Le impugnative dinanzi al Tar avverso l’esclusione dalla gara ed avverso

l’aggiudicazione

Seminario dell’Associazione Avvocati Romani

Relazione a cura diavv. Antonino GALLETTIRoma – 5 maggio 2011

Le fonti

• La carta cost. (art. 24, 103, 113 Cost.);• Il codice del proc. amm.vo (all. 1 D. Lgs. 2 lug.

2010, n. 104) in vigore dal 16 sett. 2010;• Il codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 12 apr.

2006, n. 163);• Il reg.to di esecuzione ed attuazione (DPR 5

ott. 2010, n. 207);• La disciplina comunitaria (cfr. art. 1 c.p.a.)

La giurisdizione del GA• Art. 133 lett. e) n.ri 1 e 2 Le controversie:1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi,

forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;

2) relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori… nonché quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto;

Brevi cenni sulla c.d. pregiudiziale amm.va

Da ultimo, cfr. Cons. St. Ad Plen 3 marzo 2011, n. 3.Tutto parte dalla “storica” sentenza 22 luglio 1999, n.

500: le SS. UU. della Cassazione hanno riconosciuto l'ammissibilità della tutela risarcitoria degli interessi legittimi.

L'art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, nel novellare l'art. 7 co. 3 L. TAR ha stabilito che, in tali casi, la tutela risarcitoria va richiesta al GA, atteggiandosi a "strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio" (cfr., le sent. 6 luglio 2004, n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191 della Corte Costituzionale).

Ancora, brevi cenni sulla c.d. pregiudiziale amm.va

Il tema della pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto all'azione di danno ha trovato diverse risposte:

1) La tesi dell'autonomia delle due azioni (cfr. Cass. SS.UU. con le ord. nn. 13659 e 13660 del 13.6.2006: la domanda di risarcimento può essere proposta innanzi al GA anche in difetto della previa domanda di annullamento, la declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria motivata solo in ragione della mancata previa impugnazione, concretizza diniego della giurisdizione sindacabile da parte della Corte di cassazione ex artt. 360, comma 1, n. 1 e 362 c.p.c.; la conclusione è stata ribadita dalla SS.UU. con le sent. 23.12.2008, n. 30254, 6.9.2010, n. 19048, 16.12.2010, n. 23595). Infine, Cass. 11.12011, n. 405: il diniego di giurisdizione che consente il sindacato della Cass. è riscontrabile nelle sole ipotesi in cui il Cons. St. neghi la tutela risarcitoria per il solo fatto della mancata impugnazione (e non quando il GA perviene ad una pronuncia sfavorevole di merito).

Ancora, brevi cenni sulla c.d. pregiudiziale amm.va

2) La tesi della pregiudizialità della domanda di ann.to rispetto alla tutela risarcitoria (cfr. CdS, Ad. Pl. 22.10.2007, n. 12 e prima Ad. Pl. n. 4 del 2003) è stata fondata su

struttura del processo amministrativo e alla tutela, dove ex artt. 103 e 113, co. 3, Cost., sia nella giurisdizione di legittimità, che in quella esclusiva, viene in considerazione in via primaria la tutela demolitoria e solo in via consequenziale ed eventuale quella risarcitoria, come inequivocabilmente stabilito dall'art. 35, co. 1, 4 e 5, d.lgs. n. 80 del 1998;

presunzione di legittimità dell'atto e della connessa efficacia ed esecutorietà, che si consolida in caso di omessa impugnazione o di annullamento d'ufficio (v. legge 11 febbraio 2005, n. 15);

articolazione della tutela sopra ricordata che, in entrambi i casi, concerne la stessa illegittimità del provvedimento, con la conseguenza che il danno ingiusto non può essere configurato a fronte di un'illegittimità del provvedimento che, per l'assolutezza della cennata presunzione è, de jure, irreclamabile;

assenza della condizione essenziale dell'ingiustizia del danno, impedita dalla persistenza di un provvedimento inoppugnabile (o inutilmente impugnato);

concreta equivalenza del giudicato che, rilevando dell'appena ricordata condizione, dichiari l'improponibilità della domanda con il giudicato che, pronunciandosi nel merito, dichiari infondata - e questa volta con pronuncia inequivocabilmente sottratta a verifica ex art. 362 c.p.c. - la domanda per difetto della denunziata illegittimità;

limiti del potere regolatore Cassazione (Sez. un., 19 gennaio 2007, n. 1139; 4 gennaio 2007, n. 13) che, secondo il correlato avvertimento della Corte Costituzionale (sent. 12 marzo 2007, n. 77), "con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell'art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione".

correlata verifica degli eventuali limiti dell'indirizzo della Cassazione secondo cui l'inoppugnabilità dell'atto, siccome relativa agli interessi legittimi, non impedirebbe in nessun caso al giudice ordinario di disapplicarlo.

L'applicazione del principio della pregiudizialità processuale conduce alla soluzione, in rito, dell'inammissibilità della domanda risarcitoria non accompagnata o preceduta dalla sperimentazione del rimedio impugnatorio entro il prescritto termine decadenziale.

Ancora, brevi cenni sulla c.d. pregiudiziale amm.va

La sistemazione ad opera del c.p.a.:L'art. 30 ha previsto che l'azione di condanna al risarcimento può essere proposta in

via autonoma (comma 1) entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento (comma 3, primo periodo).

La norma, da leggere in combinazione con il disposto dell’art. 7 co. 4 – che prevede la possibilità che le domande risarcitorie per danno da lesione di interessi legittimi e di altri diritti patrimoniali consequenziali siano introdotte in via autonoma - sancisce, dunque, l'autonomia, sul versante processuale, della domanda di risarcimento rispetto al rimedio impugnatorio.

L’autonomia è confermata dall'art. 34 co. 2 che considera il giudizio risarcitorio quale eccezione al generale divieto, per il giudice amministrativo, di conoscere della legittimità di atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l'azione di annullamento e dal co. 3 dello stesso art. 34 (che consente l'accertamento dell'illegittimità a fini meramente risarcitori allorquando la pronuncia costitutiva di annullamento non risulti più utile per il ricorrente).

Questo reticolo di norme consacra oramai la reciproca autonomia processuale tra i diversi sistemi di tutela, con l'affrancazione del modello risarcitorio dalla logica della necessaria "ancillarità" e "sussidiarietà" rispetto al paradigma caducatorio.

Ancora, brevi cenni sulla c.d. pregiudiziale amm.va

Il codice, pur negando la sussistenza di una pregiudizialità di rito, ha mostrato di apprezzare, sul versante sostanziale, la rilevanza eziologica dell'omessa impugnazione come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso (art. 30 co. 3 c.p.c., art. 1227 co. 2 c.c.).

Ancora, brevi cenni sulla c.d. pregiudiziale amm.va nel rito appalti

Anche nel c.d. rito degli appalti vale la rilevanza sostanziale delle condotte negligenti, eziologicamente pregnanti:

• L’art. 124 del c.p.a. sancisce al co. 2 che "la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1" (ossia la domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto) "o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto è valutata dal Giudice ai sensi dell'art. 1227 del codice civile".

• L'art. 243 bis del codice dei contratti, nel disciplinare l'istituto dell'informativa sull'intento di proporre ricorso giurisdizionale, stabilisce, al co. 5, che l'omissione della comunicazione finalizzata alla stimolazione dell'autotutela, costituisce comportamento valutabile ai sensi dell'art. 1227 c.c.

Le peculiarità del c.d. rito appaltiIl codice ha confermato in generale termini similari a quelli già vigenti,

con modifiche che tengono conto del rito per la materia dei contratti pubblici (c.d. rito appalti, disciplinato dagli artt. 120 ss.). In questa materia il termine per la proposizione del ricorso è di 30 giorni.

Per il deposito di atti e documenti: le parti possono produrre documenti fino a 40 gg. liberi prima dell’udienza e memorie fino a 30 gg. liberi prima dell’udienza e memorie di replica fino a 20 gg. prima dell’udienza (art. 73). Nel rito c.d. abbreviato (art. 119) e nel rito appalti (art. 120) i termini sono dimezzati.

Nel giudizio cautelare, il termine per il deposito di atti e documenti è pari a 2 giorni liberi prima dell’udienza in camera di consiglio (1 giorno libero nel rito abbreviato e nel rito appalti).

Misure cautelari ante causam(art. 61)

Istanza notificata per ragioni di “eccezionale gravità ed urgenza”.

Provvedimento di accoglimento è notificato alle altre parti entro 5 giorni

Provvedimento di accoglimento può essere revocato/modificato su istanza di parte notificata

Il ricorso deve essere notificato entro 15 giorni dal provvedimento di accoglimento e depositato nei successivi 5 giorni

Provvedimento di accoglimento perde efficacia dopo 60 giorni se non confermato in corso di causa

Misure cautelari provvisorie monocratiche (art. 56)

Proposizione contestuale o non al ricorso “in caso di estrema gravità ed urgenza”.

Il giudice può sentire le parti ove necessarioIl giudice provvede con decreto monocratico

non impugnabile e fissa la camera di consiglio

Giudizio cautelare collegiale(art. 55 ss.)

Pregiudizio grave ed irreparabile.Misure cautelari che appaiono secondo le

circostanze più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito.

Proposizione contestuale o non al ricorso.Decisione collegiale con ordinanza.

Peculiarità del rito appalti (art. 120)Tutti i termini sono dimezzati (v. 119 co. 2) compreso quello per il ricorso (120 co. 1 e

co. 5).Il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva va notificato anche alla sede reale della

stazione appaltante difesa dall’Avv.ra.Se il Collegio ritiene la fondatezza ed il danno grave ed irreparabile fissa con ord.

l’udienza di merito (art. 119 co. 3) che è fissata in ogni caso con “assoluta priorità” (art. 120 co. 6). Non serve ist. fiss. ud.

Obbligo di fare motivi aggiunti (e non ricorso aut.) per nuovi atti della stessa gara nei 30 gg. (v. CdS Ad. Pl. 15.4.2010, n. 15); per il ricorso incid. 60 gg. ex art. 119 co. 2.

Obbligo di decidere “interinalmente” la domanda cautelare da fissare entro 10 gg. dall’ultima notifica e 5 dal deposito.

Dispositivo pubblicato nei 7 gg. dalla decisione.Atti e provv.ti sono “sintetici” e la sent. è redatta nelle forme della sent. semplificata.Non è possibile il ricorso straord. al PdR, la competenza è funzionale inderogabile (art.

14 c.p.a.).

Peculiarità del rito appalti: la definizione della fase cautelare

Possibili esiti cautelari:1. Sent. in forma semplificata ex art. 60;2. Se c’è “pregiudizio grave ed irreparabile”:

merito fissato entro 30 gg. dal deposito dell’ord.za;

3. Se c’è “estrema gravità ed urgenza”: sospensiva.

Peculiarità del rito appalti: i termini per l’appello

Possibile appello nei 30 gg. dalla notifica del dispositivo per sospenderne l’esecutorietà.

Appello cautelare nel termine di 30 gg. dalla notifica o 60 dalla pubblicazione; 15 gg. per il deposito.

Inefficacia del contratto per gravi violazioni (art. 121)

Problema dei rapporti tra ann.to e contratto: giurisdizione del GA (v. prima Cass. SS.UU. ord. 10.2.2010, n. 2906 e 5.3.2010,n. 5291).

Inefficacia: parziale per le prestazioni da eseguire o retroattiva tenendo conto:

• Deduzioni parti;• Gravità violazione stazione appaltante;• Situazione di fatto.Casistica delle 4 ipotesi di inefficacia.Casistica delle 3 ipotesi dove non può dichiararsi

l’inefficacia.

Inefficacia del contratto per gravi violazioni (art. 121)

Clausola generale (al co. 2) impone efficacia per esigenze imperative connesse ad un interesse generale (per esempio, quelle imprescindibili di carattere tecnico); rilievo solo eccezionale degli interessi economici (non di quelli direttamente legati al contratto).

Obbligo di pubblicità (Pre.Co.Mi.) e di sanzioni alternative.

Altri casi di inefficacia del contratto(art. 122)

E’ stata dettata poi una clausola finale che prevede per il GA, nella declaratoria di inefficacia del contratto, l’obbligo di tenere conto:

1)degli interessi della parti;2)della possibilità effettiva del ricorrente di

conseguire l’aggiudicazione;3)dello stato di esecuzione del contratto;4)della possibilità di subentrare quando non

occorra rinnovare la gara.

Le sanzioni alternative (art. 123)

Se il contratto resta efficace anche solo parzialmente (art. 121 co.4), il GA deve applicare le “sanzioni alternative”, da “applicare cumulativamente o alternativamente” (anche col risarcimento):

a)Sanzione pecuniaria (da 0,5 a 5% importo aggiudicazione);

b)Riduzione durata contratto (da 10 a 50%) della residua durata.

Ancora, le sanzioni alternative (art. 123)

Necessità di rispettare il contraddittorio (art. 73 co. 3): il Collegio deve avvisare le parti.

Graduazione della sanzione:1.Effettiva,2.Dissuasiva,3.Proporzionata (valore contratto, gravità

condotta, attenuazione conseguenze violazione)

La tutela in forma specifica e per equivalente (art. 124)

Per conseguire l’aggiudicazione deve esservi stata la dichiarazione di inefficacia del contratto (artt. 121, 122).

Se non v’è stata inefficacia resta il risarcimento del danno provato (artt. 2697 c.c.):

NO al calcolo forfettario del mancato utile;NO liquidazione d’ufficio (principio della domanda);SI all’applicazione dell’art. 34 co. 4 (il giudice

stabilisce i criteri della proposta del debitore);SI al risarcimento per perdita di chances.

Ancora, sulla tutela in forma specifica e per equivalente (art. 124)

L’art. 124 richiama nella liquidazione del danno l’art. 1227 (concorso del fatto colposo del creditore).

La previsione era già implicita nell’art. 30 co. 3 c.p.c.

Peculiarità del rito appalti per le opere strategiche (art. 125)

In fase cautelare non è possibile sospensiva se lede il “preminente interesse nazionale alla realizzazione dell’opera”. Obbligo di comparare l’interesse del ricorrente con quello dell’aggiudicatore alla celere prosecuzione della procedura.

Fuori dai casi di gravi violazioni o sanzioni alternative, nei casi meno gravi per legge la sosp. non porta la caducazione del contratto: solo risarcimento per equivalente.

Il contributo unificato

Importo fisso dovuto: euro 2 mila (ex art. 13 co. 6 bis D. Lgs. 115/2002 modif. da art. 3 co. 11 all. 4 c.p.a.) per atto introduttivo + ric. incidentale + motivi aggiunti (se introducono nuove azioni).

La parte soccombente (dopo il passaggio in giudicato) deve pagare anche in caso di compensazione delle spese.

La violazione di legge o i vizi sintomatici dell’eccesso di potere

Principi del Trattato CE:• Libera circolazione delle merci,• Diritto di stabilimento,• Libera prestazione dei servizi, non discriminazione e uguaglianza di tratt;• Trasparenza,• Proporzionalità,• Riconoscimento reciproco,• Libera concorrenza (per alcuni).Principi del Codice dei contratti:• Proporzionalità,• Ragionevolezza,• Imparzialità,• Correlazione al fine di interesse pubblico,• Rispetto lex specialis,• Rispetto par condicio,• Massima partecipazione.

La decisione della Plenaria n. 4 dell’aprile 2011

Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell'intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall'amministrazione resistente. L’esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità.

Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011Va mantenuta ferma la distinzione tra la titolarità di una

posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto all'esercizio dell'azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall'accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere finale o strumentale di tale vantaggio. La legittimazione al ricorso presuppone infatti il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall'ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall'amministrazione o da un soggetto ad essa equiparato.

Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011Resta fermo il principio secondo il quale la legittimazione al

ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse finale al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata), l’interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta).

Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011La regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere

correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione può subire alcune notevoli deroghe solo nel caso

• del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;

• dell'operatore economico di settore, che intende contestare un affidamento diretto o senza gara;

• dell'operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando escludente, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011La mera partecipazione (di fatto) alla gara non è sufficiente per

attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dall'intervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui l’illegittimità della partecipazione alla gara è definitivamente accertata, sia per inoppugnabilità dell'atto di esclusione, sia per annullamento dell'atto di ammissione.

Ancora, sulla Plenaria n. 4 del 2011

Nelle gare di appalto i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dell'aggiudicazione sia provvisoria che definitiva