banca eroga il credito, l’imprenditore continua la sua attività ma incrementa il

passivo e fallisce. La banca non subisce alcun danno perché garantita; ad essere danneggiati

sono i creditori precedenti al finanziamento, in quanto subiscono il concorso nel fallimento dei

creditori sopravvenuti dopo il finanziamento.

La banca è chiamata come corresponsabile dello stato di insolvenza perché ha concorso

all’inadempimento dell’obbligo integrativo/strumentale del debitore di mantenere integra la

sua capacità economica e finanziaria anche dopo l’inadempimento: è chiamato quindi a

rispondere di complicità nella concessione abusiva del credito.

La Giurisprudenza ha accolto questa costruzione e non ravvisa problemi nell’applicazione

concreta.

La dottrina piuttosto avanza alcune perplessità: se il contribuente è già insolvente quando

chiede il finanziamento, allora l’inadempimento verso i creditori è precedente all’aiuto della

banca: come potrebbe allora la banca concorrere come complice in un inadempimento già

verificatosi? Ciò è possibile perché l’inadempimento al quale la banca concorre è quello che

riguarda l’obbligo integrativo/strumentale funzionale a mantenere integra la possibilità di

adempiere alle obbligazioni.

Gli obblighi integrativo/strumentali sono spesso previsti dal legislatore, ma si ritiene che anche in

assenza di un’apposita norma siano configurabili come fattispecie atipiche. Si ammette l’atipicità

degli obblighi integrativi/strumentali ricorrendo alla buona fede ex art.1175 c.c. come criterio per

la loro individuazione.

Esempio: l’obbligo di custodire, se non fosse previsto espressamente dall’art.1177 c.c., sarebbe

comunque desumibile dalle norme sulla buona fede.


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OBBLIGAZIONI NATURALI

L’obbligazione naturale ricorre quando un soggetto, non vincolato giuridicamente, esegue una

prestazione non dovuta come adempimento di un obbligo morale o sociale, ma non giuridico.

L’obbligazione naturale, pur essendo definita obbligazione, non trova la sua disciplina nelle norme

che il codice dedica alle obbligazioni in generale, bensì nella disciplina dell’indebito, e

specificatamente nell’art.2034 c.c. Art. 2034 Obbligazioni naturali.

Non è ammessa la ripetizione di quanto è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace.

I doveri indicati dal comma precedente, e ogni altro per cui la legge non accorda azione ma esclude la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato, non producono altri effetti.

L’art.2034 c.c. stabilisce che un soggetto non giuridicamente vincolato, se effettua una prestazione

in adempimento di un dovere morale/sociale, non può chiedere la ripetizione di quanto eseguito.

Tale effetto di irripetibilità è anche detto Soluti retentio.

L’art.2034 c.c. esclude l’applicazione della disciplina dell’indebito, che prescrive la ripetizione di

quanto eseguito ma non dovuto, evidenziando che certamente l’obbligazione naturale non è

assimilabile all’indebito.

In conclusione, chi adempie in assenza di un obbligo giuridico, può ripetere quanto eseguito perché

indebito; mentre chi invece adempie un obbligo morale o sociale, pur in assenza di un obbligo

propriamente giuridico, non può recuperare quanto eseguito perché obbligazione naturale.

Dogmatica dell’istituto

Nell’ottica di sistema del codice, come può inquadrarsi l’obbligazione naturale?

È un’obbligazione come le altre, dette civili, ma depauperata di alcuni elementi? O piuttosto uno

spostamento patrimoniale giustificato quanto basta per evitare l’indebito (e la ripetizione)?

Secondo una prima interpretazione, riferibile al Carnelutti, l’obbligazione naturale sarebbe

un’obbligazione giuridica imperfetta; quindi sì un’obbligazione, ma depauperata di un suo

elemento, che la rende per l’appunto imperfetta, ossia della coercibilità. L’obbligazione

naturale è incoercibile perché non è attribuita al creditore alcuna azione utile a ottenere

l’adempimento della prestazione del debitore.

Perciò il debitore, se adempie spontaneamente, non può tornare sui suoi passi; mentre, finché

non si risolve ad adempiere l’obbligazione naturale, non può essere costretto a farlo.

Per il resto si tratterebbe di un’obbligazione giuridicamente vincolante al pari delle obbligazioni

civili.

Critica: tale teoria non è immune da contestazioni, fondate soprattutto sul rilievo che tale

interpretazione, formulata nella vigenza del precedente codice, non è più compatibile con la

scelta del codice del 1942.

Sono due gli ordini di obiezioni principali, tutti finalizzati a superare la teoria dimostrando che

non solo la coercibilità, ma anche altri elementi di differenziazione, distinguono le obbligazioni

naturali da quelle civili.

Incapacità del debitore

Nella disciplina generale delle obbligazioni, l’incapacità del solvens – ossia di colui

che esegue la prestazione - è irrilevante: l’incapace che esegua una prestazione dovuta,

non può ripetere quanto pagato opponendo la sua incapacità.


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Art. 1191 Pagamento eseguito da un incapace.

Il debitore che ha eseguito la prestazione dovuta non può impugnare il pagamento a causa della propria incapacità.

La ratio di questa norma è stringente: il debitore, anche se incapace, era giuridicamente

obbligato ad adempiere, ossia a tenere un comportamento dovuto; l’incapacità non può

inficiare un comportamento dovuto, ma solo uno libero.

Nella disciplina delle obbligazioni naturali - disciplina che si esaurisce nell’art.2034

c.c. - l’incapacità del solvens è rilevante.

L’art.2034 c.c., 1° comma espressamente esclude l’irripetibilità della prestazione oggetto

di un’obbligazione naturale quando ad eseguirlo è un incapace, ossia ammette la

ripetibilità di quanto eseguito da un incapace. Qui infatti l’adempimento non è dovuto,

mancando il vincolo giuridico, ma è libero e oggetto di un atto di scelta del debitore.

La ratio è di evitare che l’incapacità vizi un atto che l’ordinamento richiede come

risultante da una libera scelta di autodeterminazione.

Spontaneità della prestazione

L’art.2034 c.c. fa riferimento al requisito della spontaneità in maniera ossessiva:

l’avverbio “spontaneamente” ricorre tanto nel 1° quanto nel 2° comma.

L’obbligazione naturale può essere ottemperata solo in maniera spontanea; mentre,

l’intero assetto normativo sostanziale e processuale fonda più ipotesi di adempimento

non spontaneo per le obbligazioni civili.

Esempio: esecuzione forzata del credito.

La teoria che riconosce nell’obbligazione naturale un’obbligazione a tutti gli effetti, imperfetta

perché sprovvista di coercibilità, ma per il resto assimilabile alle obbligazioni civili, risulta

poco convincente: le obiezioni dimostrano che tanto per gli effetti dell’incapacità del debitore

quanto per il requisito della spontaneità, l’obbligazione naturale fa eccezione alla disciplina

generale delle obbligazioni.

La dottrina maggioritaria e più convincente adotta in tema il Principio di causalità delle

attribuzioni patrimoniali, per cui qualunque trasferimento patrimoniale, per non essere

indebito, deve avere una sua causa giustificatrice, rintracciabile anche per l’obbligazione

naturale. Un’attribuzione patrimoniale può essere giustificata causalmente dall’obbligo morale e

sociale che ad essa è sottesa: una giustificazione sufficiente ad escludere la ripetizione di quanto

pagato secondo l’obbligo, ma non bastevole a fondare un’obbligazione (e ad applicare la

relativa disciplina).

La teoria si fonda su una più convincente lettura dell’art.2034 c.c.

L’art. 2034 c.c., stabilendo al 1° comma la non ripetibilità della prestazione in adempimento di

un dovere morale/sociale, evidenzia che questo dovere è causa sufficiente a giustificare lo

spostamento patrimoniale. Dunque possiamo ben dire che l’ordinamento attribuisce rilevanza ai

doveri morali/sociali ritenendoli sufficienti a giustificare uno spostamento patrimoniale senza

trasformarli però in vincoli giuridici.

L’art. 2034 c.c., al 2° comma, ammette come effetto delle obbligazioni naturali solo quello

della soluti retentio, ossia dell’irripetibilità della prestazione, impedendo la produzione di altri,

diversi, effetti.

L’articolo sembrerebbe riferirsi, accanto alla categoria delle obbligazioni naturali, anche ad

un’altra distinta categoria: quella di altri doveri “a cui la legge non accorda azione ma esclude


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la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato”: in ultima analisi, questa categoria può

ricondursi alle obbligazioni naturali non tipizzate.

L’obbligo fondante l’obbligazione naturale non è un obbligo giuridico imperfetto, bensì un

obbligo morale/sociale a cui l’ordinamento riconosce un unico effetto giuridico: la soluti

retentio.

Alle obbligazioni naturali, non essendo obbligazioni, non sono applicabili le norme delle

obbligazioni in generale, se non previo esame di compatibilità.

Non si possono applicare né la compensazione né la novazione.

Esempio: il debito di giuoco, non ancora eseguito, non può compensarsi con altro debito,

previsto questo da un’obbligazione, né trasformarsi con un accordo novativo in una

obbligazione vera e propria.

Rilevanza della questione dogmatica

La determinazione di cosa sia l’obbligazione naturale condiziona l’applicazione di molte norme

giuridiche, in particolare:

Art.782 c.c. in materia di donazioni. Art. 782. Forma della donazione.

La donazione deve essere fatta per atto pubblico, sotto pena di nullità. […]

L’adempimento dell’obbligazione naturale è assimilabile alla donazione? La risposta muta il

regime formale dell’obbligazione naturale, imponendo o meno l’adozione della forma solenne.

Art. 64 legge fallimentare Art. 64 Atti a titolo gratuito.

Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito, esclusi i regali d'uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante.

L’obbligazione naturale può considerarsi un atto a titolo gratuito? Se sì, è suscettibile di

revocatoria fallimentare.

L’obbligazione naturale non rientra certamente nell’ambito applicativo della revocatoria

fallimentare, ossia di quell’istituto attivabile dal curatore fallimentare che permette di riacquisire

alla massa attiva - in cui si soddisferanno i creditori – certi beni che il fallito aveva trasferito, forse

con l’intento di sottrarli al fallimento, certamente in pregiudizio dei creditori.

L’art.64 LF esclude dalla revocatoria quegli atti compiuti in adempimento di un dovere morale,

categoria a cui certamente appartengono le obbligazioni naturali: quindi le obbligazioni naturali non

sono suscettibili di revocatoria fallimentare.

Quanto al rapporto con la donazione, l’obbligazione naturale condivide con essa:

l’assenza di un corrispettivo per quanto eseguito;

l’assenza di un obbligo giuridico di eseguire.

Ma ci sono anche altre ragioni, più forti, che escludono l’identificazione dei due istituti:

Nella donazione manca un rapporto preesistente tra donante e beneficiario, che invece si

ravvisa in ogni obbligazione naturale tra debitore e creditore;

La prestazione in adempimento di un’obbligazione naturale presuppone l’esistenza di un

dovere morale/sociale tra due soggetti determinati. La donazione non avviene

necessariamente per adempimento di un dovere morale, ma anche per altri moventi

soggettivi: affetto, stima. E quando la donazione è fatta per adempiere un dovere morale (es.

carità), spesso il destinatario rimane in generico e indeterminato (es. donazione ai poveri).


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Questi argomenti, che vogliono escludere l’identificazione dell’obbligazione naturale alla

donazione, sarebbero superabili per alcuni osservando la disciplina della donazione remuneratoria. Art. 770 Donazione rimuneratoria.

È donazione anche la liberalità fatta per riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario o per speciale rimunerazione.

Non costituisce donazione la liberalità che si suole fare in occasione di servizi resi o comunque in conformità agli usi.

La donazione remuneratoria è una donazione fatta per motivi di riconoscenza, o in considerazione

dei meriti del beneficiario, o per speciale rimunerazione.

Liberalità per meriti del donatario: non pone problemi giacché tali meriti sono acquisiti nei

confronti di intere categorie di soggetti o dell’umanità: non sussiste un rapporto preesistente tra

donante e donatario.

Liberalità per riconoscenza e per speciale rimunerazione: qui invece vi è un rapporto tra due

soggetti determinati e la riconoscenza può facilmente considerarsi una forma di dovere morale.

Gli argomenti precedentemente utilizzati per distinguere le obbligazioni naturali dalle donazioni

qui sono poco convincenti: per mantenere comunque la distinzione - e all’atto pratico non

applicare la forma solenne alle obbligazioni naturali - sono state usate altre costruzioni:

Alcuni sostengono che le obbligazioni naturali abbiano un’intensità del dovere morale che

da loro causa più forte del rispettivo dovere morale che interessa le donazioni rimuneratorie.

Questa teoria è contestata perché lascerebbe all’interprete troppa discrezionalità,

condannando l’istituto ad uno stato di incertezza giuridica.

Esempio: il giudice potrebbe riconoscere un’obbligazione naturale come donazione

rimuneratoria e accertarne la nullità perché il debitore, convinto fosse una obbligazione

naturale, non aveva adottato la forma solenne.

Altri argomentano che solo nell’obbligazione naturale il dovere morale/sociale preesistente

tra due soggetti oltre ad identificare i soggetti tra i quali intercorre l’obbligo è anche criterio

di determinazione del contenuto della prestazione che spontaneamente una parte potrebbe

eseguire in base a quell’obbligo. L’adempimento è perciò conformato all’obbligo morale

anche dal punto di vista dei contenuti.

Esempio: nel debito di gioco, il dovere morale/sociale di rispettare la scommessa funge da

criterio per quantificare la cifra da pagare, seppur spontaneamente.

Nella donazione remuneratoria invece il donante è libero di scegliere come e quanto

remunerare il donatario: non ha vincoli né giuridici né soprattutto morali che determinino

l’oggetto della prestazione.

Questa è la soluzione preferibile.

Nel 2° comma dell’art.770 c.c. si escludono dalla categoria delle donazioni le c.d. liberalità d’uso.

Il discrimine sta nel fatto che tali liberalità costituiscono l’adempimento di un obbligo giuridico che

nasce da consuetudine e non da contratto, mentre la donazione è comunque un contratto.

Caratteristiche dell’obbligazione naturale

L’obbligazione naturale è caratterizzata da:

Determinatezza dei soggetti interessati, ossia debitore e creditore; fra di essi sussiste infatti un

rapporto preesistente;

Determinatezza/determinabilità della prestazione oggetto dell’obbligazione; per determinarla

infatti si ricorre al dovere morale/sociale che, come visto, funge da criterio di determinazione

sia del quid che del quantum della prestazione;

Sussistenza di una causa giustificatrice il trasferimento patrimoniale, quale il dovere

morale/sociale;

Spontaneità nell’esecuzione della prestazione.


23

Queste caratteristiche permettono di sistematizzare l’istituto nella disciplina del codice, alla luce

delle fattispecie tipizzate dal legislatore di obbligazioni naturali, e di individuarne di nuove, non

tipizzate: basterà infatti che in queste fattispecie ricorrano le caratteristiche enunciate perché siano

assimilabili ad obbligazioni naturali, pur atipiche.

OBBLIGAZIONI NATURALI TIPICHE

Il codice prevede due ipotesi di obbligazioni naturali: obblighi di gioco e esecuzione di una

disposizione testamentaria fiduciaria.

Debito di giuoco Art. 1933 Mancanza di azione.

Non compete azione per il pagamento di un debito di giuoco o di scommessa, anche se si tratta di giuoco o di scommessa non proibiti.

Il perdente tuttavia non può ripetere quanto abbia spontaneamente pagato dopo l'esito di un giuoco o di una scommessa in cui non vi sia stata alcuna frode. La ripetizione è ammessa in ogni caso se il perdente è un incapace.

Il perdente non può essere obbligato ad eseguire quanto scommesso o giocato, ma se paga non

può ripetere quanto spontaneamente pagato eccetto la circostanza in cui sia incapace.

Esecuzione di una disposizione testamentaria fiduciaria Art. 627 Disposizione fiduciaria.

Non è ammessa azione in giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento sono soltanto apparenti e che in realtà riguardano altra persona, anche se espressioni del testamento possono indicare o far presumere che si tratta di persona interposta.

Tuttavia la persona dichiarata nel testamento, se ha spontaneamente eseguito la disposizione fiduciaria trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore, non può agire per la ripetizione, salvo che sia un incapace.

Il testatore dispone a favore del fiduciario, affinché quanto lasciatogli venga poi da lui attribuito

ad altra persona. Non è vincolante per il fiduciario ma se questi adempie il pagamento non è

ripetibile.

OBBLIGAZIONI NATURALI ATIPICHE

Dovere di mantenimento verso il convivente more uxorio

Dovere morale e non giuridico che fonda un’obbligazione naturale verso il convivente con cui si

intrattiene un’unione stabile materiale e spirituale, pur non fondata sul matrimonio.

La prestazione è determinabile giacché il bisogno del destinatario funge da parametro

quantitativo.

Obbligazione alimentare dei genitori naturali nei confronti dei figli non riconoscibili

Costituisce anch’essa un obbligazione naturale atipica; sorge un obbligo naturale di versare gli

alimenti nei confronti di parenti indigenti in stato di necessità. Riguarda i figli non riconoscibili,

ossia quelli incestuosi; essi sono comunque suscettibili di una forma di accertamento, che

comunque non realizza un accertamento pieno.

Non costituiscono invece obbligazioni naturali atipiche le prestazioni alimentari corrisposte a

persone diverse da quelle individuate dall’elenco dell’art.433 c.c.: qui vige la presunzione che non

sussista alcun dovere morale/sociale. A favore di tali soggetti potrà comunque disporsi tramite

donazione.

FATTISPECIE PROBLEMATICHE

Esistono dei casi in cui la configurazione di obbligazioni naturali è discussa per altre ragioni:

Pagamento di un debito prescritto Art. 2940 Pagamento del debito prescritto.

Non è ammessa la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato in adempimento di un debito prescritto.


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In questo caso l’irripetibilità e la spontaneità sono espressamente previste dal codice

all’art.2940 c.c.

Secondo l’opinione tradizionale della Dottrina, l’irripetibilità della prestazione effettuata in

adempimento di un debito prescritto dipende dall’esistenza di un’obbligazione naturale ex

art.2034 c.c., e perciò il pagamento di un debito prescritto sarebbe un’obbligazione naturale.

Alcuni autori preferiscono spiegare in altro modo l’irripetibilità della prestazione eseguita in

adempimento di un debito prescritto. Secondo tale opinione alternativa, la spiegazione

dell’irripetibilità andrebbe ricercata nella disciplina della prescrizione ex art.2938 c.c. e non

già in quella delle obbligazioni naturali. Art. 2938 Non rilevabilità d'ufficio.

Il giudice non può rilevare d'ufficio la prescrizione non opposta.

La normativa concernente la prescrizione fa desumere che, se manca l’eccezione di parte e il

debitore spontaneamente adempie, egli adempie un obbligo giuridico vero e proprio, che in

mancanza di eccezione, permane e non si è estinto: infatti la prescrizione fa ingresso nel

processo soltanto ope exceptionis, ossia soltanto se promossa con un’eccezione di parte che

non è rilevabile d’ufficio.

L’art.2940 c.c. subordina però l’irripetibilità alla spontaneità del pagamento, in caso

contrario sembrerebbe possibile la ripetizione: quindi chi in giudizio non allega l’eccezione

di prescrizione e infine, condannato a pagare, subisce un processo di esecuzione forzata e

paga coattivamente, potrebbe ripetere quanto pagato perché il pagamento è esente da

spontaneità.

In conclusione, le soluzioni non soddisfano pienamente e ad oggi rimane aperta la questione

se nella fattispecie prevista dall’art.2940 c.c. sia o meno configurabile un’obbligazione

naturale.

Pagamento dell’onorario al professionista non iscritto nell’albo Art. 2231 Mancanza d'iscrizione.

Quando l'esercizio di un'attività professionale è condizionato all'iscrizione in un albo o elenco, la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà azione per il pagamento della retribuzione.

Il professionista abusivo - ossia quel professionista che esercita la professione senza essere

iscritto a norma di legge nell’apposito albo o elenco - non può ripetere quanto eseguito –

ossia il corrispettivo della prestazione di facere eseguita.

La formulazione della norma contenuta nell’art.2231 c.c. ha indotto alcuni autori a ritenere

che il professionista non abbia alcuna azione nei confronti del debitore per il pagamento della

retribuzione, ma che ove riceva il compenso, questo non sarebbe ripetibile, poiché il

pagamento ad un professionista abusivo configurerebbe un’obbligazione naturale.

Ma a ben vedere, tale teoria è discutibile. La norma non fa riferimento alcuno all’irripetibilità

della prestazione a favore del professionista: tale presunta irripetibilità deriverebbe, secondo i

sostenitori di tale teoria, dall’assunto che vi sia un’obbligazione naturale nell’art.2231 c.c.

Ma si può dire davvero che c’è un’obbligazione naturale, ossia una giustificazione causale,

nel pagamento del corrispettivo per una prestazione professionale nei confronti di chi per

legge non può svolgere tale attività?

La risposta è negativa. Il contratto d’opera professionale in cui figuri un professionista

abusivo è radicalmente nullo, avendo ad oggetto una prestazione che, in quanto eseguita da

un soggetto non iscritto all’albo, è vietata dalla legge. Il contratto d’opera professionale

stipulato con professionista abusivo è contrario a quelle norme che subordinano l’esercizio di

quella prestazione a una certa iscrizione: il contratto perciò contravviene a norme imperative

e incorre nella nullità ex art.1418 c.c. Il contratto nullo non può fondare un diritto alla


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prestazione e non realizza alcun dovere morale/sociale idoneo a formare un’obbligazione

naturale.

Perché non sussiste un dovere morale/sociale di pagare il professionista che, per quanto

abusivo, abbia comunque realizzato una prestazione a favore del cliente?

Perché l’art.2231 c.c. configura una ipotesi di sanzione civile e questo fatto fa gravare la

fattispecie del pagamento di professionista abusivo di un tale disvalore da impedire

qualunque costruzione normativa a suo favore, come l’irripetibilità di quanto da lui ricevuto.

Quando l’art.2231 c.c. enuncia” la prestazione eseguita da chi non è iscritto non gli dà

azione per il pagamento della retribuzione”, esclude qualunque tipo di azione diretta a far

recuperare al professionista, anche in parte, quanto da lui eseguito a favore del cliente.

Se escludesse soltanto l’azione di adempimento, la norma avrebbe una portata meramente

tautologica: l’azione di adempimento è già esclusa dalla nullità del contratto e non ci sarebbe

bisogno di un’altra norma che la vieti.

Ad essere escluse sono altre azioni, compatibili con la nullità del contratto, che potrebbero

altrimenti giovare al professionista abusivo.

Esempio: azione d’ ingiustificato arricchimento con cui il professionista, dimostrato di

essersi impoverito dall’esecuzione della prestazione eseguita a favore del cliente, e che

questa prestazione ha conseguito un risultato utile a vantaggio del cliente, che si è

arricchito, potrebbe chiedere a norma dell’art.2041 c.c. di essere indennizzato dal cliente.

La ratio è quella di colpire con una sanzione, ulteriore e più ampia di quella prevista dalla

nullità, il fenomeno dei professionisti abusivi e disincentivare l’esercizio abusivo della

professione.

Tale ratio importa che, se l’ordinamento vuole colpire tale fenomeno in modo così radicale,

non può ritenersi compatibile con esso nessuna costruzione normativa – nel caso:

l’obbligazione naturale – che favorisca il professionista abusivo.

In conclusione, la prestazione retributiva che il cliente avesse eseguito a favore del

professionista abusivo, non si qualifica come obbligazione naturale, non trova causa

giustificatrice, neppure morale/sociale, nel contratto nullo, e perciò è sempre ripetibile dal

cliente.

Mentre, la prestazione eseguita dal professionista a favore del cliente, non è ripetibile né

suscettibile di essere dedotta in nessuna azione.

Spontaneità viziata da errore “spontaneo”

La spontaneità è requisito essenziale dell’obbligazione naturale: senza di essa non si applica

l’art.2034 c.c..

Se la spontaneità dell’adempimento è sicuramente esclusa da dolo, raggiri, minacce, ci si

chiede se possa ritenersi spontaneo l’adempimento in caso di errore non indotto da altri.

Ossia l’errore “spontaneo” mantiene la spontaneità della prestazione, così da ammettere

l’obbligazione naturale?

Si individuano due ipotesi di compatibilità tra errore e spontaneità:

Errore sulla giuridicità dell’obbligo Si verifica quando il soggetto esegue la sua prestazione poiché è convinto di essere il

soggetto passivo di un rapporto obbligatorio che in verità non esiste a livello giuridico.

La volontà è qui viziata, ma non può dirsi formata in modo non spontaneo, anche se

erroneo: permane la spontaneità.

Siamo difronte ad un’obbligazione naturale ed il pagamento non è ripetibile.

Errore sul quantum della prestazione


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Posto che l’obbligazione naturale ha ad oggetto una prestazione determinata o

determinabile, il solvens può ripetere la parte eseguita in eccesso, non perché tale errore

esclude la spontaneità della prestazione, ma perché il dovere morale/sociale giustifica

causalmente la prestazione fino alla misura dovuta, non oltre.

Se si estendesse invece l’errore sul quantum all’intera prestazione, verrebbe meno

l’intera obbligazione: sarebbe una soluzione eccessiva.

Quindi ricorre un’obbligazione naturale fino alla cifra prevista dal dover morale/sociale,

mentre l’esubero non gode del regime dell’obbligazione naturale ed è perciò ripetibile.

Entrambe le ipotesi di errore spontaneo non pregiudicano la spontaneità della prestazione e

perciò consentono la formazione di un’obbligazione naturale.

Revocatoria ordinaria Quale regime della revocatoria ordinaria è applicabile agli atti compiuti in adempimento di

obbligazioni naturali? Art. 2901 Condizioni.

Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni:

1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento;

2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione.

Con l’azione revocatoria ordinaria il creditore tutela il proprio credito chiedendo al giudice di

dichiarare inefficaci taluni atti del debitore che compromettono la garanzia patrimoniale ex

art.2740 c.c.

L’azione revocatoria rappresenta una fortissima ingerenza del creditore nella sfera giuridica del

debitore ed è subordinata a rigorosi presupposti:

L’atto di disposizione, oggetto della revocatoria, deve essere pregiudizievole per la garanzia

patrimoniale di cui gode, per legge, il creditore;

Il debitore deve avere conoscenza dell’effetto pregiudizievole dell’atto verso il suo

creditore;

Il terzo - ma solo per gli atti a titolo oneroso - deve avere conoscenza dell’effetto

pregiudizievole dell’atto verso il creditore. Tale requisito è detto della partecipatio fraudis.

L’obbligazione naturale è perciò atto a titolo oneroso o a titolo gratuito?

La Dottrina risponde che è un atto neutro, ossia né a titolo oneroso né gratuito: indistinto fra le

due previsioni, bisogna verificare norma per norma a quale disciplina si associ, se a quella degli

atti a titolo oneroso o a quella degli atti a titolo gratuito.

Giacché l’art.2901 c.c. fa menzione soltanto degli atti a titolo oneroso, e certamente

l’obbligazione naturale non è un atto a titolo oneroso, essa è sottratta alla verifica della

partecipatio fraudis e si associa alla disciplina degli atti a titolo gratuito. Quindi, per

promuovere l’azione revocatoria ordinaria contro la prestazione eseguita dal debitore come

adempimento di un’obbligazione naturale, non bisognerà verificare il dolo del terzo, ossia che il

destinatario della prestazione volesse arrecare pregiudizio al creditore: nella riduzione dei

requisiti, si rende più agevole il ricorso all’art.2091 c.c. contro le obbligazioni naturali.

Nella categoria degli atti neutri rientrerebbero anche le liberalità d’uso ex art.770 c.c., 2°

comma.


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FONTI DELL’OBBLIGAZIONE

Il Titolo I del Libro IV prevede la disciplina generale delle obbligazioni, che è applicabile a tutte le

obbligazioni quale che sia la fonte da cui sorgono. L’obbligazione è una nozione dalla portata

generale: tutte sono obbligazioni, a prescindere dalla fonte, e vedono applicarsi la disciplina

generale; alcune fra esse subiscono ulteriori specificazioni, come le obbligazioni pecuniarie, e

vedono applicarsi ulteriori norme di carattere speciale.

Nel codice civile l’obbligazione è disciplinata come effetto collegato al verificarsi di una fattispecie

che costituisce la causa di quell’effetto: tale fattispecie, causa dell’obbligazione, è la fonte.

Questa aspirazione del codice di concentrare la disciplina generale in un titolo si traduce nel fatto

che la prima norma del Titolo I è una norma generale sulle fonti dell’obbligazione, che da la

dimensione della portata generale delle norme contenute nel titolo I. Art. 1173 Fonti delle obbligazioni.

Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto, o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.

L’art.1173 c.c. nomina espressamente due fonti dell’obbligazione: il contratto (disciplinato nel

titolo II) e il fatto illecito (disciplinato invece nel titolo IX) ma prevede anche altre fonti

dell’obbligazione, non espressamente previste dalla legge.

SISTEMA DELLE FONTI DEL 1865

L’art.1173 c.c. ha una portata innovatrice non indifferente rispetto alla disciplina precedente, e per

comprenderne meglio il significato bisogna compararlo col suo antecedente, ossia l’art.1097 del

vecchio codice del Commercio del 1865.

L’art.1097 del 1865 prevedeva cinque fonti dell’obbligazione:

1. Legge

Sebbene annoverata tra le fonti, a ben vedere la legge non può considerarsi una fonte di

obbligazioni: essa infatti prevede soltanto i fatti che rappresentano fonte di obbligazioni, ma

non è essa stessa uno di quei fatti.

Includere fra le fonti anche la legge aveva un preciso significato: si ammetteva

l’introduzione di nuove fonti diverse dalle altre quattro dell’art.1097, purché previste dalla

legge; e così veniva esclusa ogni discrezionalità demiurgica dell’interprete e si affermava un

sistema di tipicità delle fonti dell’obbligazione, per cui sono fonti dell’obbligazioni solo

quelle previste dal legislatore, o già nell’art.1097, o in altre norme di legge.

La scelta del legislatore del 1865 creava una forte incoerenza: in un codice

indissolubilmente legato ad una matrice liberale - per cui tutto ciò che non era vietato era

nella libertà dei privati - si introdusse un elemento legalista e anti-liberale, per cui i privati

non potevano individuare fonti dell’obbligazioni diverse da quelle scelte dal legislatore.

2. Contratto

Assimilabile alla nozione odierna.

3. Quasi contratto

Fonte dell’obbligazione era un negozio giuridico simile al contratto ma privo di qualche suo

elemento: assomigliava ad un contratto, aveva la disciplina del contratto, ma mancava di

qualcosa perché potesse essere un contratto.

La categoria del quasi-contratto è sopravvissuta nel nostro codice, anche se ha abbandonato

il nomen del 1865. Art. 1324 Norme applicabili agli atti unilaterali.

Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.


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Gli atti unilaterali vedono applicarsi la disciplina dei contratti - almeno fin quando tali

norme siano compatibili con quelle che specificatamente regolano gli atti unilaterali - pur

non essendo contratti: sono perciò quei vecchi quasi-contratti ora chiamati atti unilaterali, e

godono della normativa dei contratti perché assomigliano ai contratti, sebbene non lo siano.

4. Delitto

Nel diritto romano arcaico non esisteva una fattispecie generale di illecito civile ma c’erano

ipotesi tipizzate di condotte illecite: queste fattispecie determinate erano i delitti.

5. Quasi delitto

Con l’evoluzione sociale della società romana emersero nuovi fatti illeciti dai quali si

riteneva dovessero nascere obblighi risarcitori a carico del danneggiante: fu quindi creata la

categoria del quasi-delitto, comprensiva di tutti i fatti illeciti non previsti nella categoria del

delitto, e perciò atipici.

Questa classificazione riprendeva il code civil napoleonico e il diritto giustinianeo; prevedeva una

(sostanziale: la legge è fonte solo in apparenza) quadripartizione nel sistema delle fonti, oggi

sostituita con una tripartizione.

SISTEMA DELLE FONTI DEL 1942

Il codice vigente introduce significative novità nella disciplina delle fonti ora prevista nell’art.1173.

Scompaiono dall’elenco delle fonti il quasi-contratto ed il quasi-delitto;

Scompare qualunque riferimento alla legge come fonte di obbligazioni;

Si introduce una categoria aperta di fonte: anche se non previsti dalla legge, ossia non tipizzati,

alcuni atti/fatti possono far sorgere obbligazioni.

1. Contratto

Il contratto è fonte comunissima di obbligazioni. L’art.1321 c.c. lo definisce: Art. 1321 Nozione.

Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.

Come per le altre fonti, anche per il contratto spesso si parla di atipicità: nell’esame dei singoli

contratti, si fa sempre la distinzione tra contratti tipici – come la compravendita - e atipici -

come il leasing: quindi esiste il contratto atipico; ma prima parlavamo del contratto nella sua

tipicità contrapponendolo alle altre fonti dell’obbligazioni caratterizzate da atipicità. Quindi il

contratto è soltanto tipico o anche atipico?

La risposta sta nella relativizzazione logica del termine atipico. Se cambia il parametro, diverso

sarà il risultato.

Il contratto come fonte dell’obbligazione è fonte tipica (e soltanto tipica) rispetto alla previsione

dell’art.1173 c.c.: qui è menzionato espressamente, quindi, qualunque ne sia il contenuto, il

contratto è sempre una fonte tipica.

Il contratto come atto negoziale può essere tipico o atipico rispetto alla disciplina dei singoli

contratti al Titolo III: sicché è tipico quando il contenuto corrisponde ad uno dei modelli di

contratto previsti dal legislatore, atipico quando frutto della sola autonomia privata; le parti

possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina

particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento

giuridico.

Questa atipicità poi è concettualmente diversa dall’atipicità propria della altre fonti di

obbligazioni, perché interessa il rapporto tra legislatore e autonomia privata e non quello tra

legislatore e interprete.

Esempio: un giudice ha poca discrezionalità su un contratto atipico che, salvo gravi deficienze,

non sarà sindacabile in sé in giudizio; diversamente, le parti hanno ampissima libertà di creare


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contratti atipici, muovendosi in una cornice delimitata dai divieti del legislatore ma

internamente libera.

2. Fatto illecito

Quando il consociato viola un obbligo posto dall’ordinamento giuridico, commette un illecito.

La disciplina dei fatti illeciti è contenuta nel Titolo IX, Dei fatti illeciti, agli artt. 2043-2059 c.c.

L’ipotesi più ricorrente e diffusa di illecito civile è quella prevista dall’art.2043 c.c.: Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito.

Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

L’espressione “Qualunque fatto dolo o colposo” individua l’atipicità della condotta, la quale è

pacifica. Diverso è per la nozione di “danno ingiusto”, che esprime un’atipicità diversamente

intesa dai vari filosi dottrinali, ora in senso più ampio, ora più restrittivo.

Il problema dell’atipicità del danno ingiusto coinvolge i rapporti tra interprete e legislatore,

diversamente da quanto avviene per il contratto, la cui atipicità interessa il rapporto tra

autonomia privata e legislazione.

Due sono le principali teorizzazioni dell’atipicità del danno ingiusto: la prima vuole un’atipicità

più forte e lasciata all’interprete, la seconda un’atipicità più blanda conformata all’ordinamento

giuridico.

Clausola generale

Il danno ingiusto dell’art.2043 c.c. sarebbe una clausola generale: c’è danno ingiusto quando

è violato un interesse meritevole di tutela.

Il giudice diventa interprete della coscienza sociale, da cui desume la meritevolezza

dell’interesse violato e il conseguente danno ingiusto.

Sostenere che il danno ingiusto sia una clausola generale, significa dotare l’illecito civile di

un’atipicità amplissima: il danno ingiusto non deve coinvolgere necessariamente diritti

soggettivi e situazioni giuridiche positivizzate nella normativa, ma un interesse meritevole di

tutela ricavabile discrezionalmente dall’interprete dal contesto sociale.

Si amplia la libertà dell’interprete, ma tale libertà non sfocia nell’arbitrio: infatti l’interprete

è vincolato comunque da criteri – anche se extra-sistematici – derivanti dal contesto sociale.

Critica: l’ingiustizia del danno – quale negativo della giustizia – sarebbe riferibile

dall’interprete ad uno spettro eccessivamente ampio di valori; inoltre, nella scelta del

significato dell’ingiustizia, si realizzerebbe una sostanziale delega all’interprete della

funzione del legislatore di farsi lui interprete, nell’attività di posizione delle norme, della

coscienza sociale.

A differenza dei sistemi di Common Law, dove il diritto si è formato con le decisioni

giurisprudenziali, i sistemi di Civil Law realizzano una forte applicazione della separazione

dei poteri, soprattutto tra potere legislativo e giudiziario. Tale separazione subisce spesso

applicazioni più blande, ma senza mai contraddirsi.

Esempio tipico è quello delle clausole generali, che concedono al giudice – più autorevole

interprete del diritto – di ricavare da una norma un significato extra-ordinamentale,

proveniente dalla realtà sociale.

Esempi: correttezza ex art.1175 c.c., buon costume, ecc.

Tuttavia includere nelle clausole generali anche l’ingiustizia del danno, rischia di superare

quel limite massimo di elasticità del principio della separazione dei poteri e così

comprometterlo.

L’ingiustizia ha per parametro un concetto eccessivamente indeterminato – la giustizia – e

lascia troppa libertà al giudice, che diverrebbe arbitro di ciò che è giusto e ciò che è ingiusto;


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inoltre coinvolgerebbe soggetti – danneggiato e danneggiante – che non erano legati fra loro

da alcun rapporto preesistente e lo farebbe potenzialmente per qualunque condotta, giacché

qualunque condotta è idonea a provocare conseguenze, seppur indirette, sul patrimonio

altrui.

Concezione normativa

Il danno ingiusto è la violazione di diritti soggettivi e situazione giuridiche positivizzati. Il

danno ingiusto coinvolgerebbe specifici parametri normativi fissati dal legislatore, senza i

quali non si può verificare l’illecito.

L’art.2043 c.c. non prevedrebbe alcuna clausola generale, bensì sarebbe essa stessa una

norma generale. Come norma generale, introduce una tutela risarcitoria per tutte le

violazioni di posizioni giuridiche già tutelate da una norma positiva: il legislatore riconosce

un diritto o un obbligo in una norma primaria, l’art.2043 c.c. ne garantisce il risarcimento al

momento della violazione, come norma secondaria.

Il danno ingiusto è così ricondotto alle espresse previsioni legislative e la generalità

dell’art.2043 c.c. ne concede l’applicazione a tutte le fattispecie ordinamentali.

La concezione normativa sembra quella preferibile e risolve il problema dell’atipicità del

danno ingiusto agganciando la nozione di ingiustizia al diritto positivo.

3. Altre fonti di obbligazioni Sono fonti di obbligazioni diverse sia dal contratto che dal fatto illecito.

“ogni altro atto, o fatto”: non rileva la distinzione tra atto, fenomeno partecipato dalla volontà

umana, e fatto, ossia mero evento naturale.

“idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico”: sono idonee quelle fonti che

operano in conformità col sistema normativo. Il problema principale è individuare quando sia

soddisfatto il requisito di idoneità all’ordinamento giuridico.

Altre fonti di obbligazioni tipiche

Alcune di queste fonti - altre rispetto a contratto e fatto illecito - sono previste in apposite

norme, quindi tipizzate dal legislatore con un fenomeno simile a quanto già avveniva nel 1865:

c’è una norma di legge che aggiunge fonti a quelle previste dalla norma generale (oggi il 1173,

allora il 1097).

La previsione ex lege di queste fonti rende superflua la verifica del requisito dell’idoneità

all’ordinamento giuridico.

Le altre fonti di obbligazioni tipizzate sono:

Le promesse unilaterali

L’indebito

L’ingiustificato arricchimento

La gestione di affari

Le trattative in cui si deve osservare l’obbligo di buona fede e correttezza

Altre fonti di obbligazioni atipiche

Ma oltre a quelle tipiche, ci sono anche altre fonti che possono essere individuate dall’interprete

in base al criterio di idoneità all’ordinamento giuridico.

L’art.1173 c.c. opera un’apertura più ampia rispetto al codice previgente, che ha indotto a

parlare di un sistema atipico di fonti dell’obbligazione: atipico nel senso che non è necessario

che la legge nomini espressamente una fonte dell’obbligazione, nell’art.1173 c.c. o in altre

norme, ma è ammessa l’individuazione di fonti nuove attraverso un’attività interpretativa.


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Tuttavia l’atipicità delle altre fonti di obbligazione è una acquisizione recente: in passato si

utilizzava l’art.1173 c.c. come mero rinvio alle ipotesi tipizzate dalla legge e l’idoneità giuridica

era soddisfatta solo dalle ipotesi tipiche.

Le principali fonti di obbligazioni atipiche affermatesi sono:

Responsabilità medica

Abbiamo già visto che il medico ha un obbligo di protezione verso il paziente: la violazione

di quest’obbligo lo investe di una responsabilità contrattuale.

La responsabilità medica è uno dei primi casi emersi di altre fonti di obbligazioni atipiche: è

stata riconosciuta una prima volta dalla Cassazione in una sentenza del 1999.

Alla base della creazione della responsabilità medica sta un’esigenza: tutelare efficacemente

il paziente dai danni che il medico potrebbe cagionargli.

Nella realtà ospedaliera, il paziente è legato all’ospedale, che è tenuto a corrispondergli una

certa prestazione di cura; mentre il medico, che pur presta concretamente quell’attività di

cura del paziente, è obbligato soltanto verso l’ospedale. Non intercorre alcun rapporto

giuridico tra medico e paziente sicché, quando il medico cagiona un danno al paziente per

colpa professionale, l’unico titolo con cui il danneggiato può agire contro il danneggiante è

di responsabilità extracontrattuale.

Per ovviare a questo inconveniente, la Giurisprudenza ha creato un rapporto tra medico e

paziente: il medico sarebbe obbligato verso il paziente da un obbligo di protezione,

accessorio rispetto al rapporto che lo lega all’ospedale. La violazione di quell’obbligo

importa responsabilità contrattuale ex art.1218 c.c.

L’acquisizione giurisprudenziale è soddisfacente, ma necessita di forti argomentazioni

perché possa imporsi nel diritto vivente. In particolare, il requisito dell’idoneità

all’ordinamento giuridico è soddisfatto nella responsabilità medica?

La Giurisprudenza dimostra che il contatto sociale che si verifica allorché il paziente è

assegnato al medico, è scaturigine di un affidamento del paziente nella protezione del

medico. L’affidamento sarebbe idoneo a produrre l’obbligo di protezione perché così

avviene, parallelamente, in altra previsione del codice: nella responsabilità precontrattuale

ex art.1337 c.c., fonte dell’obbligazione risarcitoria è l’affidamento prestato da chi partecipa

alle trattative che queste non siano interrotte ingiustificatamente dall’altra parte.

È certamente un affidamento diverso, ma basta ad argomentare che l’affidamento possa

essere fonte di obbligazioni.

Responsabilità dell’insegnante

È frutto dell’applicazione alla realtà scolastica della responsabilità medica: l’insegnante

risponde dei danni subiti dagli alunni minorenni per il mancato adempimento del suo

obbligo di protezione.

Bisogna capire entro quali limiti l’interprete può creare nuove fonti dell’obbligazione. Sussiste

certamente un limite, ossia l’idoneità all’ordinamento giuridico, ma tale limite va interpretato

quando si delineano nuove fonti. L’interprete può utilizzare criteri extra sistematici? Può

avvalersi di clausole generali che rinviano a criteri desumibili dal contesto sociale?

Apparentemente l’art.1173 c.c. intenderebbe un’atipicità in senso meno ampio rispetto

all’atipicità che caratterizza le clausole generali. L’interprete sembra vincolato ex art.1173 c.c.

alle indicazioni che provengono dal sistema giuridico, verso cui si prescrive la conformità delle

altre fonti. Tuttavia le affermazioni giurisprudenziali esaminate hanno fatto sì che l’intento

dell’art.1173 c.c. di porre un filtro al dilagare di figure atipiche di altre fonti di obbligazioni, si

sia ampiamente ridimensionato: ormai possono crearsi fonti atipiche di obbligazioni ricorrendo

a clausole generali che affondano il proprio significato non nel codice ma nel contesto sociale.


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ADEMPIMENTO

L’adempimento è uno dei modi di estinzione dell’obbligazione; provoca l’estinzione naturale e

fisiologica dell’obbligazione.

L’adempimento soddisfa pienamente l’interesse del creditore.

L’adempimento è il verificarsi dell’oggetto dell’obbligazione nelle sue due anime: è esecuzione del

comportamento dovuto e raggiungimento del risultato utile.

Ove l’oggetto non appaia pienamente acquisito nell’adempimento - perché manchi o il

comportamento dovuto o il risultato utile - non si parla più di adempimento ma di figure simili

all’adempimento.

Le figure simili all’adempimento sono:

Deposito liberatorio Art. 1210 Facoltà di deposito e suoi effetti liberatori.

Se il creditore rifiuta di accettare l'offerta reale o non si presenta per ricevere le cose offertegli mediante intimazione, il debitore può eseguire il deposito.

Eseguito il deposito, quando questo è accettato dal creditore o è dichiarato valido con sentenza passata in giudicato, il debitore non può più ritirarlo ed è liberato dalla sua obbligazione.

Dopo la costituzione in mora del creditore, che senza giustificato motivo rifiuti l’esecuzione

della prestazione offerta dal debitore, se oggetto della prestazione è un bene, il debitore potrà

procedere col deposito liberatorio.

Col deposito il debitore realizza il comportamento dovuto, ma non necessariamente il risultato

utile previsto dall’obbligazione.

Il deposito liberatorio estingue l’obbligazione quando è accettato dal creditore che così ne

riconosce implicitamente il conseguimento del risultato utile – ipotesi questa rientrante

nell’adempimento – oppure tramite sentenza con forza di giudicato – in tal caso è una figura

simile all’adempimento.

Adempimento del terzo Art. 1180 Adempimento del terzo.

L'obbligazione può essere adempiuta da un terzo, anche contro la volontà del creditore, se questi non ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione.

Tuttavia il creditore può rifiutare l'adempimento offertogli dal terzo, se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione.

Come si avrà modo di dimostrare in seguito, l’adempimento del terzo non è vero adempimento:

con l’adempimento del terzo, il risultato utile è raggiunto ma il comportamento eseguito dal

terzo è difforme da quello dovuto.

Se il creditore ha un interesse a che sia il debitore, e non un terzo, ad adempiere personalmente

l’obbligazione, ciò significa che l’adempimento del terzo è inidoneo a raggiungere il risultato

utile, per il quale è necessario l’apporto personale del debitore.

Esempio: colui che commissioni un quadro ad un pittore, ha interesse a che il pittore stesso, e

non un suo apprendista, realizzi il quadro. Un quadro dell’apprendista che pur sia identico al

quadro richiesto dal creditore non estingue l’obbligazione.

Il codice previgente ammetteva l’esclusione dell’adempimento del terzo soltanto per le

prestazioni infungibili.

Il codice vigente amplia lo spettro di ipotesi fino a coinvolgere un interesse del creditore

all’esecuzione personale da parte del debitore.

Esempio: se il terzo che intervenga per adempiere è insolvente verso i suoi creditori, è

probabile che subisca in futuro azioni revocatorie di tipo ordinario o fallimentare che

coinvolgano anche il creditore che ha ricevuto l’adempimento del terzo: questo creditore allora

può rifiutare l’adempimento del terzo.


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L’adempimento del terzo di norma estingue l’obbligazione e libera il debitore: potrà tuttavia

accadere che l’obbligazione del debitore permanga.

Esempio: il creditore dichiara di surrogare nei suoi diritti verso il debitore il terzo adempiente.

L’adempimento del terzo non richiede né il consenso del creditore – salvo interesse all’esecuzione

personale da parte del debitore – né il consenso del debitore: basterà l’iniziativa del terzo

adempiente.

Tuttavia il secondo comma dell’1180 contempla un’ipotesi in cui l’opposizione del debitore

all’adempimento del terzo acquisti una rilevanza giuridica: se di norma il creditore non può rifiutare

l’adempimento del terzo, quando sia il debitore ad opporsi, il creditore guadagna il potere di

scegliere se opporsi o meno a tale adempimento.

L’opposizione del terzo rende possibile per il creditore un eventuale rifiuto dell’adempimento del

terzo.

Esempio: il debitore si oppone all’adempimento del terzo perché il terzo è rinomato nel giro della

criminalità organizzata e la prestazione che esegue a suo favore ha un prezzo che, anche con

strumenti diversi dal diritto, il debitore in futuro dovrà pagare.

Rilevanza pratica: la distinzione tra adempimento e figure simili all’adempimento ha una sua

importanza: alcune norme del codice sono applicabili al solo adempimento e non a figure simili ma

diverse.

DESTINATARIO,TEMPO E LUOGO DI ADEMPIMENTO

Lezione tenuta dal prof. Renda

Uno dei modi di estinzione dell’obbligazione è l’adempimento: l’adempimento è l’esecuzione della

prestazione a determinate condizioni, fra queste la prestazione deve essere eseguita verso un certo

soggetto - il destinatario dell’adempimento - , in un certo tempo - il termine dell’adempimento - ed

in un certo luogo - il luogo dell’adempimento. L’assenza di una di tali condizioni può

compromettere la liberazione del debitore e l’estinzione dell’obbligazione.

DESTINATARIO DELL’ADEMPIMENTO

Il destinatario dell’adempimento è il soggetto nelle cui mani deve eseguirsi la prestazione.

Nelle obbligazioni che hanno ad oggetto prestazioni di non fare è usualmente assente il destinatario.

È onere del debitore identificare il soggetto nei cui confronti deve eseguire la prestazione, affinché

eseguendo verso di lui possa liberarsi.

La legge individua i possibili destinatari dell’adempimento. È rilevante che il creditore non sia il

solo possibile destinatario dell’adempimento e che piuttosto l’art.1188 c.c. riconosce altri soggetti

che potrebbero essere validi destinatari dell’adempimento. Art. 1188 Destinatario del pagamento.

Il pagamento deve essere fatto al creditore o al suo rappresentante ovvero alla persona indicata dal creditore o autorizzata dalla legge o dal giudice a riceverlo.

[…]

Perciò, il debitore che eseguisse nelle mani di uno di questi soggetti sarebbe certamente liberato.

Creditore

Il destinatario naturale – ma non necessario - della prestazione è il creditore.

Il creditore deve essere legittimato a ricevere, ossia legalmente capace: tale capacità rientra nella

più ampia capacità d’agire ex art.1 c.c., secondo comma, e la sua assenza altera le condizioni

della liberazione del debitore. Art. 1190 Pagamento al creditore incapace.


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Il pagamento fatto al creditore incapace di riceverlo non libera il debitore, se questi non prova che ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio dell'incapace.

Dinanzi ad un creditore incapace, il debitore che voglia liberarsi dall’obbligazione deve

alternativamente:

Eseguire nelle mani del creditore incapace e dimostrare che l’esecuzione è stata rivolta a suo

vantaggio.

Esempio: se pago ad un creditore che è incapace perché dichiarato inabilitato per

prodigalità, e non mi assicuro che i soldi giungano al curatore o al conto corrente di cui il

creditore possa servirsi solo con la firma del curatore, certamente non potrò considerarmi

liberato.

Eseguire nelle mani del legale rappresentante del creditore incapace, purché legittimato a

ricevere per conto dell’assistito.

Rappresentante del creditore

Il rappresentante può essere sia legale che volontario e si caratterizza per il potere di

rappresentanza, ossia di poter compiere (e ricevere) atti giuridici in nome e per conto del

rappresentato.

Il rappresentante legale è quello individuato dalla legge.

Esempio: i commessi che ex art.2213 c.c. hanno la rappresentanza legale dell’imprenditore in

merito alla riscossione dei prezzi; poteri più ampi sono riconosciuti agli institori e procuratori

sempre nell’ambito della rappresentanza c.d. commerciale.

Il rappresentante volontario è quello scelto dal rappresentato e investito del potere di

rappresentanza attraverso una procura. Perché tale rappresentante possa ricevere il pagamento

del debitore, la procura deve essere una procura speciale, ossia procura all’incasso, e non una

procura generale: la procura generale lo legittima infatti a compiere atti di ordinaria

amministrazione, mentre la riscossione dei crediti rientra nella straordinaria amministrazione.

I frutti civili fanno eccezione: possono essere riscossi in virtù di una procura generale.

Soggetto indicato dal creditore, c.d.Indicatario

In proposito, vale l’espressione latina: Adiectus solutionis causa, letteralmente: “aggiunto (dal

creditore) allo scopo del pagamento”.

Si tratta di un soggetto a cui il creditore consente di ricevere la prestazione attraverso un

negozio giuridico unilaterale a contenuto doppiamente autorizzativo, tramite il quale il creditore

da una parte autorizza il terzo indicatario a ricevere la prestazione, dall’altra autorizza il

debitore ad eseguire la prestazione nei confronti di quel terzo indicatario, rendendo cioè

possibile un’ulteriore ipotesi di adempimento per il debitore.

La differenza tra rappresentante e indicatario, posto che entrambi sono legittimanti a ricevere,

sta nel fatto che il primo può ricevere la prestazione ed esigerne l’adempimento in nome del

creditore, mentre l’indicatario può soltanto ricevere la prestazione e non può invece esercitare

diritti che si fondano sulla titolarità del credito (come l’azione di adempimento).

Questo istituto non va confuso con la Delegazione attiva di pagamento: essa non è disciplinata

dal codice e si configura quando il creditore incarica il debitore di obbligarsi ad eseguire la

prestazione nelle mani di un terzo. Molteplici sono le differenze tra l’indicatario e il delegatario:

Il delegatario acquista la titolarità del credito, ossia diventa creditore; l’indicatario invece

acquista solo la legittimazione a ricevere senza causare un indebito.


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Il creditore delegante perde la titolarità del credito e la legittimità a ricevere; invece il

creditore che indichi un soggetto legittimato a ricevere, mantiene la propria posizione

giuridica soggettiva.

Per la delega attiva, è necessario un contratto tra delegante e delegatario ed l’informativa al

debitore delegato; invece, per l’indicazione è sufficiente il negozio unilaterale autorizzativo.

Soggetto autorizzato dalla legge [a ricevere il pagamento]

La legge individua il destinatario del pagamento, realizzando una forte ingerenza

nell’autonomia privata compensata dal ridotto numero di ipotesi previste.

Esempio: l’art.494 c.p.c prevede il pagamento all’ufficio giudiziario per evitare il

pignoramento.

Soggetto autorizzato dal giudice [a ricevere il pagamento]

La legge individua fattispecie al cui verificarsi il giudice può individuare un nuovo destinatario

del pagamento: anche qui, una forte ingerenza statuale ovviata dal ridotto numero di previsioni

ammesse.

Esempio: art.156/6 c.c.: nella separazione tra coniugi, se uno dei due coniugi è obbligato al

pagamento dell’assegno di mantenimento nei confronti dell’altro ma è inadempiente, il giudice

può autorizzare un terzo debitore del coniuge inadempiente, come il datore di lavoro, ad

eseguire la prestazione nei confronti del coniuge avente diritto all’assegno di mantenimento.

Pagamento a destinatario diverso da quelli previsti dall’art.1189 c.c.

L’esecuzione verso un soggetto diverso dal destinatario dell’adempimento impedisce la liberazione

del debitore: l’obbligazione permane verso il creditore, mentre dall’esecuzione al soggetto non

destinatario sorge un indebito, con conseguente possibilità di ripetizione di quanto eseguito.

Esempio: dovevo pagare Tizio ma pago a Caio, sono ancora debitore verso Tizio e posso ripetere

da Caio quanto indebitamente pagatogli.

L’indebito che si configura è un indebito soggettivo ex latere creditoris, che si verifica quando il

debitore esegue una prestazione dovuta ma nelle mani di un soggetto che non è creditore ovvero che

non è legittimato a ricevere ex art.1189 c.c. L’obbligazione c’è, ma è rivolta a soggetto che non

poteva riceverla.

Vi sono due casi eccezionali in cui il debitore, pur pagando a un terzo non rientrante fra i

destinatari enunciati dall’art.1188/1 c.c., si libera dell’obbligazione:

Art.1188, 2° comma Art. 1188. Destinatario del pagamento.

[…]

Il pagamento fatto a chi non era legittimato a riceverlo libera il debitore, se il creditore lo ratifica o se ne ha approfittato.

La norma prevede due ipotesi in cui il pagamento è comunque liberatorio:

Ratifica del creditore del pagamento

La ratifica è l’atto con cui il creditore decide di confermare la ricezione del pagamento da

parte del terzo non legittimato e così implicitamente rinuncia all’esercizio del diritto di

credito verso il debitore.

La ratifica dell’art.1188/2 c.c. è una qualifica intesa in senso atecnico, da non confondere

con la ratifica ex art.1389 c.c. propria del diritto della rappresentanza; con quest’ultima il

rappresentato ratifica l’operato del rappresentato che eserciti poteri eccedenti quelli


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conferitogli con la procura, affinché gli atti compiuti dal rappresentato siano imputati al

rappresentato e non al rappresentante.

Approfittamento del creditore

L’approfittamento si ha quando la prestazione che il debitore ha eseguito nelle mani del

terzo comunque giunge nella sfera giuridica del creditore.

Esempio: alla consegna della merce, pago al vettore – che non è destinatario contemplato

dall’art.1190 c.c. – quanto debbo al venditore: giacché il vettore è tenuto, per accordo col

venditore, a ritornargli la somma, se il creditore pretendesse ancora l’adempimento

dell’obbligazione realizzerebbe approfittamento.

Art.1189, 1° comma Art. 1189 Pagamento al creditore apparente.

Il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere stato in buona fede.

[…]

La norma realizza una tutela dell’affidamento incolpevole del debitore sulla qualità del soggetto

nelle cui mani esegue, credendolo legittimo destinatario.

È il c.d. adempimento a creditore apparente, che non configura vero adempimento e di cui

parleremo approfonditamente in altra sede.

Per ora ci basti sapere che perché ricorra l’adempimento a creditore apparente – e la liberazione

del debitore – devono verificarsi le seguenti condizioni:

- L’apparenza del creditore deve essere oggettiva, ossia indotta da circostanze univoche che

avrebbero persuaso qualunque debitore;

- Il debitore deve eseguire in buona fede, ossia credendo che il destinatario sia legittimato a

ricevere;

- Il concorso almeno colposo del creditore nella formazione della situazione di apparenza.

Confronto tra art.1188/2 e art.1189/1 dal punto di vista del creditore

Entrambe le disposizioni concedono la liberazione del debitore, ma con risultati diversi per il

creditore:

L’art.1188/2 garantisce comunque la soddisfazione del creditore, a cui infatti giunge il

pagamento – tant’è che ratifica il pagamento oppure nel richiederlo approfitterebbe del

debitore.

L’art.1189/1 vede piuttosto da un lato un debitore che paga a soggetto diverso del creditore,

si libera nel farlo, e dall’altro un creditore insoddisfatto che contro di lui non può più nulla.

Per eliminare questa anomalia soccorre il secondo comma dell’art.1189 c.c. che stabilisce che il

terzo è tenuto alla restituzione verso il vero creditore, secondo le regole stabilite per la ripetizione

dell’indebito.

Quindi sorge un rapporto obbligatorio tra creditore apparente e creditore vero, il quale sarò

soddisfatto solo dopo la ripetizione dell’indebito da parte del creditore apparente. Art. 1189 Pagamento al creditore apparente.

[…]

Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla restituzione verso il vero creditore, secondo le regole stabilite per la ripetizione dell'indebito.

Norma analoga si ritrova nella disciplina dei titoli di credito all’art.1992/2 c.c.: Art. 1992 Adempimento della prestazione.

[…]

Il debitore, che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore, è liberato anche se questi non è il titolare del diritto.


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L’art.1992 c.c. realizza la c.d funzione di legittimazione del titolo di credito, per cui il possessore

del titolo può pretendere la prestazione dal debitore anche senza provare di essere titolare del diritto

incorporato nel titolo.

Esempio: il ladro che sottrae al creditore il titolo di credito, ne diviene possessore ma non certo

proprietario. Può pretendere il pagamento – perché possessore - dal debitore e questi si libera –

perché paga al possessore - ma può subire l’azione del creditore – vero proprietario – in sede sia

civile che penale.

Nei titoli di credito non è richiesta alcuna apparenza del creditore/prenditore: l’apparenza di

legittimità è infatti incorporata nel titolo stesso per volontà di legge.

TEMPO DELL’ADEMPIMENTO

Il tempo dell’adempimento indica il momento in cui è esigibile la prestazione dedotta

nell’obbligazione. È un attributo proprio dell’obbligazione in quanto tale e rappresenta un limite

all’esercizio del diritto di credito.

Solo col sopraggiungere del tempo dell’adempimento, il creditore può pretendere la prestazione.

È tempo dell’adempimento di regola quando scade il termine.

Il termine è un evento futuro e certo al cui verificarsi – alla scadenza del termine – l’obbligazione

diventa esigibile.

Il codice distingue due ipotesi rispetto al momento in cui diventi esigibile la prestazione:

Mancanza di un termine

Le parti hanno creato un’obbligazione ma non hanno previsto alcun termine.

L’art.1183 c.c. fissa al 1° comma una regola generale: se non è apposto alcun termine, la

prestazione diventa esigibile non appena il creditore la pretenda.

Così il brocardo latino: quod sine die debetur, statim debetur; ossia: “ciò che è dovuto senza

data, è dovuto immediatamente”. Art. 1183 Tempo dell'adempimento.

Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita, il creditore può esigerla immediatamente. Qualora tuttavia, in virtù degli usi o per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo dell'esecuzione, sia necessario un termine, questo, in mancanza di accordo delle parti, è stabilito dal giudice. Se il termine per l'adempimento è rimesso alla volontà del debitore, spetta ugualmente al giudice di stabilirlo secondo le circostanze; se è rimesso alla volontà del creditore, il termine può essere fissato su istanza del debitore che intenda liberarsi.

Limite all’immediata esigibilità di una prestazione quando non è apposto alcun termine è la

buona fede ex art.1175 c.c.

Esempio: il creditore non può contattare nella notte il debitore pretendendo la prestazione, in

virtù dell’immediata esigibilità.

Ma al principio generale seguono più regole speciali:

La seconda parte del 1°comma dell’art.1183 c.c. delinea l’ipotesi in cui il termine, non

previsto dalle parti, debba comunque determinarsi ad opera di un soggetto diverso.

In tutte queste ipotesi il termine è necessario per ragioni relative al contesto sociale, per

fattori interni alla prestazione o alla sua esecuzione; e la determinazione del termine è

demandata al soggetto imparziale per eccellenza, qual è il giudice.

L’art.1183 c.c., 2° comma, prevede un’altra forma di necessità, questa volta giuridica: se

il creditore ha facoltà di determinare il termine, ma non lo fa, allora sarà consentito al

debitore - che voglia magari la prestazione esigibile per eseguirla – di richiedere

giudiziariamente la fissazione di un termine.


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D’altro canto, l’ipotesi in cui sia affidata la determinazione del termine al debitore è

esclusa: anche se le parti si accordino in questo modo, comunque sarebbe il giudice a

fissare il termine per la prestazione.

Ogni qual volta sia chiamato il giudice a fissare il termine, questo si pronuncia con una sentenza

di tipo costitutivo, dove la sentenza costitutiva realizza una modificazione giuridica nelle sfere

giuridiche delle parti.

Apposizione di un termine Art. 1184 Termine.

Se per l'adempimento è fissato un termine, questo si presume a favore del debitore, qualora non risulti stabilito a favore del creditore o di entrambi.

Se le parti appongono un termine, questo può essere di tre tipi:

1. Termine a favore del debitore

Il creditore non può esigere l’adempimento della prestazione prima della scadenza del

termine e non può rifiutare la prestazione eseguita dal debitore prima della scadenza del

termine.

La prestazione è dunque, prima della scadenza del termine, inesigibile dal creditore ma

eseguibile dal debitore che voglia farlo.

2. Termine a favore del creditore

Il creditore può esigere la prestazione prima della scadenza e può rifiutare l’adempimento

spontaneo del debitore prima di detta scadenza.

La prestazione è dunque, prima della scadenza del termine, sempre esigibile dal creditore

ma ineseguibile dal debitore fintantoché non ne faccia richiesta il creditore.

3. Termine a favore di entrambi

Prima della scadenza del termine il creditore non può esigere la prestazione e il debitore

non può eseguire la prestazione.

Quando il termine non è ancora scaduto, la prestazione è inesigibile dal creditore ed

ineseguibile dal debitore: c’è coincidenza tra inesigibilità e ineseguibilità.

Con esigibilità ci si riferisce a un attributo del diritto di credito, che fonda la pretesa della

prestazione in capo al creditore.

Per eseguibilità si intende alla possibilità legale del debitore di eseguire la prestazione

liberandosi.

Esigibilità ed eseguibilità non sempre sono sincronici.

Se le parti hanno apposto un termine, senza chiarire a quale delle tre categorie appena viste

appartenga, allora il termine si ritiene apposto a favore del debitore.

Si riconosce quindi, nel silenzio delle parti, al debitore un notevole vantaggio: egli ha la facoltà

negativa di non adempiere prima della scadenza del termine e, di riflesso, la facoltà attiva di

adempiere prescindendo dalla volontà del creditore di ricevere.

Il legislatore pone tuttavia un limite a questo favor debitoris, individuando delle cause tassative

all’art.1186 c.c. in cui il debitore non può godere del beneficio del termine: Art. 1186 Decadenza dal termine.

Quantunque il termine sia stabilito a favore del debitore, il creditore può esigere immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito, per fatto proprio, le garanzie che aveva date o non ha dato le garanzie che aveva promesse. Il debitore decade dal beneficio di un termine posto a suo favore in due diverse ipotesi:

Sopravvenuta insolvenza del debitore


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In questo caso il rischio è che il patrimonio del debitore che costituisce garanzia generale

diventi insufficiente a soddisfare le pretese del creditore.

Mancata dazione delle garanzie promesse o diminuzione delle garanzie già date

In assenza di garanzie del credito, il creditore temerà che alla scadenza del termine il

debitore non adempia.

Questa norma lascia trasparire l’esistenza di un collegamento tra debito e responsabilità,

rinvenibile anche nell’art.2910 c.c.: Art. 2910 Oggetto dell'espropriazione.

Il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può fare espropriare i beni del debitore, secondo le regole stabilite dal Codice di procedura civile.

[…]

Secondo le regole stabilite dal codice di procedura civile, possono essere espropriati anche i

beni di un terzo quando sono vincolati a garanzia del credito o quando sono oggetto di un atto

che è stato revocato perché compiuto in pregiudizio del creditore.

È quindi applicazione della responsabilità patrimoniale ex art.2740 c.c.: il patrimonio del

debitore – e a certe condizioni dei terzi - è garanzia generale dell’adempimento

dell’obbligazione, salvo deroghe da prevedersi espressamente con legge.

Nel caso in cui il debitore ignori l’esistenza del termine a suo favore, e adempia spontaneamente,

non può ripetere quanto anticipatamente pagato, in quanto il pagamento, seppur anticipato, è un

pagamento dovuto. Art. 1185 Pendenza del termine.

[…]

Tuttavia il debitore non può ripetere ciò che ha pagato anticipatamente, anche se ignorava l'esistenza del termine. In questo caso però egli può ripetere, nei limiti della perdita subita, ciò di cui il creditore si è arricchito per effetto del pagamento anticipato.

C’è tuttavia un temperamento a tale regola: il debitore può richiedere al creditore la ripetizione di

una parte dell’importo pagatogli, nella misura della perdita da lui subita e dell’arricchimento

arrecato al creditore dall’adempimento anticipato.

LUOGO DELL’ADEMPIMENTO

Il luogo dell’adempimento è il luogo in cui deve essere eseguita la prestazione.

Il luogo in cui adempiere è una componente così decisiva e rilevante nell’obbligazione, che devono

essere le parti a determinarlo nel libero gioco negoziale. Il legislatore lascia tutto alle parti e detta

soltanto una previsione normativa di natura dispositiva, o a carattere suppletivo/residuale: l’art.1182

c.c. si applica solo quando le parti non hanno stabilito nulla in merito al luogo dell’adempimento.

Ciascun comma dell’art.1182 c.c. detta una regola diversa nella determinazione del luogo di

adempimento:

Primo comma Art. 1182 Luogo dell'adempimento.

Se il luogo nel quale la prestazione deve essere eseguita non è determinato dalla convenzione o dagli usi e non può desumersi dalla natura della prestazione o da altre circostanze, si osservano le norme che seguono.

Il criterio prevalente è quello di desumere il termine da elementi esterni alla disciplina codicistica: il

legislatore rinuncia a un intervento imperativo, lasciando tutto alla parti e al contesto in cui operano.

Il luogo dell’adempimento deve ricercarsi nella “convenzione” fra le parti, ossia all’accordo fra di

esse, tipicamente in un contratto; anche negli usi affermatisi in materia, da caratteri propri della

natura della prestazione e infine, con clausola aperta, da altre circostanze.

Solo quando questa prima integrazione con indici extralegislativi si mostra infruttifera, si potrà

ricorrere a criteri compiutamente previsti dal legislatore ai commi successivi.

Secondo comma


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L'obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata deve essere adempiuta nel luogo in cui si trovava la cosa quando l'obbligazione è sorta.

Il luogo in cui si trovava la cosa quando le parti hanno costituito l’obbligazione di consegnare una

cosa certa e determinata, è il luogo dell’adempimento: lì deve adempiere il debitore.

Terzo comma L'obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza. Se tale domicilio è diverso da quello che il creditore aveva quando è sorta l'obbligazione e ciò rende più gravoso l'adempimento, il debitore, previa dichiarazione al creditore, ha diritto di eseguire il pagamento al proprio domicilio. L’obbligazione avente per oggetto una somma di danaro, e avente ad oggetto una somma di danaro

determinata nel suo quantum, ossia liquida, deve essere adempiuta al domicilio che il creditore ha al

tempo della scadenza. Questa obbligazione è definita nel linguaggio proprio del Code Napoleon,

obbligazione portable., giacché la prestazione è portata al domicilio del creditore.

Se tale domicilio è diverso da quello che il creditore aveva quando è sorta l’obbligazione e ciò

rende più gravoso l’adempimento, il debitore, previa dichiarazione al creditore, ha diritto di

eseguire il pagamento al proprio domicilio. Il Code Napoleon chiamava questa fattispecie

obbligazione querable, ossia richiedibile dal debitore.

Quarto comma Negli altri casi l’obbligazione deve essere adempiuta al domicilio che il debitore ha al tempo della scadenza.

L’ultimo comma pone la regola residuale: per tutti i casi diversi da quelli contemplati nei commi

precedenti, il luogo dell’adempimento è il domicilio del debitore.

Rilevanza del luogo dell’adempimento

L’importanza del luogo dell’adempimento è notevole e coinvolge molti aspetti dell’obbligazione:

1. L’esatto adempimento si svolge nel luogo dell’adempimento individuato tramite le norme

dell’art.1182 c.c.

2. Se si tratta di obbligazione portable, scaduto il termine dell’adempimento la mora è automatica

o ex re, cioè non occorre l’atto di costituzione in mora.

3. Il luogo in cui l’obbligazione deve essere eseguita individua il foro di competenza facoltativo.

Il codice del processo civile, declinando l’applicazione del principio di competenza per

territorio, individua accanto ad un foro generale (artt. 18 e 19 c.p.c.) anche eventuali fori

facoltativi, come per le obbligazioni (art. 20 c.p.c.). Art. 20 cpc Foro facoltativo per le cause relative a diritti di obbligazione

Per le cause relative a diritti di obbligazione è anche competente il giudice del luogo in cui è sorta o deve eseguirsi l'obbligazione dedotta in giudizio.

Le parti avranno quindi la possibilità di scegliere, nell’ambito di una competenza territoriale

ampiamente derogabile, se farsi giudicare dal giudice del foro generale e dal giudice del foro

facoltativo.

ADEMPIMENTO COME ATTO DOVUTO

L’adempimento dell’obbligazione è atto dovuto o atto negoziale?

La risposta è decisiva perché atto negoziale per eccellenza è il contratto: se l’adempimento fosse

atto negoziale, potrebbero applicarsi le norme relative ai contratti.

La Dottrina sviluppata col codice previgente riconosceva natura negoziale all’adempimento.

Adempiere il negozio traslativo significava eseguire il pagamento traslativo, il quale era ritenuto un

atto negoziale.

La Dottrina era dunque tesa a riconoscere natura contrattuale all’adempimento, giacché non era

stato recepito il principio consensualistico, in base al quale il consenso è idoneo a trasferire la


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proprietà: piuttosto del consenso, nel codice previgente era il contratto che faceva sorgere l’obbligo

di trasferire la proprietà o altri diritti e il pagamento traslativo li trasferiva.

A differenza del codice previgente, il codice del 1942 codifica all’art.1376 c.c. il principio del

trasferimento della proprietà tramite consenso e considera l’adempimento come atto dovuto.

Argomento decisivo per escludere che si possa riconoscere all’adempimento natura negoziale è

l’art.1191 c.c.: Art. 1191 Pagamento eseguito da un incapace.


La norma delinea la fattispecie di adempimento da debitore incapace, nella quale non rileva la

stessa incapacità del debitore.

Parte della Dottrina ha escluso l’utilizzo di questa norma a livello sistematico perché norma

eccezionale. Ma in realtà la norma è espressione di un principio generale: l’adempimento e la

prestazione sono atti dovuti perché non c’è esercizio di libertà del soggetto ed è dunque irrilevante

la capacità di autodeterminazione del soggetto.

In conclusione, possiamo dire che laddove c’è autonomia e libertà e quindi l’atto è negoziale è

necessaria la capacità d’agire, mentre se l’atto è dovuto la capacità d’agire è irrilevante.

Non avendo l’adempimento natura negoziale non trovano applicazione le norme sul contratto, che

presuppongono una libera manifestazione di volontà.

Contratto come atto dovuto

Tuttavia permangono ipotesi residuali nelle quali il contratto non realizza il trasferimento, bensì

pone un obbligo di trasferire la proprietà: in questi casi il contratto – tipicamente atto negoziale -

degraderebbe ad atto dovuto.

Mandato senza rappresentanza ad acquistare beni immobili

In questo caso non c’è trasferimento della proprietà, ma è obbligato il mandatario, in base al

contratto di mandato, a trasferire la proprietà al mandante.

Il trasferimento si realizza con atto successivo al contratto che lo prevede, il quale atto non è

negoziale bensì dovuto.

Contratto preliminare

Col contratto preliminare le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto, detto

definitivo, nel quale converge uno specifico assetto di interessi che le parti hanno descritto negli

elementi essenziali, ma del quale per altre ragioni vogliono posticipare la stipulazione (e

l’efficacia).

Che natura riconoscere al contratto definitivo? È atto negoziale o dovuto?

Secondo la Dottrina previgente il contratto definitivo sarebbe un atto dovuto sul piano

funzionale ma un atto negoziale sul piano strutturale: dunque sarebbe esclusa l’applicazione

della regola dell’art.1191 c.c. - valida solo per atti dovuti - mentre sarebbero applicabili le

norme sulla capacità contrattuale. Il fatto che il contratto abbia funzione solutoria non esclude la

sua struttura contrattuale.

Critica: la tesi non chiarisce il perché della prevalenza dell’aspetto strutturale su quello

funzionale.

In verità, quale ne sia il contenuto, un atto dovuto rimarrebbe atto dovuto.

Inoltre, dal punto di vista della ratio della norma prevale certamente l’aspetto funzionale

sull’aspetto strutturale, e non viceversa.

Gli argomenti utilizzati per vincere l’impostazione passata sono:


42

Inadempimento dell’obbligo di contrarre Art. 2932 Esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto.

Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

[…]

Quando uno dei contraenti si rifiuta di stipulare il contratto definitivo - ossia non adempie

all’obbligo di contrarre – l’altra parte può agire giurisdizionalmente perché il giudice

pronunci una sentenza che realizzi gli stessi effetti del contratto; tale sentenza è sentenza

costitutiva di situazioni giuridiche.

Il giudice non esercita alcuna volontà del contraente inadempiente: la possibilità di sostituire

alla manifestazione di volontà di un contraente – che sia inadempiente – un atto autoritativo

– come quello del giudice – va nella direzione di ritenere il contratto definitivo un atto

dovuto –è adempimento - e non già negoziale – il definitivo non è un vero e proprio

contratto.

Estensione della nullità del contratto preliminare al contratto definitivo

Se il contratto preliminare è nullo e il contratto definitivo è già stato stipulato, la nullità del

primo si riflette sul contratto definitivo.

Nel contratto definitivo la manifestazione di volontà non è esercizio dell’autonomia

contrattuale. Il contratto definito è esatto adempimento dell’obbligo previsto col preliminare

e se il preliminare è invalido, tale invalidità inficia anche il definitivo.

La tesi preferibile sviluppata dalla Dottrina odierna è quella di ritenere perciò il contratto

definito un atto dovuto e di conseguenza applicare l’art.1191 c.c. e la regola dell’irrilevanza

della incapacità.

Tuttavia, se nel contratto definitivo le parti consensualmente apportano modifiche rispetto a

quanto previsto nel preliminare, subentra la necessità della capacità d’agire, perché queste

modifiche attengono ad un atto liberamente pattuito e non già ad un atto dovuto.

L’ipotesi in cui il contratto definitivo contenga aggiunte e/o modifiche rispetto al preliminare,

può ricondursi all’art.1197 c.c., che prevede l’istituto della datio in solutum: Art. 1197 Prestazione in luogo dell'adempimento.

Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta. In questo caso l'obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita.

[…]

Se entrambe le parti sono d’accordo, è possibile estinguere l’obbligo con una prestazione

diversa. Il debitore non adempie l’obbligazione ma offre un a prestazione diversa da quella

dovuta. È dunque necessaria la capacità d’entrambi.

Altra Dottrina esclude, come la Dottrina già vista, la natura contrattuale del definitivo ma non

lo riconosce come atto dovuto: afferma piuttosto che il trasferimento della proprietà si realizza

attraverso una fattispecie complessa.

Da un lato, si reputa il definitivo un atto negoziale quando si esclude l’applicazione

dell’art.1191 c.c.: la capacità d’agire è necessaria e l’incapacità rileva come causa di

annullamento del preliminare.

Dall’altro lato, il definitivo si atteggia ad atto dovuto quando si ammette l’estensione della

nullità: l’atto esecutivo non può essere insensibile alle vicende dell’atto di cui è esecuzione e

soffre la sua invalidità.


43

Il contratto definitivo appartiene alla categoria dei negotii solvendi causa, ossia è un negozio

con causa esterna perché la sua giustificazione causale non è rinvenibile nel contenuto del

contratto definitivo bensì in altro atto esterno, quale il contratto preliminare.

Il contratto definitivo è privo di causa quando il contratto che gli da causa è nullo.

Il contratto definitivo necessita di:

Expressio causae Le parti dovranno menzionare a causa che giustifichi il definito;

Causa solutionis Ossia l’effettiva esistenza del rapporto obbligatorio indicato dalle parti come causa

giustificatrice.

Se il rapporto obbligatorio preesistente non sussiste la ripetizione dell’indebito passa attraverso

la nullità del contratto definitivo.

ADEMPIMENTO ESEGUITO DA DEBITORE INCAPACE

Art. 1191 Pagamento eseguito da un incapace.


Abbiamo già esaminato l’art.1191 c.c. in sede di dibattito sulla natura dell’adempimento e ne

abbiamo dedotto la natura di atto dovuto e non negoziale.

L’art.1191 c.c. impedisce l’impugnazione di una prestazione eseguita da debitore incapace.

Incapace o no, il debitore che esegua la prestazione – ossia un comportamento oggettivamente

conforme a quello dedotto nell’obbligazione – realizza adempimento.

Tuttavia la norma parla di incapacità, senza attribuirle altro carattere. Quale incapacità è irrilevante

nell’adempimento? La incapacità di fatto, ossia di intendere e di volere? Oppure l’incapacità legale,

come quella che consegue all’interdizione?

Parte della Dottrina sostiene un’interpretazione restrittiva dell’art.1191 c.c.; ritiene che la

norma si riferisca alla sola incapacità legale, senza coinvolgere l’incapacità di fatto: un debitore

incapace naturale del debitore eseguirebbe quindi una prestazione impugnabile.

Incapace naturale

È incapace naturale chi versa in uno stato anche temporaneo di alterazione psico-fisica, che lo

priva della capacità di agire: egli era, al compimento dell’atto, incapace di intendere e di volere

il significato economico e giuridico dell’atto. Art. 428 Atti compiuti da persona incapace d'intendere o di volere.

Gli atti compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria, incapace d'intendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti possono essere annullati su istanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi causa, se ne risulta un grave pregiudizio all'autore.

[…]

La tutela dell’incapace naturale è l’annullabilità dell’atto compiuto versando in incapacità.

Bisognerà dimostrare in sede di annullamento l’effettiva incapacità del soggetto al momento

dell’atto giuridico e l’idoneità di tale incapacità a pregiudicare la volontarietà dell’atto

compiuto.

L’interpretazione riduttiva dell’art.1191 c.c. comporta la riqualificazione dell’adempimento.

L’adempimento certamente non è atto negoziale ma piuttosto atto dovuto, pur tuttavia necessita

dell’animus solvendi, ossia della volontà del debitore di adempiere.

Sarà pure atto dovuto, ma l’adempimento si atteggia anche ad atto volontario che si colloca in

posizione intermedia tra atti negoziali e meri atti/fatti: la mancanza di capacità di intendere e di

volere al momento del pagamento priverebbe di efficacia l’atto solutorio, rendendone precari gli

effetti estintivi.


44

Critica: la soluzione di questa Dottrina non è condivisibile: l’intero assetto normativo forma un

adempimento privo del carattere di volontarietà.

La tesi preferibile è quindi quella che riconduce all’incapacità dell’art.1191 c.c. entrambe le

incapacità, di fatto e legale.

L’adempimento si realizza con l’esecuzione di una prestazione oggettivamente conforme al

comportamento dovuto secondo l’obbligazione, nonché con il raggiungimento del risultato utile.

La volontà del debitore non rileva giuridicamente sicché, anche quando viziata da incapacità,

non inficia l’adempimento.

C’è necessità della mera conformità oggettiva tra quanto è stato eseguito e quanto era dovuto.

Non è necessario l’animus solvendi per qualificare la prestazione come adempimento: è

piuttosto l’obbligazione preesistente a qualificare l’atto come adempimento.

Questo discorso, generalmente valido per l’adempimento che si concretizza nel compimento di

atti materiali, va corretto nel caso di pagamento traslativo e di contratto attuativo dell’obbligo di

contrarre. In questo caso la manifestazione di volontà non solo ha per oggetto il trasferimento

del diritto, ma anche l’estinzione dell’obbligo attraverso la c.d. “expressio causae”, ossia il

riferimento ad un rapporto preesistente e sottostante che giustifichi l’atto: l’obbligazione dà

causa all’atto di adempimento.

L’expressio causae, già vista nel contratto preliminare come requisito necessario del contratto

definitivo, è qui, più in generale, componente necessaria del pagamento perché questo sia

giustificato, ma comunque non sufficiente da sola a realizzare l’adempimento.

A contrario, quando manchi l’expressio causae, l’atto di esecuzione della prestazione non può

realizzare adempimento e piuttosto si qualifica come indebito: l’indebito (oggettivo) è infatti un

pagamento privo di causa. In questo senso si può dire che è necessario l’animus solvendi e un

requisito minimo di capacità, costituito dalla capacità di intendere e di volere.

Rilevanza dell’incapacità

La volontà del solvens tuttavia non è del tutto irrilevante. Ricordiamo infatti che l’atto che

compie il debitore è comunque un atto umano: ma se ci vuole una volontarietà, questa però deve

coinvolgere il singolo atto, e non già il suo scopo solutorio.

Esempio: che il debitore potesse comprendere che eseguendo l’atto avrebbe realizzato un

adempimento, senza possibilità di ripetere quanto pagato, attiene allo scopo solutorio e non

interessa all’ordinamento, che rimane indifferente. Ma se l’atto dell’adempimento è

compromesso dal concorrere di vizi della volontà, l’atto come tale è annullabile.

L’annullabilità di un atto solutorio di un’obbligazione non può passare dall’incapacità che

pregiudichi la causa solvendi - la quale non è richiesta - bensì soltanto da un’incapacità che

infici l’atto stesso.

ADEMPIMENTO ESEGUITO A CREDITORE INCAPACE

Art. 1190 Pagamento al creditore incapace.

Il pagamento fatto al creditore incapace di riceverlo non libera il debitore, se questi non prova che ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio dell'incapace.

La prestazione rivolta a creditore incapace non ha efficacia solutoria dell’obbligazione se il debitore

non esibisce la prova che sia stato rivolta a vantaggio del creditore.

Esempio: il debitore che paga un creditore incapace – magari inabilitato per prodigalità – dovrà

accertarsi che non scialaqui tutto: un debitore che voglia assicurarsi di rivolgere il pagamento a

favore dell’incapace, consegnerà la somma al suo curatore.


45

L’art.1190 c.c. riconosce rilevanza giuridica all’incapacità del creditore: adesso dobbiamo chiarire

se questa incapacità compromette o meno le considerazioni finora fatte sull’adempimento. Potrebbe

indurre qualcuno a dire che, se l’incapacità del creditore rileva, allora l’adempimento non è più atto

dovuto ma atto volontario.

Naturalmente l’adempimento resta atto dovuto – come abbiamo detto finora – ma sarà necessario

risolvere l’apparente contrasto introdotto dall’art.1190 c.c.

Questa norma non prevede la capacità del creditore come presupposto per l’estinzione

dell’obbligazione: la norma attribuisce rilevanza non solo all’incapacità del creditore ma anche a

fatti sopravvenuti che non interferiscono con un’ipotetica volontà del creditore quando ha accettato

il pagamento ma che ne impediscano l’acquisizione di un vantaggio.

L’adempimento è già perfetto per estinguere l’obbligazione. Il creditore quando accetta l’esatto

adempimento non esercita alcuna autonomia negoziale ma adempie l’obbligo accessorio di

cooperare con il debitore: rispetto all’accettazione dell’adempimento non è richiesta alcuna

capacità del creditore.

Il legislatore ha deciso di ricondurre il rischio che la prestazione non si traduca in effettivo

vantaggio per il creditore incapace a carico del debitore: chi esegue si accolla il rischio di fatti

sopravvenuti estranei alla sua sfera di controllo che non costituiscono elementi strutturali

dell’adempimento, ma comunque idonei a pregiudicare il vantaggio del creditore.

La rilevanza del vantaggio nell’art.1190 c.c. rappresenta un’eccezione alla disciplina generale. Di

norma il vantaggio del creditore non compromette l’effetto solutorio della prestazione del debitore:

l’adempimento necessita del raggiungimento del risultato – così come individuato nell’obbligazione

– e non il vantaggio del creditore – mutevole e condizionato da fattori esterni.

Esempio: per il debitore che paghi un creditore capace è irrilevante il fatto che il creditore

scialaqui quanto ricevuto. L’adempimento è esatto e l’art.1190 c.c. non si applica.

Tutela analoga è prevista in materia di ripetizione dell’indebito ricevuto da un incapace. Art. 2039 Indebito ricevuto da un incapace.

L'incapace che ha ricevuto l'indebito, anche in mala fede, non è tenuto che nei limiti in cui ciò che ha ricevuto è stato rivolto a suo vantaggio .

L’art.2039 c.c. prescrive che, ove il destinatario di un indebito sia incapace, debba restituire al

solvens soltanto la parte della prestazione rivolta a suo vantaggio.

Ratio: l’incapace è impossibilitato a rivolgere a proprio vantaggio la prestazione di cui è

destinatario e può concretamente non giovarsi di quanto riceve, tanto dal debitore quanto dal

solvens in un indebito: è per questo che il legislatore decide di tutelarlo, trasferendo il rischio della

perdita di quanto riceve al soggetto che esegue la prestazione.

L’art.1190 c.c. non è applicabile in tutti quei casi in cui il creditore nell’accettare la prestazione ha

esercitato una qualche discrezionalità: in questi casi troveranno applicazione le regole sulla capacità

negoziale e sarà rilevante l’incapacità del creditore.

Esempio: accettazione dell’adempimento parziale ex art.1181 c.c.

L’art.1190 c.c. non è neppure applicabile quando il vantaggio successivo del debitore sia

impossibile: allora si applicherà la disciplina generale delle obbligazioni, rendendo irrilevante il

vantaggio del creditore.

Gli articoli 1190 e 2039 c.c. modificano il regime generale delle obbligazioni, subordinando

l’effetto solutorio della prestazione a una condizione sospensiva avente ad oggetto un evento

successivo ed incerto perché spesso non controllabile dal solvens: il vantaggio del creditore.

In conclusione:

- L’adempimento rimane atto dovuto sia da parte del debitore – che è obbligato – sia da parte

del creditore – che deve collaborare col debitore; non è né atto negoziale né atto volontario;


46

- L’adempimento non richiede né la capacità del debitore né quella del creditore;

- L’incapacità del debitore non rileva perché a lui si chiede soltanto un comportamento

oggettivamente conforme a quello dovuto, senza alcun animus solvendi;

- L’incapacità del creditore non rileva nell’adempimento – non ne è elemento strutturale –

bensì rileva al momento dell’adempimento – nonostante l’adempimento sia perfetto - come

criterio di liberazione del debitore con cui il legislatore, discrezionalmente, lo grava del

rischio del mancato vantaggio del creditore incapace.

ADEMPIMENTO PARZIALE

Il debitore può offrire al creditore l’esecuzione di una parte della prestazione dedotta

nell’obbligazione; il creditore ha il potere di accettare o non accettare l’adempimento parziale. Art. 1181 Adempimento parziale.

Il creditore può rifiutare un adempimento parziale anche se la prestazione è divisibile, salvo che la legge o gli usi dispongano diversamente.

Requisito necessario dell’adempimento parziale è la divisibilità della prestazione: una prestazione

indivisibile non può ricevere esecuzione frazionata e adempimento parziale.

Il creditore valuterà liberamente se accettare o meno l’offerta, a differenza dell’adempimento esatto

che deve accettare salvo l’eventualità di essere costituito in mora dal debitore.

L’adempimento parziale non è vero adempimento: non estingue - neppure in parte - l’obbligazione.

Anche se accettato dal debitore, la prestazione è quantitativamente difforme da quella dovuta e

insufficiente al raggiungimento del risultato utile.

Nonostante vi possa essere l’accettazione del creditore, questa è inidonea a realizzare la novazione

dell’obbligazione, in quanto carente della manifestazione non equivoca della volontà di novare il

rapporto obbligatorio.

L’adempimento parziale soddisfa un interessa specifico del creditore, diverso da quello che lo ha

indotto a convenire nell’obbligazione. I due interessi del creditore sono:

Interesse originario alla prestazione, quantitativamente completa;

Interesse successivo alla prestazione parziale, quantitativamente deficitaria.

La rilevanza e portata dell’interesse all’adempimento parziale concorre a determinare la scelta del

creditore di accettare o rifiutare.

Giacché l’adempimento parziale non è adempimento, esso non preclude l’inadempimento da

adempimento quantitativamente inesatto: in sede di inadempimento, dimostreremo che la

prestazione ricevuta in adempimento è restituibile dal creditore e che nell’ambito dell’impossibilità

parziale ex art.1258 c.c. l’adempimento parziale non è rifiutabile.

L’adempimento parziale assume importanza decisiva quando il creditore - parte di un contratto a

prestazione corrispettive - voglia la risoluzione del contratto per inadempimento. Art. 1455 Importanza dell'inadempimento.

Il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra.

L’art.1455 c.c. impedisce la risoluzione del contratto quando l’inadempimento ha scarsa

importanza: l’adempimento parziale può rendere di scarsa rilevanza l’inadempimento della

prestazione per la parte residua. Quindi si aggiunge un altro interesse del creditore:

Interesse alla risoluzione del contratto, quando l’obbligazione rientra in un contratto

sinallagmatico.

Se ne deduce che un’ulteriore ragione per cui il creditore possa avere interesse a rifiutare

l’adempimento parziale è che, accettandolo, si potrebbe precludere la possibilità di chiedere la

risoluzione per inadempimento perché il residuo della prestazione non compromette in modo

rilevante il suo interesse originario - idealmente già in parte soddisfatto.


47

Adempimento parziale a creditore incapace

L’effetto quasi matematico di precludere la risoluzione del contratto, comporta che l’accettazione

debba essere realizzata da creditore capace, ossia da un creditore che abbia consapevolezza dell’atto

di accettazione e dei suoi effetti: l’accettazione dell’incapace è impugnabile.

L’annullabilità dell’accettazione dell’adempimento parziale si fonda su ragioni diverse da quelle

esaminate nell’adempimento esatto: non si richiede che la prestazione frazionata sia rivolta a

vantaggio del creditore – come accade invece nell’art.1190 c.c. – bensì si tutela il suo interesse alla

risoluzione del contratto, che un incapace con l’accettazione verrebbe inconsapevolmente a

pregiudicare.

L’art.1181 c.c. si riferisce quindi ad un fatto diverso dall’adempimento di cui lascia ferma la natura

di atto dovuto: l’impugnabilità per incapacità protegge l’interesse alla risoluzione del contratto del

creditore e non avalla le teorie – già confutate – che vedono l’adempimento come atto negoziale o

volontario.

ADEMPIMENTO DEL TERZO

L’obbligazione può estinguersi anche per mano di un terzo che realizzi l’adempimento del terzo.

L’adempimento del terzo non è vero adempimento, piuttosto – come già visto – è un modo di

estinzione dell’obbligazione simile all’adempimento. Il terzo permette il raggiungimento del

risultato utile per il creditore, ma non esegue una prestazione conforme a quella dovuta dal debitore,

semplicemente perché ne cambia l’elemento soggettivo: la prestazione è eseguita da lui e non dal

debitore.

Nonostante sia la stessa legge a definire la fattispecie “Adempimento del terzo”, la locuzione più

corretta è certamente “Prestazione del Terzo”.

Il requisito soggettivo indispensabile perché si possa parlare di adempimento del terzo è la

consapevolezza del terzo di adempiere un debito altrui; se il terzo credeva di adempiere un debito

proprio o di altro debitore diverso dal debitore reale, si verifica un indebito soggettivo ex latere

solventis.

Rifiuto dell’adempimento del terzo

L’adempimento del terzo di norma non può essere rifiutato dal creditore che viene soddisfatto

comunque nel proprio interesse.

Tuttavia, vi sono dei casi in cui il creditore può rifiutare la prestazione: possiamo dedurne che se

l’adempimento del terzo fosse vero adempimento, il creditore non potrebbe mai rifiutare

l’adempimento.

Il creditore può rifiutare l’adempimento del terzo in due casi:

1. Interesse all’esecuzione personale del debitore Art. 1180 Adempimento del terzo.

L'obbligazione può essere adempiuta da un terzo, anche contro la volontà del creditore, se questi non ha interesse a che il debitore esegua personalmente la prestazione.

[…]

Il creditore rifiuta l’adempimento del terzo perché possiede un interesse a che sia il debitore - e

non altro soggetto - ad eseguire quella prestazione.

Tale interesse deve essere oggettivamente apprezzabile ed è diverso e ulteriore rispetto

all’interesse all’esatto adempimento.

Il codice previgente ammetteva il rifiuto solo per prestazioni infungibili, le quali negano

strutturalmente l’esecuzione da soggetto diverso dal debitore.


48

La vecchia norma risultava del tutto inutile: già dai principi generali poteva dedursi che

l’adempimento del terzo di una prestazione infungibile non poteva raggiungere il risultato utile

per il creditore, e quindi non era adempimento del terzo.

Il codice attuale codifica una norma con portata più ampia, sicché il creditore potrà rifiutare:

- L’adempimento del terzo di prestazione infungibile;

- L’adempimento del terzo di prestazione fungibile, quando abbia interesse all’esecuzione

personale da parte del debitore.

Esempio: il creditore rifiuta l’adempimento di un terzo in stato di dissesto economico, perché i

suoi creditori, in futuro, potrebbero esperire azioni revocatorie e recuperare quanto eseguito

dal terzo.

2. Contrarietà del debitore Art. 1180 Adempimento del terzo.

[…]

Tuttavia il creditore può rifiutare l'adempimento offertogli dal terzo, se il debitore gli ha manifestato la sua opposizione.

Il creditore acquista il facoltà di rifiutare l’adempimento del terzo quando il debitore manifesta

la sua contrarietà.

L’interesse del debitore ad eseguire personalmente, o comunque a che non adempia al suo posto

il terzo, giustifica la sua opposizione ma non basta di per sé a vincere un altro interesse: quello

del creditore a ricevere la prestazione, anche se da soggetto diverso dal debitore.

Tuttavia, se al sorgere dell’interesse del debitore il creditore ritenga più conveniente – alla luce

anche di interessi non oggettivamente apprezzabili – assecondare il debitore, potrà rifiutare

l’adempimento del terzo con un rifiuto che, senza l’opposizione del debitore, gli sarebbe

precluso.

Fattispecie particolari

È adempimento del debitore – e non del terzo - anche quello che in ragione della natura della

prestazione dovuta presuppone un’organizzazione di tipo imprenditoriale e un’esecuzione materiale

da parte di un soggetto diverso dal debitore, ma che tuttavia rientra nella sua organizzazione

imprenditoriale.

Esempio: nel contratto di appalto il debitore/appaltatore ha l’obbligo di eseguire l’opera. Anche se

l’opera è posta in essere dai dipendenti si ha comunque adempimento dell’appaltatore.

È adempimento del debitore anche quando l’esecutore materiale sia diverso dal debitore, ma

comunque presenti un qualche collegamento col debitore, a differenza di un terzo che è totalmente

estraneo al rapporto obbligatorio.

Esempio: una struttura ospedaliera adempie l’obbligo di cure sanitarie assunto mediante l’opera

del medico: l’adempimento è sempre del debitore.

Esempio: nell’obbligazione solidale il condebitore non esegue un adempimento del terzo rispetto

all’obblio di un altro condebitore.

Esempio: il fideiussore, l’accollante e l’espromittente non sono terzi rispetto al debitore principale.

Rilevanza pratica: in tutte le ipotesi esaminate non si applica l’art.1180 c.c.: il creditore dovrà

sempre accettare la prestazione.

Consideriamo adesso alcuni casi particolari in cui il creditore può rifiutare il pagamento.

Esempio: il soggetto che si atteggi a rappresentante del debitore, pur non essendolo, non effettua

un adempimento del terzo.


49

Non si realizza l’adempimento del terzo perché il falsus procurator adempie in nome e per conto

del debitore - quindi sostituendosi al debitore - e non come terzo – quale realmente è essendo privo

del potere di rappresentanza.

Nonostante non sia prevista dal codice, si ammette la ratifica del pagamento da parte del debitore:

se interviene la ratifica, c’è adempimento del debitore; se manca la ratifica si realizza un indebito

soggettivo ex latere solventis, perché il falsus procurator adempie pur non essendo lui l’obbligato.

Infine, il creditore potrà rifiutare l’adempimento offerto dal falsus procurator, proprio perché

ravvisi una carenza di potere di rappresentanza in chi, in realtà terzo rispetto al rapporto, dichiari

di adempiere per il debitore.

Esempio: il mandatario senza rappresentanza agisce in nome proprio ed esegue il pagamento per

conto del debitore/mandante. Esegue adempimento del terzo, senza alcun indebito.

Infatti il mandatario è terzo rispetto al creditore: il contratto di mandato realizza un rapporto

obbligatorio tra mandatario e mandante, senza coinvolgere il creditore.

La Giurisprudenza sostiene che se il mandatario senza rappresentanza adempie contro il divieto

del mandante o oltre i limiti del mandato realizzerebbe un indebito.

A ben vedere tuttavia, più che un indebito la prestazione rimarrebbe nell’ambito dell’adempimento

del terzo: se si superano i limiti del mandato, poco importa per il creditore, che è comunque terzo

rispetto al contratto di mandato; se c’è la contrarietà del debitore/mandante, potrà interessare al

creditore soltanto quando gli venga manifestata, giacché acquisirà il potere di rifiutare la

prestazione, ex art.1180/2 c.c.

Nel caso in cui il mandatario renda chiaro al creditore di adempiere per conto del debitore in base

ad un incarico si configura il fenomeno della delegazione di pagamento che soggiace alle sue

norme specifiche.

Cause dell’adempimento del terzo

Perché mai il terzo, per nulla obbligato verso il creditore, dovrebbe intaccare le proprie risorse per

estinguere un debito non proprio?

Certamente deve avere la proprie ragioni: al diritto interessa che vi sia una giustificazione causale.

Fra le cause più comuni di adempimento del terzo:

Accordo tra debitore e terzo

Il terzo si è obbligato in un contratto, magari in cambio di un corrispettivo, ad offrire

l’adempimento del terzo al creditore della controparte.

Surrogazione del terzo

Il terzo si offre di adempiere il debito non suo perché, piuttosto che estinguere l’obbligazione,

vuole surrogarsi al creditore e, presone il posto, pretendere per sé la prestazione da parte del

debitore.

La surrogazione è una modificazione soggettiva dal lato attivo dell’obbligazione; non è effetto

autonomo dell’adempimento del terzo, ma deve essere dichiarata dal creditore espressamente e

contestualmente alla ricezione della prestazione da parte del terzo; così l’art.1201 c.c.: Art. 1201 Surrogazione per volontà del creditore.

Il creditore, ricevendo il pagamento da un terzo, può, surrogarlo nei propri diritti. La surrogazione deve essere fatta in modo espresso e contemporaneamente al pagamento.

Il terzo potrà condizionare l’adempimento del terzo alla surrogazione nella posizione del

creditore: o si sostituisce al creditore o non paga nulla.

Donazione indiretta

Il terzo adempie per spirito di liberalità, senza volere niente in cambio.

Esempio: il padre solleva dai debiti il figlio.

Tuttavia l’adempimento del terzo è una donazione indiretta? E a chi è rivolta?

La Giurisprudenza suole scomporre il problema:


50

- Dal punto di vista del creditore, non c’è alcuna donazione in suo favore: il creditore riceve

quanto gli era dovuto, senza alcun arricchimento ulteriore.

Al contrario, ex art.769 c.c., la donazione, per definizione, realizza un arricchimento.

- Dal punto di vista del debitore, certamente c’è una donazione indiretta: il debitore è liberato

dall’obbligazione ricevendo un arricchimento pari all’importo che doveva.

La donazione indiretta non esige la forma solenne e soggiace a norme speciali nella disciplina

delle donazioni.

Rilevanza pratica: individuare la causa dell’adempimento del terzo individua la natura dell’atto – a

titolo gratuito o a titolo oneroso - e conseguentemente può mutare il regime applicabile alla

fattispecie.

Esempio: nell’ambito della revocatoria fallimentare si distinguono tempi e condizioni di

assoggettabilità all’azione revocatoria degli atti del debitore/fallito in base alla natura degli stessi:

- Art.64 L.F. per l’adempimento del terzo come atto a titolo oneroso;

- Art.67 L.F. per l’adempimento del terzo come atto a titolo gratuito.

Sorgono due questioni circa l’adempimento del terzo: all’adempimento del terzo sono applicabili le

norme dedicate all’adempimento parziale? E quelle relative all’adempimento del creditore

apparente?

Applicabilità all’adempimento del terzo dell’adempimento parziale

Applicare l’art.1189 c.c. all’ipotesi di un adempimento parziale significa ammettere che anche un

terzo – oltre al debitore - possa offrire al creditore una prestazione quantitativamente deficitaria

rispetto a quella dovuta dal debitore.

Si può ricorrere a un ragionamento a fortiori: se il creditore può rifiutare o accettare l’adempimento

parziale del debitore a maggior ragione potrà rifiutare o accettare l’adempimento parziale del terzo.

L’applicabilità all’adempimento del terzo dell’adempimento parziale è avvalorata anche dal diritto

positivo, precisamente dall’art.1240 c.c.: Art. 1240 Rinunzia a una garanzia verso corrispettivo.

Il creditore che ha rinunziato, verso corrispettivo, alla garanzia prestata da un terzo deve imputare al debito principale quanto ha ricevuto, a beneficio del debitore e di coloro che hanno prestato garanzia per l'adempimento dell'obbligazione.

Quando un terzo ha prestato una garanzia del debito al creditore, potrà liberarsi dalla garanzia

attraverso un accordo col creditore: il creditore rinuncia alla garanzia e il terzo paga un certo

corrispettivo; ma la somma ricevuta va sottratta al quantum dovuto dal debitore.

Quindi la previsione legislativa codifica un’ipotesi di adempimento parziale del terzo.

ADEMPIMENTO A CREDITORE APPARENTE

Art. 1189 Pagamento al creditore apparente.

Il debitore che esegue il pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere stato in buona fede.

Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla restituzione verso il vero creditore, secondo le regole stabilite per la ripetizione dell'indebito.

Quando il debitore adempie nelle mani di un soggetto che sembri legittimato a ricevere ma in verità

non lo è, esegue un adempimento a creditore apparente: il debitore è liberato e spetterà poi al vero

creditore agire contro il creditore apparente per ripetere quanto indebitamente ha ricevuto.

Nonostante la norma si riferisca al solo creditore, è opinione diffusa preferire alla rubrica della

norma – che parla di creditore apparente – la lettera della norma – che parla di legittimato a ricevere

apparente: l’art.1189 c.c. si applica quindi non solo ai pagamenti ricevuti da creditore apparente ma


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anche a quelli ricevuti da altri destinatari dell’adempimento, ex art.1188/1 c.c., sempreché

apparenti.

Requisiti

Perché si verifichi la fattispecie, ed il debitore sia liberato, è necessaria la compresenza di due

elementi, a cui poi la Giurisprudenza aggiunge un terzo:

Elemento oggettivo: obbiettiva apparenza.

Il debitore esegue sulla base di ragioni obbiettive che avrebbero indotto qualunque debitore a

confondere quel soggetto per un destinatario previsto dalla legge.

Elemento soggettivo: buona fede del debitore.

Il debitore deve essere convinto di effettuare la prestazione nei confronti del vero creditore.

Il debitore deve provare la propria buona fede, che non è presunta, e nel caso in cui versi in

colpa, seppur semplice e non grave, non può profittare degli effetti della buona fede.

La buona fede prevista da questa norma è ben diversa dalla buona fede delineata dall’art.1147

c.c. – possesso in buona fede - giacché quest’ultima è presunta e viene esclusa solo per colpa

grave.

Dalla necessità dell’elemento soggettivo si deduce che il debitore deve essere diligente anche

nell’identificare il soggetto legittimato a ricevere la prestazione: qualunque azione colposa/non

diligente, per quanto di lieve entità, gli impedirebbe la liberazione.

Concorso almeno colposo del creditore

Il creditore deve aver ingenerato, o partecipato ad ingenerare, l’apparente legittimazione del

terzo con un comportamento non necessariamente doloso, bensì anche colposo.

Da questo elemento si evince la necessità di una condotta diligente del creditore che non possa

trarre in inganno il debitore e si induce il creditore ad una maggiore auto-responsabilità.

L’introduzione giurisprudenziale di questo ulteriore requisito riduce l’ambito di applicazione

dell’istituto e rende più difficile la liberazione del debitore ex art.1189/1 c.c..

La Giurisprudenza poi, coerente con se stessa, estende l’applicazione di questo requisito anche

alle ipotesi di indicatario apparente e in generale ad ogni altro legittimato a ricevere apparente.

Ratio: l’ordinamento vuole tutelare l’affidamento incolpevole del debitore nella situazione di

oggettiva apparenza secondo cui il destinatario della prestazione sembra legittimato a riceverla.

Il legislatore realizza un bilanciamento di interessi fra debitore e creditore e - alle condizioni già

viste - fa prevalere l’affidamento incolpevole del debitore – che si li libera – sull’interesse del vero

creditore a ricevere la prestazione – dovrà poi lui agire contro il creditore apparente che ha ricevuto

indebitamente la prestazione, secondo l’art.1189/2 c.c.

Grava sul creditore il rischio di situazioni di apparenza che inducano il debitore ad adempiere verso

un creditore apparente.

È regola generale che la realtà debba prevalere sull’apparenza: ogni inversione deve essere prevista

con apposita normativa speciale. Vige quindi un principio di tassatività delle ipotesi di prevalenza

per l’apparenza, al fine di impedire un ricorso indiscriminato alla tutela dell’affidamento

incolpevole del consociato in una situazione non reale ma apparente.

Qualora manchino uno o più requisiti dell’art.1189 c.c., non può realizzarsi alcun adempimento a

creditore apparente; si verifica piuttosto un indebito soggettivo ex latere accipiendis, ossia dalla

parte del creditore: il debitore paga un accipiens non legittiamto a ricevere e guadagna azione di

ripetizione di quanto indebitamente pagatogli; contestualmente però permane l’obbligazione e il

creditore potrà esigere dal debitore la prestazione che gli spetta.


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Applicabilità all’adempimento del terzo dell’adempimento a creditore

apparente

Applicare l’art.1189 c.c. anche all’adempimento del terzo significa sostituire il terzo al debitore e

considerare liberato il debitore anche quando un terzo, in buona fede e indotto da un’apparenza

oggettiva, esegue la prestazione nelle mani di un creditore apparente.

Insomma, il terzo che si sbagli sul legittimato a ricevere, impedisce al vero creditore di agire contro

il debitore e lo costringe a rivalersi sul creditore apparente.

Vi sono due tesi sull’argomento, una a favore e una contraria:

La tesi a favore dell’applicabilità dell’art.1189 c.c. all’adempimento del terzo ricorre alle

seguenti osservazioni:

o Equiparazione tra terzo e debitore Il terzo è solvens nell’adempimento del terzo come il debitore è solvens nel semplice

adempimento: vi sarebbe una equiparazione tra debitore e terzo, giacché entrambi

eseguono la prestazione dovuta.

Fondamento normativo di questa equiparazione si rintraccia nell’art.1208 c.c. sulle

condizioni di validità dell’offerta con cui il debitore mette in mora il creditore:

l’offerta formale al creditore deve essere “fatta da persona che può validamente

adempiere”, quindi tanto dal debitore quanto dal terzo, che ricevono così un identico

trattamento.

o Apparenza oggettiva del creditore

L’apparenza oggettiva è un’apparenza idonea a indurre in errore qualunque soggetto:

tanto il debitore quanto il terzo.

Questa Dottrina vorrebbe estendere la tutela prevista dall’art.1189 c.c.: sarebbe meritevole

di tutela non solo l’affidamento del debitore sull’apparenza del creditore, ma anche

l’affidamento del terzo.

La tesi contraria all’applicabilità dell’art.1189 c.c. all’adempimento del terzo oppone le

seguenti ragioni:

o Apparenza come rischio a carico del creditore

Il creditore deve attivarsi per evitare la formazione di situazioni d’incertezza circa il

soggetto legittimato a ricevere la prestazione.

È ragionevole ritenere che il vero creditore debba prevenire e risolvere eventuali

fenomeni di apparenza nei confronti del solo debitore – con cui ha istaurato un

contatto giuridico - e non di qualunque soggetto dell’ordinamento - come il terzo.

o Tassatività della prevalenza dell’apparenza sulla realtà

L’ordinamento favorisce nella generalità dei casi la realtà rispetto all’apparenza: solo

in rari ed espliciti ipotesi, da un valore giuridico all’apparenza: ma lo deve fare con

apposite norme speciali.

Per far prevalere l’apparenza alla realtà – e applicare la regola dell’art.1189 c.c. –

sarebbe necessaria quindi un’apposita norma del legislatore: ma tale norma manca.

Questa corrente vorrebbe quindi impedire la liberazione del debitore quando un terzo abbia

eseguito la prestazione dovuta dal debitore nelle mani di un creditore apparente: si rafforza

la tutela del creditore – che può pretendere la prestazione dal debitore e non dal creditore

apparente – a discapito della tutela del debitore – che dovrà eseguire nelle mani del vero

creditore – e del terzo - che deve ripetere quanto pagato al creditore apparente.


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TIPOLOGIE DI PRESTAZIONI

L’adempimento necessita del comportamento dovuto, ossia dell’esecuzione della prestazione.

La prestazione, abbiamo già visto, deve avere contenuto patrimoniale, o in senso oggettivo o in

senso soggettivo.

Esistono tre diverse tipologie di prestazioni, in cui si concretizza la condotta del debitore che

adempie l’obbligazione. Le prestazioni possono essere:

a) Prestazioni di dare o consegnare

Le prestazioni di dare ricomprendono un’ampia varietà di ipotesi: si può trattare di trasferire

il diritto e non solo il bene nella sua materialità;

b) Prestazioni di fare o di facere

Le prestazioni di facere vedono la centralità della regola della diligenza;

c) Prestazioni di non fare o di facere

Le prestazioni di non facere richiedono un comportamento negativo.

Non può esserci per loro ritardo: o c’è o non c’è adempimento.

Esempio: patto di non concorrenza.

Alle prime tre categorie, alcuni ne introducono un quarta:

d) Prestazione di garanzia

La prestazione ha per oggetto una garanzia e non un obbligo.

Critica: il soggetto passivo non sarebbe vero debitore, perché responsabile di un risultato

che non è funzionalmente legato ad un suo obbligo. Solo al verificarsi dell’evento –

insolvenza del debitore principale – il garante deve eseguire una prestazione – quasi sempre

un’obbligazione pecuniaria.

Molti in Dottrina non annoverano fra le prestazioni riconducibili all’obbligazione quelle di

garanzia.

Esempio: nella compravendita, l’alienante/venditore è obbligato a prestare una garanzia

per vizi della cosa venduta ex art.1490 c.c.

La norma pone a carico del venditore la responsabilità per i vizi della cosa compravenduta,

anche se non è stato lui a cagionarli: egli è tenuto a garantire che la cosa venduta sia

immune da vizi. Anche se il vizio della cosa non dipende dal venditore, egli è comunque

responsabile dei vizi indipendentemente dell’obbligo funzionale a garantire quel risultato.

I vizi della cosa perciò vanno oltre il rapporto obbligatorio.

Analizziamo ora nello specifico la prima categoria di prestazioni:

a) Prestazioni di dare o consegnare

La prestazione di dare pone un obbligo di trasferire la proprietà di un bene: c’è un atto di

volontà a cui segue un atto dovuto di consegna materiale del bene.

Le modalità sono assimilabili a quelle del negozio traslativo.


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Ricordiamo però che se anche è distinguibile l’atto di volontà e l’atto dovuto, il nostro

ordinamento prevede il trasferimento con la manifestazione della volontà: è il principio

consensualistico, codificato all’art.1376 c.c.: Art. 1376 Contratto con effetti reali.

Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata , la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.

La prestazione di consegnare realizza la consegna materiale del bene senza il trasferimento

del diritto di proprietà su di essa.

Esempio: obbligo del vettore di consegnare la merce al destinatario.

Obbligo di dare cose determinate solo nel genere

La prestazione di dare può avere ad oggetto cose appartenenti ad una certa categoria o

genus, le quali necessitano dell’individuazione, perché su tutte quelle appartenenti alla

categoria, siano individuate quelle oggetto del trasferimento fra le parti. Art. 1178 Obbligazione generica.

Quando l'obbligazione ha per oggetto la prestazione di cose determinate soltanto nel genere, il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media.

Anche quando debitore e creditore non trovino accordo sulla qualità delle cose da trasferire,

il debitore può fare offerta reale delle cose appartenenti al genus di qualsiasi qualità, purché

non inferiore alla media.

Un problema particolare si riscontra quando il debitore sia tenuto a trasferire la proprietà di

cose determinate solo nel genere: quando si realizza il trasferimento della proprietà?

Il creditore non potrà divenire proprietario al sorgere dell’obbligazione, giacché la cosa non

è ancora individuata: solo con l’individuazione della res, potrà realizzarsi l’effetto traslativo

del contratto.

Non si applica quindi l’art.1376 c.c. – dove il trasferimento si realizza all’atto del contratto –

bensì l’art.1378 c.c.: Art. 1378 Trasferimento di cosa determinata solo nel genere.

Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento di cose determinate solo nel genere la proprietà si trasmette con l'individuazione fatta d'accordo tra le parti o nei modi da esse stabiliti . Trattandosi di cose che devono essere trasportate da un luogo a un altro, l'individuazione avviene anche mediante la consegna al vettore o allo spedizioniere.

L’art.1378 c.c. lascia libere le parti di pattuire le modalità di individuazioni della res,

fissando un criterio presuntivo nel caso di trasporto delle cose: la consegna al vettore di cose

specifiche vale come individuazione.

In verità, l’individuazione della res è presupposto necessario per il trasferimento della

proprietà, ma l’ordinamento lascia all’autonomia privata la definizione delle modalità di

individuazione della cosa oggetto della prestazione, e non già la disponibilità dell’effetto

traslativo del contratto: l’istituto quindi non può essere confuso con una riviviscenza del

vecchio pagamento traslativo.

Inoltre, l’accordo delle parti indicato dall’art.1378 c.c. è solo una delle possibili modalità di

individuazione della cosa trasferita.

Esempio: separazione della cosa direttamente alla consegna.

La Cassazione ha poi ammesso l’applicazione dell’art.1378 c.c. anche ai beni immobili,

quando i beni immobili sono ricondotti dalle parti ad una categoria di immobili ritenuti dalle

parti fungibili.

Esempio: lotti di terreno o appartamenti di un condominio.


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Rilevanza pratica: il trasferimento della proprietà trasferisce il rischio del perimento

fortuito della cosa: per le cose di genere, il trasferimento avviene al momento

dell’individuazione.

Individuare la cosa significa individuare chi subirà gli effetti del perimento fortuito secondo

brocardo latino: res perit domino.

Obbligo di custodire

Art. 1177 Obbligazione di custodire.


Chi si obbliga a consegnare una cosa, deve anche custodirla e risponde nel caso di

inadempimento dell’obbligo di custodire.

Nelle obbligazioni concernenti cose di genere, se queste sono individuate, a esse si riferisce

l’obbligo di custodia; se non sono individuate – e non c’è trasferimento della proprietà – non

può esserci custodia: per il creditore è indifferente la sorte delle cose non sue, purché alla

scadenza gli vengano consegnate cose – ora sì individuate – non viziate.


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DILIGENZA DEL BUON PADRE DI FAMIGLIA

Il debitore deve eseguire la prestazione dovuta con la diligenza del bonus pater familias. Art. 1176 Diligenza nell'adempimento.

Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.

[…]

La nozione di bonus pater familias si rinviene nel diritto romano, dove con questa espressione si

qualificava il soggetto di diritto dell’ordinamento giuridico.

La norma nasce come generalizzazione di un obbligo integrativo/strumentale di custodia, proprio

delle obbligazioni di consegnare una cosa determinata e previsto all’art.1177 c.c. Art. 1177 Obbligazione di custodire.


Attraverso l’art.1176/1 c.c., tale obbligo diventa parametro dell’esatto adempimento.

La prestazione inferiore a quella che realizzerebbe il buon padre di famiglia, integra inadempimento

per adempimento inesatto.

Il legislatore del 1942 ha voluto abbandonare il criterio utilizzato dal codice previgente: il criterio

della diligenza quam in suis, cioè della diligenza impiegata dal debitore nella gestione dei suoi

propri affari. Tale criterio soggettivo si riferiva alla sola persona del debitore coinvolta

dall’obbligazione e mancava dell’astrattezza e unitarietà propria della diligenza del buon padre di

famiglia.

La diligenza del buon padre di famiglia è un parametro:

astratto perché si applica in maniera uguale a tutti i debitori, prescindendo dai loro caratteri

soggettivi;

unitario perché norma generale che coinvolge la generalità delle obbligazioni.

Cos’è la diligenza del buon padre di famiglia?

Nel tentativo di ricostruire una risposta valida a questa domanda, si sono formate diverse teorie:

Secondo una prima ricostruzione il debitore nell’adempimento dell’obbligazione deve

impiegare la diligenza ordinaria dell’uomo medio, cioè quella diligenza che solitamente i

debitori impiegano nell’adempimento delle obbligazioni.

Quindi la diligenza sarebbe un criterio statico e oggettivo – a differenza della diligenza quam in

suis, che è criterio soggettivo – nonché statistico perché dato dalla media dei comportamenti dei

debitori.

Critica: questa diligenza presenta un notevole inconveniente, ossia l’abbassamento

progressivo della diligenza media: il concetto di diligenza media rischia di degenerare in

mediocrità.

Il debitore è agente economico auto-interessato e razionale e perciò tende ad adempiere facendo

il minimo sforzo, ove ogni sforzo è un costo; ne consegue che la diligenza intesa come diligenza

media, per effetto dei consecutivi adempimenti con ridotta diligenza, si abbasserebbe

progressivamente realizzando un abbassamento progressivo della qualità degli adempimenti.

Infatti ogni criterio di media proviene da un dato statistico: se ogni debitore peggiora la sua

prestazione – perché così ne ha un risparmio – nell’individuazione della diligenza media si

utilizzeranno parametri inferiori, con la fissazione di una diligenza inferiore alla precedente.

Alla base di tale inconveniente sta l’assunto che la diligenza dell’uomo medio sarebbe legata

alla condotta di una sola parte del rapporto obbligatorio, cioè al solo debitore.


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Altra critica attiene a un argomento letterale: l’art.1176 c.c. parla della diligenza del buon padre

di famiglia e non della diligenza dell’uomo medio.

Secondo una interpretazione più fedele alla lettera dell’art.1176 c.c., la diligenza del buon

padre di famiglia dovrebbe parametrarsi ad un criterio che misura l’esattezza

dell’adempimento ricorrendo a valutazioni di doverosità fatte dalla collettività dei consociati,

nel contesto sociale, e che così contemperano i diversi punti di vista sia dei debitori che dei

creditori.

Tale criterio sarebbe un criterio dinamico, soggettivo e deontologico: il debitore deve adempiere

non come lui valuti più opportuno, ma come il contesto sociale ritiene più opportuno.

Si tratta di una clausola generale che consente di desumere la regola concreta di condotta da

criteri etici diffusi nel contesto sociale: l’impegno che il debitore deve impiegare

nell’adempimento è quello che si considera giusto e doveroso; il giudice chiamato ad accertare

l’inadempimento deve farsi interprete di questi criteri etici dalla fonte sociale.

In conclusione, la diligenza del buon padre di famiglia ex art.1176/1 c.c. prescrive una certa qualità

della condotta del debitore, che nell’adempiere la propria prestazione deve curare con l’attenzione,

la prudenza e la preparazione proprie del buon padre di famiglia, ossia parametrate alle valutazioni

del contesto sociale.

L’imputazione della negligenza – contrario della diligenza - avviene con criterio soggettivo: è

necessaria almeno da colpa del debitore.

Anche se il debitore conformasse la propria prestazione al criterio di diligenza del buon padre di

famiglia, non è detto che infine l’interesse del creditore alla prestazione venga soddisfatto perché

potrebbe non essere raggiunto quel risultato oggettivo a cui il creditore ha diritto.

Esempio: l’artigiano deve eseguire una riparazione, nonostante la diligenza finisce per rompere

l’oggetto. Questo non significa che ci sia responsabilità del debitore, sicuro è che non c’è

adempimento dell’obbligazione. La diligenza è tendenzialmente misura dell’esatto adempimento

ma non è sufficiente di per sé a concretizzare un esatto adempimento della prestazione.

Infatti accanto al criterio generale della diligenza del buon padre di famiglia, il legislatore individua

altri parametri di diligenza – vedremo non sostitutivi alla diligenza del buon padre di famiglia -

come la perizia ex art.1176/2 c.c.

PERIZIA

Art. 1176 Diligenza nell'adempimento.

[…]

Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.

Nelle obbligazioni inerenti l’esercizio di attività professionale, la prestazione deve essere eseguita

valutando le regole tecniche proprie della natura dell’attività esercitata.

Il secondo comma prima facie potrebbe contraddire l’unitarietà della nozione della diligenza del

buon padre di famiglia di cui al primo comma: sembrerebbe mancare un criterio unitario di

diligenza; ci sarebbero piuttosto diversi criteri a seconda della natura dell’attività esercitata.

In realtà l’unitarietà della nozione della diligenza del buon padre di famiglia resta.

Nell’art.1176/2 c.c. non si tratta più della diligenza in senso proprio, come dovere di attenzione,

impegno, sforzo che il debitore deve spendere nell’adempimento, ma si tratta di un concetto

diverso.


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Che cos’è allora la perizia?

È parametro della sufficienza dell’impegno profuso dal debitore nell’esecuzione della prestazione

dovuta. Si applica solo quando la prestazione inerisce un’attività professionale e impone

l’osservanza delle regole tecniche prescritte in quella determinata professione con riguardo alla

natura dell’attività svolta.

Si richiede che la prestazione offerta dal debitore sia conforme oggettivamente alle regole tecniche

dell’attività professionale esercitata perché l’adempimento sia qualitativamente esatto.

Diligenza e perizia

Il secondo comma dell’art.1176 c.c. non esclude nell’esercizio dell’attività professionale la

diligenza prevista al primo comma, ma aggiunge un altro criterio di esattezza di misura

dell’adempimento: la perizia.

Il debitore deve adempiere non solo con perizia ma anche con diligenza.

Una conferma di questa interpretazione è stata elaborata da Luigi Mengoni facendo riferimento

all’art.2236 c.c. riguardante il contratto d’opera professionale.

Art. 2236 Responsabilità del prestatore di opera.

Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.

Con riguardo alla professione d’opera intellettuale il debitore è responsabile solo per dolo o colpa

grave, mentre la responsabilità è esclusa nei casi di colpa non grave.

Mengoni osserva che, se si interpretasse la perizia come criterio sostitutivo della diligenza, allora il

prestatore d’opera risponderebbe di una responsabilità ridotta – solo per dolo e colpa grave – per

tutta la prestazione: quindi si disincentiverebbe il debitore dal prestare l’attenzione massima proprio

quando c’è un problema tecnico di particolare difficoltà, perché la disattenzione integrerebbe colpa

non grave – per la quale non è responsabile.

L’esito è paradossale e inaccettabile. Si desume che le premesse che hanno portato a questa

conclusione non sono valide: perizia e diligenza devono essere due concetti diversi e autonomi.

La ratio della norma non è quindi escludere la responsabilità del debitore per violazioni della

diligenza con colpa non grave: piuttosto, egli risponderà della mancanza di diligenza anche per

colpa non grave.

La ratio della norma è piuttosto ridurre la responsabilità del debitore ai soli casi di colpa grave e

dolo in riferimento alla perizia.

I problemi tecnici di speciale difficoltà necessitano sì di perizia, ma non potrà pretendersi per legge

dal prestatore d’opera la perizia massima – e chiamarlo a rispondere anche per colpa semplice: così

facendo si finirebbe col disincentivare l’assunzione da parte del prestatore d’opera dell’obbligo di

eseguire una prestazione in casi particolarmente complessi, lasciando il committente

nell’impossibilità o estrema difficoltà di trovare un soggetto che esegua una prestazione di cui ha

bisogno.

In conclusione, così interpretata la norma impone che il debitore, nell’eseguire la prestazione, non

solo è obbligato ad usare la diligenza del buon padre di famiglia – per cui deve essere responsabile

anche per colpa non grave - ma deve anche offrire una prestazione oggettivamente conforme a certi

standard, che consistono nella conformità alle regole tecniche di una particolare attività – ossia di

eseguire con perizia, della quale è responsabile solo per dolo e colpa grave.

Se così non fosse, l’esito sarebbe paradossale.


59

Perizia come diligenza impropria

Il legislatore fa spesso riferimento a un concetto di perizia nel significato di di abilità tecnica o

anche di diligenza: ma tale diligenza è intesa in senso lato e anche improprio.

Si richiede al debitore insieme diligenza e perizia, col risultato che il debitore deve non solo

impegnarsi in quello che fa ma deve sapere quello che fa.

Questa assimilazione impropria tra diligenza e perizia ha un’origine storica che è risalente nel

tempo al tardo diritto romano: è nata con la trasposizione nella responsabilità contrattuale di un

principio elaborato nell’ambito della responsabilità extracontrattuale; tale principio era

l’assimilazione dell’imperizia alla colpa.

Nella responsabilità contrattuale si riteneva che nella colpa fossero riconducibili sia la negligenza

che l’imperizia, corrispondenti negativi, rispettivamente, della diligenza e della perizia.

Questa equiparazione era infine accettabile perché la responsabilità extracontrattuale si fondava - e

si fonda in parte ancora oggi - sulla colpa come criterio soggettivo d’imputazione.

La colpa quindi accomunerebbe negligenza e imperizia: si imputavano entrambi secondo un criterio

soggettivo di colpa.

Ma quando questo principio fu trapiantato nella responsabilità contrattuale, creò non pochi

problemi.

Nella responsabilità contrattuale l’elemento costitutivo della responsabilità non è la colpa bensì il

fatto oggettivo dell’inadempimento, che si verifica ogniqualvolta il debitore procuri al creditore un

risultato quantitativamente o qualitativamente inferiore a quello dovuto, a prescindere

dall’eventuale colpa e fatta salva solo l’impossibilità della prestazione ex art.1218 c.c.

Se il debitore non offre una prestazione oggettivamente conforme a quella dovuta non ha adempiuto

esattamente, e anche se non adempie esattamente perché la prestazione sia divenuta impossibile non

per sua colpa, non può configurarsi un adempimento: l’obbligazione si estingue per altra causa.

Allo stesso modo il mancato adempimento non può essere equiparato alla colpa intesa come

mancata diligenza, perché l’inadempimento può prescindere dalla colpa.

Non c’è colpa alcuna, e così viene meno il collegamento tra imperizia e negligenza: adesso

diventano concetti separati.

L’imperizia non può essere equiparata alla negligenza come specificazione della mancanza di colpa,

in quanto non emerge dalle modalità con cui il debitore si è comportato bensì dalla sua condotta.

La perizia diversamente dalla diligenza non si coglie dal comportamento del debitore, ma la si

desume dal risultato.

Tant’è che il debitore negligente per avventura potrebbe adempiere la prestazione dovuta.

Questo discorso non vale per l’imperizia perché finché non si realizza un risultato oggettivamente

conforme alle regole tecniche di quell’attività professionale, non si può parlare di perizia; si tratta di

un criterio oggettivo.

Quindi l’imperizia, che impropriamente il secondo comma dell’art.1176 c.c. chiama diligenza,

attiene al concetto d’inadempimento della prestazione, non di colpa.

Perché l’imperizia non è colpa

Alcuni sostenitori delle teorie soggettivistiche, nel tentativo di recuperare la colpa nella

responsabilità contrattuale come misura dell’esatto adempimento, hanno sostenuto che perché la

prestazione sia inesatta ci deve essere una qualche colpa del debitore – pure nella imperizia: tale

colpa consisterebbe nel fatto che egli ha accettato di obbligarsi a una prestazione che è superiore

alle proprie capacità e abilità.


60

Critica: questa ricostruzione è dogmaticamente scorretta: si trasformerebbe il fatto oggettivo

dell’inadempimento – che importa responsabilità contrattuale - in una colpa del tutto assimilabile

alla culpa in contrahendo.

La colpa del debitore si verificherebbe nel momento in cui il debitore assume l’obbligazione che il

buon padre di famiglia diligentemente non avrebbe assunto.

Ma la responsabilità precontrattuale ha diversi indici di calcolo del risarcimento dovuto. Il debitore

che negligentemente si sia assunto un’obbligazione che non può ottemperare, sarebbe obbligato a

risarcire soltanto il c.d. interesse negativo: il debitore dovrebbe risarcire solo danni che non si

sarebbero verificati se non avesse accettato l’incarico.

Il debitore avrebbe così da pagare una somma ben inferiore a quella risarcibile ex art.1218 c.c.

Questa conclusione non è coerente con la realtà dei fatti: il debitore ha assunto l’obbligazione e

dunque è tenuto al risarcimento di tutti i danni, e non solo dell’interesse negativo del creditore.

Questa costruzione interpretativa, proiettata all’apposizione di un criterio soggettivo – la colpa –

nella imputazione dell’imperizia, non regge: se ne deduce che questo riferimento alla culpa in

contraendo per assimilare l’imperizia alla colpa non è accettabile.

In conclusione, l’art.1176 c.c. parla di diligenza ma descrive due concetti diversi:

1 comma: Diligenza in senso proprio, riferita alla condotta del debitore;

La diligenza è parametro dello sforzo e dell’attenzione che il debitore deve porre

nell’adempimento dell’obbligazione e si ricollega alla conformità del comportamento alle

prescrizioni consolidate nel contesto sociale;

La negligenza è imputata con un criterio soggettivo, ossia per colpa del debitore.

2 comma: Perizia come diligenza in senso improprio: non si sostituisce bensì si somma alla

diligenza del 1 comma.

La perizia è parametro della prestazione che deve essere eseguita in ambito professionale

e si ricollega alla conformità della prestazione a quella richiesta dalle regole tecniche.

L’imperizia è imputata secondo un criterio oggettivo riferito al risultato del comportamento

del debitore.

OBBLIGAZIONI DI MEZZI E OBBLIGAZIONI DI RISULTATO

Esistono obbligazioni di mezzo e obbligazioni di risultato?

La Cassazione Sezione Unite con una nota sentenza del 2001 ha scardinato tale distinzione,

introducendo la nozione di risultato in tutte le obbligazioni.

In ogni caso, in passato si era consolidata l’opinione che le obbligazioni dovessero distinguersi in

due macro-categorie:

Le obbligazioni di mezzi, per le quali la prestazione del debitore consisterebbe

esclusivamente nell’impiego di certi mezzi, ossia nell’esecuzione di una condotta diligente

dovuta indipendentemente dalla realizzazione del risultato

Le obbligazioni di risultato, in cui il debitore sarebbe tenuto alla realizzazione del risultato

utile, con concorso di diligenza e perizia.

Rilevanza pratica: la questione relativa alla distinzione dottrinale tra obbligazione di mezzi e

obbligazione di risultato aveva una rilevanza notevole:

- innanzitutto ammettere la distinzione fra obbligazioni di mezzo e di risultato comportava

una distinzione funzionale fra obbligazioni: tale distinzione ne differenziava il regime di

responsabilità da applicarsi.


61

- inoltre, mutava l’onere della prova nella responsabilità: mentre nelle obbligazioni di risultato

spetterebbe al debitore dimostrare il raggiungimento del risultato utile, nelle obbligazioni di

mezzi sarebbe il creditore ad essere gravato della prova della negligenza del debitore.

Alla base della Dottrina che distingueva queste due categorie di obbligazioni stava una distinzione

concettuale, sviluppata sulle obbligazioni di fare.

La teoria è superata attraverso la risoluzione di due equivoci, che danno la dimensione degli

inconvenienti pratici a cui si prestava la teoria:

Equivoco sul concetto di diligenza Alla base di questa tesi, vi è il medesimo equivoco terminologico già visto circa il modo di

intendere la diligenza, che consiste nell’utilizzare il termine diligenza in senso improprio

leggendo l’art.1176/2 c.c.

Quando la legge si riferisce a un comportamento diligente del debitore, non intende far

convergere la perizia – intesa erroneamente come una forma di diligenza sostitutiva a quella

prevista nell’art.1176/2 c.c. – nella condotta e rendere rilevante solo la condotta, a danno del

risultato. Piuttosto vuol intendere che il debitore deve eseguire diligentemente la prestazione e

insieme deve raggiungere un risultato conforme a quello prescritto dalle regole tecniche della

prestazione – adottando la perizia.

Esempio: quando si dice che il medico è obbligato a impiegare diligentemente i mezzi necessari

per curare il paziente, si fa riferimento a quel concetto di diligenza lato e improprio dell’art.

1176/2 c.c. che abbiamo già visto, ossia alla perizia. Infatti è pacifico che il medico non solo

deve essere diligente ma deve anche eseguire la prestazione in modo conforme alle regole

tecniche della professione.

Il medico è tenuto a una prestazione oggettivamente conforme a quella dovuta, deve offrire un

risultato conforme alle regole della sua professione, dunque il suo sforzo deve tradursi in un

risultato.

I sostenitori della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, ritenevano invece che il

medico fosse soltanto obbligato a una condotta diligente, e non già ad un risultato ispirato

dalla perizia, quale la prestazione medica conforme allo standard di prestazioni simili.

Il superamento dell’equivoco sulla diligenza mette in evidenza che in ogni obbligazione c’è un

risultato che il creditore ha diritto ad ottenere e che l’adempimento non può prescindere

dall’interesse del creditore alla prestazione.

Equivoco sui concetti di mezzo e risultato

Altro equivoco terminologico interessava mezzo e risultato.

Le nozioni di mezzo e di risultato non sono concetti assoluti ma relativi che cambiano portata in

relazione allo scopo: lo stesso fatto può essere considerato sia un mezzo che un risultato a

seconda dell’obiettivo che si assume come termine di riferimento.

Se si distinguono le obbligazioni di mezzo da quelle di risultato si assolutizza tale distinzione e

si induce a credere che esistono obbligazioni in cui il creditore è soddisfatto anche se non è stato

raggiunto il risultato.

Questo è un altro argomento critico avverso alla distinzione delle due categorie di obbligazioni.

Attualità della distinzione

Adesso potremmo considerare del tutto inutile tale distinzione tra obbligazioni di mezzi e

obbligazioni di risultato, forti dei ragionamenti fatti e confortati dalle pronunce della

Giurisprudenza.


62

Tuttavia è tramite l’analisi di questa distinzione – che comunque è sopravvissuta per anni - che può

meglio comprendersi l’atteggiarsi del rapporto obbligatorio nelle sue diverse declinazioni.

Questa distinzione in realtà ha un fondo di verità: le obbligazioni possono distinguersi, caso per

caso, a seconda che presentino una maggiore o minore distanza tra il risultato dovuto dal debitore e

la realizzazione dell’interesse finale del creditore; ma tale distinzione è sempre solo quantitativa.

Ci sono casi in cui la prestazione del debitore soddisfa immediatamente l’interesse finale del

creditore e in questi casi possiamo ravvisare quelle vecchie obbligazioni di risultato.

Esempio: l’imbianchino che imbianca la casa del committente realizza col risultato utile

direttamente anche l’interesse del creditore.

Ci sono però dei casi in cui il risultato dovuto è uno strumento che dà inizio a una serie di atti che

sono teleologicamente orientati a soddisfare l’interesse finale del creditore, atti che spesso sfuggono

alla sfera di controllo del debitore: queste sono le vecchie obbligazioni di mezzo.

Esempio: il medico esegue correttamente un’operazione medica, raggiungendo il risultato utile

proiettato all’interesse del creditore: tuttavia solo fattori successivi – reazione fisica ed

immunitaria del paziente all’intervento – possono in ultima analisi decidere se l’interesse del

paziente verrà materialmente soddisfatto – ossia la sua guarigione.

In conclusione, oggi della vecchia distinzione tra obbligazione di risultato e di mezzi rimane

qualcosa: si può realizzare una distinzione quantitativa fra le obbligazioni e così comprenderle

meglio. Tuttavia nel farlo non si può – come avveniva in passato – né mettere in discussione che un

risultato debba esserci sempre, né giustificare una diversa disciplina della responsabilità per

inadempimento: posto che tutte le obbligazioni per essere adempiute esattamente implicano il

raggiungimento di un risultato, allora la disciplina della responsabilità non può che essere uguale

per tutte.


63

INADEMPIMENTO

L’inadempimento si verifica quando il debitore non segue la prestazione dovuta o la esegue non

esattamente.

L’inadempimento fonda la responsabilità contrattuale ex art.1218 c.c. È proprio nell’art.1218 c.c.

che si perviene alla determinazione di cosa sia l’inadempimento. Art. 1218 Responsabilità del debitore.

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

L’inadempimento non estingue l’obbligazione: questa permane ma ne muta il contenuto.

All’obbligo di eseguire la prestazione si sostituisce l’obbligo di risarcire il danno da

inadempimento.

L’inadempimento nel nostro codice ha una specifica disciplina normativa: non è visto come un fatto

puramente residuale e negativo rispetto all’adempimento, ma ha una sua propria consistenza e

autonomia.

L’autonomia dell’inadempimento può spiegarsi con le seguenti ragioni:

Talvolta l’inadempimento si estrinseca in una condotta positiva del debitore: è inadempimento

anche l’inesatto adempimento della prestazione;

L’inadempimento produce esso stesso conseguenze giuridiche, a norma di legge.

Dunque, da un lato non produce l’effetto tipico dell’adempimento e comune anche ad altri

fenomeni, ovverosia l’estinzione dell’obbligazione, mentre dall’altro realizza degli altri effetti

propri dell’inadempimento.

Esempio: il più importante di questi effetti, dal punto di vista sia della frequenza statistica ma

anche dall’importanza giuridica, è la responsabilità del debitore ex art.1218 c.c.

È perciò scorretto pensare all’inadempimento come al rovescio della medaglia dell’adempimento:

ove manchi l’adempimento, non sempre c’è inadempimento.

Tipologie di inadempimento

Se l’inadempimento è una nozione unitaria, tuttavia potrà realizzarsi con diverse modalità:

possiamo quindi distinguere diverse tipologie di inadempimento, tutte desumibili dal tenore letterale

dell’art.1218 c.c.

INADEMPIMENTO ASSOLUTO E DEFINITIVO

Nell’adempimento assoluto e definitivo la prestazione non è stata eseguita neppure in parte dal

debitore ed è diventata impossibile. L’inadempimento assoluto e definitivo è desumibile dall’art.1218 c.c., in particolare dalle parole:

“[…] l'inadempimento […] è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da

causa a lui non imputabile.”

L’inadempimento assoluto e definitivo è un fatto oggettivo – impossibilità di adempiere - provocato

da una causa; tale causa può essere imputabile o non imputabile al debitore:

o Impossibilità dell’adempimento per causa non imputabile al debitore

Il debitore non è responsabile dell’inadempimento quando la causa che ne provochi

l’impossibilità non è imputabile a sua colpa/negligenza.

Si badi che deve essere imputabile al debitore non già l’inadempimento ma la causa che rende

impossibile la prestazione.

o Impossibilità dell’adempimento per causa imputabile al debitore


64

Il debitore è responsabile dell’inadempimento perché ha dato causa all’impossibilità:

l’impossibilità gli è imputabile soggettivamente.

Il debitore è responsabile contrattualmente – quando causa l’impossibilità – non della

causazione dell’impossibilità bensì perché ha impedito il raggiungimento dello scopo.

In entrambe le ipotesi l’inadempimento è l’opposto speculare dell’adempimento: se c’è

impossibilità di adempiere – quindi manca l’adempimento – c’è inadempimento assoluto e

definitivo.

Inadempimento e impossibilità

Tuttavia sorge un problema di sistema circa la compresenza nell’art.1218 c.c. delle nozioni di

inadempimento e di impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore.

L’art.1256 c.c. prevede che l’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore

estingue l’obbligazione. Art. 1256 Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea.

L'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile.

Ma l’art.1218 c.c. parla pure di una impossibilità: ma tale impossibilità – per causa imputabile o

meno al debitore - cagionerebbe l’inadempimento.

Estinzione dell’obbligazione e inadempimento della stessa sono ipotesi opposte: come può

realizzarsi un inadempimento se l’obbligazione inadempiuta non c’è più perché estinta?

Il debitore deve adempiere un’obbligazione che è esistente e che lo vincola, ma se l’obbligazione è

estinta – per impossibilità - come potrebbe adempierla o magari non adempierla?

Il debitore è certamente responsabile dell’inadempimento nell’ipotesi d’impossibilità a lui

imputabile – non rientrante nell’art.1256 c.c. che conferisce efficacia estintiva alla sola

impossibilità derivante da causa non imputabile al debitore – ma quando l’impossibilità non gli è

imputabile, non potrà essere responsabile per una ragione innanzitutto logica: sarebbe chiamato a

rispondere di un’obbligazione ormai estinta ex art.1256 c.c.

L’inadempimento di un’obbligazione estinta non ha senso.

La responsabilità contrattuale nasce con l’obbligazione e muore con essa quando si estingue.

Il problema si risolve chiamando a rispondere il debitore non dell’inadempimento, bensì

dell’impossibilità.

La responsabilità contrattuale per inadempimento assoluto e definitivo ex art.1218 c.c. è perciò

responsabilità per la causazione dell’impossibilità dell’adempimento della obbligazione e non per il

semplice inadempimento, perché in una delle due ipotesi di impossibilità – quando l’impossibilità

non è imputabile al debitore – l’obbligazione si estingue e non è più suscettibile né di adempimento

né di inadempimento.

Rilevanza pratica: dalla risoluzione del problema di sistema deriva una conseguenza immediata: il

debitore non deve più dimostrare che non gli è imputabile l’inadempimento, bensì deve provare che

non ha causato quell’impossibilità generatrice dell’estinzione dell’obbligazione.

INADEMPIMENTO PER ADEMPIMENTO INESATTO

L’adempimento è esatto quando conforme alle previsioni legali – come la diligenza e la perizia –

e/o a quelle convenzionali – come il luogo dell’adempimento previsto dalle parti.

Questa fattispecie d’inadempimento è ricavabile dall’art.1218 c.c., dalle parole: “Il debitore che non

esegue esattamente la prestazione […]”

L’adempimento può essere qualitativamente o quantitativamente inesatto.


65

o Adempimento quantitativamente inesatto

Il debitore esegue una prestazione quantitativamente inferiore rispetto a quella pattuita

attraverso un adempimento parziale.

Il primo presupposto è che la prestazione sia naturalisticamente divisibile: una prestazione

indivisibile non ammette un’esecuzione parziale.

Il secondo presupposto è che il creditore abbia accettato un adempimento parziale offertogli dal

debitore. L’adempimento parziale non estingue l’obbligazione, neppure in parte.

Adempimento parziale e responsabilità

Si profila un problema: quando il debitore accetta l’adempimento parziale, confidando nel fatto

che il debitore lo integrerà in futuro, cosa succede se questa integrazione non si verifica, cioè se

il debitore non completa la prestazione?

Certamente il creditore promuoverà l’azione di risarcimento facendo valere la responsabilità del

debitore.

Ma tale responsabilità è riferibile al danno sofferto per la parte residuale della prestazione non

eseguita o per quello derivante dall’inadempimento dell’intera prestazione?

La risposta a questa domanda può mutare sensibilmente l’importo oggetto del risarcimento.

L’art.1218 c.c. non ci dice se il creditore può restituire quanto ha già ricevuto – con

l’adempimento parziale - e chiedere il risarcimento del danno da inadempimento assoluto.

La risoluzione del problema dipende dal fatto che quest’adempimento parziale abbia o meno un

efficacia estintiva parziale dell’obbligazione.

Se avesse efficacia estintiva il creditore non potrebbe chiedere il risarcimento da

inadempimento assoluto, ma solo per il residuo non ricevuto;

Se non avesse efficacia estintiva, il creditore potrebbe essere risarcito per

inadempimento assoluto.

La soluzione sta nella natura dell’adempimento parziale: abbiamo già visto che l’adempimento

parziale, anche se accettato dal creditore, non è vero adempimento né dal punto di vista del

comportamento soggettivo né, soprattutto, dal punto di vista del risultato oggettivo perché non

soddisfa l’interesse originario del creditore alla prestazione. Non può quindi provocare alcun

effetto estintivo dell’obbligazione.

Ci sono delle situazioni in cui il creditore che ha accettato la prestazione si trova a valutare se

restituire quanto ha già accettato nell’adempimento parziale: anche quando la prestazione

ricevuta possa rappresentare astrattamente un’utilità per lui, il creditore può porre in essere la

restituzione della parte ricevuta della prestazione e chiedere il risarcimento del danno per


Esempio: il debitore è un imprenditore che ha appaltato l’opera di realizzare un complesso

produttivo unitario; il creditore accetta una parte dei macchinari di quest’apparato produttivo

unitario. Se questa prestazione non viene completata è ovvio che il creditore non ne ricaverà

alcun vantaggio: potrà in tal caso restituire quanto ricevuto e chiedere il risarcimento del

danno per inadempimento assoluto, di tutta la prestazione e non solo della parte non eseguita.

Esempio: supponiamo che il debitore abbia pagato una somma di denaro minore rispetto a

quella dovuta. In ogni caso, a prescindere dall’utilità cui può dar luogo l’adempimento

parziale, il creditore può restituire la parte ricevuta e chiedere il risarcimento per



66

Impossibilità parziale

Una deroga alla facoltà del debitore di accettare (e rifiutare) l’adempimento parziale,

riconosciuta dall’art.1181 c.c., è prevista dall’art.1258 c.c.: Art. 1258 Impossibilità parziale.

Se la prestazione è divenuta impossibile solo in parte, il debitore si libera dall'obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile.

[…]

Se la prestazione diviene parzialmente impossibile, non si realizza estinzione dell’obbligazione

per impossibilità definitiva ex art.1256 c.c.: l’obbligazione sopravvive finché il debitore non

esegue quella parte dell’obbligazione ancora possibile.

Con l’esecuzione dell’ultima parte della prestazione, non c’è adempimento ma estinzione

dell’obbligazione ex art.1258 c.c..

Quando il debitore offre la prestazione residuale – realizzando di fatto un adempimento parziale

– il creditore non potrà rifiutarla1e: è una sensibile deroga all’art.1181 c.c. sull’adempimento

parziale.

Questa deroga introdotta dall’art.1258 c.c. sembra più ampia di quella che in realtà è, perché la

norma disciplina l’impossibilità parziale di un’obbligazione che viene supposta isolata.

L’ipotesi più frequente è quella dell’impossibilità parziale di una obbligazione nascente da

contratto a prestazioni corrispettive, disciplinata all’art.1464 c.c.: Art. 1464 Impossibilità parziale.

Quando la prestazione di una parte è divenuta solo parzialmente impossibile, l'altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all'adempimento parziale.

Con l’art.1464 c.c. si torna alla regola propria dell’adempimento parziale: il creditore può o

accettare l’adempimento parziale oppure rifiutare la prestazione parziale - col recesso dal

contratto - qualora non abbia un interesse apprezzabile all’adempimento parziale.

Gli articoli 1258 e 1464 c.c. condividono la stessa rubrica – Impossibilità parziale - ma

l’art.1464 ha un’applicazione più diffusa: il principio di specialità fa sì che l’art.1464 si applichi

in luogo dell’art.1258 nell’ambito dei contratti a prestazioni corrispettive; giacché tali contratti

sono i più diffusi, ne deriva che l’art 1258 è una regola puramente residuale.

L’esame dell’art 1464 ci consente due considerazioni sistematiche:

1. La norma dell’impossibilità parziale per i contratti sinallagmatici conferma, dal punto di

vista sistematico, che persino quando la prestazione è diventata parzialmente impossibile

il creditore può rifiutare la prestazione parziale.

2. Anche dall’art 1464 si desume che l’interesse apprezzabile all’adempimento parziale è

un interesse diverso dall’interesse originario all’esatta prestazione di cui parla l’art 1174.

o Adempimento qualitativamente inesatto

Si verifica quando la prestazione eseguita ha una qualità non conforme e inferiore a quella

richiesta dalle parti o dalla legge.

Si può realizzare in due ipotesi:

Prestazioni di facere C’è inadempimento quando il debitore esegue la prestazione dovuta, ma non offre al

creditore un risultato oggettivamente conforme a quello che il creditore avrebbe dovuto

ottenere secondo le regole tecniche della prestazione, in base cioè a una determinata arte o

professione.

Prestazioni di dare cose di genere

È inadempiente il debitore che consegni al creditore cose di genere aventi qualità inferiore a

quella dovuta.


67

La qualità della res è parametro dell’adempimento (o dell’inadempimento): essa è

determinata, con una preferenza da parte del legislatore, dalla volontà delle parti, o al

momento della conclusione del contratto o in un momento successivo laddove

l’individuazione delle res venga fatta su accordo delle parti.

Tuttavia, se manca la volontà delle parti, sopperisce la normativa legale: l’art.1178 c.c.

dispone che il debitore non deve prestare cose di qualità inferiore alla media. Art. 1178 Obbligazione generica.

Quando l'obbligazione ha per oggetto la prestazione di cose determinate soltanto nel genere, il debitore deve prestare cose di qualità non inferiore alla media.

Il creditore, se la qualità delle cose è inferiore alla media, può rifiutare la prestazione oppure

accettarla e chiedere il risarcimento del danno.

RITARDO

Si configura il ritardo quando è scaduto il termine e la prestazione dovuta è ancora possibile ma non

è stata adempiuta.

Il ritardo interessa un’obbligazione che ha per oggetto una prestazione ancora possibile: la stessa

situazione di ritardo potrà dar luogo alternativamente ad un adempimento tardivo o ad un

inadempimento definitivo.

Il ritardo obbliga il debitore a rispondere di responsabilità contrattuale ex art.1218 c.c.

L’inadempimento derivante dal ritardo è desumibile nell’art.1218 c.c., laddove è menzionato il

ritardo: “il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione […]”

Quando il ritardo realizza un inadempimento definitivo?

Per le obbligazioni con termine non essenziale – il consueto termine già visto negli articoli 1183 e

1184 c.c. – l’inadempimento si riconduce al momento in cui è proposta la domanda giudiziale di

inadempimento, quando cioè il creditore si attiva per ottenere il risarcimento dal debitore ex

art.1218 c.c.

La regola della domanda giudiziale è confermata dalla disciplina dei contratti a prestazioni

corrispettive all’art.1453 c.c., terzo comma: Art. 1453 Risolubilità del contratto per inadempimento.

[…]

Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.

Rilevanza pratica: con l’inadempimento, non è più ammissibile l’adempimento tardivo perché la

prestazione, magari naturalisticamente possibile, non è più eseguibile dal debitore ai fini

dell’adempimento né pretendibile dal creditore.

Qualunque ritardo può giustificare l’inadempimento?

Il rischio è quello di un abuso da parte del creditore, che al minimo ritardo potrebbe proporre

domanda giudiziale di risoluzione del contratto in cui si inserisce l’obbligazione non ancora

adempiuta.

La Giurisprudenza ha trovato dei correttivi alle possibili deviazione dell’art.1453/3: ci viene in aiuto

un’altra norma della disciplina dei contratti a prestazioni corrispettive. Art. 1455 Importanza dell'inadempimento.

Il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra.

Il ritardo che può giustificare l’azione di inadempimento è il ritardo di non scarsa importanza

rispetto all’interesse originario alla prestazione del creditore, che è assunto a parametro

dell’importanza del ritardo.


68

Dunque tale norma funge da limite per l’accoglimento della domanda di risoluzione. Sarà il giudice

a valutare se il ritardo è o meno di scarsa importanza potendo, nel caso in cui lo valuti di scarsa

importanza, ritenere illegittimo il rifiuto del creditore all’adempimento tardivo offertogli dal

debitore con esposizione all’eventuale risarcimento del danno.

Qualcuno ha parlato di un squilibrio della disciplina a favore del debitore: si tratta tuttavia di un

dato apparente, se si considera che il giudice è tenuto a valutare l’importanza del ritardo adottando

come parametro di riferimento l’interesse del creditore alla prestazione e inoltre che il creditore,

avendo chiesto la risoluzione ed essendosi così preclusa la possibilità di un adempimento tardivo,

mostra già chiaramente con i fatti che il suo interesse è venuto meno.

Il giudice inoltre, anche se non è espressamente previsto, deve tener conto anche dell’estensione

temporale che intercorre tra la scadenza del termine e la proposizione della domanda giudiziale.

Esempio: la risoluzione richiesta nel momento immediatamente successivo alla scadenza del

termine è molto spesso indice di scarsa importanza del ritardo: difficilmente il creditore potrà

dimostrare che il suo interesse non sarebbe stato soddisfatto ugualmente con un po’ di ritardo.

Effetti del ritardo

Il semplice ritardo produce i seguenti effetti:

Risarcimento del danno da ritardo

Tale obbligo è tendenzialmente riassorbito nell’obbligazione risarcitoria derivante

dall’inadempimento, ma si atteggia ad obbligazione autonoma quando al ritardo segue

l’adempimento tardivo: il debitore che adempie tardivamente dovrà comunque risarcire il

creditore del danno cagionatogli dal ritardo.

Il danno da ritardo deve essere provato dal creditore, salvo per le obbligazioni pecuniarie, dove

è assorbito dagli interessi moratori.

Legittimazione a richiede la risoluzione del contratto

Il ritardo, purché di non scarsa importanza, integra inadempimento da ritardo: spetterà al

creditore risolversi nell’attendere l’adempimento tardivo – accompagnato dal risarcimento da

danno da ritardo – oppure agire per la risoluzione del contratto per inadempimento da ritardo.

Legittimazione a proporre l’eccezione d’inadempimento

Il creditore, parte di un contratto, potrà rifiutarsi sia in giudizio – con un’eccezione in senso

tecnico alla domanda dell’altro contraente/debitore – sia fuori dal giudizio di adempiere alla sua

obbligazione se il debitore non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la sua

obbligazione.

Ratio: la norma vuole impedire che una parte di un contratto sinallagmatico adempia

l’obbligazione di cui è debitore a favore dell’altra parte, ma poi non riceva la prestazione

dell’obbligazione di cui è invece creditore perché l’altra parte non vi adempie.

Inammissibilità del ritardo

Possono configurarsi alcune ipotesi in cui il ritardo non è ammissibile:

Obbligazioni negative

Non è configurabile il ritardo nell’obbligazione negativa, cioè quella che abbia ad oggetto una

prestazione di non facere. Art. 1222 Inadempimento di obbligazioni negative.

Le disposizioni sulla mora non si applicano alle obbligazioni di non fare; ogni fatto compiuto in violazione di queste costituisce di per sé inadempimento.


69

L’art.1222 c.c. codifica un conseguenza innanzitutto logica di un limite intrinseco alla stessa

prestazione di non fare: un comportamento negativo o si esegue o non si esegue.

Ove il debitore non adempia l’obbligazione di non facere - ossia pone in essere il

comportamento di facere dal quale doveva astenersi - non può esserci ritardo ma solo

inadempimento assoluto e definitivo.

La norma si riferisce alla mora – che presto vedremo essere diversa dal ritardo – ma può

applicarsi anche al ritardo.

Impossibilità temporanea Il debitore non è responsabile del ritardo quando l’obbligazione versa in uno stato di c.d.

quiescenza, causata dall’impossibilità temporanea prevista dal secondo comma dell’art.1256

c.c.: Art. 1256 Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea.


Se l'impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione si estingue se l'impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura dell'oggetto il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.

La quiescenza congela il rapporto obbligatorio, impedendo sia l’inadempimento che l’estinzione


Il ritardo dell’impossibilità temporanea è un ritardo in senso oggettivo: la causa

dell’impossibilità, come vuole il primo comma dello stesso articolo, non è imputabile al

debitore, quindi il ritardo si verifica senza alcun concorso volontario del debitore.

L’estinzione dell’obbligazione è causata (eventualmente) dal protrarsi dell’impossibilità

temporanea oltre un certo termine: la sola impossibilità temporanea realizza quiescenza,

mentre un’impossibilità prolungata, per quanto temporanea, è causa estintiva dell’obbligazione.

L’estinzione dell’obbligazione passa per una fattispecie complessa:

Impossibilità temporanea + Decorso del termine

Il termine alla cui scadenza l’impossibilità temporanea estingue l’obbligazione non è fissato dal

legislatore: l’art.1256/2 c.c. rinvia la determinazione del termine a un’indagine interpretativa.

Il termine è desumibile dai seguenti elementi:

o Natura della prestazione

È rilevante a quale categoria appartiene la prestazione dedotta nell’obbligazione.

o Titolo dell’obbligazione

Si verifica quale sia la causa che giustifica l’obbligazione stessa.

o Interesse del debitore a liberarsi

Il debitore, finché perdura la quiescenza, deve mantenersi disponibile ad adempiere,

perché permane obbligato e il venir meno dell’impossibilità temporanea rende

nuovamente esigibile la sua prestazione: tuttavia non può richiedersi al debitore un

sacrificio indeterminato.

Il debitore è liberato quando non è più ragionevole ritenerlo obbligato perché il tempo ha

reso molto consistente il suo interesse a liberarsi: tale valutazione è fatta dal giudice

equitativamente;

o Venir meno dell’interesse del creditore a ricevere la prestazione

Il creditore, finché perdura la quiescenza, non riceve la prestazione che preventivava e

attende in qualsiasi momento - ossia quando venga meno l’impossibilità temporanea -

l’adempimento dell’obbligazione. Perciò, o attende – senza ricevere nell’attesa la

prestazione di cui ha bisogno – o si attiva per conseguire comunque il risultato utile che

cerca – ricevendo la prestazione da altro debitore nell’ambito di una nuova obbligazione.


70

Ove il creditore decida di non attendere, perderà l’interesse a ricevere la prestazione,

perché già conseguita per altre vie.

Anche qui, la valutazione dell’interesse del creditore a conseguire la prestazione è fatta

dal giudice secondo equità, considerando l’impossibilità del creditore di conseguire una

qualunque o apprezzabile utilità dall’esecuzione della prestazione.

In conclusione, possiamo dedurne che il ritardo ex art.1256 c.c. non è lo stesso ritardo a cui si

riferisce l’art.1218 c.c. nella responsabilità contrattuale: non fonda infatti alcuna responsabilità

del debitore ed è inidoneo a configurare un inadempimento da ritardo.

Termine essenziale Dopo la scadenza del termine dell’adempimento, c’è ritardo: tale ritardo giustifica l’eventuale

inadempimento da ritardo, che interessa una obbligazione il cui oggetto poteva ancora essere

eseguito – con un adempimento tardivo.

Ma c’è un tipo di termine che una volta scaduto non produce ritardo: il termine essenziale non

ammette l’esecuzione della prestazione dopo la sua scadenza.

Non può perciò configurarsi un vero e proprio ritardo per scadenza di un termine essenziale e

conseguentemente, neanche un inadempimento da ritardo: infatti il ritardo produce

immediatamente ex lege l’inadempimento dell’obbligazione.

L’inadempimento conseguente all’esaurimento del termine essenziale è considerato

inadempimento assoluto e definitivo: con al scadenza del termine, la prestazione non è più

giuridicamente possibile – se eseguita, costituisce indebito oggettivo – e l’obbligazione è

travolta dall’inadempimento che ne provoca l’estinzione.

Il contratto – in cui è contenuta l’obbligazione estinta per scadenza del termine essenziale - si

risolve automaticamente alla scadenza del termine essenziale per risoluzione stragiudiziale.

Nel termine essenziale la non configurabilità del ritardo dipende da una previsione di legge, che

lega l’impossibilità giuridica della prestazione all’essenzialità del termine.

Il termine essenziale può essere individuato ricorrendo a vari criteri:

o Termine essenziale ex lege

È la legge ad individuare il termine entro cui il debitore deve adempiere e scaduto il

quale è responsabile di inadempimento assoluto e definitivo.

Le ipotesi normativamente previste non pongono particolari problemi interpretativi.

o Termine essenziale per volontà delle parti

L’autonomia privata può apporre un termine essenziale: l’essenzialità del termine deriva

dall’accordo delle parti su un bilanciamento d’interessi fra di loro, incorporato nel

contratto, che verrebbe stravolto da una prestazione successiva al termine essenziale. In

questi casi si configura una clausola risolutiva espressa, che fa discendere dal ritardo la

risoluzione automatica del contratto.

o Termine essenziale per la natura della prestazione

Alcune prestazioni non possono essere eseguite, per caratteri intrinseci, trascorso un

certo termine.

Esempio: obbligazione di consegnare una torta nuziale: finita la festa, la prestazione

non può più essere eseguita.

In tutte queste ipotesi, la scelta discrezionale del legislatore, il bilanciamento d’interessi fatto

dalle parti o esigenze intrinseche alla natura della prestazioni stabiliscono i casi in cui, scaduto

un certo termine detto essenziale, la prestazione non può più essere adempiuta e sopraggiunge

l’inadempimento assoluto e definitivo.


71

Possibilità naturalistica e termine essenziale

Nell’ambito dei contratti a prestazione corrispettive rinveniamo una riprova che, anche se

scaduto il termine essenziale, la prestazione riamane naturalisticamente possibile. Art. 1457 Termine essenziale per una delle parti.

Se il termine fissato per la prestazione di una delle parti deve considerarsi essenziale nell'interesse dell'altra, questa, salvo patto o uso contrario, se vuole esigerne l'esecuzione nonostante la scadenza del termine, deve darne notizia all'altra parte entro tre giorni.

In mancanza, il contratto s'intende risoluto di diritto anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione.

L’art.1457 c.c. dispone che entro tre giorni dalla scadenza il creditore può chiedere

l’adempimento tardivo dell’obbligazione, riprova che la prestazione sotto il profilo naturalistico

è possibile.

Se il creditore non chiede entro il terzo giorno l’adempimento tardivo, il contratto si intende

risoluto, anche se le parti non l’hanno previsto: sussiste quindi una automatica risoluzione del

contratto con la scadenza del termine essenziale, condizionata soltanto dalla regola dei tre

giorni.

La norma dimostra perciò che c’è compatibilità tra scadenza del termine essenziale e possibilità

naturalistica di esecuzione della prestazione: tuttavia l’essenzialità del termine impedisce una

esecuzione tardiva, escludendo logicamente il ritardo e comportando la risoluzione automatica

del contratto.

La prestazione sarà pure possibile naturalisticamente, ma è impossibile giuridicamente.

MORA DEL DEBITORE

La mora debendi è una specifica fattispecie che non sempre coincide con il ritardo. Infatti sono

configurabili casi di ritardo che non costituiscono mora e casi in cui c’è mora del debitore anche se

non c’è ritardo.

Alcuni definiscono la mora come una fattispecie di ritardo qualificato: tuttavia la soluzione

preferibile a questa definizione è quella di considerare la mora del debitore una fattispecie

autonoma dal ritardo e quindi di non confonderla col ritardo, mantenendo piuttosto i due concetti

distinti. La mora produce effetti giuridici propri e distinti dal ritardo.

Mora e ritardo

La mora del debitore sembrerebbe una fattispecie speciale di ritardo, una forma di ritardo

qualificato: tuttavia la mora non coincide sempre con il ritardo, e non produce gli stessi effetti

giuridici del ritardo.

La principale contraddizione è data dalla lettura dell’art.1218 c.c.: se il ritardo nella prestazione

comporta inadempimento (da ritardo), a cosa serve qualificare ulteriormente il ritardo?

In passato c’era una specifica utilità della mora, oggi venuta meno: non poteva parlarsi di

inadempimento prima della costituzione in mora del debitore.

La regola della mora esprimeva un favor debitoris dell’ordinamento: il ritardo del debitore si

presumeva tollerato dal creditore fin quando questi non si attivava – oggi con l’intimazione o la

richiesta – nell’esigere la prestazione.

Poi il creditore era dispensato dall’attivarsi in certe vicende – rientranti in quelle proprie della mora

ex re – ora perché il debitore era immeritevole della tolleranza (debito da fatto illecito), ora perché il

debitore escludeva un futuro adempimento tardivo (dichiarazione di non voler adempiere) ora,

infine, perché l’esecuzione della prestazione non era, neppure in questa logica di favor debitoris,

riferibile all’iniziativa del creditore (prestazione da eseguirsi presso il domicilio del creditore).

La combinazione del ritardo tollerato del debitore e della presunzione di tolleranza del creditore

finché non esigeva la prestazione escludeva un inadempimento per semplice ritardo.


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Alcuni in Dottrina sostengono che anche oggi come in passato l’inadempimento da ritardo

presupporrebbe la mora, automatica o per intimazione/richiesta: ma tale conclusione non è

soddisfacente.

Oggi la funzione della mora è cambiata: gli effetti più importanti della scadenza del termine sono

ricondotti al semplice ritardo, mentre la mora mantiene altri effetti suoi propri.

Tipologie di mora del debitore

Sulla base dell’art.1219 c.c. distinguiamo tra mora ex re e mora ex persona a seconda che sia o

meno necessario un atto con il quale il creditore costituisce in mora il debitore.

MORA EX RE

La mora ex re o automatica è prevista al secondo comma dell’art.1219 c.c.: Art. 1219 Costituzione in mora.

[…] Non è necessaria la costituzione in mora: 1) quando il debito deriva da fatto illecito; 2) quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non volere eseguire l'obbligazione; 3) quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore. Se il termine scade dopo la morte del debitore, gli eredi non sono costituiti in mora che mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto, e decorsi otto giorni dall'intimazione o dalla richiesta.

L’art.1219/2 prevede le singole ipotesi di mora senza la costituzione in mora del debitore:

Quando il debito deriva da fatto illecito

Il debitore è costituito in mora dal momento in cui realizza il fatto illecito e sorge l’obbligazione

risarcitoria ex art.2043 c.c.

Questa ipotesi di mora prescinde totalmente dal ritardo, che potrebbe anche mancare: non

appena sorge l’obbligazione, immediatamente il debitore è in mora.

C’è una fictio iuris: il debitore non avrebbe potuto adempiere prima del compimento del fatto

illecito e della mora.

Potremmo considerarla un’ipotesi inversa al termine essenziale: se col termine essenziale, il

debitore non può adempiere dopo la scadenza del termine, nella responsabilità extracontrattuale

il debitore non può adempiere prima della mora.

La ratio della norma è mutata col tempo.

Alla sua nascita, nel diritto romano, la mora automatica aveva una funzione pratica e specifica:

nell’obbligazione restitutoria del ladro, serviva a gravarlo del perimento fortuito della cosa,

affinché non potesse invocarlo per estinguere l’obbligazione.

Oggi la regola è stata estesa ed è finalizzata ad anticipare al momento del compimento del fatto

illecito non solo il rischio del perimento della cosa a carico del debitore, ma anche la produzione

degli interessi moratori.

Quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire

l’obbligazione

Un debitore che abbia letto l’art.1219/2, certamente non rilascerà al creditore una dichiarazione

scritta di non voler adempiere: ne guadagnerebbe l’immediata messa in mora.

La fattispecie ricorre usualmente in ipotesi in cui la dichiarazione è incidentale.

Esempio: in un contratto a prestazioni corrispettive, una parte, debitore in una delle due

obbligazioni, si rifiuta di adempiere perché promuove l’eccezione d’inadempimento verso

l’altra. In giudizio tuttavia il giudice disconosce le ragioni dell’eccepente e le rigetta come


73

infondate: allora il debitore incorre in mora automatica perché, nell’eccepire l’inadempimento,

ha dichiarato di non voler adempiere.

Problema del dies a quo della mora ex re

L’art.1219/2 lascia aperta una questione per la mora automatica: se il debitore dichiara di non

voler adempiere la prestazione prima che questa sia esigibile, allora è messo in mora dal

momento della dichiarazione o dal momento in cui la prestazione diventi esigibile?

Si scontrano due diverse soluzioni interpretative:

La Giurisprudenza aderisce ad un’interpretazione letterale.

L’art.1219/2 al punto 2 parla di dichiarazione e non di esigibilità della prestazione: non

c’è menzione della scadenza dell’obbligazione perché la mora si applicherebbe fin dalla

dichiarazione.

Inoltre al punto 3 dello stesso articolo, per l’ultima ipotesi di mora automatica si fa

espressa menzione della scadenza. Si deduce che, quando vuole, il legislatore si ricorda

della scadenza e la inserisce; mentre, quando manca, è perché il legislatore ha fatto una

precisa scelta normativa.

Critica: l’interpretazione è eccessivamente rigida e severa verso il debitore. Il debitore,

infatti, ammettendo che la mora decorra dal momento della dichiarazione, dichiarando di

non adempiere prima che la prestazione diventi esigibile, decadrebbe dal beneficio del

termine che eventualmente è posto a suo favore.

L’interpretazione preferibile riconduce la mora alla scadenza del termine di

adempimento, anche se la dichiarazione scritta del debitore è precedente a tale momento.

Argomento a favore di questa teoria è il carattere eccezionale della non coincidenza

della mora col ritardo: accade che la mora non preveda ritardo e si muova

autonomamente, ma ciò deve avvenire solo nei casi espressamente previsti dal

legislatore; ma questo non avviene invece nell’art.1219/2, punto 2, dove più che una

scelta legislativa si ravvisa un silenzio ai limiti dell’omissione.

La mancanza di una espressa previsione legislativa che separi la mora dal ritardo

impedisce che si realizzi tale separazione: la mora non decorrerebbe dalla dichiarazione

– ci sarebbe mora senza ritardo – bensì dalla scadenza del termine per adempiere – qui

mora e ritardo vengono a coincidere.

Quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita a

domicilio del creditore

Il creditore attende la prestazione presso il domicilio, ma il debitore non si presenta alla

scadenza del termine dell’obbligazione.

Rileva quindi il luogo dell’adempimento: secondo l’art.1182/3, le obbligazioni pecuniarie – se

non è disposto diversamente dalle parti – si adempiono presso il domicilio del debitore; per

questo sono dette obbligazioni portable.

Quindi usualmente alla scadenza delle obbligazioni pecuniarie il debitore è automaticamente

messo in mora.

Mora degli eredi

Gli eredi sono posti in mora non automaticamente, bensì attraverso le stesse modalità della mora

ex persona – intimazione o richiesta – con la maggior tutela del necessario decorso di 8 giorni

prima che la mora possa produrre i suoi effetti.

La ratio di questa norma sarà spiegata più avanti nell’ambito del discorso sul requisito della

certezza dell’obbligazione nella mora del debitore.


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MORA EX PERSONA

La mora ex persona è prevista dal primo comma dell’art.1219: Art. 1219 Costituzione in mora.

Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto. […]

La mora ex persona necessità di un atto di iniziativa del creditore; egli deve redigere un atto scritto

con il quale intimare al debitore di adempiere: si parla della c.d. offerta formale.

Quest’atto può essere redatto prima della scadenza del termine ma gli effetti della mora

presuppongono la scadenza del termine e decorrono solo da quel momento.

La costituzione in mora non ha natura negoziale, per cui non rilevano eventuali vizi di volontà.

Requisiti della mora del debitore

I requisiti della mora del debitore sono stati oggetto di acceso dibattito:

Ritardo

Tuttavia non vale come requisito: abbiamo visto che può esserci mora senza ritardo.

Imputabilità del ritardo al debitore

Anche questo requisito è rimosso alla luce dell’autonomia della mora rispetto al ritardo.

Esigibilità della prestazione

Questo è l’unico requisito specifico da soddisfarsi per attivare la mora del debitore.

Certezza dell’esistenza dell’obbligazione

È un requisito discusso, di cui oggi si esclude l’osservanza.

Teoria a favore del requisito

Certa Dottrina sosteneva che la certezza dell’an dell’obbligazione, ossia della sua effettiva

esistenza, rispondesse ad una esigenza che il legislatore esprimeva nella mora ex re:

l’art.1219/2, punto 3, nella sua seconda parte tratta della mora degli eredi.

La ratio della mora degli eredi sarebbe stata quella di garantire agli eredi il controllo

sull’esistenza dell’obbligazione, di cui sono diventati soggetti passivi – e magari si sono

incominciati ad interessare – soltanto con la morte del de cuius, precedente debitore.

Critica: se fosse questa la ratio della norma, allora non si spiegherebbe né perché gli eredi

non si giovino di quel trattamento anche nel caso in cui il termine fosse scaduto prima del

decesso del de cuius: dopotutto l’obbligazione fa parte del patrimonio che erediteranno.

Questa ipotetica ratio della norma non spiega inoltre perché la stessa regola a favore degli

eredi non è prevista per le altre ipotesi di mora ex re.

Esempio: l’erede di un debitore di una somma di danaro è messo in mora tramite

intimidazione o richiesta, comunque dopo 8 giorni dalle stesse, mentre l’erede di un

responsabile per responsabilità extracontrattuale, eredita con la mora già perfezionata.

Perché questa disparità?

Teoria contraria al requisito

Alla luce delle teorie già viste, altra Dottrina ha riformulato la ratio della regola della mora

degli eredi e ha ritenuto non più necessario il requisito della certezza dell’esistenza


La ratio della mora degli eredi è da intendersi come tutela dell’eventuale ignoranza degli

eredi che, non conoscendo il debito, non potrebbero evitare tempestivamente la costituzione

in mora e il suo prolungarsi.

Alla ignoranza degli eredi – verso cui il legislatore si dimostra non indifferente – si ripara

attraverso l’intimazione o richiesta del creditore.

Mutata la ratio della mora degli eredi, il requisito dell’esistenza dell’obbligazione perde

ogni appiglio interpretativo e non può più atteggiarsi a requisito nella mora debendi.

Comunque, anche questa teoria non è immune da critiche.


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Liquidità dell’obbligazione

Anche questo è un requisito della mora del debitore che alcuni propongono, e che altri –

preferibilmente – escludono.

Critica: il codice non ha recepito il brocardo latino “in illiquidis non fit mora”, ossia nelle

obbligazioni pecuniarie di somme non liquide non può aversi mora.

Piuttosto ci sono molti esempi di mora per prestazioni non determinate nel loro ammontare.

Già l’art.1219/2 al punto 1 prevede la mora automatica di una prestazione derivante da fatto

illecito, che tipicamente non è determinata: il suo esatto ammontare è infatti oggetto

dell’accertamento giurisdizionale.

Esempio: l’automobilista che investe un passante, all’istante diventa responsabile

extracontrattualmente ed è messo in mora per i danni che gli ha arrecato, ma solo in un

secondo momento quei danni verranno quantificati da un giudice.

Altri esempi poi possono ricavarsi nell’ambito delle norme sulle prestazioni alimentari.

In conclusione, l’unico requisito della mora del debitore è l’esigibilità della prestazione.

Effetti della mora

La costituzione in mora, automatica o tramite intimazione/richiesta, produce i seguenti effetti:

Perpetuatio obligationis Art. 1221 Effetti della mora sul rischio.

Il debitore che è in mora non è liberato per la sopravvenuta impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile, se non prova che l'oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore.

In qualunque modo sia perita o smarrita una cosa illecitamente sottratta, la perdita di essa non libera chi l'ha sottratta dall'obbligo di restituirne il valore.

È il passaggio del rischio dal creditore al debitore. Il rischio menzionato è quello di una

impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore, che usualmente ne esclude la

responsabilità contrattuale ex art.1218, mentre in concorso di mora del debitore lo chiama

comunque a rispondere.

Ratio: l’aggravamento del rischio a carico del debitore si giustifica nel fatto che se avesse

adempiuto tempestivamente, la prestazione sarebbe stata ancora possibile – giacché

l’impossibilità sopravviene successivamente, durante la mora.

L’art.1221/1 nella sua seconda parte ammette un’unica possibilità di liberazione del debitore

moroso: anche se in mora e anche se impossibile la prestazione, il debitore non risponde ex

art.1218 se prova che l’oggetto della prestazione sarebbe perito comunque presso il debitore.

Esempio: un debitore fiorentino era obbligato a consegnare una partita di francobolli, di cui

era depositario, al proprietario/creditore, anche lui fiorentino. Era già costituito in mora

quando una terribile alluvione devasta Firenze e distrugge, fra gli altri, anche i francobolli per

cui si era obbligato col creditore. Il debitore si salva dal risarcimento perché dimostra che se

anche avesse consegnato i francobolli al creditore, questi li avrebbe conservati nella sua casa,

e che lì comunque sarebbero andati distrutti nell’alluvione.

Interessi moratori Art. 1224 Danni nelle obbligazioni pecuniarie.

Nelle obbligazioni che hanno per oggetto una somma di danaro, sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun danno. Se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura.

Al creditore che dimostra di aver subito un danno maggiore spetta l'ulteriore risarcimento. Questo non è dovuto se è stata convenuta la misura degli interessi moratori.


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Nelle obbligazioni pecuniarie, il capitale oggetto dell’obbligazione, produce interessi moratori

al tasso di interesse legale. Non è richiesta la liquidità del capitale.

Il danno sofferto dal creditore che giustifica la produzione di interessi è presunto, ma è fatta

salva dall’art.1224/2 c.c. la prova del creditore di un danno maggiore.

Gli interessi moratori riassorbono il danno da ritardo nella sua funzione risarcitoria.

Gli interessi moratori si producono quando non possono essere prodotti altri interessi: gli

interessi richiesti con domanda giudiziale da chi ha subito un illecito sono detti dalla

Giurisprudenza interessi compensativi perché risarciscono il danneggiato del mancato

godimento del bene – o della somma di danaro equivalente - fino al risarcimento.

Ratio: gli interessi moratori intervengono ove non concorrano interessi più qualificati e

vogliono reintegrare il creditore del danno sopportato dal mancato raggiungimento del risultato

utile dal momento della mora fino all’eventuale adempimento tardivo.

Gli interessi moratori intervengono senza necessità di prova per una ragione di economia

processuale: il ritardo nelle obbligazioni pecuniarie è molto ricorrente e se ogni debitore

dovesse agire in giudizio per ottenere il risarcimento nella mora vi sarebbe una paralisi ancora

maggiore della giustizia civile.


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RESPONSABILITA’ CONTRATTUALE

Art. 1218 Responsabilità del debitore.

Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

Perché responsabilità contrattuale

Questa responsabilità viene comunemente detta responsabilità contrattuale, anche se l’art.1218 non

parla di contratto e tale responsabilità è estesa anche all’inadempimento delle obbligazioni non

nascenti da contratto.

La denominazione di responsabilità contrattuale si spiega alla luce di due ragioni:

a) Ragione storica: il contractus nel diritto romano classico indicava tutte le fonti

dell’obbligazione diverse dal delictus; dunque con l’aggettivo contrattuale si vuole segnare la

differenza con la responsabilità ex delicto;

b) Ragione linguistica: quando parla di responsabilità contrattuale, il legislatore sta usando in

realtà una sineddoche, ossia quella figura retorica con cui si indica il tutto con il nome di una

parte, quella più importante.

Indubbiamente nella responsabilità da inadempimento il fenomeno più rilevante – la parte più

importante della sineddoche - è quella dell’inadempimento di obbligazioni nascenti da contratto, e

questo sia perché sono le più frequenti e sia perché, dal punto di vista teorico, pongono molte

questioni giuridiche interpretative.

Esempio: la responsabilità per inadempimento è oggetto di particolare interesse soprattutto

laddove l’obbligazione è sorta da un contratto, in particolare da un contratto con prestazioni

corrispettive, in quanto qui si realizza una interferenza tra regole che non sempre sono esattamente

coordinate tra loro o per lo meno necessitano dell’intervento di un interprete.

Perciò, dal punto di vista della teoria delle obbligazioni, le obbligazioni ex contractu sono quelle

che presentano le questioni più interessanti.

Responsabilità a confronto

La responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale sono sensibilmente diverse; gli elementi di

distinzione sono:

Rapporto tra debitore e creditore

Una caratteristica distintiva della responsabilità contrattuale è che, se da un lato può anche

mancare un contratto, dall’altro deve per forza esserci l’obbligazione, ossia la responsabilità

deve essere l’esito negativo di un rapporto obbligatorio preesistente. Il danno che il debitore

inadempiente deve risarcire è conseguenza dell’inadempimento di un’obbligazione che già

esisteva prima e che legava creditore e debitore.

Questa caratteristica distingue la responsabilità ex art.1218 dalla responsabilità

extracontrattuale, dove è il danno ingiusto che fa sorgere ex novo un’obbligazione che prima

non esisteva e che mette in relazione giuridica due soggetti che potevano anche non avere

precedenti legami. In tal senso la responsabilità extracontrattuale è anche detta responsabilità

del “passante”.

Art.1173

La responsabilità contrattuale non rientra tra le fonti dell’obbligazione ai sensi dell’art.1173 non

solo perché presuppone un obbligo preesistente, ma anche perché lascia in vita tale rapporto

obbligatorio, anche se ne modifica il contenuto introducendo l’obbligo di risarcire il danno.


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Viceversa la responsabilità extracontrattuale è responsabilità da fatto illecito, il quale è

menzionato all’art.1173 come fonte di obbligazione.

Danno

Il danno è presupposto comune di entrambe le due responsabilità ma è descritto differentemente.

L’art.2043 parla di danno ingiusto mentre l’art.1218 parla di danno senza ulteriore

qualificazione. A cosa è dovuta tale differenza terminologica?

Nell’ambito della responsabilità extracontrattuale il problema centrale che il legislatore ha di

fronte è quello di realizzare una selezione dei danni giuridicamente rilevanti, in quanto non tutti

i danni economici possono rilevare giuridicamente come danni risarcibili.

Nella vita sociale ogni azione umana ha delle ripercussioni sul patrimonio di altri soggetti che

fanno parte dello stesso gruppo sociale, ripercussioni che possono essere dannose, ma non tutte

giuridicamente rilevanti nel senso della risarcibilità.

Esempio: la concorrenza leale provoca un danno al concorrente, ma non per questo integra

una fattispecie risarcitoria. La risarcibilità è subordinato al verificarsi del fatto illecito che

cagiona un danno ingiusto.

È risarcibile ex art.2043 soltanto il danno ingiusto, dunque non rileva il danno meramente

economico.

Si sono sviluppate diverse teorie in merito alla qualificazione di un danno come ingiusto, già

esaminate trattando le fonti delle obbligazioni e che qui riassumiamo:

- Il danno ingiusto come clausola generale: il giudice deve farsi interprete della coscienza

sociale per verificare se è stato leso un interesse meritevole di tutela secondo la coscienza

sociale.

- Concezione normativa: il danno ingiusto è inteso come lesione di un diritto soggettivo o di

altra situazione giuridica tutelata dall’ordinamento.

In entrambi i casi il danno ingiusto richiede un indagine ulteriore. Soprattutto quando il danno

non ha carattere patrimoniale è ancora più complesso individuare la risarcibilità.

Tale problematica qualificazione del danno non è necessaria nella responsabilità contrattuale,

perché per l’art.1218 il criterio di rilevanza giuridica del danno sta nell’essere il danno

conseguenza dell’inadempimento di un obbligo.

Imputazione della responsabilità contrattuale

L’imputazione di un danno e della relativa responsabilità necessita di un criterio: il criterio di

imputazione può essere soggettivo o oggettivo.

Nella responsabilità extracontrattuale ex art.2043 si richiede che il danno ingiusto sia cagionato da

una condotta colposa o dolosa: si impiega un criterio soggettivo, perché rileva il comportamento

del soggetto agente che cagiona il danno. Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito.

Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

Sempre nella responsabilità extracontrattuale, sono previste altre ipotesi di responsabilità: di queste,

molte utilizzano soltanto un criterio oggettivo e formano una responsabilità oggettiva.

L’art.2051 c.c. sulla responsabilità da danno cagionato dalla cosa in custodia, imputa il danno al

soggetto che ha cagionato il danno e che aveva in custodia il bene: è un criterio oggettivo che

prescinde dalla condotta soggettiva del responsabile. Art. 2051 Danno cagionato da cosa in custodia.

Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito.


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L’art.2052 c.c. sulla responsabilità cagionata da animali, riferisce il danno al soggetto che aveva in

custodia quell’animale che ha cagionato il danno. Art. 2052 Danno cagionato da animali.

Il proprietario di un animale o chi se ne serve per il tempo in cui lo ha in uso, è responsabile dei danni cagionati dall'animale, sia che fosse sotto la sua custodia, sia che fosse smarrito o fuggito, salvo che provi il caso fortuito.

Nella responsabilità contrattuale si adotta un criterio oggettivo: il fatto oggettivo

dell’inadempimento – ossia della mancata o inesatta esecuzione della prestazione - provoca la

responsabilità del debitore, del quale non rileva la condotta colposo o dolosa.

Alcuni hanno tentato di introdurre una qualche rilevanza allo stato soggettivo del debitore nella

responsabilità contrattuale, chiedendo oltre all’inadempimento, un inadempimento almeno colposo.

Così sono state avanzate le c.d. teorie soggettivistiche, le quali, muovendo dal principio che non

può esserci responsabilità senza colpa, vedono nell’art.1218 una presunzione di colpa: il debitore è

responsabile perché si presume essere colpevole. Ma tale soluzione non è seguita fino alle sue

estreme conseguenze, ossia fino ad ammettere in giudizio la prova dell’assenza di colpa da parte del

debitore.

Sulle teorie soggettivistiche oggi prevalgono quelle oggettivistiche, a favore di una imputazione per

il solo fatto oggettivo dell’inadempimento.

DANNO RISARCIBILE

Obbligo di risarcimento

La responsabilità contrattuale obbliga il debitore a risarcire il danno.

Il debitore è destinatario di un obbligo di risarcire il danno: tale obbligo non sorge ex novo, ma si

iscrive nel rapporto obbligatorio preesistente e che in mancanza dell’adempimento non si è estinto.

L’inadempimento non estingue l’obbligazione né nel caso del ritardo né di sopravvenuta

impossibilità per causa imputabile al debitore – l’art.1256 prescrive l’effetto estintivo per la sola

impossibilità derivante da causa non imputabile al debitore.

L’obbligazione non si estingue come rapporto obbligatorio, ma questo non può avere più ad oggetto

l’obbligo principale di prestazione che sia divenuto impossibile per causa imputabile al debitore, per

cui muta l’oggetto dell’obbligazione: all’obbligo di prestazione si sostituisce l’obbligo di

risarcimento.

Ciò è possibile per la struttura complessa del rapporto obbligatorio.

Dall’art.2740 si evince che ad ogni rapporto obbligatorio è collegata una responsabilità

patrimoniale. L’ inadempimento rende attuale la responsabilità patrimoniale che è insita nel

rapporto obbligatorio sin dall’ inizio e determina un mutamento nel contenuto del rapporto

obbligatorio: in alcuni casi l’obbligazione di prestazione principale si arricchisce come nel caso di

ritardo – il debitore è tenuto alla prestazione dovuta e al risarcimento del danno -, in altri casi

all’obbligo di prestazione si sostituisce l’obbligo di risarcimento – è dovuto il solo risarcimento e la

prestazione non è più possibile.

Oggetto del risarcimento

Nell’obbligazione si sostituisce un nuovo contenuto: il debitore deve risarcire l’equivalente

monetario del danno che l’inadempimento o il ritardo nell’esecuzione della prestazione hanno

cagionato al creditore.

L’art.1223 c.c. dispone sul danno risarcibile: Art. 1223 Risarcimento del danno.

Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.


80

Il danno risarcibile contempla due componenti:

Danno emergente

È la perdita subita dal creditore dal mancato conseguimento della prestazione, ossia dal mancato

raggiungimento del risultato utile;

Lucro cessante

È il mancato guadagno del creditore relativo al vantaggio che avrebbe conseguito usufruendo

dell’oggetto della prestazione.

L’unico danno che può essere risarcito è quello che risponda al principio di causalità: bisognerà

dimostrare che la causa umana – l’inadempimento o ritardo del debitore – ha provocato

eziologicamente l’effetto – il danno sofferto dal creditore.

Il danno deve essere conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento o del ritardo,

altrimenti non potrà chiamarsi il debitore a rispondere. Il rapporto di causalità si basa sul criterio

della regolarità casuale: verificatosi un evento di danno, questo evento è ricondotto alla condotta

del debitore se è l’effetto normale o l’ordinaria conseguenza di quella condotta. La verificazione

statisticamente provata del legame tra danno e comportamento, consente l’attribuzione della

responsabilità del danno.

Il danno risarcibile va provato: bisognerà dimostrare che esso si sia verificato - ossia che il creditore

l’abbia sofferto - nonché che il debitore lo abbia cagionato con la propria condotta.

Quando non è possibile provare l’ammontare del danno, esso va liquidato dal giudice a norma

dell’1226: Art. 1226 Valutazione equitativa del danno.

Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa.

Il giudice ricorre ad una valutazione equitativa quando è certa la verificazione del danno – e la

dipendenza eziologica dal comportamento del debitore – ma non il suo ammontare.

Il giudice ricorre all’equità, ossia applica la giustizia del caso concreto svolgendo una valutazione

strettamente economica dei fattori costitutivi del danno rapportatati alle situazioni del mercato.

È risarcibile anche il danno non patrimoniale.

Il danno non patrimoniale è previsto dal legislatore nell’ambito della sola responsabilità

extracontrattuale: Art. 2059 Danni non patrimoniali.

Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.

La previsione di danno non patrimoniale dell’art.2059 c.c. è stata estesa dalla Giurisprudenza anche

al danno da inadempimento o ritardo nell’ambito della responsabilità contrattuale.

Limite alla risarcibilità del danno è la prevedibilità del danno: solo il danno che poteva prevedersi

al momento in cui è sorta l’obbligazione è risarcibile.

Tuttavia, se il debitore ha causato l’inadempimento con dolo, il risarcimento si estende anche al

danno imprevedibile.

Infine il danno risarcibile può essere ridotto nel suo ammontare quando ricorre il fatto del

creditore. Se il creditore si fosse comportato conformemente alle regole di correttezza, tutto o parte

del danno sarebbe stato evitato: il debitore è esonerato dal risarcire tale danno.

Tuttavia non potrà richiedersi al debitore un comportamento gravoso o straordinario nel tentativo di

evitare il danno: il debitore deve attivarsi nei limiti della diligenza.


81

IMPOSSIBILITA’ DELLA PRESTAZIONE

La responsabilità contrattuale del debitore è esplicitamente esclusa nell’art.1218 quando la

prestazione dovuta dal debitore diviene impossibile per causa che non gli è imputabile.

La prestazione impossibile non è più eseguibile: l’adempimento viene precluso.

L’impossibilità derivante da causa non imputabile al debitore estingue l’obbligazione, ex art.1256;

ma solo l’impossibilità derivante da causa riferibile al debitore costituisce inadempimento e genera

responsabilità contrattuale.

Impossibilità della prestazione ha due caratteri essenziali: è oggettiva e relativa.

Impossibilità come impossibilità oggettiva

L’impossibilità indicata dall’art.1218 è una impossibilità oggettiva: la prestazione deve essere

impossibile per qualunque debitore, e non solo per il debitore coinvolto nella singola fattispecie.

L’impossibilità oggettiva coinvolge la prestazione e non la condotta del debitore.

È onere di quest’ultimo provare che la prestazione, a prescindere dal suo impegno, è diventata

oggettivamente impossibile, per cui nessuno al suo posto sarebbe capace di eseguirla.

L’impossibilità oggettiva della prestazione priva di rilevanza l’eventuale mera difficoltà soggettiva

del debitore coinvolto nell’eseguire la prestazione.

L’impossibilità soggettiva è l’impossibilità della prestazione desunta da considerazioni soggettive

del debitore, ossia parametrata ad una sua soggettiva situazione di difficoltà.

L’impossibilità soggettiva attiene, in ultima analisi, alla situazione in cui versa il debitore e non già

alla prestazione.

Tale impossibilità non è ammissibile perché, se fosse sufficiente a liberare il debitore dalla

responsabilità contrattuale una semplice difficoltà soggettiva, si ammetterebbe così che il debitore è

obbligato non ad adempiere ma a sforzarsi di adempiere.

Critica: lo sforzo di adempiere non può essere metro della responsabilità: abbiamo già osservato

che l’adempimento è atto dovuto e che si realizza quando la prestazione eseguita è conforme a

quella dovuta e realizza il risultato utile. È incompatibile con l’oggetto dell’obbligazione che il

debitore sia tenuto al solo sforzo di adempiere: egli deve adempiere e non sforzarsi di farlo.

Nell’art.1174 non si fa menzione dello sforzo: lo sforzo del debitore non è suscettibile di

valutazione economica, sicché non può essere dedotto nell’obbligazione.

L’impossibilità soggettiva è inconciliabile con la logica degli scambi.

Inoltre è implicito che il debitore possa proiettare tutte proprie energie e la propria attività

all’adempimento, ma non adempie finché non realizza l’oggetto dell’obbligazione: il debitore non

deve necessariamente sforzarsi, ma piuttosto è obbligato ad eseguire la prestazione fino al limite

non del suo sforzo ma della possibilità della prestazione.

Impossibilità come impossibilità relativa

L’impossibilità è relativa quando si commisura ai mezzi che il debitore è tenuto ad impiegare

nell’adempimento, ossia si ricorre ad un parametro – relativo – di raffronto.

Il carattere della relatività si scontra con quello dell’assolutezza: alcuni vorrebbero un’impossibilità

assoluta, altri - con argomenti preferibili - un’impossibilità relativa.


82

a) Impossibilità assoluta

L’impossibilità assoluta prescinde da qualunque termine di raffronto che la relativizzi: una

prestazione non diviene impossibile finché è possibile naturalisticamente.

Il debitore deve eseguire la prestazione in qualunque modo e a qualunque costo, sicché se c’è

anche una remota possibilità di raggiungere il risultato utile, il debitore deve esperirla.

Finché esistono comportamenti eseguibili e mezzi adottabili, di per sé idonei a conseguire il

risultato utile, la prestazione è possibile e il debitore o li adotta o incorre in inadempimento.

Critica: l’impossibilità assoluta realizza un inquadramento del rapporto obbligatorio troppo

rigido e inadatto alle esigenze economiche, disincentivando l’adozione di obblighi da parte dei

consociati; favorisce eccessivamente il creditore – che raramente vede estinguersi

l’obbligazione per impossibilità assoluta – e mortifica il debitore – tenuto ad eseguire a

qualunque costo la prestazione possibile.

b) Impossibilità relativa

L’impossibilità relativa reputa la prestazione impossibile quando ricorre l’ineseguibilità della

prestazione: la prestazione è ineseguibile quando i mezzi che il debitore è obbligato ad

utilizzare non consentano il raggiungimento del risultato utile dell’obbligazione.

I mezzi del debitore che condizionano l’irraggiungibilità del risultato utile – e la verificazione

dell’impossibilità - devono essere oggetto dell’indagine dell’interprete, caso per caso: vanno

ricercati e desunti dall’intera obbligazione, e non solo – come avviene nell’impossibilità

assoluta – dall’idoneità a conseguire il risultato utile.

L’impossibilità relativa è il significato preferibile da attribuire all’impossibilità di cui

all’art.1218. Gli argomenti a favore dell’impossibilità relativa sono:

o Coerenza col principio di buona fede

Il limite alla responsabilità del debitore deve essere valutato in relazione all’intero contenuto

del rapporto obbligatorio: l’adempimento si ha con il raggiungimento del risultato dovuto

mediante i mezzi strumentali che il debitore è tenuto ad impiegare secondo buona fede e che

il creditore può limitatamente pretendere secondo buona fede.

o Impossibilità riferita all’intera obbligazione

Se l’impossibilità assoluta fa riferimento al solo risultato utile – e impone l’adozione di tutti

i mezzi idonei a conseguirlo -, l’impossibilità relativa individua i mezzi dovuti, secondo

buona fede, rispetto all’intero rapporto obbligatorio.

o Rispondenza alle esigenze economiche

Il sistema economico degli scambi vuole che gli agenti economici eseguano quanto dovuto

nei limiti di quanto è ragionevole secondo buona fede: l’impossibilità relativa garantisce la

sopravvivenza di quelle realtà economiche che l’impossibilità assoluta, nella sua rigidità,

condurrebbe al dissesto.

o Smarrimento ex art.1257 c.c.

La disciplina dello smarrimento funge da argomento a favore dell’interpretazione

dell’impossibilità come impossibilità relativa perché nell’equiparazione di smarrimento e

impossibilità, lo smarrimento si atteggia a impossibilità relativa, e non assoluta.

Art. 1257 Smarrimento di cosa determinata.

La prestazione che ha per oggetto una cosa determinata si considera divenuta impossibile anche quando la cosa è smarrita senza che possa esserne provato il perimento.

In caso di successivo ritrovamento della cosa, si applicano le disposizioni del secondo comma dell'articolo precedente.

L’art.1257 c.c. dispone che la prestazione avente ad oggetto una cosa determinata si

considera divenuta impossibile anche quando la cosa è smarrita senza che possa esserne

provato il perimento.


83

Lo smarrimento si assimila all’impossibilità grazie ad una fictio iuris: si finge

un’impossibilità – anche se non c’è prova del perimento della cosa - dove in verità c’è solo

smarrimento.

La norma ravvisa l’impossibilità nello smarrimento, ma il riferimento all’impossibilità di

provare il perimento, logicamente presuppone la ricerca della cosa smarrita da parte del

debitore secondo il principio di buona fede.

A questa condizione lo smarrimento si ritiene impossibilità oggettiva e relativa rispetto ai

mezzi che il debitore è tenuto ad usare per ritrovare la cosa smarrita ed esclude la

responsabilità del debitore quando il ricorso a tali mezzi non consente il rinvenimento della

cosa.

Si noti che nella disposizione in esame è ravvisabile un’impossibilità relativa e non assoluta

perché solo il perimento provato renderebbe naturalisticamente e dunque assolutamente

impossibile la prestazione; lo smarrimento non raggiunge alcuna certezza sull’esistenza o il

perimento della cosa e manterrebbe – secondo una lettura assoluta dell’impossibilità – la

prestazione possibile: infatti è logico ammettere che tramite una ricerca infinita, possa

trovarsi la cosa che non è perita.

Ritrovamento

Col ritrovamento, previsto al 2° comma dell’art.1257, si applicano le norme relative

all’impossibilità temporanea: venuto meno lo smarrimento – la causa di impossibilità

temporanea – la prestazione ritorna possibile – il bene è stato ritrovato.

Il secondo comma evidenzia ulteriormente il legame tra lo smarrimento e l’impossibilità.

Impossibilità relativa e mera difficoltà soggettiva

L’impossibilità relativa non può confondersi con la mera difficoltà soggettiva del debitore

perché non si riferisce alla situazione soggettiva del debitore, bensì al contenuto oggettivo

dell’intero rapporto obbligatorio, da cui si deducono i limiti di esigibilità della prestazione; alla

differenza ontologica degli istituti seguono conseguenze pratiche evidenti: la mera difficoltà

soggettiva non libera il debitore – solo la responsabilità oggettiva lo libererebbe – mentre

l’impossibilità relativa - e soprattutto oggettiva – lo libera.

Mezzi strumentali alla prestazione possibile

Adottando l’impossibilità relativa, l’eseguibilità della prestazione deve essere valutata caso per caso

dall’interprete, rispetto al principio di buona fede: l’interprete della legge è tipicamente il giudice, il

quale, chiamato a valutare l’impossibilità della prestazione, deve stabilire quali sono i mezzi che il

debitore è tenuto ad impiegare per il raggiungimento del risultato dovuto – fissando il limite tra

prestazione possibile e prestazione impossibile.

Esempio: il vettore che si è obbligato a trasportare delle cose per mare, non può raggiungere con

mezzi ordinari il porto sul Mar Baltico – luogo dell’adempimento –, perché le condizioni climatiche

hanno reso possibile la navigazione solo con una nave rompighiaccio.

Secondo l’impossibilità assoluta, il debitore sarebbe tenuto a procurarsi tale nave, costi quel che

costi, o a subire le conseguenze dell’inadempimento.

Secondo l’impossibilità relativa, il giudice dovrà verificare se il debitore è tenuto, alla luce della

buona fede a cui sono obbligati le parti, a procurarsi ed utilizzare una nave rompighiaccio: la

risposta non può che rintracciarsi nello stesso contratto.


84

Il giudice, nel determinare i mezzi che il debitore è tenuto a utilizzare nell’adempimento, deve

ricorrere all’interpretazione del contratto secondo buona fede, prevista dall’art.1366 c.c.: Art. 1366 Interpretazione di buona fede.

Il contratto deve essere interpretato secondo buona fede.

Il giudice deve attribuire rilevanza non solo a quanto le parti hanno espressamente pattuito nel

contratto, ma anche a quanto una parte poteva legittimamente aspettarsi in base ad un

comportamento corretto dell’altra parte.

Prestazioni oggettivamente impossibili

L’impossibilità della prestazione si atteggia per ogni prestazione in modo diverso.

Si verifica impossibilità della prestazione di dare una cosa determinata quando perisce l’oggetto

stesso della prestazione.

Con riferimento alla prestazione di dare cose di genere si distinguono vari casi:

a) Impossibilità di reperire le cose nel mercato locale

Se il debitore è obbligato a dare cose di genere che deve reperire nel mercato e ha esaurito le

scorte, non c’è impossibilità oggettiva della prestazione, salvo che non perisca l’intero genere.

Citiamo in proposito il brocardo latino genus numquam perit.

Le cose di genere non periscono per il diritto – e non si verifica impossibilità della prestazione –

se non perisce l’intero genus a cui appartengono - eventualità estrema ma non irrealizzabile.

Esempio: durante la Prima Guerra Mondiale si verificò un caso di perimento del genere. Un

cittadino tedesco si era obbligato a fornire il suo creditore di uova galiziane: quando l’esercito

russo invase la Galizia, lo spostamento del fronte di guerra impedì gli scambi commerciali con

la terra occupata e il reperimento delle uova galiziane. La Giurisprudenza tedesca ritenne

allora il debitore liberato.

b) Impossibilita per perimento delle scorte

Se il debitore si è obbligato a dare un certo quantitativo di cose di genere che sono nella sua

disponibilità materiale, il perimento delle scorte di quel bene - purché per evento a lui non

imputabile - realizza una impossibilità a lui non imputabile.

Il debitore è liberato anche se potrebbe reperire nel mercato cose del medesimo genere.

c) Impossibilità di produrre le cose nella quantità dovuta

Se il debitore deve consegnare cose di genere da lui stesso prodotte, si verifica impossibilità

della prestazione quando si verifica un evento - a lui non imputabile - che rende impossibile la

produzione della quantità necessaria (e che sia disponibile nelle sue scorte).

Già questi primi tre esempi confermano quanto detto sull’impossibilità, che deve essere oggettiva

ma non necessariamente assoluta.

d) Scorte limitate

Se il debitore possiede scorte limitate e insufficienti rispetto a quelle per cui si è obbligato e

deve adempiere con quelle verso più creditori, è tenuto ad offrire a ciascun creditore un

adempimento parziale proporzionatamente uguale, al fine di un trattamento paritario.

L’offerta di adempimenti parziali equi fra più creditori è applicazione del principio di

correttezza dell’art.1175: egli ha l’obbligo di trattare in modo equo tutti i creditori senza

avvantaggiarne uno o svantaggiarne un altro.

Se il debitore viola questo obbligo accessorio, sarà tenuto a risarcire il danno cagionato col suo

comportamento scorretto a quei creditori che l’abbiano sofferto.

Quanto invece alla prestazione di dare una somma di danaro, il risultato è diverso.


85

L’impossibilità della prestazione non è ammissibile per le obbligazioni pecuniarie: sono sempre

obbligazioni di dare, ma hanno ad oggetto un bene – il danaro – diverso dai beni di genere.

Le obbligazioni pecuniarie si definiscono obbligazioni indistruttibili, giacché per esse non può

ricorrere mai nessuna impossibilità definitiva.

Esempio: neanche quando l’obbligazione pecuniaria ha ad oggetto una valuta che alla scadenza

dell’obbligazione non ha più corso legale, la prestazione incorre in impossibilità: anche allora, il

debitore è tenuto a corrispondere la somma dovuta nella vecchia valuta convertita in altra valuta

avente corso legale.

Se si esclude l’impossibilità definitiva, è comunque configurabile un’impossibilità temporanea.

Esempio: l’irreperibilità del creditore o di altro soggetto legittimato a ricevere integra

impossibilità temporanea: tuttavia, ove perduri l’assenza del creditore, se ne dichiara la morte

presunta e il debitore deve adempiere a favore degli eredi.

Imputabilità della causa dell’impossibilità

In base al dettato dell’art.1218 il debitore che non voglia essere contrattualmente responsabile deve

provare che l’inadempimento è stato determinato da sopravvenuta impossibilità della prestazione

derivante da causa a lui non imputabile.

Il debitore quindi deve provare che non gli sia riferibile non l’inadempimento o l’impossibilità in sé,

bensì la causa da cui derivi l’impossibilità.

Intorno al significato dell’espressione causa non imputabile si sono sviluppate diverse

interpretazioni, basate sul diritto positivo:

1) La prima di queste equipara l’espressione causa non imputabile a causa non colpevole, ossia a

causa non imputabile a negligenza del debitore.

L’art.1176/1 sulla diligenza del buon padre di famiglia viene deviato dal suo scopo naturale ed

utilizzato per completare la disciplina della responsabilità: la colpa come mancanza di diligenza

impedisce al debitore di liberarsi dall’obbligo di risarcimento configurando la causa come a lui

imputabile.

La colpa va riferita al comportamento che il debitore avrebbe dovuto tenere per conservare la

possibilità di adempiere l’obbligazione ma che infine non ha tenuto.

È sufficiente che il debitore provi che la causa dell’impossibilità della prestazione, anche

quando non è individuata, non è a lui imputabile.

Esempio: il debitore può liberarsi da responsabilità provando che la cosa oggetto della

prestazione è andata distrutta in un incendio che ha cercato di evitare con tutti i mezzi a sua

disposizione.

2) Un’altra interpretazione riconduce alla causa non imputabile la prova di un fatto positivo: non

basterà per il debitore dimostrare che la causa dell’impossibilità non è imputabile a sua

colpa/negligenza, bensì dovrà addurre come prova liberatoria la dimostrazione di fatti specifici

enunciati dalla legge, affinché infine possa liberarsi.

Ove la causa sia ignota, e il debitore non possa dimostrare la propria estraneità alla causazione

dell’impossibilità, si configura responsabilità contrattuale. Sul debitore grava il rischio della

causa ignota.

Tale teoria si basa su alcune norme contenute non nella disciplina generale delle obbligazioni

ma in alcuni contratti tipici. Tali norme sono complementari rispetto all’art.1218, giacché ne

integrano la previsione generale e specificano il contenuto della norma; inoltre realizzano un

aggravamento della posizione processuale del debitore, che dovrà dimostrare un fatto specifico

per liberarsi dalla responsabilità.


86

Esempio: contratto di trasporto di cose disciplinato dall’art.1693 c.c.: tale disposizione

individua una serie di casi specifici che rappresentano la prova che il debitore deve fornire per

liberarsi da responsabilità.

Di questi fatti integranti la prova liberatoria, il più importante è certamente il caso fortuito.

CASO FORTUITO

L’impossibilità della prestazione può essere causata anche dal caso fortuito.

Il caso fortuito corrisponde al concetto comune di fatalità.

Esempio: un terremoto, una tempesta, una valanga.

Il caso fortuito è una causa diversa dalla causa non colpevole ossia non imputabile a negligenza del

debitore: tuttavia è una causa non imputabile al debitore al pari della causa non connotata da

colpa/negligenza del debitore.

Quando previsto, il caso fortuito è fatto positivo da dimostrarsi per la liberazione del debitore: opera

come causa di esclusione della colpevolezza del debitore.

Ove il debitore non dimostri il caso fortuito, ma la legge richieda il caso fortuito, allora non potrà

liberarsi: a nulla servirà invece provare che la causa dell’impossibilità non è imputabile a

colpa/negligenza; solo il caso fortuito potrà escludere la responsabilità contrattuale del debitore.

Il caso fortuito può intendersi in senso soggettivo o oggettivo:

- In senso soggettivo: il caso fortuito si atteggia a mancanza di colpa nella causazione

dell’impossibilità;

- In senso oggettivo, come evento imprevedibile ed inevitabile.

Il caso fortuito va inteso in senso oggettivo: è un fatto imprevedibile ed inevitabile che, nella

responsabilità extracontrattuale, interrompe il nesso di causalità tra il fatto e l’evento dannoso,

mentre nella responsabilità contrattuale rende impossibile la prestazione.

L’imprevedibilità/inevitabilità che caratterizza il caso fortuito non va commisurata ad un parametro

soggettivo ma legata alle caratteristiche oggettive del fatto. Il debitore è liberato se prova che

l’impossibilità è dipesa da un fatto che non poteva né prevedere né evitare perché non rientrante tra

i rischi tipici della sua attività: non è liberato invece se l’impossibilità deriva da un fatto che non è

estraneo al rischio tipicamente connesso alla sua attività.

Esempio: l’art.1693 c.c. nella disciplina del contratto di trasporto cita il caso fortuito come causa

dell’impossibilità che esclude la responsabilità del vettore per la perdita o avaria delle cose che ha

ricevuto per il trasporto; tuttavia il vettore è certamente responsabile quando la causa

dell’impossibilità è un incidente straordinario, giacché si tratta di un fatto che, anche se non è

imputabile a colpa del debitore, rientra tra i rischi tipici collegati alla sua attività.

Esempio: anche gli artt.1787, sulla responsabilità del depositario per la merce depositata presso i

magazzini generali, e 1839, sulla responsabilità del depositario per le cose depositate nelle cassette

di sicurezza, citano il caso fortuito come causa liberatoria del depositario/debitore.

È rilevante che tutti gli esempi si riferiscano ad una responsabilità che sorge nell’esercizio di

un’attività imprenditoriale.

Alcuni hanno sostenuto che il limite del caso fortuito alla responsabilità e all’obbligo di risarcire il

danno trovi applicazione in tutte le ipotesi in cui il debitore è qualificato da uno status

imprenditoriale: ne deriva che il debitore che sia anche imprenditore, nell’esercizio dell’attività

d’impresa, è responsabile fino al limite del caso fortuito, ossia solo per dei rischi tipici connessi alla

sua attività. L’imprenditore non sarebbe invece mai responsabile per l’impossibilità derivante da

rischi atipici, imprevedibili rispetto alla sua attività imprenditoriale.

Con questa interpretazione, il caso fortuito perde il carattere di previsione eccezionale – da

prevedersi di caso in caso dal legislatore con legge - e diviene limite generale alla responsabilità del


87

debitore nell’ambito delle prestazioni d’impresa; mentre al di fuori delle attività imprenditoriali

l’art.1218 va integrato con l’art.1176 e dunque può esonerarsi dalla responsabilità contrattuale il

debitore soltanto quando provi che alla sua condotta non è imputabile l’impossibilità, perché la

condotta non è colposa cioè negligente.

Esisterebbero perciò due regole generali, complementari fra loro, che fanno riferimento a ipotesi

diverse di criteri di liberazione del debitore dalla responsabilità per causazione dell’evento.

Questa dicotomia di criteri non può tuttavia essere assolutizzata: non bisogna attribuire valore

assoluto alla suddivisione “caso fortuito = imprenditore” e “colpa = debitore generico”.

Ipotesi particolari di causa non imputabile

Ci sono alcune norme che derogano alla corrispondenza tra caso fortuito e imprenditore, che

altrimenti potrebbe sembrare regola generale.

Esempio: nell’art.1681 c.c. sulla responsabilità del vettore nel contratto di trasporto, il limite

alla responsabilità non è il caso fortuito che si presume aver determinato il sinistro quindi

l’avaria e l’impossibilità della prestazione, bensì il criterio di imputazione è la colpa: il vettore

deve dimostrare di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. La norma fa

riferimento ad un criterio soggettivo, non al rischio tipico dell’attività d’impresa.

Il debitore non imprenditore di regola è liberato da responsabilità se prova che l’impossibilità

della prestazione è derivata da causa non imputabile a sua colpa/ negligenza, salvo che la legge

preveda un limite diverso dalla mancanza di colpa.

Si colloca invece fuori dall’ambito di applicazione dell’art.1218, la disciplina dell’art.1228 c.c.:

Art. 1228 Responsabilità per fatto degli ausiliari.

Salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell'adempimento dell'obbligazione si vale dell'opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro.

Il fatto illecito del dipendente è un rischio tipico d’impresa, ma anche un debitore non

imprenditore può avvalersi di un terzo nell’adempimento dell’obbligazione.

Quando gli ausiliari del debitore determinano l’impossibilità della prestazione, il debitore che

della loro opera si avvale è responsabile contrattualmente ex art.1218: la scelta di fondo di

adempiere l’obbligazione mediante l’opera degli ausiliari può essere imputata sia a titolo di

colpa che a titolo di rischio d’impresa.

L’art.1228 fa riferimento a dolo o colpa degli ausiliari, dunque a criteri d’imputazione tipici

della responsabilità extracontrattuale, e non cita affatto l’inadempimento: ciò fa dedurre che

dalla condotta degli ausiliari nasce una responsabilità extracontrattuale.

In verità però questa responsabilità per fatti dolosi o colposi realizza una violazione degli

obblighi di protezione accessori all’obbligazione principale, e viene così contrattualizzata in

capo al debitore, che è legato col creditore.

Dei danni ai beni o alla persona del debitore che si verificano per comportamenti dolosi o

colposi posti in essere dagli ausiliari di cui si avvale il debitore, e che integrano obblighi di

protezione – se così non fosse, costituirebbero responsabilità extracontrattuale - risponde il

debitore investito di responsabilità contrattuale per l’esplicita previsione dell’art.1228.

Norma simile a quella già vista è l’art.2049 c.c.: Art. 2049 Responsabilità dei padroni e dei committenti.

I padroni e i committenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessi nell'esercizio delle incombenze a cui sono adibiti.

L’art.2049 prevede una responsabilità extracontrattuale che nasce dai fatti illeciti posti in esser

dai dipendenti e che coinvolge anche il datore di lavoro, che ne sarà responsabile.


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A differenza dell’art.1228, il danneggiato non è parte di un rapporto obbligatorio che interessi il

responsabile, ma piuttosto è un terzo: mancando un creditore e il suo obbligo principale, non

sussiste alcun obbligo accessorio che possa contrattualizzare la responsabilità del datore di

lavoro/danneggiante, sicché si configura anche per il datore di lavoro una responsabilità

extracontrattuale.

In conclusione:

- L’art.1228 configura una responsabilità contrattuale del debitore verso il creditore per i fatti

illeciti compiuti dai dipendenti in violazioni di obblighi di protezione.

- L’art.2049 configura una responsabilità extracontrattuale del datore di lavoro verso il terzo

danneggiato per fatti illeciti posti in essere dai dipendenti.

- L’art.1218 configura una responsabilità contrattuale del debitore per inadempimento quando

la causa che abbia reso impossibile la prestazione è riferibile ai dipendenti.

Esempio: nel caso di uno sciopero, il dipendente si astiene dall’attività lavorativa e il debitore

incorre in inadempimento. L’impossibilità della prestazione è causa imputabile o no al

debitore? Si ritiene di no in quanto lo sciopero dei dipendenti è riconducibile

all’organizzazione di un gruppo, ovvero il sindacato, che è estraneo all’impresa.

L’art.1175 impone ad entrambe le parti del rapporto obbligatorio l’obbligo di comportarsi

secondo correttezza e buona fede: tale principio impedisce al creditore di pretendere

l’adempimento dell’obbligazione quando si potrebbero compromettere valori di rango superiore

rispetto a quelli strettamente inerenti alla prestazione.

Esempio: una cantante non partecipa allo spettacolo a cui era obbligato perché costretta in

ospedale ad accudire il figlio gravemente malato: il creditore non potrà pretendere la

prestazione perché tale pretesa sarebbe contraria a buona fede.

La buona fede opera come causa di esonero dalla responsabilità in quanto limita l’esercizio del

diritto di credito. Come la diligenza, la buona fede costituisce misura dello sforzo esigibile da

parte del debitore, ma è parametrata ad interessi non riferibili al rapporto obbligatorio.

In questa ipotesi, possono essere inesigibili anche le prestazioni pecuniarie, notoriamente

“indistruttibili”.

Funzionale a differenziare la disciplina della responsabilità è la distinzione tra obbligazioni di

mezzi e obbligazioni di risultato, che tuttavia dal 2001 è divenuta puramente descrittiva.

Nelle obbligazioni di risultato potrà ritenersi impossibile la prestazione quando l’ottenimento

del risultato esuli dai mezzi coerenti con la buona fede per il sopraggiungere di un evento

imprevedibile e inevitabile quale il caso fortuito.


89

OBBLIGAZIONI PECUNIARIE

Lezione tenuta dal prof. Paladini

Le obbligazioni pecuniarie hanno ad oggetto la dazione di una somma di danaro.

Si distinguono in obbligazioni di valuta e obbligazioni di valore, a seconda che la somma oggetto

dell’obbligazione sia dovuta in quanto tale – come valuta – oppure come sostitutivo pecuniario di

un bene diverso dal denaro – di cui rappresenta il valore.

OBBLIGAZIONI DI VALUTA

Le obbligazioni pecuniarie di valuta sono obbligazioni aventi ad oggetto una prestazione che fin

dall’origine dell’obbligazione era una somma di danaro.

La somma dovuta dal debitore è determinata in riferimento soltanto al suo valore nominale.

Il codice civile disciplina le obbligazioni di valuta agli artt. 1277 e ss.

Sono rette dal principio nominalistico: secondo tale principio l’obbligazione si estingue pagando

esattamente l’importo nominale indicato originariamente al sorgere dell’obbligazione.

Soltanto quanto indicato nell’obbligazione è dovuto dal debitore.

La ratio del principio nominalistico si rintraccia in ragioni storiche di tutela del debitore: fin dal

Code Napoleon, si ritiene che il debitore debba conoscere l’esatto importo dovuto al creditore.

Le obbligazioni di valore sono invece sottratte al principio nominalistico.

Anche le obbligazioni che nascono di valore possono diventare di valuta: ogni qual volta interviene

una sentenza ad accertare un debito e condanna una delle parti al risarcimento dell’altra,

l’obbligazione di risarcire il danno cagionato – obbligazione tipicamente di valore – diviene

un’obbligazione di valuta, perché integralmente accertata dal giudice nel suo ammontare.

Esempio: il danneggiante che rompa un vaso cinese, è tenuto a risarcirne il valore tramite

un’obbligazione di valore; tuttavia, quando il giudice deciderà la somma dovuta, già rivalutata e

comprensiva di interessi, quella somma è determinata e forma oggetto di un’obbligazione di valuta.

Adempimento dell’obbligazione di valuta: mezzi monetari o mezzi equivalenti?

Nell’obbligazione pecuniaria il debitore è tenuto a pagare la somma indicata; l’art.1277 c.c.

individua la moneta come strumento di pagamento: Art. 1277 Debito di somma di danaro.

I debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale nello Stato al tempo del pagamento e per il suo valore nominale.

[…]

La moneta è una creazione degli Stati: la moneta è un mezzo legale di pagamento generalmente

riconosciuto. È moneta il danaro contante (le banconote e la moneta metallica).

Stando a questa definizione, rimarrebbero esclusi dal concetto di moneta altri mezzi, c.d.

equivalenti, come gli assegni bancari, gli assegni circolari o i bonifici.

La Giurisprudenza ha mutato la propria interpretazione dell’espressione “moneta avente corso

legale nello Stato”: se prima riteneva che indicasse un valore nominale costante – e ammetteva

soltanto il pagamento mediante moneta - oggi la reputa un’unità di misura – compatibile col

pagamento con messi equivalenti alla moneta.

La Giurisprudenza tradizionale aveva assunto un indirizzo univoco nel ritenere che il pagamento

dovesse essere necessariamente effettuato con l’adozione di pezzi monetari: il debitore poteva

liberarsi soltanto pagando in contanti.

Le ragioni erano di due ordini:


90

- Argomento letterale: l’art.1277 menziona espressamente – ed esclusivamente – la moneta:

quindi solo il mezzo monetario è previsto dal legislatore come idoneo al pagamento.

- Luogo dell’adempimento: l’art.1182 prescrive al suo terzo comma, per le obbligazioni

pecuniarie in cui non sia previsto il luogo dell’adempimento, che il pagamento deve essere

eseguito presso il domicilio del creditore. Eseguire il pagamento tramite mezzi equivalenti

significa mutare il luogo dell’adempimento, che dal domicilio del creditore diventa lo

sportello della banca in cui espletare il mezzo equivalente.

Questo orientamento vietava perciò il ricorso a mezzi equivalenti alla moneta: per utilizzarli ed

estinguere l’obbligazione sarebbe stato necessario il consenso del creditore, ossia il

perfezionamento di una datio in solutum, ex art.1197: Art. 1197 Prestazione in luogo dell’adempimento.

Il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta, anche se di valore uguale o maggiore, salvo che il creditore consenta. In questo caso l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita.

[…]

Tale orientamento è cambiato radicalmente con la sentenza della Cassazione SSUU 18/12/2007

n. 26617: oggi il debitore può ricorrere anche a mezzi equivalenti per adempiere l’obbligazione

pecuniaria.

Già a partire dal 1991 la normativa italiana ha cominciato a limitare l’uso del contante:

dapprima fino al limite di 12.000 euro poi nel 2001 a 5.000; oggi il tetto è a 1000.

Al dato normativo si somma poi un ulteriore dato economico strettamente connesso: i soggetti

economici ricorrono ormai grandemente a strumenti di pagamento alternativi alla moneta; ne

deriva che non è più conforme all’economia il pretendere l’adempimento con il solo contante.

Le Sezioni Unite superano gli argomenti della precedente Giurisprudenza, realizzando

un’interpretazione evolutiva costituzionalmente accentrata:

- Superamento dell’argomento letterale

L’espressione “moneta avente corso legale nello stato” deve intendersi nel senso che i

mezzi monetari si devono riferire alla moneta in senso valutazionale, ossia ad un certo

sistema valutazionale – riferito alla moneta in uso nello Stato – e non obbligano al ricorso

della moneta in senso materiale.

L’oggetto della prestazione è dunque il valore in denaro e non la moneta quale strumento di

pagamento: quel valore può poi essere pagato con uno dei mezzi possibili ed equivalenti.

- Superamento dell’art.1182

Il luogo dell’adempimento previsto per le obbligazioni pecuniarie all’art.1182/3 va

oggettivizzato: le Sezioni Unite sostengono che il concetto di domicilio del creditore non

coincide con il suo domicilio anagrafico, ma può essere ritenuto soddisfatto quando la

somma entra nella disponibilità del creditore, come nel pagamento alla banca in cui il

creditore ha un conto.

Questo orientamento esclude la necessità della datio in solutum ex art.1197: non occorre più il

consenso del creditore perché il pagamento avviene nelle forme previste dalla legge.

Ma secondo la stessa Cassazione, il creditore può rifiutare il pagamento con mezzi alternativi

per un giustificato motivo - che deve certamente provare - ossia quando ciò sia contrario alla

buona fede oggettiva.

Eccezioni al principio nominalistico

Il principio nominalistico è caratterizzato da un forte favor debitoris, ma oggi si arricchisce con

alcune previsioni poste a tutela del creditore e che lo derogano parzialmente. Spesso il debitore è

tenuto a pagare un importo maggiore rispetto alla somma inizialmente dedotta nell’obbligazione: la

somma infatti può produrre frutti e interessi se pagata tardivamente nonché un ulteriore danno al


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creditore – il maggior danno – che il debitore non potrà esimersi dal pagare, nonostante sia ulteriore

alla somma dedotta nell’obbligazione di valore.

Interessi corrispettivi

Art. 1282 Interessi nelle obbligazioni pecuniarie.

I crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo stabiliscano diversamente.

[…]

L’art.1282 c.c. prevede che sui debiti pecuniari decorrono frutti ed interessi corrispettivi.

Gli interessi corrispettivi sono dovuti quando il credito è liquido ed esigibile, anche se il debitore

non è messo in mora; ove ricorra tuttavia la costituzione in mora del debitore, gli interessi

corrispettivi successivi alla mora sono riassorbiti negli interessi moratori previsti all’art.1224 c.c. Art. 1224 Danni nelle obbligazioni pecuniarie.

Nelle obbligazioni che hanno per oggetto una somma di danaro, sono dovuti dal giorno della mora gli interessi legali, anche se non erano dovuti precedentemente e anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun danno. Se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale, gli interessi moratori sono dovuti nella stessa misura.

[…]

L’art.1224 stabilisce che dal giorno della mora sono dovuti gli interessi legali, anche se non erano

precedentemente dovuti e anche se il creditore non prova di aver sofferto alcun danno.

L’art.1282 stabilisce la produzione di interessi corrispettivi per somme liquide quando ricorre

ritardo nell’adempimento e il debitore non è costituito in mora.

La natura degli interessi corrispettivi è risarcitoria del ritardo dell’inadempimento e non sarà

possibile per il debitore provare che non c’è stato alcun danno mentre il creditore potrà provare il

maggior danno.

Tanto l’art.1282 quanto l’art.1224 pongono una presunzione assoluta – iuris et de iure – che il

danno subito dal creditore corrisponde alla somma dovuta dal debitore a titolo di interessi; tale

presunzione non è superabile dal debitore neanche provando che il creditore non ha subito alcun

danno.

Interessi convenzionali

Le parti possono prevedere degli interessi convenzionali: questi interessi sostituiscono tanto gli

interessi corrispettivi quanto quelli moratori; le parti possono infatti accordarsi in via convenzionale

su una misura diversa da quella legale ma la clausola che fissa l’ammontare dell’interesse deve

essere scritta a pena di nullità.

La Cassazione, nella sentenza a SSUU 18/11/2010 n. 23273, ha ritenuto che la pattuizione di

interessi convenzionali in misura ultra legale non configura un’ipotesi di clausola vessatoria: gli

interessi convenzionali non sono assimilabili a fattispecie risarcitorie – come gli interessi

corrispettivi e moratori – bensì si atteggiano a clausola penale.

La clausola penale è un elemento accidentale del contratto con cui le parti pattuiscono

preventivamente la somma che un soggetto debba corrispondere all’altro in caso di inadempimento

di una certa obbligazione. La somma dovuta – detta penale – se manifestatamente eccessiva può

essere ridotta dal giudice a norma dell'art.1384 c.c.: Art. 1384 Riduzione della penale.

La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l'obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l'ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all'interesse che il creditore aveva all'adempimento.

La ratio della clausola penale è dissuadere ciascun contraente dal realizzare un inadempimento e

così tutelare l’interesse di entrambi all’adempimento da parte dell’altro delle proprie obbligazioni.


92

Se da un lato il debitore può trovarsi gravato da interessi dovuti in misura ultra legale perché la

clausola dispositiva degli interessi convenzionale è assimilata alla clausola penale, d’altro canto

potrà richiederne una equa riduzione in sede giurisdizionale; il giudice dovrà poi ridurre la cifra

tenendo conto non del danno subito dal creditore – la clausola penale non ha funzione risarcitoria –

bensì dell’interesse del creditore all’adempimento.

Svalutazione della somma dovuta

La svalutazione è la perdita di valore della moneta.

Nelle obbligazioni pecuniarie di valuta è presto sorto il problema se l’importo ivi determinato

nominalmente dovesse poi aggiornarsi agli effetti sulla moneta dell’inflazione – e più raramente

della deflazione. In particolare, alcuni sostenevano che la svalutazione fosse insita nel maggior

danno.

Una sentenza della Cassazione del 1978 stabilì che le obbligazioni pecuniarie andassero

automaticamente rivalutate.

Infine il contrasto giurisprudenziale formatosi fu risolto dalla Cassazione SSUU con la sentenza

01/12/1989 n.5299: la Cassazione decretò che la svalutazione monetaria poteva solamente essere

una voce del maggior danno - qualora essa fosse maggiore del tasso d’interesse legale; mentre se la

svalutazione fosse invece inferiore al tasso legale, era riassorbita negli interessi – e si applicava il

tasso di interesse previsto, senza considerare specificatamente la svalutazione.

Maggior danno

Il maggior danno è il danno ulteriore subito dal creditore a causa del ritardo o della mora del

debitore. Il maggior danno è previsto per la mora all’articolo 1224/2, mentre per il ritardo non è

ammesso il risanamento del maggior danno rispetto agli interessi corrispettivi. Art. 1224 Danni nelle obbligazioni pecuniarie.

[…] Al creditore che dimostra di aver subito un danno maggiore spetta l'ulteriore risarcimento. Questo non è dovuto se è stata convenuta la misura degli interessi moratori. L’ulteriore risarcimento del maggior danno è escluso se le parti hanno pattuito una misura maggiore

del tasso degli interessi legali – che diventano così convenzionali.

Quanto alle modalità della prova del maggior danno, si sono succeduti due orientamenti

giurisprudenziali:

Sentenza della Cassazione SSUU del 5/04/1986 n.2368

Il maggior danno può essere allegato e provato in giudizio secondo i criteri previsti in una

tabula classificatoria che distingue i creditori in diverse categorie di appartenenza.

Si distinguono quattro categorie di creditori, e per ciascuna un diverso criterio di determinazione

del danno subito rispetto alla somma che il creditore attendeva:

- Imprenditori: possono far valere il danno emergente – come costo bancario del danno che

costringe l’imprenditore a reperire la somma nel circuito bancario - e il lucro cessante -

quale redditività media dell’investimento della somma nell’attività produttiva del creditore

durante il periodo di mora, purché tale redditività sia positiva e quindi in quel periodo

l’impresa abbia avuto utili.

- Risparmiatori abituali: devono provare la natura e la redditività dell’investimento

normalmente praticato nel periodo di mora e in cui si presume avrebbero investito la

somma.

- Risparmiatori occasionali: non potendo, per l’occasionalità della loro attività di

investimento, collegare la somma ad un certo investimento, spetta loro solo il tasso attivo

medio dei depositi bancari nel periodo di mora.


93

- Meri consumatori: ad essi spetta l’indice ISTAT di svalutazione della moneta nel periodo

di mora.

Questa concezione è poi entrata in crisi per la difficoltà di riuscire ad incasellare ogni creditore

in una di queste categorie: l’orientamento è stato quindi superato e semplificato nel 2008.

Sentenza della Cassazione SSUU del 16/07/2008 n.19499

Il nuovo orientamento pone una sorta di presunzione giudiziale relativa.

Il maggior danno corrisponde alla differenza tra il tasso del rendimento medio annuo netto dei

titoli di stato di durata non superiore a 12 mesi ed il raggio degli interessi legali.

Il maggior danno è perciò un danno presunto tramite una presunzione relativa (iuris tantum),

ossia vincibile con prova contraria.

Sarà onere o del creditore provare che il danno subito sia maggiore di quello presunto o del

debitore provare che il creditore non ha subito quel danno presunto o l’ha subito in misura

inferiore.

Interessi anatocistici

Gli interessi anatocistici sono gli interessi prodotti dagli interessi: gli interessi già prodotti si

sommano al capitale dovuto – è la c.d. capitalizzazione degli interessi - e all’importo risultante si

applica il tasso di interesse.

Esempio: se il capitale dovuto è 1000 euro, questi produce il primo anno interessi al tasso legale

pari a 25 (il tasso legale per il 2012 è di 2,5); il secondo anno il tasso legale si applica alla

sommatoria del capitale e degli interessi già prodotti – ossia all’importo di 1025 - producendo

interessi per 31,25 (25 dal capitale e 6,25 dagli interessi scaduti). Quindi gli interessi anatocistici

prodotti durante il secondo anno sono pari a 6,25 euro.

Nel nostro ordinamento vige un generale divieto di anatocismo, a cui tuttavia si applicano delle

eccezioni; così all’art.1283 c.c.: Art. 1283 Anatocismo.

In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi.

Le deroghe al divieto di interessi anatocistici sono tre:

- Usi: consuetudini che consentono interessi sugli interessi;

- Consuetudini convenzionali: un accordo tra le parti per la produzione degli interessi

anatocistici;

- Domanda giudiziale: la richiesta giudiziale può avere ad oggetto sia la somma del capitale

capitale sia gli interessi, sicché anche gli interessi potranno produrre altri interessi.

Nelle ultime due deroghe, il legislatore introduce un’ulteriore cautela: quando per convenzione

delle parti o per domanda giudiziale sono ammessi interessi anatocistici, questi sono prodotti

soltanto da interessi scaduti da almeno sei mesi.

Interessi anatocistici e anatocismo bancario

Nel settore bancario era invalsa la prassi di applicare la clausola di c.d. capitalizzazione

trimestrale degli interessi dovuti dai clienti. La banca applicava interessi anatocistici senza

accordo contrattuale col cliente e imputava gli interessi anatocistici ad ogni trimestre senza che gli

interessi produttivi di interessi anatocistici fossero scaduti da sei mesi; gli operatori bancari

argomentavano che quella della capitalizzazione trimestrale fosse una consuetudine, e che perciò

rientrasse tra le deroghe dell’art.1283 senza la necessità della cautela dei sei mesi. Tale soluzione

era stata a lungo avallata dalla Giurisprudenza.

Ma tre sentenze della Cassazione del 1999 cambiano completamente orientamento. Si ritiene ora

che non sussista alcun uso normativo nel settore bancario che consenta la capitalizzazione

trimestrale a danno dei clienti, perché l’art.1283 fa menzione di usi riferendoli ai so li già esistenti


94

all’entrata in vigore del codice civile, mentre la prassi bancaria sugli interessi anatocistici si era

affermata solo successivamente.

Senza la copertura degli usi, le clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti

divengono nulle ex tunc e le banche subiscono l’effetto restitutorio della nullità: sono tenute a

ritornare ai clienti le somme indebitamente trattenute in forza di quelle clausole.

La prima reazione al mutamento di orientamento è di tipo legislativo: nell’estate del 1999 fu

approvato dal Governo d’Alema il c.d. Decreto Salvabanche, il D.Lgs. n. 342 del 4 Agosto 1999,

che all’art.25 aggiungeva alle deroghe dell’art.1283 una quarta deroga: erano ammissibili interessi

anatocistici conformemente alle delibere del CICR (Comitato Interministeriale del Credito e del

Risparmio); alcuni sostennero che tale previsione realizzava un’abrogazione implicita dell’art.1283.

Ma la vigenza del decreto fu breve: la Corte Costituzionale, con la sentenza n.425 del 17/10/2000,

dichiarò incostituzionale il decreto perché viziato da eccesso di delega, nella misura in cui

pretendeva di applicare le proprie disposizioni retroattivamente.

Una volta rimosso dall’ordinamento il decreto retroattivo, si consolida l’efficacia retroattiva del

divieto di anatocismo tramite al sentenza della Cassazione SSUU 4/11/2004 n. 21095, la quale

supera il problema interpretativo di un intervento giurisprudenziale retroattivo affermando come da

sempre esistente il divieto di anatocismo bancario.

Una volta ottenuta la retroattività del divieto di anatocismo sorse un ulteriore contrasto

giurisprudenziale sulla restituzione delle somme: la Giurisprudenza si divise sulla determinazione

del dies a quo per la decorrenza della prescrizione decennale.

- Decorrenza della prescrizione dal singolo addebito

Secondo un primo orientamento la prescrizione decennale del diritto alla restituzione decorre

dalla data del singolo addebito a titolo di interesse anatocistico.

Questa soluzione favorirebbe le banche, che sarebbero tenute a restituire gli interessi

anatocistici prodotti e addebitati negli ultimi dieci anni, mentre a quelli riferibili ad un tempo

precedente potrebbero opporre un’eccezione di prescrizione.

- Decorrenza della prescrizione dalla chiusura del conto

Secondo un’altra interpretazione, all’interno del contratto di conto corrente i diritti di dare e

avere maturavano solo al momento della chiusura del conto: quindi il dies a quo sarebbe il

momento della chiusura del conto.

Tale soluzione favorirebbe il cliente, in quanto le banche sarebbero tenute a restituire gli

interessi anatocistici maturati in qualsiasi tempo finché il conto è aperto, mentre se chiuso

finché non siano trascorsi dieci anni dalla chiusura.

Ancora una volta intervengono le SSUU della Cassazione, che con la sentenza del 2/12/2010 n.

24418 affermano che il termine di prescrizione decorre dal momento della chiusura del conto.

La sentenza ha effetti devastanti nel mondo bancario e ciò porta ad un intervento legislativo

repentino: il D.L. n.225 del 29/12/2010 – c.d. Decreto Milleproroghe - è convertito con la legge

n.10 del 26/02/2012, la quale stabilisce all’art.2, comma 61:

- che la decorrenza della prescrizione operi dalla data della singola annotazione di addebito;

- che non siano restituibili le somme già versate dai clienti al momento dell’entrata in vigore del

decreto per gli interessi anatocistici prodotti dalle clausole di capitalizzazione trimestrale.

Contro questa disposizione è stata subito sollevata la questione costituzionale integralmente accolta

dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.78 del 5/04/2012.

L’intervento legislativo si conclude così in un nulla di fatto.


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OBBLIGAZIONI DI VALORE

Le obbligazioni pecuniarie di valore hanno ad oggetto la dazione di una somma di danaro, dove tale

somma sostituisce l’oggetto di una prestazione che originariamente consisteva in qualcosa di

diverso dal denaro.

La somma dovuta dal debitore è determinata in riferimento al valore di un altro bene.

Le obbligazioni di valore non sono espressamente menzionate nel codice.

Alle obbligazioni di valore non si applica il principio nominalistico: qui la prestazione dovuta non è

fissata nel suo ammontare ma parametrata ad un fattore variabile. Il danaro esprime il valore della

prestazione dovuta, ossia il valore di un bene che deve essere reintegrato rispetto al valore

contestuale al momento della distruzione del bene - e non al valore originario.

La categoria più ampia di obbligazioni di valore sono quelle risarcitorie e non solo di fatto illecito.

Esempio: il debitore che incorra in responsabilità contrattuale deve risarcire il danno risarcibile

tramite l’esecuzione di un’obbligazione di valore.

Ma anche tutte le volte che si debba fornire un’indennità si tratta di obbligazioni di valore, perché le

indennità corrispondono al valore del miglioramento di un bene.

Sono obbligazioni di valore anche le obbligazioni alimentari.

Tuttavia non è sempre chiaro riconoscere un’obbligazione di valore: qui è centrale l’interpretazione

giurisprudenziale.

Interessi compensativi

La principale peculiarità delle obbligazioni di valore è che il valore del bene – determinato alla data

del fatto illecito – individua una somma dovuta che deve essere automaticamente rivalutata: la

rivalutazione è necessaria perché reintegra il valore della prestazione.

La rivalutazione automatica è riassorbita negli interessi compensativi.

Gli interessi compensativi sono degli interessi di elaborazione giurisprudenziale che compensano il

creditore della mancata fruizione della somma di denaro corrispondente al valore della prestazione

nel periodo di riferimento.

In un senso diverso parla di interessi compensativi l’art.1499 c.c. in tema di compravendita: Art. 1499 Interessi compensativi sul prezzo.

Salvo diversa pattuizione, qualora la cosa venduta e consegnata al compratore produca frutti o altri proventi, decorrono gli interessi sul prezzo, anche se questo non è ancora esigibile.

Si tratta di due fenomeni che, al di là della comune terminologia, non sono assimilabili: nel secondo

caso gli interessi decorrono su somme che non sono ancora esigibili, nel primo caso invece

presupposto degli interessi è la mora del debitore e quindi l’esigibilità.

Ma su quale importo si calcolano gli interessi compensativi?

A seconda di quale importo venga utilizzato come fonte degli interessi compensativi, questi

cambieranno molto di consistenza.

Se gli interessi vengono prodotti dal valore originario della cosa al momento in cui sorge

l’obbligazione risarcitoria, allora l’importo sarà ingiustificatamente meno consistente in quanto non

tiene conto della rivalutazione della somma nel periodo compreso tra il sorgere dell’obbligazione e

l’adempimento del debitore.

Esempio: chi rompa un vaso cinese altrui, dovrebbe risarcire il valore che il bene aveva al

momento dell’illecito e gli interessi prodotti – dal momento in cui è sorta l’obbligazione - rispetto

al valore originario del vaso. Se il vaso cinese è rotto nel 2010 e il suo valore originario è di 1000


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euro, nel 2012 saranno dovuti interessi compensativi - ad un tasso del 2,5% - di 75 euro (25 euro

per ogni anno).

Parimenti, se gli interessi vengono ricondotti alla somma corrispondente al valore rivalutato al

momento dell’adempimento, allora l’importo sarà ingiustificatamente più consistente, applicandosi

la rivalutazione più recente a partire dal sorgere dell’obbligazione (quando la rivalutazione era

inferiore a quella attuale).

Esempio: chi rompa un vaso cinese altrui, dovrebbe corrispondere al proprietario il valore del

vaso al momento dell’illecito insieme agli interessi corrispettivi prodotti – dal momento in cui è

sorta l’obbligazione - rispetto al valore del bene come rivalutato oggi. Se il vaso cinese è rotto nel

2009 e il suo valore rivalutato al 2012 è di 1100 euro, nel 2012 saranno dovuti interessi

compensativi - ad un tasso del 2,5% - di 81,5 euro (27,5 euro per ogni anno).

Non sembra equo calcolare gli interessi sulla sola somma originaria così come non lo sarebbe se si

considerasse la somma interamente rivalutata, perché quella somma è dovuta solo al momento

dell’estinzione dell’obbligazione.

Su questo punto è intervenuta un’altra fondamentale sentenza: la Cassazione SS UU con sentenza

del 17/02/1995 n.1712 ha risolto la questione prevedendo che siano calcolati gli interessi

compensativi sulle somme via via rivalutate in base a periodi temporali prefissati – nella prassi

annuali.

Esempio: chi rompe un vaso cinese altrui, è tenuto a risarcire il valore originario del vaso nonché

un ammontare di interessi compensativi che sono la sommatoria delle singole voci di interessi

compensativi prodotti ciascuno in un anno diverso, rispetto al valore del vaso cinese come

rivalutato per quell’anno. Se il vaso cinese è rotto nel 2010 e risarcito nel 2012 al tasso di 2,5%,

calcoliamo gli interessi corrispettivi:

Valore originario del vaso nel 2010: 1000 nel 2010 produce 25 euro di interessi compensativi;

Valore rivalutato del vaso al 2011: 1050 nel 2011 produce 26,25 euro di interessi compensativi;

Valore rivalutato del vaso al 2012: 1100 nel 2012 produce 27,5 euro di interessi compensativi.

Il debitore sarà tenuto a pagare 78,75 euro (25 + 26,25 + 27,5) di interessi compensativi, come

sommatoria degli interessi compensativi prodotti in ciascun anno dal valore del vaso così come

rivalutato in quell’anno.

In conclusione, il debitore di un’obbligazione di valore è tenuto a corrispondere:

- come danno emergente, l’importo dovuto al momento in cui è sorta l’obbligazione di valore;

- come lucro cessante, gli interessi compensativi che la somma ha prodotto da quel momento,

applicando il tasso alla somma progressivamente rivalutata per periodo di riferimento – così

realizzando anche la rivalutazione della somma dovuta.


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I MODI DI ESTINZIONE DELL'OBBLIGAZIONE

DIVERSI DALL'ADEMPIMENTO

L’obbligazione nasce per essere adempiuta: l’adempimento è perciò il modo fisiologico e naturale

di estinzione dell’obbligazione:

Adempimento

È la verificazione dell’oggetto dell’obbligazione nei suoi due aspetti: c’è un comportamento

eseguito dal debitore conforme a quello dovuto al creditore; c’è il raggiungimento del risultato

utile, quale soddisfazione dell’interesse del creditore.

Accanto alle ipotesi classiche di estinzione dell’obbligazione inserite nel Capo IV del codice – che

vedremo più avanti - vi sono poi altre molteplici fattispecie estintive dell’obbligazioni desumibili

dal codice, ma non inserite dal legislatore nel capo IV. Di seguito alcune:

Deposito liberatorio

È previsto dall’art.1210, all’interno della disciplina della mora del creditore.

Il debitore che voglia liberarsi, può eseguire il deposito mediante un comportamento

oggettivamente conforme a quello dovuto – nelle modalità previste dalla legge– anche se non si

raggiunge il risultato utile. L’obbligazione si estingue secondo una modalità simile

all’adempimento, ma non c’è adempimento perché manca la soddisfazione dell’interesse

creditorio.

Adempimento del terzo

L’adempimento del terzo non è vero adempimento, bensì un modo di estinzione

dell’obbligazione simile all’adempimento: realizza solo in parte l’oggetto dell’obbligazione.

C’è il raggiungimento del risultato utile ma non il comportamento oggettivamente conforme a

quello dovuto. La prestazione è infatti carente nel profilo soggettivo: doveva essere eseguita dal

debitore, ma è eseguita da altro soggetto – il terzo.

L’adempimento del terzo comporta l'estinzione dell'obbligazione, salvo il terzo non sia

surrogato nei diritti che il creditore ha nei confronti del debitore.

È una fattispecie di surrogazione per volontà del creditore, disciplinata all’art.1202: Art. 1201 Surrogazione per volontà del creditore.

Il creditore, ricevendo il pagamento da un terzo, può, surrogarlo nei propri diritti. La surrogazione deve essere fatta in modo espresso e contemporaneamente al pagamento.

Quando il terzo esegue l’adempimento del terzo, l'obbligazione sopravvive se il creditore

accorda a surrogarlo nella propria posizione creditoria; mentre si estingue quando manchi tale

surrogazione.

Normalmente l'istituto in esame non è vera causa di estinzione dell'obbligazione quando ricorre

la surrogazione per volontà del creditore.

Pagamento a creditore apparente

Il debitore che adempie a soggetto legittimato a ricevere diverso da quelli previsti all’art.1188/1,

non adempie ma comunque estingue l’obbligazione ex art.1189/1.


98

L’oggetto dell’obbligazione risulta totalmente insoddisfatto: il comportamento eseguito dal

debitore manca del profilo soggettivo del destinatario; mentre il creditore non riceve alcunché e

il risultato utile è lungi dall’essere raggiunto.

L’art.1189, al suo secondo comma, conferisce azione di ripetizione al creditore reale contro il

legittimato a ricevere apparente: tuttavia siamo ormai fuori dal rapporto obbligatorio – l’azione

conferita è assimilabile a quella dell’indebito – e certamente l’obbligazione si è estinta.

Morte del debitore o del creditore

Il decesso dell’obbligato può comportare l’estinzione dell’intera obbligazione.

Nelle prestazioni infungibili – che sono insostituibili e non eseguibili da altri – è chiaro che solo

il debitore poteva eseguirle: alla sua morte, si verifica estinzione dell’obbligazione per

impossibilità sopravvenuta ( e non per morte del debitore).

Vi sono invece dei rapporti giuridici che si connotano per un vincolo fiduciario fra le parti:

tipico esempio è quello del mandato. Nel contratto di mandato, il rapporto fiduciario che lega

mandante e mandatario, fa sì che alla morte di uno il rapporto obbligatorio non possa continuare

nei confronti di altro soggetto. Art. 1728 Morte o incapacità del mandante o del mandatario.

Quando il mandato si estingue per morte o per incapacità sopravvenuta del mandante, il mandatario che ha iniziato l'esecuzione deve continuarla, se vi è pericolo nel ritardo.

Quando il mandato si estingue per morte o per sopravvenuta incapacità del mandatario, i suoi eredi ovvero colui che lo rappresenta o lo assiste, se hanno conoscenza del mandato, devono avvertire prontamente il mandante e prendere intanto nell'interesse di questo i provvedimenti richiesti dalle circostanze.

Il decesso di uno impedisce il raggiungimento del risultato utile dell’altro, e realizza estinzione


Sentenza di annullamento

La sentenza è un provvedimento giurisdizionale con cui il giudice assolve alla sua funzione

decisoria nel processo di cognizione.

Con sentenza, può essere annullato il contratto in cui sono inserite le obbligazioni, che di

conseguenza si estinguono ex tunc, come se non fossero mai state produttive di effetti.

Risoluzione del contratto

L’obbligazione usualmente si inserisce in un contratto: le vicende che coinvolgono il contratto

producono i propri effetti anche sulle obbligazioni nascenti da quel contratto. La risoluzione del

contratto provoca l’estinzione dello stesso salvo la risoluzione per inadempimento; in questo

caso l’obbligazione inadempiuta sopravvive e ne muta il contenuto: all’obbligo di eseguire la

prestazione si sostituisce l’obbligo di risarcire il danno da inadempimento.

La Giurisprudenza ha poi affermato alcune ipotesi atipiche di estinzione dell’obbligazione, fra le

quali:

Venir meno dell’interesse del creditore alla prestazione

Quando viene meno un interesse del creditore a ricevere la prestazione per fatto non imputabile

al creditore, vi sarebbe estinzione dell’obbligazione.

Tale soluzione non è ascrivibile al codice, ma è desunta dalla Giurisprudenza ricorrendo alla

fattispecie di estinzione dell’obbligazione per impossibilità temporanea che perduri oltre il

termine fissato dal giudice di cui all’art.1256/2. Il legislatore dà qui rilevanza al venir meno

dell’interesse del creditore alla prestazione - tant’è che fissa il termine al cui scadere si estingue


99

l’obbligazione tenendo in considerazione questo suo disinteresse; ne deriva che la

consequenzialità dell’estinzione dell’obbligazione al disinteresse del creditore può essere

asportata anche in altri contesti.

Tale ipotesi estintiva dell’obbligazione è stata acquisita dalla Giurisprudenza soltanto di recente,

con alcune sentenze:

1. Una prima sentenza toccò il problema del venir meno dell’interesse del creditore, senza

tuttavia né affrontarlo né risolverlo: la sentenza della Cassazione n.23618 del 20/12/2004.

Il caso sorse dalla domanda di risoluzione giudiziale per impossibilità sopravvenuta

promossa da una società fornitrice – attore in giudizio – contro la società rifornita –

convenuto in giudizio. Le società avevano stipulato un contratto di fornitura di ferratina,

principio attivo utilizzato nella produzione di specialità medicinali. Tuttavia, una volta

stipulato il contratto, era intervenuto il Ministero della Salute vietando non la

commercializzazione ma l’impiego nei medicinali della ferratina. A ben vedere questo

fattore non poteva integrare alcuna impossibilità: infatti la società fornitrice poteva ancora

adempiere validamente al contratto; semmai poteva argomentarsi che era venuto meno

l’interesse del creditore alla prestazione.

La Cassazione decise di risolvere per impossibilità il contratto, senza accogliere

un’eventuale estinzione dell’obbligazione per il venir meno dell’interesse del creditore,

deludendo chi in Dottrina sperava nell’affermazione di una causa atipica di estinzione


Altre due sentenze, nel 2007, introducono invece le cause di estinzione atipiche

dell’obbligazione:

2. La sentenza della Cassazione n.16315 del 24/07/2007 introduce l’estinzione

dell’obbligazione per il venir meno della causa dell’obbligazione.

Il caso sorse nell’ambito di un contratto di viaggio-vacanza “tutto compreso”: un pacchetto

a finalità turistica, ove tale finalità connotava la causa concreta del contratto.

Il venir meno dell’interesse creditorio dovuto a decesso del creditore, comportava

l’estinzione dell’obbligazione anche nell’ipotesi in cui la prestazione dedotta in obbligazione

fosse ancora astrattamente eseguibile.

La peculiarità è che la risoluzione del contratto fu individuata non nel venir meno della

causa del contratto – ipotesi consueta - ma nel venir meno della causa dell’obbligazione.

3. La sentenza della Cassazione n.26958 del 20/12/2007 introduce l’estinzione per venir meno

dell’interesse del creditore: l’estinzione dell’obbligazione si verifica sia quando divenga

impossibile l’esecuzione della prestazione del debitore, sia quando risulti impossibile

l’utilizzazione della prestazione da parte del creditore, purché tale impossibilità sia

comunque non imputabile al creditore e il suo interesse a riceverla sia venuto meno.

Il caso riguardava nuovamente un contratto di soggiorno turistico.

Ipotesi classiche di estinzione dell’obbligazione

Il legislatore dedica un intero capo del codice alle fattispecie estintive dell’obbligazione: il Capo IV

“Dei modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento” (del Titolo I, del Libro IV).

Le ipotesi previste in tale sede dal legislatore sono:

Novazione artt. 1230-1235, Sezione I

Remissione del debito artt. 1236-1240, Sezione II

Compensazione artt. 1241-1252, Sezione III

Confusione artt. 1253-1255, Sezione IV

Impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al

debitore

artt. 1256-1259, Sezione V


100

Queste fattispecie vengono distinte dalla Dottrina in modi di estinzione satisfattori e non satisfattori,

a seconda che il creditore riceva o meno un qualche vantaggio nell’estinzione dell’obbligazione.

Sono modi di estinzione dell’obbligazione satisfattori: Compensazione e Confusione; sono modi

di estinzione dell’obbligazione non satisfattori: Novazione, Remissione del debito e Impossibilità

derivante da causa non imputabile al debitore.

Critica: questa distinzione presenta un’ambiguità di fondo per il fatto che solo l’adempimento

soddisfa realmente l’interesse del creditore; inoltre tale distinzione è del tutto inutile, perché si

connota come distinzione meramente classificatoria e non corrisponde ad un differente trattamento

normativo fra modi satisfattori e modi non satisfattori.

NOVAZIONE

La novazione è quel fenomeno per cui un’obbligazione si estingue e un’obbligazione si costituisce.

È un modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento, classificabile come non

satisfattore.

La novazione si realizza tramite un accordo novativo, ossia tramite un accordo con cui creditore e

debitore estinguono l’obbligazione originaria e la sostituiscono con una nuova obbligazione.

L’accordo novativo vede la compresenza di due effetti:

o effetto estintivo dell’obbligazione novata;

o effetto sostitutivo della obbligazione novata con una nuova obbligazione.

L’estinzione della obbligazione originaria caratterizza la novazione e consente di distinguerla dalle

semplici modifiche del contenuto dell’oggetto del rapporto obbligatorio: queste ultime infatti non

estinguono l’obbligazione.

Rilevanza pratica: con l’estinzione dell’obbligazione novata, si estinguono anche le garanzie che

accedevano all’obbligazione– salvo patto contrario; con la semplice modifica dell’obbligazione, le

garanzie sopravvivono.

Le novazioni

La novazione può distinguersi in novazione oggettiva e novazione soggettiva, a seconda che

all’estinzione dell’obbligazione novata segua un’obbligazione oggettivamente o soggettivamente

diversa.

Novazione oggettiva

La novazione oggettiva è disciplinata all’art.1230 c.c.: Art. 1230 Novazione oggettiva.

L'obbligazione si estingue quando le parti sostituiscono all'obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo diverso.

La volontà di estinguere l'obbligazione precedente deve risultare in modo non equivoco.

La novazione oggettiva si verifica quando ricorrono due requisiti:

Animus novandi

Le parti devono manifestare la loro volontà di perfezionare una novazione. Tale volontà

deve palesarsi in modo non equivoco, ossia senza lasciare dubbi sulla reale volontà delle

parti.

Non è dunque necessaria una dichiarazione espressa, basta che le parti ricorrano a un

comportamento concludente non fraintendibile.

Esempio: l’accettazione dell’adempimento parziale non è, di per sé, un accordo novativo:

mancherebbe proprio l’animus novandi; e anche dove vi fosse, la semplice accettazione di

una prestazione quantitativamente inesatta non può palesare in modo non equivoco la

volontà di realizzare una novazione.


101

In conclusione, la novazione non è un accordo formale perché non richiede una particolare

forma; tuttavia necessita della volontà delle parti di novare l’obbligazione, e di una

manifestazione tale da sciogliere ogni dubbio sull’esistenza di questa volontà.

Aliquid novi

La novazione oggettiva richiede che la nuova obbligazione differisca da quella novata

perché veda introdotte modifiche sostanziali; l’art.1230 richiede che le modifiche

apportino:

o Oggetto diverso

La nuova obbligazione deve avere ad oggetto una prestazione diversa dalla precedente.

Esempio: il debitore deve pagare una somma mentre prima doveva consegnare una

cosa.

o Titolo diverso

La prestazione dedotta nell’obbligazione – seppur uguale nelle obbligazioni originaria e

nuova – deve avere una nuova causa giustificatrice.

Esempio: il debitore è obbligato ad una prestazione pecuniaria ora a titolo di

risarcimento dove prima lo era ma a titolo di corrispettivo.

Non realizzano novazione le modifiche accessorie dell’obbligazione, previste all’art.1231

c.c.: Art. 1231 Modalità che non importano novazione.

Il rilascio di un documento o la sua rinnovazione, l'apposizione o l'eliminazione di un termine e ogni altra modificazione accessoria dell'obbligazione non producono novazione.

Tali modifiche, inidonee a realizzare novazione, importano semplice modificazione


Rimane però un problema interpretativo di risolvere i casi in cui il confine tra modifica

dell’oggetto/titolo e modifica accessoria del rapporto obbligatorio non è ben determinato.

In proposito, la Cassazione ha stabilito che la modificazione quantitativa dell’obbligazione e

il differimento del termine per l’adempimento non costituiscono novazione.

Novazione soggettiva

Si verifica novazione soggettiva quando il debitore dell’obbligazione novata è sostituito con un

nuovo debitore: l’obbligazione originaria si estingue a favore di un obbligazione diversa sotto il

profilo soggettivo.

La novazione soggettiva è disciplinata all’art.1235 c.c.: Art. 1235 Novazione soggettiva.

Quando un nuovo debitore è sostituito a quello originario che viene liberato, si osservano le norme contenute nel capo VI di questo titolo.

La novazione soggettiva soggiace alle norme del Capo VI, dedicato alle modificazioni giuridiche

soggettive dell’obbligazione nel lato passivo.

Anche qui ricorre la necessità della volontà novativa perché si possa parlare di novazione; il

requisito dell’aliquid novi è invece soddisfatto dal mutamento del debitore.

Esistenza dell’obbligazione novata

Un altro limite intrinseco alla novazione è desumibile dalla considerazione che non si può costituire

una nuova obbligazione se l’obbligazione novata non esisteva, perché estinta o perché mai sorta;

così l’art.1234 c.c., primo comma: Art. 1234 Inefficacia della novazione.

La novazione è senza effetto, se non esisteva l'obbligazione originaria

[…]

La novazione si atteggia a negozio con causa esterna; quando manca l’obbligazione novata –

giacché è questa a dar causa alla novazione –la novazione è giuridicamente impossibile.


102

Esempio: la nullità dell’obbligazione originaria si estende e colpisce anche l’obbligazione frutto

della novazione.

Un’accezione è posta in relazione all’annullabilità: si ammette una forma di convalida tacita del

negozio annullabile; così l’art.1234, secondo comma: Art. 1234 Inefficacia della novazione.

[…]

Qualora l'obbligazione originaria derivi da un titolo annullabile, la novazione è valida se il debitore ha assunto validamente il nuovo debito conoscendo il vizio del titolo originario.

Se l’obbligazione novata era annullabile e il debitore ne aveva conoscenza – suscettibile di evidenza

probatoria – allora l’invalidità del rapporto originario non può coinvolgere la novazione.

REMISSIONE DEL DEBITO

La remissione del debito è un atto unilaterale recettizio con cui il creditore estingue l’obbligazione e

conseguentemente libera il debitore senza che questi adempia.

È un modo di estinzione dell’obbligazione non satisfattorio diverso dall’adempimento ed è

disciplinato all’art.1236 c.c.: Art. 1236 Dichiarazione di remissione del debito.

La dichiarazione del creditore di rimettere il debito estingue l'obbligazione quando è comunicata al debitore, salvo che questi dichiari in un congruo termine di non volerne profittare.

La dichiarazione produce effetti dal momento in cui è comunicata al debitore: da ciò il carattere di

atto recettizio.

L’unilateralità dell’atto può cedere alla bilateralità. Se infatti, da un lato, la remissione quando atto

unilaterale trova certamente causa nella prodigalità del creditore; dall’altro lato può anche inserirsi

in un contratto, divenire effetto di un atto negoziale e giustificarsi con un’altra causa, di tipo

oneroso.

È più frequente che la remissione non sia una dichiarazione isolata, ma sia inserita all’interno di un

accordo più complesso tra le parti, che prevedendo diversi effetti ulteriori alla remissione richiede il

consenso di entrambe le parti, quindi se la remissione si accompagna ad altri effetti l’accettazione

del debitore è necessaria.

Quando la remissione rimane atto unilaterale, certamente connatura una donazione indiretta: non

necessità della forma dell’atto pubblico, ma comunque soggiace alla disciplina delle donazioni.

Quando la remissione è inserita in contratto, diviene effetto giuridico dello stesso contratto.

La remissione comporta l’estinzione non solo dell’obbligazione principale, ma anche delle garanzie

reali o personali che accedono all’obbligazione.

La remissione può subire un rifiuto da parte del debitore: questi può avere delle ragioni che lo

portino a non accettare l’atto di prodigalità da parte del creditore.

Esempio: il creditore appartiene alla malavita organizzata: accettare un suo favore può avere

conseguenze per il debitore tutt’altro che piacevoli.

Qualche autore ritiene di poter ravvisare anche nella remissione una bilateralità – bilateralità

necessaria e non eventuale, come sarebbe invece nel caso di remissione inserita in un contratto; si

sostiene che il silenzio del debitore a cui sia comunicata la remissione, equivalga di fatto

all’accettazione della remissione medesima: il silenzio perfezionerebbe un istituto bilaterale, mentre

il rifiuto impedirebbe all’istituto di produrre i suoi effetti.

Critica: innanzitutto l’art.1236 parla di “dichiarazione del creditore di rimettere il debito”: il

termine dichiarazione ci induce a pensare ad un atto unilaterale.

In più la norma prevede che l’estinzione si produca già nel momento in cui la remissione è

conosciuta dal debitore: non è affatto necessaria una accettazione da parte del debitore, che ha la

possibilità sì di rifiutare, ma il suo rifiuto interverrebbe su un atto già efficace.


103

Il successivo silenzio del debitore è irrilevante perché non serve a produrre un effetto che si è già

verificato; non si tratta di una accettazione tacita, che non è necessaria essendo la fattispecie già

completa. Ne consegue che l’obbligazione già estinta, per effetto del rifiuto rivive.

Accanto al rifiuto, si ammette l’accettazione da parte del debitore della remissione: questo atto

nulla aggiunge alla remissione - che è già perfetta e produttiva di effetti - bensì preclude al debitore

la possibilità di un successivo rifiuto. Ciò non è previsto dalla norma ma è espressione di un

principio generale.

Forma della remissione

Le legge non prescrive alcuna forma per la validità della remissione del debito; per cui si ritiene

possa essere fatta anche per comportamento concludente.

Esempio: il semplice non richiedere l’adempimento non è remissione: la remissione dovrebbe

tradursi in un atto positivo.

Il codice all’art.1237 c.c. prevede due ipotesi di remissione poste in essere senza alcuna

dichiarazione: Art. 1237 Restituzione volontaria del titolo.

La restituzione volontaria del titolo originale del credito, fatta dal creditore al debitore, costituisce prova della liberazione anche rispetto ai condebitori in solido.

Se il titolo del credito è in forma pubblica, la consegna volontaria della copia spedita in forma esecutiva fa presumere la liberazione, salva la prova contraria.

Le due ipotesi sono:

o Restituzione del titolo originario

Prevista al primo comma, è una presunzione assoluta;

o Consegna della copia esecutiva

Prevista al secondo comma, pone una presunzione relativa, cioè fino a prova contraria.

In entrambi i casi è richiesta la volontarietà dell’atto posto in essere dal creditore.

In conclusione, la remissione è un negozio unilaterale recettizio non formale del creditore con

efficacia estintiva dell’obbligazione, a cui può seguire un altro negozio unilaterale ed eventuale del

debitore - il rifiuto o l’accettazione.

COMPENSAZIONE

La compensazione è l’estinzione di due rapporti obbligatori reciproci per le parti equivalenti.

È un modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento, classificabile come

satisfattorio.

La compensazione è definita all’art.1241 c.c.: Art. 1241 Estinzione per compensazione.

Quando due persone sono obbligate l'una verso l'altra, i due debiti si estinguono per le quantità corrispondenti, secondo le norme degli articoli che seguono.

La ratio della compensazione è evitare il doppio pagamento: due soggetti sono reciprocamente

debitori e creditori; in qualità di debitore, ciascuno di loro è tenuto ad eseguire la prestazione dovuta

a favore dell’altro; in qualità di creditore, ciascuno riceve dall’altro la prestazione che gli spetta. La

compensazione evita che ciascuno di loro esegua una prestazione inutile - almeno per le parti che

siano corrispondenti - giacché compensando i crediti ne ottengono egualmente soddisfazione. La

compensazione è quindi innanzitutto uno strumento di semplificazione delle vicende giuridiche.

Inoltre la compensazione rappresenta una garanzia per ciascuno dei soggetti coinvolti: chi esegue la

prestazione dovuta nell’ambito di un rapporto reciproco, rischia che la controparte riceva la

prestazione – come creditore – ma non esegua poi la prestazione dovuta – come debitore: tramite la

compensazione, nessuno paga e nessuno rischia di non ricevere indietro la prestazione dovutagli.


104

Le compensazioni

Il codice delinea diversi tipi di compensazione, statuendo per ciascuna requisiti e modalità attuative

differenti. Tuttavia permangono costanti due requisiti dei crediti da compensarsi:

o Coesistenza

È premessa logica indispensabile che esistano contemporaneamente due obbligazioni, che

coinvolgano entrambe le parti interessate dalla compensazione.

Esempio: esistono due obbligazioni che interessano Tizio e Caio.

o Reciprocità

Altro presupposto essenziale è l’esistenza tra le due parti – coinvolte nelle due obbligazioni - di

reciproci rapporti di debito e credito.

Esempio: in un’obbligazione, Tizio è creditore e Caio debitore, in una seconda obbligazione

Tizio è debitore e Caio creditore.

Fermi questi requisiti, distinguiamo una compensazione legale, un’altra giudiziaria e infine una

volontaria.

Compensazione legale

La compensazione legale è quella più complessa perché richiede il maggior numero di presupposti;

essa opera ex tunc, ma necessita di essere eccepita da una delle due parti.

È disciplinata all’art.1243, primo comma: Art. 1243 Compensazione legale e giudiziale.

La compensazione si verifica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o una quantità di cose fungibili dello stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed esigibili.

[…]

I requisiti richiesti per i crediti da compensarsi sono:

o Coesistenza

o Reciprocità

o Omogeneità

I crediti coinvolti nella compensazione devono avere ad oggetto cose del medesimo genere.

Esempio: le obbligazioni pecuniarie hanno ad oggetto la dazione di danaro, ossia prestazioni

omogenee.

o Esigibilità

Entrambi i crediti devono essere esigibili dal creditore: deve essere sopraggiunto il tempo

dell’adempimento. La concessione gratuita di una dilazione del pagamento non esclude

l’esigibilità.

o Liquidità

Le somma oggetto dei crediti devono essere determinate nel loro ammontare.

Esempio: due commercianti sono l’uno creditore/debitore dell’altro in due diverse obbligazioni

(coesistenza e reciprocità) aventi ad oggetto il pagamento di una somma di danaro (omogeneità)

per le rispettive forniture di beni; tale somma è certa (liquidità) e ciascuno di loro può pretendere

dall’altro la prestazione (esigibilità): nella fattispecie potrà verificarsi la compensazione legale.

L’art.1242 c.c. delinea la portata dell’efficacia della compensazione: Art. 1242 Effetti della compensazione.

La compensazione estingue i due debiti dal giorno della loro coesistenza. Il giudice non può rilevarla d'ufficio.

È pacifico ormai che questa norma sia applicabile alla sola compensazione legale.

La compensazione produce il suo effetto estintivo fin dal momento in cui i crediti soddisfino tutti i

requisiti già visti: questa retrodatazione degli effetti potrebbe essere fraintesa come un automatismo

della compensazione, la quale si applicherebbe da sé fin dal momento della verificazione dei

requisiti necessari.


105

Tuttavia, lo stesso art.1242 impedisce al giudice di rilevare d’ufficio la compensazione legale:

sopraggiunge la necessità dell’eccezione di parte perché si verifichi l’effetto estintivo; l’eccezione

può essere allegata in giudizio o convocata in sede stragiudiziale. Se una delle parti non eccepisce la

compensazione, il giudice non può accertarla.

L’automatismo della compensazione - che interverrebbe ipso iure – è esclusa dalla necessità

dell’esercizio di un atto lasciato alla disponibilità delle parti – l’eccezione.

La sentenza del giudice non è necessaria perché si perfezioni la compensazione, ma ove intervenga

comunque, è certamente una sentenza di accertamento di un fenomeno che nel momento in cui è

eccepito, produce da sé i suoi effetti.

Quindi, una volta eccepita la compensazione, questa retroagisce i propri effetti.

Rilevanza pratica: se i due crediti avrebbero prodotto interessi in misura diversa nel periodo

successivo alla verificazione dei requisiti, giacché con la compensazione si ritengono estinti – per le

misure equivalenti - da quel momento, gli interessi non sono prodotti e chi fra le parti ne avrebbe

giovato maggiormente, perde la differenza di interessi che gli sarebbe spettata.

Compensazione giudiziale La compensazione giudiziale è costituita dal giudice e richiede meno requisiti della compensazione

legale; opera su domanda di parte e interviene con efficacia ex nunc, riferita al momento della

sentenza del giudice.

È prevista al secondo comma dell’art.1243 c.c.: Art. 1243 Compensazione legale e giudiziale.

[…] Se il debito opposto in compensazione non è liquido ma è di facile e pronta liquidazione, il giudice può dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente, e può anche sospendere la condanna per il credito liquido fino all'accertamento del credito opposto in compensazione.

La compensazione giudiziale richiede come requisiti dei crediti:

o Coesistenza

o Reciprocità

o Omogeneità

o Esigibilità

Non è richiesta la liquidità come nella compensazione legale, bensì altri due requisiti meno gravosi:

o Liquidità di almeno uno dei due crediti

o Pronta e facile liquidabilità dell’altro credito

La compensazione giudiziale necessita dell’attività del giudice perché è lui il soggetto abilitato alla

liquidazione del credito non determinato: egli pronuncia una sentenza costitutiva della

compensazione che, essendo costituita al momento della pronuncia, produce i suoi effetti ex nunc.

Potrebbe accadere che chi chieda la compensazione sia quel soggetto obbligato a soddisfare a

favore dell’altra parte il credito già liquido, e con la compensazione vorrebbe evitare il pagamento.

In questo caso al giudice sono consentite due possibili soluzioni: se il giudice ritiene che almeno in

una certa parte il credito non liquido è facilmente determinabile, può compensare i due crediti fino a

quell’ammontare; altrimenti può sospendere la condanna del convenuto per il pagamento del credito

già liquido – a cui è obbligato - in attesa della liquidazione dell’altro credito non liquido – che gli

spetta – perché si realizzi la compensazione giudiziale.

Compensazione volontaria

La compensazione volontaria si perfeziona attraverso un accordo tra le parti, le quali decidono di

estinguere volontariamente le reciproche obbligazioni; ha un numero molto ridotto di requisiti e

produce l’effetto estintivo ex nunc, riferito al momento dell’accordo.

È prevista all’art.1252 c.c.:


106

Art. 1252 Compensazione volontaria.

Per volontà delle parti può aver luogo compensazione anche se non ricorrono le condizioni previste dagli articoli precedenti.

Le parti possono anche stabilire preventivamente le condizioni di tale compensazione.

I requisiti richiesti per questa compensazione sono i minimi richiesti per ogni compensazione:

o Coesistenza

o Reciprocità

La compensazione volontaria è un negozio con causa esterna – in verità, con doppia causa esterna:

ne deriva che l’eventuale invalidità che colpisca una delle due obbligazioni compensate si estende

all’accordo compensativo, impendendo la compensazione.

Dottrina e Giurisprudenza individuano qui un limite ulteriore alla compensazione volontaria:

possono compensarsi obbligazioni reciproche che però non nascono dallo stesso contratto, perché la

stessa compensazione impedirebbe al contratto di realizzare la sua causa, ossia la sua funzione di

scambio.

Le parti potranno risolvere consensualmente il contratto o modificarlo, ma questo fenomeno non è

assimilabile ad una compensazione, perché non ha effetto estintivo.

CONFUSIONE

La confusione è l’estinzione di una obbligazione al verificarsi della riunione in un’unica persona

delle qualità di debitore e creditore di quella obbligazione.

È il secondo modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento di tipo satisfattorio,

dopo la compensazione.

È definito all’art.1253 c.c.: Art. 1253 Effetti della confusione.

Quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona, l'obbligazione si estingue, e i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore sono liberati.

Naturalmente questa identità fra creditore e debitore non può che dipendere da eventi successivi al

sorgere dell’obbligazione, altrimenti l’obbligazione non sarebbe nemmeno sorta. La confusione

presuppone un mutamento soggettivo del rapporto obbligatorio successivo alla costituzione


La confusione estingue l’obbligazione producendo per i terzi due diversi effetti:

- Estinzione delle garanzie prestate dai terzi

- Conservazione dei diritti di usufrutto e pegno

Non può quindi opporsi all’usufruttuario e al creditore pignoratizio la confusione: essi

mantengono i propri diritti a norma dell’art.1254 c.c.: Art. 1254 Confusione rispetto ai terzi.

La confusione non opera in pregiudizio dei terzi che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito.

Il pegno e l’usufrutto possono avere ad oggetto non solo beni, ma anche diritti di credito:

tuttavia in questo caso il credito non è garantito dal pegno o dall’usufrutto, bensì è l’oggetto

dello stesso diritto di pegno ed usufrutto.

Problema della ratio della confusione

Alcuni hanno ricondotto l’estinzione dell’obbligazione per confusione al venir meno di un requisito

essenziale del rapporto obbligatorio: la necessità della pluralità dei soggetti coinvolti

nell’obbligazione; una obbligazione avrebbe bisogno di un creditore e di un debitore, e se questi

sono la stessa persona in un rapporto obbligatorio, non si potrà più parlare di obbligazione.

Tuttavia questa soluzione non sembra convincente: vi sono delle ipotesi legislativamente previste in

cui la confusione è preclusa pur in presenza di un unico soggetto.


107

Esempio 1: in presenza di successione mortis causa con pluralità di eredi, potrebbe uno degli eredi

essere debitore o creditore del de cuius; tramite la successione, realizzerebbe un fenomeno di

confusione: o l’erede è debitore e il de cuius creditore o viceversa il de cuis è debitore e l’erede

creditore.

Ma l’erede potrebbe decidere di accettare l’eredità con beneficio d’inventario, impedendo l’unione

dei due patrimoni che rimarrebbero separati – patrimonio dell’erede e patrimonio ereditario – e

mantenendo tanto la qualità di debitore o creditore, tanto quella di erede.

L’accettazione con beneficio d’inventario comporta la conservazione dei diritti e degli obblighi che

l’erede aveva nei confronti del de cuius, nonché una limitazione della responsabilità patrimoniale

dell’erede verso i creditori ereditari nei limiti del patrimonio ereditato; è prevista all’art.490 c.c.: Art. 490 Effetti del beneficio d'inventario.

L'effetto del beneficio d'inventario consiste nel tener distinto il patrimonio del defunto da quello dell'erede.

[...]

L’accettazione con beneficio d’inventario potrebbe andare nell’interesse dell’erede:

- Se l’erede è creditore del de cuius, egli vanta un credito ereditario che può far valere

sull’eredità prima che gli eredi possano dividersi l’attivo: gli eredi infatti ottengono dal

patrimonio ereditario solo la differenza tra l’attivo e il passivo – dove nel passivo stanno i

crediti ereditari.

Se pretende la prestazione – e quindi accetta con beneficio d’inventario – prima soddisfa

integralmente il suo credito sul patrimonio ereditario, poi partecipa pro quota alla divisione

dell’attivo, con gli altri eredi. Questa è la soluzione preferibile.

Se consente la confusione, non ricorrendo al beneficio d’inventario, incrementa l’attivo del

patrimonio ereditario, ma poi partecipa alla sua distribuzione – e idealmente alla

distribuzione di quel credito confuso – solo pro quota.

In conclusione, col beneficio d’inventario l’erede/creditore ottiene integralmente il suo

credito, mentre con la confusione ottiene il suo credito concorrendo con gli altri eredi,

quindi pro quota.

- Se l’erede è debitore del de cuius, dovrebbe eseguire la prestazione a favore dell’eredità.

Se esegue la prestazione – quindi accetta con beneficio d’inventario – allora incrementa il

patrimonio ereditario e parteciperà poi alla successione giovando per la propria quota

anche della prestazione eseguita, recuperandone soltanto una parte.

Se invece non ricorre al beneficio d’inventario e si realizza confusione, egli non dovrebbe

eseguire la prestazione e ne ottiene un vantaggio pieno, mentre il patrimonio ereditario non

si accresce- non riceve l’importo oggetto del debito confuso – e a questo mancato

incremento del patrimonio - che si traduce in una successione più ridotta per ogni erede –

l’erede/debitore partecipa insieme agli altri solo per la sua quota.

In conclusione, col beneficio d’inventario esegue l’intera prestazione e recupera soltanto

una parte di quanto pagato, mentre con la confusione non esegue, risparmia l’intera

prestazione e il mancato guadagno per il patrimonio ereditario si divide fra tutti gli eredi: il

debitore/erede come debitore ha un guadagno pari alla prestazione non pagata, come erede

subisce un mancato guadagno pari alla prestazione non eseguita, ma soltanto pro quota: ci

guadagna da ogni punto di vista.

Negli esempi visti, l’accettazione con beneficio d’inventario impedisce la confusione, il che giova

all’erede quando creditore ma non quando debitore.

Esempio 2: nel caso di successione mortis causa con un unico erede, potrebbe giovare all’erede

comunque l’accettazione con beneficio d’inventario al fine di evitare la confusione. Infatti, ponendo

che il patrimonio ereditario presenti più voci passive che attive:

- Se l’erede è debitore del de cuius, egli esegue a favore del patrimonio ereditario, sul quale

verranno a soddisfarsi i creditori ereditari. È perciò più conveniente per l’erede accettare


108

senza benefico e consentire la confusione, così da risparmiare la prestazione ed evitare il

pagamento di una somma che andrebbe soltanto a vantaggio dei creditori.

- Se l’erede è creditore del de cuis, ove ammettesse la confusione incrementerebbe il

patrimonio ereditario – non più gravato di quel debito - a vantaggio dei soli creditori

ereditari; gli è quindi più conveniente accettare con beneficio d’inventario e concorrere con

gli altri creditori ereditari sul patrimonio ereditario, che certamente non basterà a

soddisfarli tutti i integralmente, ma consentirà all’erede – in qualità di creditore – di

ottenere comunque qualcosa – mentre in qualità di erede non riceverebbe alcunché, essendo

il passivo superiore all’attivo.

Questi esempi dimostrano che la stessa legge consente che - ove gli convenga - lo stesso soggetto

possa essere creditore e debitore di se stesso. Non c’è necessità la pluralità di soggetti nel rapporto

obbligatorio ma piuttosto di una pluralità di parti: mentre col soggetto ci riferiamo al destinatario

delle norme dell’ordinamento giuridico, con parte intendiamo un centro autonomo di interessi,

dotato conseguentemente di due patrimoni distinti – con pluralità di patrimoni.

In realtà c’è un unico soggetto ma contemporaneamente sussistono due parti, perché a ciascuna

delle due parti corrisponde un patrimonio separato.

Se invece la pluralità delle parti viene meno si estingue l’obbligazione ed anche le garanzie che

accedono ad essa.

In conclusione, la ratio dell’istituto della confusione non è evitare che sopravviva un’obbligazione

che coinvolge un unico soggetto, ma piuttosto scongiurare rapporti obbligatori con una sola parte ed

un solo patrimonio.

Confusione impropria tra fideiussore e obbligato principale

Un fenomeno totalmente diverso dalla confusione è quello regolato dall’art.1255 c.c.: Art. 1255 Riunione delle qualità di fideiussore e di debitore.

Se nella medesima persona si riuniscono le qualità di fideiussore e di debitore principale, la fideiussione resta in vita, purché il creditore vi abbia interesse.

Nella medesima persona si riuniscono le qualità di fideiussore e di debitore garantito e principale,

ossia di due funzioni incompatibili seppure non contrapposte; tale riunione non è assimilabile alla

confusione e si realizza salvo il creditore abbia un interesse che si opponga alla riunione

In linea di principio, nulla osterebbe alla confusione, giacché il creditore sarebbe garantito con lo

stesso patrimonio, essendo debitore e fideiussore la stessa persona. Tuttavia vi sono delle ipotesi in

cui pur essendovi un unico soggetto, a questi fanno capo due diversi patrimoni: la pluralità di

patrimoni potrà rendere rilevante per il creditore mantenere in vita la garanzia, potendo così agire

contro ognuno dei due patrimoni riferibili al soggetto ora in quanto fideiussore ora in quanto

debitore.

Esempio: il fideiussore del debito contratto dal de cuius ne diventa erede: nell’accettare l’eredità,

accetta con beneficio di inventario. In questa ipotesi il creditore ha interesse a che non si verifichi

la riunione, perché lo stesso soggetto in qualità di debitore/erede risponde soltanto nei limiti del

patrimonio ereditario – ha accettato infatti con beneficio d’inventario – mentre in qualità di

fideiussore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri. Vi sono quindi due patrimoni – dell’erede

e del fideiussore – e due diverse garanzie patrimoniali – limitata per l’erede, illimitata per il

fideiussore.

IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTA PER CAUSA NON IMPUTABILE AL

DEBITORE

Abbiamo già trattato l’impossibilità tanto nell’inadempimento quanto come argomento autonomo:

qui ne facciamo una velocissima ricapitolazione.


109

L’unica impossibilità con efficacia estintiva dell’obbligazione è l’impossibilità derivante da causa

non imputabile al debitore; quando invece gli è imputabile, il debitore è responsabile

contrattualmente e nell’obbligazione inadempiuta all’obbligo di eseguire la prestazione si

sostituisce quello di risarcire il danno risarcibile: l’obbligazione sopravvive ma ne cambia il

contenuto.

L’impossibilità in esame è classificabile come modo non satisfattorio di estinzione


L’impossibilità può essere:

Impossibilità definitiva: quando la causa dell’impossibilità non è rimuovibile e la

prestazione versa irreversibilmente in impossibilità – sempre oggettiva e relativa.

È prevista all’art.1256 c.c., primo comma: Art. 1256 Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea.


[…]

Impossibilità temporanea: quando l’impossibilità deriva da una causa che in futuro

potrebbe venire meno; l’impossibilità temporanea non provoca l’estinzione ma la quiescenza


Solo col perdurare dell’impossibilità oltre un termine fissato dal giudice l’obbligazione si

estingue; così l’art.1256, secondo comma: Art. 1256 Impossibilità definitiva e impossibilità temporanea.

[…]

Se l'impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione si estingue se l'impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell'obbligazione o alla natura dell'oggetto il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla.

Impossibilità parziale: quando la prestazione è parzialmente possibile e parzialmente

impossibile; il debitore è tenuto ad eseguire il residuo della prestazione ancora possibile tramite

un adempimento del terzo che il creditore non può rifiutare – in deroga all’art 1181.

L’impossibilità parziale estingue l’obbligazione solo quando il residuum della prestazione è

adempiuto dal debitore.

È disciplinata all’art.1258: Art. 1258 Impossibilità parziale.

Se la prestazione è divenuta impossibile solo in parte, il debitore si libera dall'obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile.

[…]


110

MODIFICAZIONI NEL LATO ATTIVO DEL

RAPPORTO OBBLIGATORIO

Per lato attivo dell’obbligazione intendiamo la posizione nell’obbligazione occupata dal creditore:

la titolarità del credito può subire delle vicende circolatorie e traferirsi così a soggetti diversi.

La circolazione del credito è insita nel carattere di cedibilità dei crediti stessi, prevista

espressamente già dalla rubrica dell’art.1260 c.c.

Le principali fattispecie di modifica del lato attivo dell’obbligazione sono la cessione dei crediti e la

surrogazione:

CESSIONE DEL CREDITO

La cessione del credito è la principale fattispecie di modifica giuridica soggettiva dell’obbligazione

nel lato attivo: ad un creditore originario si sostituisce un nuovo creditore.

È disciplinata al Capo V “Della cessione dei crediti” (del Titolo I, del Libro IV), agli artt. 1260-

1267 c.c.

La cessione può assumere diversi accezioni a seconda del contesto:

- Effetto giuridico

Il codice civile intende la cessione come un effetto giuridico consistente nel trasferimento della

titolarità del diritto del credito dal creditore cedente ad un terzo cessionario che diventa il

nuovo creditore, rispetto ad un certo debitore che prende il nome di debitore ceduto.

Tale effetto è usualmente dedotto in un contratto divenendone uno degli effetti.

- Fattispecie contrattuale

La cessione può anche atteggiarsi ad autonoma fattispecie contrattuale.

Parlando di cessione è preferibile parlare di effetto rispetto all’atto perché il codice disciplina, al

Capo V, proprio una cessione intesa come l’effetto che può conseguire ad una pluralità di contatti.

Bilateralità della cessione

Il contratto che trasferisce il credito - quale che esso sia - è bilaterale e non trilaterale; si perfeziona

con il consenso solo di due soggetti ossia il creditore cedente e il terzo cessionario.

La cessione non necessita del consenso del debitore ceduto. La regola prevista nell’ambito delle

modifiche del lato passivo delle obbligazioni non è qui necessaria: il cambiamento del creditore non

rileva per il debitore, che sarà tenuto a porre in essere sempre lo stesso fatto oggettivo, ossia

l’adempimento, qualunque ne sia il destinatario.

Necessità del consenso del debitore ceduto

Per la cessione dei crediti che i privati vantano nei confronti dello Stato derivanti da contratti di

appalto o somministrazione in corso d’esecuzione occorre il consenso del debitore ceduto– ossia

dello Stato.

Esempio: nell’ambito di un contratto di appalto in cui l’appaltante sia lo Stato, l’appaltatore –

obbligato ad eseguire l’opera – non può cedere il proprio credito a terzi se non col consenso

dell’appaltante.

La ratio è quella di garantire la normale esecuzione dei contratti evitando che possa risultare

impedita dalla mancanza di mezzi finanziari sufficienti da parte del privato: un privato che

continuasse ad essere obbligato verso il soggetto pubblico, ma che avesse ceduto il credito, non

potrebbe godere dei benefici del credito e rischierebbe poi di mancare nell’adempimento del debito.


111

La Cassazione nel 2002 ha introdotto un elemento estensivo e uno restrittivo all’applicazione della

regola: da un lato ha ritenuto tale norma applicabile analogicamente anche a enti pubblici diversi

dallo Stato; mentre dall’altro ha escluso che essa trovi applicazione in contratti diversi da quelli di

durata. La pubblica amministrazione nei contratti non di durata ha già ottenuto la sua prestazione e

non ha alcun interesse a evitare l’eventuale interferenza della cessione del credito con l’esecuzione

della prestazione, perché la prestazione è sta, appunto, già eseguita.

In altre sentenze la Cassazione ha affermato che la cessione può avvenire prescindendo dal

consenso del soggetto pubblico anche nell’ambito di contratti di durata, purché il privato abbia

esaurito l’attività a cui era obbligato.

Cause della cessione

Il credito può essere ceduto in base a negozi diversi che si differenziano per la causa; dunque si

avranno diverse fattispecie di cessione in funzione della causa:

- Causa di scambio: il credito è trasferito verso un corrispettivo.

Esempio: nel contratto di compravendita ex art.1470 c.v. può trasferirsi un credito verso il

pagamento di una somma di danaro.

- Causa di finanziamento: la cessione serve a finanziare il cessionario.

- Causa di liberalità: il credito rappresenta un arricchimento a favore del cessionario.

Esempio: si costituisce una donazione ex art.769 c.c.

Le cessioni

La cessione del credito si distingue in base agli effetti che produce in:

Cessione pro soluto

A norma di legge, il creditore cedente non risponde della solvibilità del debitore ceduto, nel

caso in cui questi non adempia verso il cessionario. Così l’art.1267 c.c.: Art. 1267 Garanzia della solvenza del debitore.

Il cedente non risponde della solvenza del debitore, salvo che ne abbia assunto la garanzia. In questo caso egli risponde nei limiti di quanto ha ricevuto; deve inoltre corrispondere gli interessi, rimborsare le spese della cessione e quelle che il cessionario abbia sopportate per escutere il debitore e risarcire il danno. Ogni patto diretto ad aggravare la responsabilità del cedente è senza effetto.

[…]

La norma ha carattere dispositivo: è derogabile da un accordo diverso tra le parti.

Cessione pro solvendo

Se le parti, derogando all’art.1267, conciliano nel gravare il creditore cedente della

responsabilità del buon fine del credito, allora il cedente risponderà dell’eventuale

inadempimento del ceduto; la legge tuttavia vi pone un limite: il cedente risponde soltanto nei

limiti di quanto ricevuto dal cessionario nella vicenda circolatoria del credito.

La cessione è pro solvendo quando è previsto espressamente, come con l’apposizione della

clausola “salvo buon fine”.

Generalmente si ricorre alla cessione pro solvendo quando il creditore cedente è a sua volta

debitore del terzo cessionario: il cedente decide perciò di far adempiere il suo debitore ceduto a

favore del terzo cessionario affinché adempia ad un suo debito. Il terzo cessionario riceve così la

prestazione dovuta ad opera del debitore del suo debitore – ossia il ceduto.

In questa ipotesi, l’adempimento del ceduto a favore del cessionario estingue due debiti con un

solo pagamento: sia il debito del ceduto nei confronti del cessionario, sia quello del cedente nei

confronti del cessionario.


112

L’obbligazione tra ceduto e cedente dunque non si era estinta per effetto della cessione, ma si

estingue solo col pagamento del ceduto a favore del cessionario; il cedente rimane obbligato

fino a quando il ceduto non abbia adempiuto.

Il cessionario può esigere il pagamento da entrambi i debitori.

Cessione dei crediti in garanzia

Il credito può anche essere ceduto in garanzia: il cessionario potrà quindi agire alternativamente

verso i due debitori, uno obbligato in via principale – ceduto - l’altro in via sussidiaria - cedente.

È relativamente recente l’ultimo intervento del legislatore in materia: col D. lgs n.170 del

21/05/2004 l’ordinamento ha recepito la disciplina europea – oggetto di una direttiva – sulle

garanzia finanziarie, coinvolgendo anche la cessione di crediti in garanzia.

Effetti della cessione

La cessione del credito comporta il trasferimento della titolarità del diritto di credito dal creditore

cedente al terzo cessionario; inoltre comporta ex lege la cessione delle garanzie che accedono al

credito; mentre, salvo patto contrario, non si trasferiscono i frutti scaduti.

La cessione del credito obbliga il debitore ad adempiere al nuovo creditore – il terzo cessionario – e

non al creditore originario – il creditore cedente: ne va della sua liberazione. Tale effetto è

opponibile al debitore ceduto solo se ha conoscenza della cessione.

La cessione va comunicata al debitore ceduto ad opera usualmente del cessionario. Art. 1264 Efficacia della cessione riguardo al debitore ceduto.

La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto quando questi l'ha accettata o quando gli è stata notificata.

[…]

L’accettazione del debitore rappresenta una dichiarazione di scienza che attesta la conoscenza da

parte del debitore ceduto dell’avvenuta cessione; non è una dichiarazione di volontà, giacché la

cessione è perfetta e produce validamente i suoi effetti prescindendo dalla volontà del debitore

ceduto.

La conoscenza della cessione da parte del debitore – comprovata dall’accettazione dello stesso o

dalla notificazione – rende efficace la cessione anche nei confronti del debitore, sicché se questi

adempie nei confronti del vecchio creditore – il cedente – non si libera ma piuttosto realizza un

indebito soggettivo ex parte creditoris.

Si giunge all’opponibilità della cessione del creditore anche quando si provi che il ceduto aveva

conoscenza della cessione; così il secondo comma dell’art.1264 c.c.: Art. 1264 Efficacia della cessione riguardo al debitore ceduto.

[…]

Tuttavia, anche prima della notificazione, il debitore che paga al cedente non è liberato, se il cessionario prova che il debitore medesimo era a conoscenza dell'avvenuta cessione.

Si desume viceversa che, se non si prova per nessuna via la conoscenza del ceduto della cessione,

questi può adempiere al creditore cedente e liberarsi contestualmente.

In conclusione: la cessione produce i suoi effetti prescindendo dalla volontà del debitore, tuttavia è

opponibile al creditore quando egli ne abbia conoscenza. La cessione produce verso il debitore la

preclusione di adempimento verso il vecchio creditore: dopo la conoscenza della cessione, potrà

liberarsi soltanto adempiendo al cessionario.

La notifica serve non solo per evitare che il debitore ceduto paghi al creditore originario ma anche

per opporre la cessione ad altri soggetti. Ulteriore effetto della notifica della cessione al debitore è

infatti la risoluzione di conflitti sull’acquisto del diritto di credito: ove vi siano più cessionari dello

stesso credito – e quindi uno abbia fatto un acquisto a non domino – diventa cessionario del credito

chi per primo esegue la notifica al ceduto.


113

I crediti possono essere oggetto di pignoramento; in tal caso la cessione deve essere notificata prima

del pignoramento per poter essere opposta ai creditori pignoratizi.

Rapporti tra cedente e cessionario

Il creditore cedente deve garantire l’esistenza del credito salvo patto contrario; non deve piuttosto

garantire la solvibilità del debitore ceduto, salvo diversa pattuizione e costituzione di una cessione

pro solvendo.

In alcune fattispecie tipiche di cessione la legge prevede la garanzia della solvenza da parte del

cedente.

Esempio: il cedente garantisce l’adempimento del ceduto nello sconto bancario.

È fondamentale distinguere la cessione del credito da altre figure giuridiche che consistono solo

nell’attribuzione della legittimazione ad esercitare il diritto di credito e non realizzano alcun

trasferimento della titolarità del diritto di credito.

Esempio: nel mandato all’incasso il mandatario diventa titolare della legittimazione esclusiva a

ricevere la prestazione, mentre il mandante permarrà nella titolarità del diritto di credito – che

potrebbe autonomamente trasferire per cessione. Questo distinzione ha una grande rilevanza in

caso di fallimento del creditore o del debitore.

Limiti alla cessione

In linea di principio possono essere ceduti tutti i crediti: tuttavia non mancano delle eccezioni: Art. 1260 Cedibilità dei crediti.

Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito, anche senza il consenso del debitore, purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il trasferimento non sia vietato dalla legge.

[…]

Credito strettamente personale

A volte anche la persona del creditore potrà essere rilevante nell’obbligazione: in tal caso o il

debitore esprime il suo consenso alla cessione, oppure non può aversi cessione.

Divieti legali di cessione

Nel codice si ravvisano varie ipotesi di limitazione alla cessione del credito.

L’art.447 c.c. impone l’incedibilità del credito derivante da obbligazioni alimentari. Art. 447 Inammissibilità di cessione e di compensazione.

Il credito alimentare non può essere ceduto.

L’art.1261 c.c. dispone che il credito oggetto di controversia non può essere ceduto a

determinati soggetti e verso di essi è incedibile: Art. 1261 Divieti di cessione.

I magistrati dell'ordine giudiziario, i funzionari delle cancellerie e segreterie giudiziarie, gli ufficiali giudiziari, gli avvocati, i procuratori, i patrocinatori e i notai non possono, neppure per interposta persona, rendersi cessionari di diritti sui quali è sorta contestazione davanti l'autorità giudiziaria di cui fanno parte o nella cui giurisdizione esercitano le loro funzioni, sotto pena di nullità e dei danni.

[…] Accanto alle precisazioni legali di incedibilità del credito, possono configurarsi ulteriori limiti

convenzionali apponibili dalle parti:

Pactum de non cedendo Art. 1260 Cedibilità dei crediti.

[…] Le parti possono escludere la cedibilità del credito; ma il patto non è opponibile al cessionario, se non si prova che egli lo conosceva al tempo della cessione. Le parti pattuiscono la non cedibilità del credito a norma del secondo comma dell’art.1260.

Tale previsione non ha efficacia reale ma solo obbligatoria: l’eventuale cessione posta in essere

in violazione del patto di non cedibilità, è valida ed efficace; tuttavia l’inosservanza del patto fa


114

sorgere in capo al creditore cedente un obbligo di risarcimento verso il debitore ingiustamente

ceduto.

Se la regola generale vuole che il pactum de non cedendo non è opponibile ai terzi – cessionari -

, tuttavia è prevista un’eccezione: il terzo cessionario che ha conoscenza del pactum de non

cedendo – naturalmente tale conoscenza dovrebbe essere provata dal debitore – non può

esercitare il diritto di credito giacché gli è opponibile l’incedibilità convenzionale del credito.

Crediti controversi

Il divieto dell’art.1261, proiettato all’esclusione della cedibilità di crediti controversi verso

determinati soggetti, fa desumere a contrario che i crediti controversi possono essere ceduti –

purché a soggetti diversi da quelli dell’art.1261.

Tuttavia essendo controversa l’esistenza e/o l’ammontare del credito, il cessionario non può non

accettare il rischio che il credito sia inesistente o di ammontare inferiore rispetto a quanto indicato

dal cedente.

Crediti futuri

I crediti futuri sono crediti che ancora non esistono ma che certamente verranno ad esistenza. In

questo si distinguono dai crediti controversi, i quali potrebbero venire ad esistenza, ma non ve ne è

certezza.

In un primo momento la Giurisprudenza riteneva che potessero essere ceduti solo crediti esistenti al

momento della cessione e vietava quindi la cessione dei crediti futuri.

La Giurisprudenza ha poi affermato che la cessione di crediti futuri è valida purché, quando viene

conclusa, già esista il rapporto da cui i crediti nasceranno, in modo che questi siano determinati o

almeno determinabili e produce il suo effetto traslativo quando i crediti vengano ad esistenza.

Ulteriore evoluzione giurisprudenziale fu indotta dalla ricezione nella realtà economica italiana del

contratto di factoring, nel 2001: il factoring è un contratto che ha ad oggetto la cessione in massa di

crediti derivanti da contratti stipulati entro due anni dalla cessione; coinvolge il cedente e il factor:

ad oggi si è dunque configurata la possibilità di cedere crediti futuri derivanti da contratti non

ancora stipulati.


115

MODIFICAZIONI NEL LATO PASSIVO DEL

RAPPORTO OBBLIGATORIO

Il lato passivo dell’obbligazione è occupato dal debitore; le modificazioni del lato passivo si

realizzano con la sostituzione al debitore originario di un nuovo debitore.

A differenza di quanto avviene nelle modificazioni del soggetto attivo, il mutamento del debitore

non può costituire effetto giuridico direttamente riconducibile ad un atto di autonomia negoziale al

quale il creditore rimanga estraneo: non basta individuare un terzo che si obblighi verso il creditore

ad adempiere, c’è bisogno di un atto del creditore che liberi il vecchio debitore.

La ratio è preservare le garanzie patrimoniali riconducibili al debitore: questi risponderà con tutti i

suoi beni, presenti e futuri, a norma dell’art.2740; anche il nuovo debitore risponderebbe con tutti i

suoi beni, ma non è detto che questi bastino: il nuovo debitore potrebbe avere una consistenza

patrimoniale inferiore a quella del precedente e garantire il suo debito con minori garanzie per il

creditore.

Il mutamento del debitore è mutamento del patrimonio, ove il patrimonio è garanzia per il creditore

dell’adempimento dell’obbligazione.

Non è possibile una cessione del debitore, quindi un atto che produca un effetto traslativo per atto di

volontà al quale il creditore rimanga estraneo.

Se da un lato si afferma la necessità della dichiarazione liberatoria del creditore, perché il

vecchio debitore sia liberato dall’obbligo di adempiere, d’altro canto non è affatto necessario un

atto del creditore per chiamare un terzo, consenziente, a rispondere in solido col debitore

dell’adempimento dell’obbligazione. Aggiungere un debitore nuovo all’obbligazione non richiede

alcun consenso del creditore, che potrà soddisfarsi ora sul nuovo ora sul vecchio debitore, mentre

sostituire il nuovo debitore al vecchio – che non è più obbligato – richiede certamente il consenso

del creditore.

Ipotesi di modificazione nel lato passivo senza il consenso del creditore

A volte potranno perfezionarsi modificazioni nel lato passivo di una obbligazione senza alcun

consenso del creditore. Queste ipotesi devono essere previste necessariamente dal legislatore e sono

sottratte all’autonomia privata.

Successione mortis causa Alla morte del debitore, l’obbligazione sopravvive tramite una modificazione giuridica nel lato

passivo che coinvolge l’erede: l’erede del de cuius subentra nel rapporto obbligatorio in qualità

di debitore.

La ratio è tutelare il creditore nel suo interesse alla prestazione: salvo quelle ipotesi in cui la

persona del de cuius sia necessaria per l’adempimento, questi potrà essere eseguito dal suo

erede, il quale risponde di un eventuale inadempimento con almeno lo stesso patrimonio del de

cuius.

La garanzia patrimoniale resta immutata: l’erede acquisisce il patrimonio del de cuius, sicché

fornirà ai creditori ereditari le stesse garanzie patrimoniali prima riconducibili all’ereditando.

Anzi, nel caso di accettazione dell’eredità senza beneficio d’inventario vi sarà fusione dei due

patrimoni e i creditori ereditari potranno soddisfarsi anche sui beni che l’erede possedeva già

prima della successione.

Tuttavia potrà verificarsi un’ipotesi potenzialmente pregiudizievole per i creditori ereditari: i

creditori dell’erede, con la fusione dei patrimonio di erede e de cuius, potrebbero agire anche su

quella parte del patrimonio ereditata dall’erede, concorrendo così, nella soddisfazione dei loro


116

diritti, coi creditori ereditari. I creditori del de cuius prima potevano soddisfarsi essi soli sul

patrimonio del de cuius, ma dopo la successione subiscono il concorso di altri creditori, ossia

quelli dell’erede.

Il legislatore, per ovviare a questo inconveniente, ha conferito ai creditori ereditari azione per

realizzare una separazione dei beni del de cuius: quando il patrimonio dell’erede è in passivo –

non basta cioè a pagare tutti i creditori dell’erede – i creditori ereditari possono richiedere la

separazione dei beni del de cuius affinché possano agire in via preferenziale sul patrimonio

ereditato dall’erede, ed ovviare al concorso dei creditori dell’erede – che potranno agire solo

dopo la soddisfazione dei creditori ereditari.

Obbligazioni propter rem

Nelle obbligazioni propter rem il debitore è il titolare di un certo diritto reale.

Si verifica una modifica del soggetto passivo dell’obbligazione propter rem in base alle vicende

circolatorie del diritto reale, quindi per effetto di un atto di trasferimento della proprietà, senza il

consenso del creditore. La modifica del soggetto passivo presuppone un contratto che trasferisce

la proprietà del bene, ma l'ulteriore effetto - della circolazione dell'obbligazione congiuntamente

alla proprietà del bene - non è necessario che sia espressamente previsto nel contratto che

trasferisce la proprietà; è infatti una conseguenza prevista dalla legge.

L’ambulatorietà è una forte devianza rispetto al principio generale della necessità del consenso

del creditore nella liberazione del debitore: muta il debitore, muta la garanzia patrimoniale

dell’obbligazione propter rem ma il creditore non può opporsi.

Tale inconveniente è risolto dal legislatore attenuando il carattere dell’ambulatorietà: colui che

aliena il diritto reale – e che era debitore dell’obbligazione propter rem prima del trasferimento

– rimane obbligato in solido con l’acquirente – nuovo debitore – per i debiti sorti mentre lui era

proprietario.

In ogni caso, non siamo di fronte ad una cessione del debito.

Al di fuori dei casi previsti dalla legge, il mutamento del debitore è possibile in virtù dei negozi che

perseguono specificamente questo obiettivo, ossia tramite fattispecie negoziali in cui il codice

richiede necessariamente il consenso del creditore.

Gli istituti codificati dal legislatore sono a delegazione, l’espromissione e l’accollo e soni inseriti

del capo VI “Della delegazione, dell’espromissione e dell’accollo” (del Titolo I, del Libro IV).

DELEGAZIONE

La delegazione è negozio con cui il debitore delegante da incarico ad un terzo delegato di

adempiere o di obbligarsi ad adempiere a favore del creditore delegatario.

È un accordo che coinvolge inevitabilmente debitore delegante e terzo delegato, mentre – per

produrre ulteriori effetti – necessita di una dichiarazione del creditore delegatario.

È disciplinata agli artt.1268 e ss.

La delegazione si distingue in:

A) Delegatio solvendi o delegazione di pagamento

Il terzo delegato riceve incarico di pagare direttamente al creditore delegatario senza

previamente obbligarsi nei suoi confronti. Egli realizza un adempimento del terzo.

La delegatio solvendi non realizza alcuna modificazione giuridica nel lato passivo

dell’obbligazione: chi paga lo fa in qualità di terzo e non di debitore.


117

B) Delegatio promittenti o delegazione di debitore

Il terzo è delegato ad obbligarsi nei confronti del creditore.

Solo in questo caso la delegazione può sfociare in una modifica del soggetto passivo, con una

successiva dichiarazione del creditore di liberazione del debitore delegante.

Eccezioni opponibili dal delegato

I tre soggetti coinvolti nella delegazione sono o possono essere legati da rapporti giuridici.

Il rapporto di valuta riguarda il debitore delegante e il creditore delegatario e si fonda sul rapporto

obbligatorio;

Il rapporto di provvista lega debitore delegante e terzo delegato e inerisce generalmente un

rapporto giuridico più ampio, in cui il terzo è obbligato verso il delegante.

Esempio: il terzo e il delegante sono rispettivamente debitore e creditore di un’altra obbligazione,

diversa da quella incisa dalla delegazione.

La sussistenza di un debito di cui sia gravato il terzo non lo obbliga a prestare consenso nella

delegazione: non deve necessariamente accettare l’incarico.

A seconda che sia faccia menzione o meno nella delegazione di uno o di entrambi i rapporti, si

realizzano delegazioni diverse con diversificazione del regime di eccezioni che il terzo delegato può

opporre al creditore delegatario:

Delegazione astratta

La delegazione è astratta perché in essa non si fa menzione né del rapporto di provvista né del

rapporto di valuta.

Ne deriva la preclusione al terzo delegato di opporre eccezioni riferibili a questi rapporti; nel

caso in cui sia nullo il rapporto di valuta, il terzo delegato potrà promuovere eccezioni relative

al suo rapporto col debitore delegante, ossia al rapporto di provvista.

Delegazione titolata o causale

È titolata quella delegazione in cui si faccia menzione i uno o di entrambi i rapporti che

interessano la delegazione.

Se si fa riferimento al solo rapporto di provvista, il terzo delegato potrà opporre al creditore

delegatario quelle stesse eccezioni che potrebbe opporre al debitore delegante.

Se si fa riferimento al solo rapporto di valuta, il terzo delegato potrà proporre contro il creditore

delegatario le stesse eccezioni che il debitore delegante potrebbe opporgli.

Esempio: il delegato oppone al delegatario la compensazione legale del suo credito con altro

credito del delegante: si sono verificati i presupposti della compensazione legale ma essa

necessita di eccezione; nonostante la compensazione riguardi crediti non suoi, il delegato potrà

promuovere eccezione e far estinguere l’obbligazione per compensazione.

Se si fa menzione di entrambi i rapporti, il delegato può opporre al creditore delegatario tutte le

eccezioni eventualmente promuovibili dal debitore delegante al creditore delegatario (rapporto

di valuta) e da egli stesso – terzo delegato – al debitore delegante (rapporto di provvista).

Qualunque sia il tipo di delegazione, in ogni caso il terzo delegato potrà sempre e comunque

opporre al delegatario le eccezioni relative ai rapporti personali tra delegato e delegante.

Delegazione attiva e delegazione passiva

Il delegante potrà conferire l’incarico al terzo delegato fondando la propria richiesta su un rapporto

obbligatorio che lo lega al delegatario o che lo lega al delegato:


118

o Delegazione passiva

Il delegante conferisce l’incarico in qualità di debitore del creditore delegatario: la delegazione è

strumento di adempimento dell’obbligazione dovuta dal debitore delegante attraverso il ricorso

al terzo delegato, che paga quanto dovuto dal delegante.

In questa accezione parla il codice di delegazione.

Esempio: sono obbligato verso il mio fornitore a corrispondergli il prezzo delle merci fornite,

ricorro dunque alla delegazione passiva: delego un terzo - con cui posso intrattenere qualsiasi

rapporto giuridico – affinché adempia ed estingua l’obbligazione di cui è creditore il mio

fornitore.

o Delegazione attiva

Il delegante conferisce l’incarico non in qualità di debitore del creditore delegatario – non esiste

fra loro alcun rapporto obbligatorio – bensì in qualità di creditore del terzo delegato – che è suo

debitore; cosicché il delegatario guadagna un diritto di credito verso il terzo delegato e il terzo,

adempiendo a favore del creditore delegatario, si libera dell’obbligo contratto col debitore

delegante.

Il delegante cioè si avvale del delegato non per estinguere il proprio debito ma per attribuire al

delegatario il diritto ad una prestazione, affinché la riceva dal delegato.

Esempio: voglio finanziare, nell’ambito di un più ampio accordo, il mio partner commerciale e

ricorro dunque alla delegazione attiva: delego un mio debitore ad adempiere nelle mani del

mio partner affinché questi ricevendo la prestazione ne venga arricchito.

La delegazione attiva è stata introdotta dall’autonomia privata ed è del tutto compatibile con le

previsioni legislative, che in origine interessavano la sola delegazione passiva.

Nella prassi è usuale che le due situazioni si sovrappongano: il delegante è, al tempo stesso, sia

debitore del delegatario sia creditore del delegato. Si verifica perciò che il delegante incarica il

delegato di pagare o di obbligarsi a pagare verso il creditore delegatario quanto, da un lato, il

debitore delegante è obbligato a pagare al creditore delegatario, e dall’altro, il terzo delegato è

obbligato a pagare nei suoi confronti. Con la conseguenza che, quando il terzo delegato paga al

delegatario, entrambi i rapporti si estinguono.

Esempio: debbo una certa cifra ad un mio fornitore – gli sono debitore - e contestualmente devo

essere pagato da un mio cliente – gli sono creditore: per le parti equivalenti, incarico il mio cliente

– delegato - di adempiere a favore del mio fornitore – delegatario - cosicché con un solo

pagamento, mi libero del debito verso il mio fornitore e il mio cliente si libera dell’obbligazione di

cui sono creditore.

Formazione della delegazione

Il legislatore all’art.1268 c.c., primo comma, chiarisce gli elementi salienti della delegazione: Art. 1268 Delegazione cumulativa.

Se il debitore assegna al creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga verso il creditore, il debitore originario non è liberato dalla sua obbligazione, salvo che il creditore dichiari espressamente di liberarlo.

[…]

La delegazione si perfeziona progressivamente in diverse fasi:

1. Iniziativa del delegante: il delegante propone l’incarico al possibile delegato.

2. Accettazione dell’incarico: il delegato, libero di rifiutare anche quando sia obbligato nel

rapporto di provvista verso il delegante, accetta l’incarico; è propriamente una esecuzione

dell’incarico.

L’accettazione preclude una eventuale revoca del conferimento dell’incarico da parte del

delegante; inoltre il delegato diventa obbligato insieme al delegante nei confronti del

delegatario. Il delegatario può liberamente esigere la prestazione da entrambi, delegante e

delegato.


119

3. Accettazione della delegazione: il creditore può accettare la delegazione ricorrendo a due

tipologie di negozi, da scegliersi alternativamente l’uno all’altro:

- Accettazione cumulativa: il delegatario accetta la delegazione ma non libera il delegante.

Questi gode di un beneficium ordinis, giacché il delegatario prima dovrà chiedere la

prestazione al delegato e soltanto dopo al delegante.

Il delegante si libera dell’obbligo della prestazione quando il delegato adempie

l’obbligazione.

L’accettazione non definita diversamente dal delegatario si presume essere cumulativa.

È delegazione cumulativa anche quella nella quale il delegatario pur dichiarando di liberare

il delegante si riserva, in caso di insolvenza del delegato, di agire contro il delegante, che

rimane obbligato nei suoi confronti.

Il questo caso il delegante godrà del beneficium excussionis, giacché il delegatario non dovrà

solo chiedere, ma anche esperire infruttuosamente azione esecutiva contro il delegato –

escutendone il patrimonio – perché possa poi agire contro il delegante.

- Accettazione liberatoria o privativa: il delegatario accetta la delegazione e

contestualmente libera il delegante, il quale non sarà più obbligato verso di lui.

L’efficacia liberatoria – che caratterizza questa accettazione – deve risultare espressamente

all’atto dell’accettazione.

Solo in questa ipotesi, si realizza una reale modifica giuridica nel lato passivo

dell’obbligazione, giacché al debitore originario – il delegante – si sostituisce un nuovo

debitore – il delegato -, naturalmente col consenso del creditore – il delegatario.

In alternativa all’accettazione, il creditore delegatario potrebbe manifestare un rifiuto

dell’impegno del terzo delegato.

Rilevanza pratica: fintantoché il creditore non accetta né rifiuta la delegazione che gli è stata

comunicata, il terzo delegato è debitore nei suoi confronti al pari del debitore delegante ed

esegue adempimento senza che possa essere rifiutato dal creditore: non è adempimento del

terzo, perché il delegato è debitore, non terzo.

Col rifiuto, il creditore degrada l’adempimento del delegato ad adempimento del terzo e

guadagna la facoltà di rifiutarlo nelle ipotesi previste dall’art.1180 c.c.

Natura della delegazione

Osservando l’accettazione cumulativa, ci si è chiesti se fosse davvero necessario il consenso del

creditore delegatario per accedere ad una delegazione. La risposta dipende dal fatto che si consideri

la delegazione come un fenomeno unitario delle diverse ipotesi di sviluppo - cioè come un accordo

trilaterale - oppure si ritenga che la delegazione sia data da una pluralità di negozi tra loro

funzionalmente legati – un accordo bilaterale a cui può seguire un nuovo negozio, ossia

l’accettazione del creditore delegatario.

È preferibile considerare la delegazione come una pluralità di negozi fra loro collegati, ove tale

conclusione trova conferma nell'art.1268, 2 comma: Art. 1268 Delegazione cumulativa.

[…]

Tuttavia il creditore che ha accettato l'obbligazione del terzo non può rivolgersi al delegante, se prima non ha richiesto al delegato l'adempimento.

Da questa norma si ricava che nell'accettazione cumulativa, allorché il delegatario accetta la

promessa del delegato, sorge in capo al delegatario l'onere di chiedere il pagamento prima al

delegato e, ove il pagamento non avvenga, successivamente al delegante: è il c.d. beneficium

ordinis; ma tale previsione presuppone che prima dell’accettazione del delegatario - ed

eventualmente in mancanza della stessa - comunque il delegato sia già obbligato nei confronti del

delegatario.


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In conclusione, se il beneficium ordinis è effetto dell’accettazione ed esso presuppone che il

delegato sia già obbligato prima e a prescindere dall’accettazione, l’accordo bilaterale fra delegante

e delegato – senza accettazione del delegatario – non può che produrre già alcuni effetti propri della

delegazione; quindi la delegazione produce alcuni effetti come negozio bilaterale tra delegante e

delegato e altri effetti, più rilevanti, quando è seguito da altro negozio del delegatario, che rende il

fenomeno trilaterale.

ESPROMISSIONE

È un negozio con cui un terzo espromittente si obbliga nei confronti del creditore espromissario

ad adempire l’obbligazione del debitore espromesso, senza delegazione di quest’ultimo.

È prevista all’art.1272 c.c.: Art. 1272 Espromissione.

Il terzo che, senza delegazione del debitore, ne assume verso il creditore il debito, è obbligato in solido col debitore originario, se il creditore non dichiara espressamente di liberare quest'ultimo.

[…]

L’espromissione interviene su iniziativa del terzo espromittente ed è incompatibile con una

delegazione da parte del debitore.

La Giurisprudenza prevalente ha riconosciuto che in realtà non è necessaria l'assoluta assenza dei

rapporti tra espromittente ed espromesso ma piuttosto che l'espromittente ometta di far riferimento

al rapporto sottostante che lo lega al debitore espromesso – ossia al rapporto di provvista.

La Dottrina ha però messo in evidenza che l'espromissione finirebbe per identificarsi con la

delegazione astratta.

Quindi è necessario che nell'espromissione manchi un incarico da parte del debitore espromesso e

che il terzo espromittente non faccia menzione del rapporto di provvista.

L'espromittente non adempie immediatamente ma si obbliga a adempiere: diventa debitore e

quando adempie, non realizza adempimento del terzo.

La figura resta fuori anche dalle norme sull'indebito, perché nell' espromissione l'assunzione

dell'obbligazione presuppone la consapevolezza di adempiere un debito altrui.

Eccezioni opponibili dall’espromittente

Il terzo espromittente può opporre al creditore espromissario soltanto le eccezioni relative al

rapporto di valuta – che intercorre tra il creditore espromissario e il debitore espromesso; che non

possa poi proporre eccezioni fondate sul rapporto di provvista – che intercorre tra il terzo

espromittente e il debitore espromesso – è una conseguenza logica dell’impossibilità di far

menzione nell’espromissione del rapporto di provvista.

L’art.1272 al secondo comma fa salva la possibilità che espromittente e espromissario concordino

perché il primo possa eventualmente opporre al secondo le eccezioni inerenti il rapporto di

provvista. Art. 1272 Espromissione.

[…] Se non si è convenuto diversamente, il terzo non può opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti col debitore originario.

Formazione della espromissione

Si giunge all’espromissione attraverso due passaggi: un negozio unilaterale e un accordo bilaterale.

1. Iniziativa dell’espromittente: il terzo dichiara e comunica al creditore espromissario di

obbligarsi nei suoi confronti per la prestazione dovuta dal debitore espromesso.

2. Accettazione dell’espromissario: il creditore può manifestare il suo favore all’espromissione,

attraverso la sua accettazione:


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- Accettazione cumulativa: l’espromittente accetta l’espromissione ma non libera il debitore

espromesso; attiva i beneficia ordinis ed excussionis.

- Accettazione privativa o liberatoria: l’espromissario libera il debitore espromesso: rimane

obbligato il solo espromittente.

L’accettazione o è espressamente privativa o si considera cumulativa.

Entrambe le dichiarazioni impediscono all’espromittente di revocare il negozio unilaterale di

espromissione.

All’accettazione il creditore espromissario potrà preferire il rifiuto dell’impegno del terzo

espromittente: da allora, l’espromittente potrà soltanto eseguire un adempimento del terzo ex

art.1180 c.c., consentendo al creditore il rifiuto della sua prestazione.

Espromissione cumulativa e fideiussione

Uno dei problemi più complessi interpretativi della volontà è quello di distinguere l'espromissione

cumulativa dalla fideiussione. In entrambi i casi si tratta di rapporti tra un terzo e il creditore, ma vi

sono alcune differenze:

- Mentre il fideiussore è obbligato in via sussidiaria rispetto al debitore garantito,

l'espromittente è obbligato insieme al debitore espromesso;

- La fideiussione è finalizzata alla costituzione di un obbligo nuovo e distinto dall'obbligo

garantito;

- L’espromissione ha come scopo quello di far subentrare un terzo, che si aggiunge o

sostituisce al debitore originario. La funzione dell'espromissione è quella di estinguere

l'obbligazione. Anche quando l'espromissione è cumulativa, il ruolo dell'espromittente è

funzionale all'estinzione dell'obbligazione.

ACCOLLO

È il negozio con cui il terzo accollante conviene col debitore accollato di adempiere o obbligarsi

ad adempiere l’obbligazione dovuta al creditore accollatario.

L’accollo è previsto all’art.1273 c.c.: Art. 1273 Accollo.

Se il debitore e un terzo convengono che questi assuma il debito dell'altro, il creditore può aderire alla convenzione, rendendo irrevocabile la stipulazione a suo favore.

[…] L’accollo si distingue perciò dall’espromissione perché il terzo, che è innesco dell’istituto, si

rivolge non già al creditore ma allo stesso debitore, trovando con lui un accordo.

Formazione dell’accollo

L’accollo si sviluppa secondo queste fasi:

1. Iniziativa dell’accollante: è il terzo accollante a proporre l’accollo al debitore possibile

accollato.

2. Convenzione: accollante e accollato addivengono ad un accordo.

Tale accordo potrà non essere comunicato affatto al creditore, così realizzando un accollo

interno: tale accollo è una figura giuridica elaborata dalla prassi e prevede che il terzo sia

obbligato ad eseguire la prestazione ma solo per accordo col debitore accollato e non possa

subire pretese creditorie da parte dell’accollatario. All’accollatario è impedito di accettare

l’accollo.

Rilevanza pratica: accollato e accollante potranno risolvere consensualmente l’accollo; il

creditore non potrà pretendere giuridicamente alcunché dal terzo accollante.


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3. Adesione alla convenzione: il creditore accollatario, a cui è comunicata la convenzione,

aderisce all’accollo, perfezionando un accordo trilaterale detto accollo esterno.

L’accettazione del creditore sottrae alla disponibilità di accollante e accollato l’accollo, che non

sarà da loro revocabile.

L’accettazione potrà essere:

- Accettazione cumulativa: il debitore accollato non è liberato e risponde dell’eventuale

insolvenza del terzo accollante.

- Accettazione privativa o liberatoria: il creditore accollatario libera l’accollato, che termina

di essere obbligato nei suoi confronti e non è responsabile della solvibilità del terzo

accollante.

Nella pratica, possono verificarsi due ipotesi di accollo liberatorio: l’accollatario accetta una

accollo che è espressamente condizionato alla liberazione dell’accollato; oppure

l’accollatario dichiara espressamente di volere liberare il debitore accollato.

L’accettazione privativa non libera il debitore accollante se questi era insolvente già al

momento dell'accollo.

Eccezioni opponibile dall’accollante

Il terzo accollante può opporre tutte le eccezioni fondate sul rapporto di valuta e/o di provvista

menzionato nell’accollo.

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