L’AZIONE AVVERSO IL SILENZIO

di Giuseppina Mari

1 Premessa. La tutela avverso il silenzio: evoluzione della disciplina e degli orientamenti

giurisprudenziali sino al Codice del processo amministrativo.

Nel Libro I, Titolo III (dedicato a “Azioni e domande”), Capo II (intitolato “Azioni di cognizione”)

viene disciplinata l’azione avverso il silenzio (art. 31), la cui instaurazione dà inizio ad un rito

speciale disciplinato nel Libro IV, Titolo III (“Tutela contro l’inerzia della pubblica

amministrazione”) all’art. 117. La tutela giurisdizionale avverso il silenzio serbato dalla p.a. è

completata dalla disciplina, nell’ambito dell’azione di condanna (art. 30), della domanda di

risarcimento del danno subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di

conclusione del procedimento amministrativo (previsto dal previgente art. 2-bis l. n. 241 del 1990,

introdotto dalla l. n. 69 del 2009 ed abrogato dal medesimo Codice).

La previsione di un rito speciale – camerale e rapido - per la contestazione dell’inosservanza da

parte della pubblica pubblicazione dell’obbligo di provvedere entro termini predefiniti e certi era

già contenuta nell’art. 21-bis l. n. 1034 del 1971, introdotto dalla l. n. 205 del 2000. Il Codice

ripropone la disciplina precedente con alcune novità ed alcuni chiarimenti.

Le principali novità recate dal Codice, oggetto di puntuale esame infra, attengono: a) alla previsione

dell’onere di notificare il ricorso ad almeno uno dei controinteressati, entro un anno dalla scadenza

del termine di conclusione del procedimento; b) alla possibilità che la nomina del commissario ad

acta da parte del giudice avvenga nella stessa sentenza che definisce il giudizio (come previsto più

in generale, con un evidente intento di velocizzare l’intervento sostitutivo in caso di mancata

conformazione alla sentenza, dall’art. 34, co. 1, lett. e, con riferimento alla sentenza che conclude il

giudizio ordinario di cognizione); c) all’ammissibilità della proposizione di motivi aggiunti avverso

l’eventuale provvedimento espresso o altro atto connesso con l’oggetto della controversia che

sopravvenga nel corso del giudizio (con la precisazione che l’impugnazione deve avvenire nei

termini e deve seguire il rito previsti per il provvedimento impugnato incidentalmente); d)

all’ammissibilità dell’azione di risarcimento del c.d. danno da ritardo (di cui all’art. 30, co. 4) che

venga proposta congiuntamente all’azione avverso il silenzio (con la precisazione che, ove ciò

avvenga, il giudice “può” definire con il rito speciale la seconda, e trattare con il rito ordinario la

prima); e) all’esplicito chiarimento che il potere del giudice di conoscere della fondatezza della

pretesa dedotta in giudizio è circoscritto ai casi di attività vincolata o in cui non residuino ulteriori

margini di esercizio del potere discrezionale e non siano necessari adempimenti istruttori che

debbano essere compiuti dalla p.a..

Le predette novità rappresentano una risposta a dubbi sorti in conseguenza dell’introduzione, nel

2000, di un rito speciale per la contestazione dell’inerzia amministrativa. E’ noto, infatti, che con

riguardo alla tutela del cittadino nei confronti dell’inerzia della p.a. ante l. n. 205 del 2000 e, quindi,

in assenza di una specifica norma processuale, la giurisprudenza, nel tentativo di elaborare soluzioni

di tutela quanto più coerenti possibili con il tradizionale modello di giudizio amministrativo di

carattere tipicamente impugnatorio, aveva inizialmente equiparato il comportamento inerte della

p.a. ad un provvedimento tacito o implicito di diniego dell’istanza avverso il quale erano ammessi i

tradizionali rimedi contro i provvedimenti negativi1 — vale a dire l’impugnazione dinanzi al

giudice amministrativo con deduzione anche dei pretesi vizi sostanziali2 del diniego sussistente per

fictio iuris3.

1 Cons. St., sez. IV, 6 dicembre 1955, n. 946, in Cons. St., 1955, 1331; Id., sez. VI, 19 maggio 1954, n. 397.

2 Cons. St., sez. V, 25 maggio 1956, n. 418, in Riv. amm., 1957, 131.

3 G.B. GARRONE, Silenzio della pubblica amministrazione (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubbl.,

XIV, Torino, 1999, 156 ss., osserva come la denominazione silenzio-rifiuto richiami “le origini della figura, quando la

A partire dagli anni sessanta la medesima giurisprudenza mutava orientamento, qualificando il

silenzio come mero comportamento, da cui non sarebbe stato possibile desumere alcuna volontà

dell’amministrazione4. Si riteneva che la pretesa dedotta in giudizio dal ricorrente fosse rivolta

unicamente ad ottenere l’emanazione di un atto che definisse per la prima volta il rapporto tra p.a. e

cittadino e che l’oggetto della cognizione del giudice fosse limitato all’accertamento del contrasto

tra il comportamento negativo e l’obbligo di provvedere5.

Un passo verso la via dell’effettività della tutela giurisdizionale del cittadino a fronte del mancato

esercizio del potere da parte della p.a., venne compiuto da una successiva decisione dell’Adunanza

plenaria6, nella quale, sia pure con riferimento ai soli atti amministrativi vincolati, era ammessa la

possibilità per il g.a., investito della richiesta di tutela a fronte di un comportamento omissivo della

p.a., di non limitarsi ad accertare l’illegittimità del silenzio serbato, ma di estendere la propria

cognizione alla fondatezza dell’istanza del ricorrente.

In tale contesto si inseriva il rito speciale di cui all’art. 21-bis l. n. 1034 del 1971, come introdotto

dall’art. 2 l. n. 205 del 2000, caratterizzato dall’essere diviso in due fasi - una prima fase necessaria

di cognizione, che si concludeva con sentenza succintamente motivata assunta in camera di

consiglio, ed una seconda (eventuale) fase di esecuzione in cui era prevista la nomina di un

commissario ad acta – e da termini processuali particolarmente brevi (decisione entro trenta giorni

dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso) e tali da non costituire ostacolo ad una rapida

risoluzione della controversia7. La particolare celerità e semplicità del rito aveva indotto la

giurisprudenza a ritenere che detto giudizio fosse finalizzato al mero accertamento dell’obbligo di

provvedere della p.a. e alla conseguente condanna della p.a. ad adottare un provvedimento espresso,

senza estensione del sindacato del giudice al rapporto intercorrente tra istante e amministrazione8.

La disciplina del rito avverso il silenzio si è arricchita, successivamente, per effetto della riscrittura

nel 2005 dell’art. 2 l. n. 241 del 1990 (disciplinante l’obbligo di concludere il procedimento

giurisprudenza interpretava l’inerzia come atto negativo tacito, al fine di configurare un atto impugnabile davanti al

giudice amministrativo”. 4 Cons. St., Ad. plen., 3 maggio 1960, n. 8, in Giur. it., 1960, III, 257.

5 In argomento cfr. F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento

processuale, in Dir. proc. amm., 2002, 239, che rileva come “la pluralità di configurazioni che dottrina e

giurisprudenza, nel tempo, hanno assegnato al fenomeno del silenzio amministrativo sul piano dogmatico ha

ineludibilmente condizionato il modo di costruire il processo avverso di esso e, segnatamente, la individuazione

dell’oggetto del giudizio”. La ricostruzione della tutela avverso il silenzio operata da Cons. St., Ad. plen., 3 maggio

1960, n. 8, cit., riaffermava il carattere necessariamente successivo all’esercizio del potere amministrativo della tutela

giurisdizionale di legittimità. L’orientamento seguito dalla plenaria nel 1960 venne criticato da parte della dottrina, che

considerò le relative conclusioni come una minima forma di tutela, se non addirittura come un sostanziale diniego di

giustizia: A.M. SANDULLI, Sul regime attuale del silenzio-inadempimento della pubblica Amministrazione, in Riv. dir.

proc., 1977, 169 ss. 6 Cons. St., Ad. plen., 10 marzo 1978, n. 10, in Cons. St., 1978, I, 335 e in Riv. dir. proc., 1979, 395, con commento di

G. GRECO, Silenzio della pubblica amministrazione e problemi di effettività della tutela di interessi legittimi. In

argomento, inoltre, G. SALA, Problemi del processo amministrativo nella giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del

Consiglio di Stato: III – Oggetto del processo e silenzio dell’amministrazione, in Dir. proc. amm., 1984, 147. 7 Sul rito introdotto dall'art. 2 l. n. 205 del 2000 le analisi dottrinarie sono numerose; senza alcuno scopo di esaustività,

si ricordano: S. GIACCHETTI, Il « ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione » e « le macchine di Munari », in

Cons. St., 2001, II, 471; A. LAMBERTI, Il ricorso avverso il silenzio, in Verso il nuovo processo amministrativo, a cura

di V. CERULLI IRELLI, Torino, 2000, 239; S. PELILLO, Il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, in

www.giust.it, 2001, 9; N. SAITTA, Ricorsi contro il silenzio della p.a.: quale silenzio, ivi, 2001, 7-8; L. TARANTINO,

Giudizio amministrativo e silenzio della pubblica Amministrazione (art. 2), in Il nuovo processo amministrativo dopo la

l. 21 luglio 2000 n. 205, a cura di F. CARINGELLA E M. PROTTO, Milano, 2001, 31; B. SASSANI, Prime considerazioni

sulla nuova procedura del silenzio, in Giust. civ., 2000, II, 455; G. GRECO, L'art. 2, della l. 21 luglio 2000 n. 205, in

Dir. proc. amm., 2002, 1; M.A. SANDULLI, Le nuove misure di snellimento del processo amministrativo nella l. n. 205

del 2000, in Giust. civ., 2000, II, 441; A. TRAVI, Giudizio sul silenzio e nuovo processo amministrativo, in Foro it.,

2002, III, 227; V. PARISIO (a cura di), Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale. Una prospettiva

comparata, Milano, 2002; B. TONOLETTI, Commento all’art. 2, in Commentario alla legge 21 luglio 2000, n. 205. Le

nuove leggi civili commentate, a cura di A. TRAVI, Padova, 2001, 574; G. MONTEDORO, Il giudizio avverso il silenzio,

in Codice della giustizia amministrativa, diretto da G. MORBIDELLI, Milano, 2008, 280 ss.. 8 Cons. St., Ad. plen., 9 gennaio 2002, n.1, in Foro it., 2002, III, 227, con nota di A. TRAVI, Giudizio sul silenzio, cit...

amministrativo con un provvedimento espresso ed entro un termine predefinito): il legislatore ha

attribuito al giudice adito con il ricorso ex art. 21-bis l. n. 1034 cit. il potere di “conoscere della

fondatezza dell’istanza” (senza ulteriori specificazioni in ordine all’ambito e ai limiti di detto potere

cognitorio e decisorio del giudice) ed ha espressamente sottratto il ricorso in questione al termine

decadenziale previsto per l’azione di annullamento, introducendo per esso un più ampio termine di

“prescriptio brevis”9.

La disciplina risultante dai diversi interventi normativi riferiti poneva diversi dubbi interpretativi,

cui il Codice ha fornito in parte soluzione.

2. Ricorso avverso il silenzio e riparto di giurisdizione. Inammissibilità del ricorso in caso di

istanze volte a far valere diritti soggettivi.

L’art. 7 c.p.a. devolve alla giurisdizione amministrativa - in ossequio alle norme costituzionali (art.

103 Cost., in particolare) e alla lettura delle stesse fornita dalla Corte costituzionale nelle sentenze

nn. 204 del 2004 e 191 del 2006 - le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi

legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio

o il mancato esercizio del potere amministrativo.

E’ a tale disposizione che occorre fare riferimento anche allo scopo di individuare le ipotesi in cui le

controversie attinenti a comportamenti inerti della p.a. rientrano nella giurisdizione del g.a.

La disciplina dell’azione avverso il silenzio di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. è infatti costituita

esclusivamente da norme sul processo, che presuppongono, senza fondarla, la giurisdizione del g.a.:

come chiarito anche con riferimento al previgente art. 21-bis l. TAR, detta disciplina non fa del

silenzio una materia autonoma, distinta da quella materia su cui la domanda del privato rimasta

inevasa verte10

(come confermato dall’art. 133 c.p.a. che non menziona le controversie avverso

l’inerzia della p.a. tra le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a.11

).

La giurisprudenza è pertanto pacifica nell’affermare che il difetto di giurisdizione relativo al

rapporto sostanziale non potrebbe essere aggirato mediante l'istituto del silenzio-inadempimento

perché la norma meramente processuale che ne prevede la tutela non fonda la giurisdizione del

giudice amministrativo12

.

Ciò implica che il rimedio in questione non è esperibile quando il g.a. è privo di giurisdizione in

ordine al rapporto cui inerisce la richiesta rimasta inevasa, vale a dire quando il rapporto giuridico

sottostante il silenzio serbato dall'amministrazione involga posizioni di diritto soggettivo (come, ad

esempio, nel caso di pretese patrimoniale del pubblico dipendente nei confronti della p.a.),

concernendo detto rimedio, piuttosto, l’esplicazione di potestà pubblicistiche e, in particolare, le

ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa13

.

9 Sull’art. 2 l. n. 241 del 1990: A. POLICE, Il dovere di concludere il procedimento e il silenzio inadempimento, in

Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. SANDULLI, Milano, 2011, 226 ss.; F. FIGORILLI, A GIUSTI,

Commento all’art. 2, in La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata

dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, a cura di N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO, Torino, 2005, 127 ss.; F.

FIGORILLI, M. RENNA, Commento all’art. 2, in Codice dell’azione amministrativa e delle responsabilità, a cura di A.

BARTOLINI, S. FANTINI, G. FERRARI, Roma, 2010, 105 ss.. 10

In giurisprudenza, ex multis, Cons. St., sez. IV, 19 marzo 2009, n. 1645, in Foro amm. CdS, 2009, 691; Id., 2

novembre 2004, n. 7088, ivi, 2004, 3136; TAR Puglia, Bari, sez. II, 22 marzo 2011, n. 457, in Foro amm.-TAR, 2011,

970. 11

M. DI LULLO, Tutela contro l’inerzia della pubblica amministrazione (Art. 117), in Codice del processo

amministrativo, a cura di M. SANINO, Torino, 2011, 492. 12

Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012, n. 501; Id., sez. V, 17 settembre 2010, n. 6947, in Foro amm. CdS, 2010, 1869;

Id., 26 febbraio 2010, n. 1146, ivi, 394; Id., sez. VI, 7 gennaio 2008, n. 33, ivi, 2008, 131; TAR Emilia Romagna,

Parma, sez. I, 24 gennaio 2012, n. 24; TAR Lazio, Roma, sez. II, 7 novembre 2011, n. 8531, in Foro amm.-TAR, 2011,

3505; TAR Campania, Napoli, sez. V, 6 luglio 2011, n. 3564, in Foro amm.-TAR, 2011, 2461. 13

Cons. St., Ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1, cit.: “è determinante che il silenzio riguardi l'esercizio di una potestà

amministrativa e che la posizione del privato si configuri come un interesse legittimo”. Tra le più recenti, cfr. Cons. St.,

sez. III, 7 dicembre 2011, n. 6437, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso

proposto per far dichiarare l’illegittimità del silenzio mantenuto da un Comune sull’istanza con cui i soci privati di una

società mista (per la gestione di una farmacia comunale) avevano chiesto di emanare un atto d’indirizzo relativo ai

Come ripetutamente evidenziato dalla giurisprudenza la situazione giuridica soggettiva che si pone

al cospetto del potere amministrativo, anche qualora si contesti l’omissione del relativo esercizio, ha

natura di interesse legittimo stante la peculiarità del mancato tempestivo esercizio del potere

rispetto ad un mero “comportamento” omissivo (al quale la giurisdizione del g.a. non potrebbe

estendersi, in base ai chiarimenti forniti dalla Consulta nelle richiamate sentenze del 2004 e del

2006) disciplinato e reso rilevante dalle norme di diritto comune che sanzionano la colpevole

inerzia di chi sia obbligato ad attivarsi: il ritardo nell’esercizio di un potere autoritativo ha, infatti,

una rilevanza specifica alla stregua di “regole di azione che hanno, nella loro formulazione, una

“causa” direttamente pubblicistica che sottrae l’amministrazione alla regole di diritto comune e la

colloca sul piano delle determinazioni (negative) di tipo autoritativo”14

. Recependo questi principi,

il Codice, al co. 4 del medesimo art. 7, chiarisce ulteriormente che le controversie relative - non

solo ad atti e provvedimenti, ma anche - a “omissioni” delle pubbliche amministrazioni sono

attribuite alla “giurisdizione generale di legittimità” del g.a..

L'azione avverso l’inerzia è inammissibile quando l’istanza abbia avuto ad oggetto atti della p.a.

correlati a posizioni di diritto soggettivo, pur se riferibili ad una situazione apparente di inerzia; in

tale caso l’istante può ottenere una tutela più diretta ed immediata tramite un'azione di

accertamento. Tale ultimo principio va tenuto fermo per tutte le controversie relative a diritti

soggettivi, sia rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario, sia riconducibili a materie

devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo15

.

Quanto alla competenza, il giudice territorialmente competente a sindacare la legittimità del silenzio

e a dichiarare, se del caso, l’obbligo di provvedere, è lo stesso che sarebbe territorialmente

competente a sindacare il provvedimento ove esso venisse emanato16

.

3. L’obbligo di provvedere quale presupposto dell’azione avverso il silenzio.

Il Codice non si occupa espressamente di chiarire, esulando dalla disciplina processuale dell’inerzia

della p.a., le ipotesi in cui sussiste, a fronte di un’istanza, un obbligo dell’amministrazione di

provvedere, la cui omissione possa essere stigmatizzata con l’azione avverso l’inerzia17

; in

mancanza, l’inerzia non è qualificabile come silenzio-inadempimento e l’eventuale ricorso proposto

non può che essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione18

.

A tale riguardo, è necessario continuare a fare riferimento ai principi elaborati dalla giurisprudenza,

che ravvisa in capo alla p.a. un obbligo di provvedere, in primo luogo, quando la legge

espressamente attribuisce al privato il potere di presentare un'istanza, così riconoscendogli la

titolarità di una situazione qualificata e differenziata.

Indipendentemente dall'esistenza di specifiche norme che impongano alla p.a. di pronunciarsi su

un’istanza, il relativo obbligo sussiste, inoltre, anche quando esigenze di giustizia sostanziale

impongano l'adozione di un provvedimento espresso in rapporto al quale il privato vanta una

legittima e qualificata aspettativa ad un'esplicita pronuncia (dette ipotesi sono state individuate dalla

rapporti tra il Comune ed i soci stessi, atteso che in tal caso la controversia attiene ai rapporti contrattuali regolati

dall’atto costitutivo della società e dai patti parasociali e rientra pertanto nella giurisdizione del giudice ordinario. 14

Cons. St., VI, 12 gennaio 2009, n. 65, in Foro amm. CdS, 2009, 212. 15

Cons. St., sez. III, 1 febbraio 2012, n. 501, in Foro amm. CdS, 2012, 267; Id., sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487, ivi,

2010, 1268; Id., sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 215, ivi, 2008, 155; Id., 7 gennaio 2008, n. 33, ivi, 131; TAR Lazio,

Roma, sez. III, 14 dicembre 2011, n. 9737, in Foro amm.-TAR, 2011, 3983; Id., sez. I, 2 novembre 2011, n. 8354, ivi,

2011, 3488; TAR Campania, Salerno, sez. I, 7 settembre 2011, n. 1488, ivi, 2833. 16

Cons. St., sez. III, 26 giugno 2012, n. 3727 (con riguardo al silenzio serbato su un’istanza volta ad ottenere la

concessione della cittadinanza italiana). 17

Preliminarmente occorre ricordare “come l’inerzia nell'esercizio della potestà amministrativa, possa essere

contrastata con un’azione finalizzata ad ottenere l’accertamento dell’obbligo di provvedere, sia in una fase anteriore al

procedimento, come nel caso di mancato avvio o mancata adozione di atti preparatori, che in una fase successiva ... in

cui l’Amministrazione resistente ha dato avvio al procedimento senza tuttavia concluderlo”: TAR Lombardia, Milano,

4 settembre 2012, n. 2220. 18

R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2010, 583: “in assenza dell’obbligo di

provvedere, il privato non può azionare alcuna situazione soggettiva giuridicamente tutelata”.

giurisprudenza facendo applicazione del principio generale della doverosità dell'azione

amministrativa, integrato dalle regole di ragionevolezza e buona fede)19

.

Si tratta, in particolare, dei casi di istanza volta ad ottenere un provvedimento favorevole presentata

da colui che ha un interesse differenziato e qualificato ad un bene della vita per il cui

conseguimento è necessario l'intermediazione del potere amministrativo: il richiedente è titolare di

una situazione giuridica che lo legittima, pur in assenza di una norma specifica che gli attribuisca un

autonomo diritto di iniziativa, a presentare un'istanza dalla quale nasce in capo p.a. l’obbligo di

pronunciarsi20

.

In caso di istanze presentate per sollecitare l’esercizio di poteri di controllo e repressivi della p.a.

nei confronti di terzi, la giurisprudenza distingue tra istanza ed esposto – solamente la prima

essendo idonea a radicare una posizione di interesse tutelata – in base all'esistenza, o meno, in capo

al privato di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella

della collettività21

.

Infine, secondo un indirizzo giurisprudenziale consolidato, l'istanza del privato diretta ad ottenere il

riesame da parte della p.a. di un atto autoritativo non impugnato tempestivamente dal medesimo,

non comporta, di regola, la configurazione di un obbligo di provvedere, risultando inficiate,

altrimenti, le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza gestionale alla base

dell'agire autoritativo della p.a. e della inoppugnabilità dopo il termine di decadenza dei relativi

atti22

; l’obbligo di provvedere è stato ravvisato, peraltro, nel caso specifico in cui, a seguito

dell’istanza di riesame, la p.a. abbia deciso di attivare il procedimento, senza poi concluderlo in

violazione dell’art. 2 l. n. 24123

.

La sussistenza di un obbligo di provvedere è stata specificamente esclusa dalla giurisprudenza con

riguardo alla sollecitazione dei poteri di autotutela della p.a., trattandosi di potere tipicamente

discrezionale sia nella determinazione del contenuto del provvedimento che nell’an del

19

Cons. St., sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487, cit.; Id., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318, in Guida al dir., 2007, 31, 72;

Id., sez. IV, 14 dicembre 2004, n. 7975, in Foro amm. CdS, 2004, 3513; Id., 2 novembre 2004, n. 7068, ivi, 3129; TAR

Puglia, Lecce, sez. I, 22 marzo 2012, n. 529; TAR Campania, Salerno, sez. II, 10 febbraio 2012, n. 187; TAR Puglia,

Lecce, sez. III, 14 ottobre 2011, n. 1766, in Foro amm.-TAR, 2011, 3252. In argomento V. PARISIO, F. GAMBATO

SPISANI, G. PAGLIARI, I riti speciali, in Il nuovo processo amministrativo, a cura di R. CARANTA, Bologna, 2011, 663. 20

Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318, cit.; TAR Campania, Salerno, sez. II, 8 marzo 2012, n. 453 (“La fonte

dell'obbligo giuridico di provvedere consiste, di solito, in una norma di legge, di regolamento od in un atto

amministrativo, ma non necessariamente deve derivare da una disposizione puntuale e specifica, potendosi, talora,

desumere anche da prescrizioni di carattere generale e/o dai principi generali regolatori dell'azione amministrativa”;

nella specie il TAR ha dichiarato illegittimo il silenzio serbato dal comune sulla richiesta di attribuzione del numero

civico e di denominazione della strada in cui è ubicato l’immobile di proprietà del ricorrente); TAR Calabria,

Catanzaro, sez. I, 17 gennaio 2012, n. 32; TAR Marche, sez. I, 28 agosto 2008, n. 961, in Foro amm.-TAR, 2008, 2034.

Cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 maggio 2011, n. 3838, ivi, 2011, 1606, che ha escluso l’obbligo di provvedere su

un’istanza presentata al fine di conoscere le procedure di espropriazione in itinere per il completamento delle opere di

urbanizzazione previste in un piano di zona, “non differenziandosi, la posizione della società ricorrente, da quella di

tutti gli altri cittadini e soggetti dell'ordinamento alla corretta e tempestiva esecuzione delle opere di urbanizzazione

cittadine, nei limiti delle disponibilità finanziarie e secondo le priorità attribuite dalla comunità”. 21

Tra le più recenti: Cons. St., sez. IV, 2 febbraio 2011, n. 744, in Foro amm. CdS, 2011, 414: “il proprietario di

un’area o di un fabbricato nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e

repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto è titolare di un interesse legittimo all’esercizio di detti

poteri e può pretendere se non vengono adottate le misure richieste , un provvedimento che ne spieghi le ragioni, con la

conseguenza che il silenzio serbato sulla istanza-diffida integra gli estremi del silenzio-rifiuto sindacabile in sede

giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente”. Nel medesimo senso: Id.,

31 maggio 2007, n. 2857, ivi, 2007, 1486; Id., 7 luglio 2008, n. 3384, ivi, 2008, 2046. 22

Cons. St., sez. IV, 24 maggio 2010, n. 3270, in Resp. civ. e prev., 2010, 2590; Id., sez. VI, 16 dicembre 2008, n. 6234,

in Foro amm. CdS,2008, 3419; Id., 11 maggio 2007, n. 2318, cit.; Id., sez. IV, 20 luglio 2005, n. 3909, in Foro amm.

CdS, 2005, 2132. Diversamente, l’obbligo della p.a. di pronunciarsi su un’istanza di riesame di un precedente

provvedimento di diniego è stato affermato nel caso in cui detta istanza sia stata presentata in pendenza del termine per

proporre ricorso, difettando in tale caso l’intento di eludere la decadenza dall’impugnazione del diniego: Cons. St., sez.

V, 10 ottobre 2006, n. 6056, in Dir. & giust., 2006, 41, 81. 23

Cons. St., sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487, cit.

provvedere24

. Più nel dettaglio, viene escluso che sia sufficiente una semplice istanza perché sorga

l’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento di secondo grado; è necessario,

piuttosto, che la stessa amministrazione abbia riconosciuto, a seguito di una verifica interna o anche

di una segnalazione documentata da parte del soggetto interessato all’adozione del provvedimento,

la sussistenza di un dovere di provvedere; quando ciò si verifica, al riscontro effettuato deve poi

necessariamente seguire l’adozione del provvedimento finale nel termine prescritto dalla legge25

.

In ogni caso, in applicazione dei principi di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa,

l’obbligo di provvedere, pur sussistente in astratto, viene in concreto escluso dalla giurisprudenza

quando la domanda inoltrata dal privato sia manifestamente infondata o esorbitante dall’ambito

delle pretese astrattamente riconducibili al rapporto amministrativo26

, o manifestamente assurda27

, o

carente dei requisiti minimi di ammissibilità secondo la disciplina di settore28

.

4. Il termine per la proposizione dell’azione. La circostanza che la situazione giuridica soggettiva dell’istante in relazione all’obbligo di

provvedere della p.a. abbia natura di interesse legittimo non implica l’applicazione al rito speciale

avverso l’inerzia della p.a. del termine decadenziale di sessanta giorni previsto per la proposizione

dell’azione di annullamento. Al riguardo, il Codice conferma (art. 31, co. 1 e 2) quanto già previsto

dall’art. 2, co. 8, l. n. 241 del 1990 (nel testo risultante dalle modifiche apportate nel 2005),

disponendo che “l’azione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque,

non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento”.

Anteriormente alle modifiche apportate dal legislatore del 2005, era invece discusso se il ricorso

avverso il silenzio dovesse essere proposto entro il termine decadenziale previsto dall’art. 21 l. n.

1034 del 1971 per l’azione di annullamento, ovvero fosse proponibile fintanto che persistesse

l’inadempimento della p.a.. Nonostante la tesi del silenzio come provvedimento tacito oggetto di

impugnazione (riferita pocanzi) fosse stata abbandonata a partire dagli anni sessanta dello scorso

secolo, parte della dottrina e della giurisprudenza riteneva necessaria la proposizione del ricorso

avverso il silenzio-rifiuto nel termine decadenziale di sessanta giorni29

: le ragioni sottese

all’orientamento in questione erano legate alla natura della situazione giuridica soggettiva dedotta in

giudizio – interesse legittimo – e alle connesse esigenze di certezza dei rapporti amministrativi. Alla

tesi si opponeva un diverso orientamento propenso a ritenere tempestivo il ricorso proposto anche

oltre il termine decadenziale, purché persistente l’inerzia della p.a.: l’orientamento in parola

rilevava, infatti, come le esigenze di certezza del rapporti giuridici non potessero nella specie venire

in rilievo, essendo piuttosto la stessa inerzia fonte di una situazione di incertezza in difetto di un atto

idoneo a divenire incontestabile ed assistito dalla presunzione di legittimità, ed essendo riconosciuto

24

Cons. St., sez. V, 3 maggio 2012, n. 2549 (“L’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 ha disciplinato i presupposti e le

forme dell’annullamento d’ufficio, ma non ha modificato la natura del potere, e non lo ha trasformato da discrezionale

in obbligatorio, né ha previsto un interesse legittimo dei privati all’autotutela amministrativa. Il potere di autotutela

resta un potere di merito, che si esercita previa valutazione delle ragioni di pubblico interesse, valutazione riservata

alla p.a. e insindacabile da parte del giudice”); Id., sez. VI, 11 febbraio 2011, n. 919, in Foro amm. CdS, 2011, 589;

Id., 6 luglio 2010, n. 4308, ivi, 2010, 1586; Id., sez. V, 30 dicembre 2011, n. 6995, ivi, 2011, 3716; Id., sez. IV, 20

luglio 2005, n. 3909, cit..; TAR Piemonte, Torino, sez. II, 13 ottobre 2011, n. 1097, in Foro amm.-TAR, 2011, 3032;

TAR Umbria, Perugia, sez. I, 15 settembre 2011, n. 302, ivi, 2711; TAR Lazio, Roma, sez. II, 27 giugno 2011, n. 5661. 25

TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 5 marzo 2011, n. 324, in Guida al diritto, 2011, 9, 61. 26

Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318, cit.; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 22 marzo 2012, n. 529. 27

Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2007, n. 3824, in Foro amm. CdS, 2007, 2137. 28

G. MONTEDORO, Il giudizio avverso il silenzio, cit., 284, che argomenta tale soluzione dall’art. 6, co. 1, lett. a), l. n.

241 del 1990; R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2010, 589; F. CARINGELLA, M.

PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, Milano, 2012, 411. In giurisprudenza: TAR Puglia, Bari, sez. II,

14 gennaio 2009, n. 31, in Foro amm.-TAR, 2009, 232; TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 24 ottobre 2008, n. 1828, in

Foro amm.-TAR, 2008, 2904, che ha escluso la sussistenza di un obbligo di provvedere in caso di istanza non

sottoscritta dal legale rappresentante della società (nella specie, una s.r.l.) interessata alla adozione del provvedimento. 29

Cons. St., sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3256, in Foro amm. CdS, 2002, 1413.

alla p.a. il potere/dovere di provvedere espressamente anche successivamente alla scadenza del

termine30

.

Un ulteriore orientamento dottrinario assimilava il termine di cui all’art. 2 l. n. 241, nei

procedimenti ad istanza di parte, al termine di adempimento delle obbligazioni: la prestazione

dedotta avrebbe avuto ad oggetto l’adozione di un provvedimento, di rigetto o di accoglimento

dell’istanza, nel termine prescritto e con l’avvio del procedimento sarebbe sorto in capo al privato

un diritto soggettivo (“a una risposta”), con correlato obbligo di provvedere del soggetto

procedente (al diritto soggettivo ad una risposta dell’istante si affiancava l’interesse legittimo

pretensivo al conseguimento del bene della vita ambito)31

. Corollario di quest’ultima ricostruzione

era l’applicazione del termine di prescrizione decennale all’azione volta a contestare l’inerzia della

p.a.

Il carattere variegato degli orientamenti ha indotto il legislatore del 2005 (art. 2 l. n. 15 del 2005 e

art. 3, co. 6-bis, d.l. n. 35 del 2005 convertito in l. n. 80 del 2005) a chiarire, nella riscrittura dell’art.

2 l. n. 241 del 1990, che l’azione avverso il silenzio può essere proposta “fintanto che perdura

l’inadempimento”, con il limite tuttavia di un anno dalla scadenza dei termini per provvedere.

Decorso questo termine di “prescriptio brevis”32

, il privato, a fronte della persistente inerzia della

p.a., è comunque legittimato – ove persistano i presupposti – a ripresentare l’istanza, idonea a dare

luogo, in caso di ulteriore silenzio della p.a., ad una nuova ipotesi di silenzio-rifiuto contestabile

(previsione da molti ritenuta superflua, stante la natura non provvedimentale, ma comportamentale

dell’inerzia della p.a.).

Decorso il termine annuale permane in capo all’istante la facoltà di richiedere il risarcimento del

danno cd. da ritardo, ai sensi dell’art. 30, co. 4, avendo il Codice eliminato la – peraltro già discussa

con riferimento all’azione avverso il silenzio – pregiudizialità tra azione di cognizione ed azione

risarcitoria: il termine decadenziale per la proposizione dell’azione di condanna (120 giorni) non

decorre, ai sensi del citato art. 30, fintanto che perdura l’inadempimento (trattandosi di illecito

permanente in base al Codice, che sul punto ha innovato rispetto al previgente art. 2-bis l. n. 241 del

1990, ora abrogato, ai sensi del quale l’azione risarcitoria si prescriveva nel termine quinquennale),

con la precisazione che inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per

provvedere.

Una questione recentemente affrontata dalla giurisprudenza attiene alla qualificazione della

scadenza del termine per provvedere quale presupposto o condizione dell’azione e, quindi,

all’ammissibilità di un ricorso avverso il silenzio proposto in pendenza del termine venuto

successivamente a scadenza nel corso del giudizio33

.

In base al tenore letterale dell’art. 31 (ai sensi del quale “decorsi i termini per la conclusione del

procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo

dell’amministrazione di provvedere”), il decorso del termine finale del procedimento dovrebbe

costituire condizione di ammissibilità dell’azione (e, quindi, relativo presupposto): “potrebbe

sostenersi che il maturare del termine abbia la stessa valenza della vecchia diffida a provvedere e

che, quindi, l’amministrazione possa ragionevolmente confidare nell’improponibilità di azioni

giudiziarie durante lo spatium deliberandi che precede lo scadere del termine”; inoltre, “la stessa

celerità del rito costituirebbe argomento a sostegno dell’inammissibilità nella misura in cui esso

avrebbe necessariamente ad oggetto l’evento storico della scadenza del termine, e solo

30

Sul carattere normalmente ordinatorio e non perentorio (ove non espressamente qualificato come tale) del termine per

provvedere la giurisprudenza è pacifica; ex multis, Cons. St., sez. V, 5 febbraio 2009, n. 599. 31

M. CLARICH, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, 146. 32

Sul termine annuale cfr. TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, 24 ottobre 2008, n. 1828, cit., dove si legge che “il termine

di un anno integr(a) una presunzione legale assoluta in ordine alla persistenza dell'interesse ad agire in giudizio per il

rilascio del provvedimento richiesto, in considerazione del decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza

del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento”; Id., 29 gennaio 2007 n. 56. 33

In argomento si segnalano, per l’opposta soluzione data alla questione: Cons. St., sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 985 e

Id., sez. VI, 12 ottobre 2010, n. 7432, in Foro amm. CdS, 2010, 2188.

eventualmente la cognizione dell’esatta regolazione della sostanza del rapporto, in guisa che, se

l’evento non si sia prodotto al tempo della domanda, il decisum non possa che essere reiettivo”34

.

Nonostante la plausibilità dei riportati argomenti, il Consiglio di Stato35

ha recentemente qualificato

la scadenza del termine come “condizione dell’azione, che è sufficiente sussista al momento della

decisione”, ritenendo tale interpretazione più coerente con l’“impianto sistematico del codice del

processo” e con i “principi della tutela processualcivilistica che dichiaratamente lo ispirano”. In

particolare, il Codice, anche attraverso la previsione dei motivi aggiunti nel giudizio avverso

l’inerzia (art. 117, co. 5, su cui infra), mostra di prediligere – anche nel giudizio sul silenzio - una

impostazione che ha riguardo al complessivo rapporto tra p.a. e privato; in tale contesto, il silenzio

“altro non è che una componente (patologica) di quell’azione amministrativa necessaria ad

assicurare la mediazione tra interesse pubblico primario, secondario ed interessi privati”. Se così

è, ne consegue che oggetto dell’azione non è il mero accertamento dello scadere del termine ed il

maturare dell’inadempimento successivamente alla proposizione del ricorso può essere inteso come

“un fatto sopravvenuto, legato all’inutile scorrere del tempo, stigmatizzabile nel corso nel

giudizio”.

Il principio affermato dal Consiglio di Stato è comunque ben delimitato dalla peculiarità della

fattispecie, in cui il ricorrente aveva erroneamente individuato il termine procedimentale, rivelatosi

nel corso del giudizio più ampio di quello inizialmente ipotizzato, ma venuto comunque a scadenza

in pendenza del medesimo giudizio. Il rilievo della peculiarità della fattispecie è evidente laddove il

Consiglio di Stato ha premura di precisare che il principio affermato non implica che “sia sempre

consentito proporre azione giudiziaria prima del decorso del termine, né che il giudice possa

procrastinare la decisione in funzione dell’effettiva scadenza dello stesso, poiché da un lato il

ricorrente al fine di proporre la domanda deve sempre allegare la [asserita: n.d.r.] scadenza del

termine, e dall’altro, il giudice non può che decidere con la celere scansione temporale impostagli

dal rito, con la conseguenza che, se il provvedimento interviene in tempo utile in costanza di un

giudizio prematuramente attivato, oppure, se la causa è introitata prima del maturare del termine

in difetto del provvedimento, il giudice non può che limitarsi ad una pronuncia reiettiva per

mancanza di un’indefettibile condizione dell’azione, dovendosi stigmatizzare ogni forma di abuso

dello strumento processuale a fini preventivi o sollecitatori”36

.

5. Intensità del sindacato del giudice.

L’azione avverso il silenzio ha ad oggetto, ai sensi dell’art. 31, co. 1, l’accertamento dell’obbligo

dell’amministrazione di provvedere. Si tratta, quindi, di un’azione di accertamento o dichiarativa,

che può arricchirsi, sussistendone i presupposti, di un contenuto di condanna

dell’amministrazione a provvedere (art. 117, co. 2)37

.

In particolare, il contenuto dell’ordine varia a seconda dell’oggetto del giudizio. Il co. 3 dell’art.

31 chiarisce, infatti, che il giudice “può” pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in

giudizio quando l’inerzia concerna un’attività vincolata o quando risulti che non residuano ulteriori

margini di esercizio della discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori che debbano

essere compiuti dall'amministrazione: sussistendo dette condizioni, il g.a. emana una sentenza di

accertamento della fondatezza della pretesa azionata e di condanna della p.a. ad emanare il

34

Si tratta di alcune argomentazioni riportate a sostegno della tesi (che però viene poi confutata dal medesimo Collegio

giudicante) in Cons. St., sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 985. Cfr. Cons. St., sez. VI, 12 ottobre 2010, n. 7432, cit.,

secondo cui il ricorso avverso il silenzio può essere proposto solo successivamente al decorso dei termini previsti per la

conclusione del procedimento, “non potendosi ritenere integrata, prima della scadenza di tale termine, un'ipotesi di

silenzio inadempimento in relazione all'obbligo per l'Amministrazione di concludere il procedimento nei termini

previsti, essendo il giudizio sul silenzio diretto esclusivamente ad accertare se il silenzio serbato dalla P.A. sull'istanza

del privato violi o meno l'obbligo di adottare il provvedimento esplicito richiesto con l'istanza stessa”; detta violazione,

in pendenza del termine assegnato all'amministrazione per provvedere, non è configurabile. 35

Cons. St., sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 985. 36

Cons. St., sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 985. Cfr., inoltre, TAR Sicilia, sez. II, 1 giugno 2012, n. 1115. 37

F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice, cit., 384.

provvedimento richiesto38

; in tutte le altre ipotesi la sentenza ha ad oggetto l’accertamento

dell’obbligo di provvedere e la condanna della p.a. a provvedere.

Le disposizioni del Codice costituiscono l’esito di un lungo dibattito dottrinario e giurisprudenziale

in ordine all’ampiezza del sindacato del g.a. sull’inerzia della p.a.

Si è già riferito di come, anteriormente alla l. n. 205 del 2000, e, quindi, in mancanza di una

norma processuale specifica in tema di tutela avverso l’inerzia della p.a., la giurisprudenza avesse

ritenuto ammissibile la contestazione, tramite ordinario ricorso al TAR, del silenzio e fosse

giunta, per ragioni di effettività della tutela giurisdizionale, ad affermare, se pure con riferimento

ai soli atti vincolati, la possibilità per il g.a di non limitarsi ad accertare l’illegittimità del silenzio

serbato, ma di estendere la propria cognizione alla fondatezza della pretesa del ricorrente39

. A tanto

la giurisprudenza era giunta attraverso una diversa considerazione dell’interesse tutelato dall’azione

contro il silenzio rifiuto: a fronte del precedente indirizzo che attribuiva all’interesse fatto valere in

giudizio una rilevanza meramente procedimentale, che si concretizzava nella pretesa all’osservanza

dell’obbligo di procedere e di concludere il procedimento con una qualsiasi determinazione

espressa, venne evidenziato che l’interesse ad ottenere un provvedimento amministrativo esplicito

trova il proprio fondamento nell’interesse legittimo, in quanto situazione sostanziale; ciò comporta

che, nell’agire contro il silenzio rifiuto, il ricorrente introduce nel giudizio anche l’interesse

sostanziale alla cui tutela ambisce, in quanto fondamento dell’interesse all’emanazione di un

provvedimento che definisca per la prima volta il rapporto con il soggetto pubblico40

. La maggiore

attenzione per l’effettiva consistenza della situazione soggettiva dedotta in giudizio fu la premessa

per una rinnovata concezione dello stesso oggetto del giudizio contro il silenzio, dal momento che il

riconosciuto ingresso dell’interesse sostanziale nel processo consentì “che, nei limiti in cui l’inerzia

riguardi scelte o attività vincolate, la decisione possa e debba andare oltre il mero riconoscimento

dell’obbligo di procedere, precisando anche come e quanto tale obbligo debba essere adempiuto, e

che la relativa pronuncia sia suscettibile di ottemperanza”41

; veniva quindi considerata ammissibile

un’azione di accertamento della fondatezza della pretesa del ricorrente, con conseguente

determinazione del provvedimento emanando nel caso di attività amministrativa vincolata42

.

L’introduzione del rito speciale di cui all’art. 21-bis nella l. n. 1034 del 1971 ad opera della l. n. 205

del 2000 aveva dato nuova linfa al dibattito sull’ampiezza dei poteri di cognizione e decisione del

g.a. in tema di inerzia della p.a.: la laconicità della disciplina dettata dal legislatore legittimava le

più svariate interpretazioni in ordine all’intensità del sindacato consentito. L’orientamento anteriore

alla l. n. 205 del 2000 favorevole ad un ampliamento dei poteri cognitori e decisori nei casi di

attività vincolata trovava giustificazione nella necessità di evitare che un ricorso avverso il silenzio,

trattato con la procedura e i tempi di un ricorso ordinario, potesse essere definito a distanza di

tempo con una mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, senza alcuna utilità sostanziale per il

ricorrente: l’introduzione nel 2000 di un rito accelerato, che in tempi rapidi consentiva di dichiarare

38

G. CORSO, Art. 34, in Il processo amministrativo. Commentario al D.lgs. 104/2010, a cura di A. QUARANTA, V.

LOPILATO Milano, 2011, 337. 39

Cons. St., Ad. plen., n. 10 del 1978, cit. 40

Così G. GRECO, Silenzio della pubblica amministrazione, cit., 137 41

Cons. St., Ad. plen., n. 10 del 1978, cit. 42

Cfr. Cons. St., sez. VI, 26 febbraio 1982, n. 92, in Cons. St., 1984, I, 174: “l’obbligo di provvedere non va dichiarato

in astratto, ma in relazione alla domanda: che non è di una pronuncia purchessia, ma di una pronuncia positiva di un

provvedimento satisfattorio dell’interesse che si fa valere”; Id., sez. V, 19 luglio 1989, n. 434, in Giur. it., 1990, III, 1,

64, dove si legge che “alla luce della primaria esigenza di effettività della tutela giurisdizionale, va considerato che

l’interesse sostanziale del ricorrente, ovverosia l’interesse ad una decisione satisfattoria della sua pretesa, addirittura

mancherebbe, ove si volesse vederne l’oggetto in una mera declaratoria di illegittimità del silenzio. Il ricorrente aspira

infatti ad ottenere il bene della vita o l’utilità domandati, sicché il giudice deve delibare la fondatezza della pretesa

azionata, onde pronunciare – se ne ricorrono i presupposti – sentenza realmente satisfattoria dell’interesse vantato”;

Id., 12 marzo 1996, n. 3251, in Cons. St., 1996, I, 407; Id., 13 aprile 2000, n. 221, ivi, 2000, I, 962. In argomento,

inoltre, le considerazioni di M.A. SANDULLI, Riflessioni sulla tutela del cittadino contro il silenzio della pubblica

amministrazione, in Giust. civ., 1994, II, 485.

l’obbligo di provvedere, faceva venire meno la predetta ratio giustificatrice di un sindacato più

intenso.

Investita della questione l’Adunanza plenaria, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa43

aderì all’orientamento restrittivo, fondando la propria interpretazione del neo introdotto rito, da un

lato, su argomenti di tipo esegetico (quali l’individuazione testuale dell’oggetto del ricorso nel

“silenzio”, senza alcun riferimento alla pretesa sostanziale, e la terminologia usata in quanto, ove

fosse stato consentito al giudice stabilire il contenuto del provvedimento emanando, il legislatore

non avrebbe utilizzato il verbo “provvedere” per l’attività successiva alla sentenza di cognizione) e,

dall’altro, su considerazioni di più ampio respiro, rilevando come l’interpretazione restrittiva della

norma si imponesse per la sua conformità “al principio generale che assegna la cura dell’interesse

pubblico all’amministrazione e al giudice amministrativo, nelle aree in cui l’amministrazione è

titolare di potestà pubbliche, il solo controllo sulla legittimità dell’esercizio della potestà”,

dovendo altrimenti supporre, al di fuori di un’espressa previsione normativa, che il g.a. fosse stato

investito, in deroga al ricordato principio, di una giurisdizione di merito. Peraltro, la lettura

restrittiva del nuovo rito veniva estesa non solo ai casi in cui il provvedimento ambito dal privato

avesse natura discrezionale, ma anche alle ipotesi in cui esso avesse natura vincolata (conclusione

argomentata per l’assenza nel testo normativo di elementi che potessero fare ritenere i poteri

cognitori del giudice variamente estesi a seconda del tipo di potestà esercitata dall’amministrazione,

nonché per l’identità formale della situazione soggettiva dell’amministrazione - chiamata comunque

ad esercitare una potestà amministrativa - e del privato - titolare in ogni caso di un interesse

legittimo -, alla quale non può che corrispondere un’identità di tutela giurisdizionale).

Alla critica tesa ad evidenziare una diminuzione dell’effettività della tutela rispetto all’orientamento

giurisprudenziale precedente veniva replicato che l’efficacia della tutela offerta va valutata tenendo

conto dell’“obiettivo sollecitatorio” e del risultato conseguibile, vale a dire tenendo conto “sia

dell’abbreviazione dei termini sia della possibilità di ottenere la nomina del commissario ad acta

nel corso dello stesso giudizio, senza necessità di promuovere un giudizio di ottemperanza”.

Dalla natura del rito così ricostruita, la giurisprudenza aveva fatto discendere precisi corollari

processuali (che saranno oggetto di analisi infra, in relazione alle novità recate dal Codice):

l’adozione di qualsiasi provvedimento da parte dell’amministrazione, in quanto esercizio del potere

amministrativo, determinava l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso a seconda che

intervenisse, rispettivamente, prima o dopo la proposizione del ricorso; l’inammissibilità dei motivi

aggiunti proposti avverso il provvedimento sopravvenuto sfavorevole; l’improponibilità di domande

risarcitorie nel rito speciale; l’impugnativa degli atti del commissario ad acta, nominato dal giudice,

in sede ordinaria di legittimità, e non già con reclamo al giudice del silenzio.

Nel dibattito sull’ampiezza dei poteri decisori e cognitori del giudice – che la decisione della

Plenaria non aveva comunque sopito – è poi intervenuto il legislatore nel 2005 (art. 3, co. 6-bis,

d.l. n. 35 del 2005, convertito in l. n. 80 del 2005), riscrivendo – non il testo della norma

processuale di cui all’art. 21-bis cit., ma – l’art. 2 l. n. 241 del 1990 e prevedendo che il giudice

adito con il ricorso sul silenzio “può conoscere della fondatezza dell’istanza”.

Esigenze di certezza avrebbero probabilmente richiesto l’utilizzo di una formula meno ambigua .

Il dibattito si è aperto, infatti, su nuovi fronti: le ipotesi in cui il giudice può utilizzare detto

potere; la necessità o meno di un’istanza di parte; la ravvisabilità di una nuova, implicita ipotesi

di giurisdizione di merito, nel cui ambito il g.a. può sostituire le proprie valutazioni a quelle della

p.a. rimasta inerte.

A fronte di un orientamento giurisprudenziale minoritario, favorevole ad interpretare la nuova

disposizione come attribuzione al g.a. di una nuova ipotesi di giurisdizione di merito, esercitabile

su istanza di parte44

, l’orientamento prevalso – e poi positivizzato nel Codice – ha fornito

un’interpretazione restrittiva della norma, sul rilievo che la giurisdizione di merito, al pari di quella

43

Cons. St., Ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1, cit. 44

CGA, 4 novembre 2005, n. 726, in Dir e giust., 2005, 47, 85; Id., 10 maggio 2007, n. 364, in Foro amm. CdS,

2007, 1629.

esclusiva, ponendosi come derogatoria rispetto a quella di legittimità nella trama costituzionale

improntata al principio di separazione dei poteri, necessita di una puntuale e tassativa previsione

normativa; sarebbe del resto irrazionale che con il rito del silenzio si potesse conseguire un risultato

maggiore di quello ottenibile in un ordinario giudizio di legittimità finalizzato all’annullamento di

un provvedimento illegittimo45

; l’accertamento della fondatezza della pretesa nei casi di maggiore

complessità sarebbe inoltre incompatibile con la struttura snella e celere del giudizio de quo.

La norma, quindi, avrebbe attribuito al giudice, nei limiti della propria preesistente giurisdizione di

legittimità o esclusiva, uno strumento processuale ulteriore nella stessa logica acceleratoria del

contenzioso che ha ispirato l’intervento riformatore del 2000, ma utilizzabile unicamente quando,

per decidere sulla fondatezza della pretesa, non sia necessario acquisire gli elementi istruttori

demandati ad un procedimento amministrativo che o non si è mai svolto o si è svolto in modo

incompleto, senza giungere alla sua naturale conclusione con l'emanazione del provvedimento, o

non debbano essere effettuate valutazioni discrezionali non ancora compiute46

.

Pertanto, in base alla giurisprudenza formatasi successivamente alle modifiche del 2005, il giudice

poteva conoscere dell’accoglibilità dell’istanza: a) nelle ipotesi di manifesta fondatezza, allorché

fossero richiesti provvedimenti amministrativi vincolati, “in cui non c’è da compiere alcuna scelta

discrezionale che potrebbe sfociare in diverse soluzioni, e fermo restando il limite della

impossibilità di sostituirsi all’amministrazione (in altri termini si potrà condannare

l’amministrazione ad adottare un provvedimento favorevole dopo aver valutato positivamente l’an

della pretesa ma nulla di più)”; b) nell’ipotesi in cui l’istanza fosse manifestamente infondata,

sicché risultasse del tutto diseconomico obbligare la p.a. a provvedere47

.

In giurisprudenza si affermava ulteriormente che “è sicuramente escluso che il giudice

amministrativo chiamato a pronunciarsi sulla fondatezza dell'istanza possa sostituirsi

all'amministrazione nel compimento di attività discrezionali …; quando invece venga in rilievo

un'attività vincolata, la verifica in questione è possibile se essa non postuli accertamenti valutativi

complessi; infatti, ove il compimento da parte del giudice in luogo dell'amministrazione dell'attività

valutativa occorrente a verificare se l'interessato abbia o meno titolo a quanto richiede comporti la

necessità di articolati adempimenti istruttori, questi allungherebbero e complicherebbero

inevitabilmente il processo, così frustrando funzione fondamentale e scopo della introduzione del

giudizio sul silenzio (oltre che lo stesso interesse del ricorrente), che sono quelli di far ottenere in

tempi brevi una regolazione espressa del rapporto che, ove favorevole, eliminerebbe ogni contrasto

e, ove sfavorevole, sarebbe impugnabile dall'interessato in sede di legittimità”48

.

45

Cfr. F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, Milano, 2012, 412: l’inquadramento

nella giurisdizione di merito “avrebbe significato ammettere un sindacato di merito del giudice amministrativo senza

alcuna predeterminazione oggettuale del suo ambito, essendo sufficiente riscontrare un comportamento omissivo

dell’amministrazione, con palese violazione del principio di separazione tra attività amministrativa e giurisdizionale”;

R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale, cit., 610: “a differenza delle altre ipotesi di giurisdizione di merito, nelle quali

sussiste a monte una determinazione amministrativa che il giudice è chiamato a verificare anche sotto il profilo

dell’opportunità, nel giudizio contro il silenzio non c’è alcun provvedimento, sicché il giudice amministrativo, agendo

direttamente come amministratore, avrebbe esercitato per la prima volta la discrezionalità amministrativa”; R.

GIOVAGNOLI, Il ricorso avverso il silenzio della pubblica amministrazione nelle recenti evoluzioni legislative e

giurisprudenziali, in Temi di diritto amministrativo, a cura di R. CHIEPPA, Milano, 2006, 376. Cfr., inoltre, R. DE

NICTOLIS, I riti speciali, in Giorn. dir. amm., 2010, 1151; V. PARISIO, F. GAMBATO SPISANI, G. PAGLIARI, I riti speciali,

cit., 663. 46

Cons. St., sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487, cit.; TAR Veneto, Venezia, sez. II, 5 luglio 2010, n. 2782, in Foro amm.-

TAR, 2010, 2326; TAR Lazio, Roma, sez. II, 5 luglio 2010, n. 22601, ivi, 2462. 47

Cons. St., sez. VI, 11 maggio 2007, n. 2318, in Foro amm. CdS, 2007, 2318; Id., sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5310,

ivi, 2781; TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, 12 maggio 2010, n. 10900, in Giur. merito, 2010, 2309. 48

TAR Lazio, Latina, 12 aprile 2006, n. 249, in Foro amm.-TAR, 2006, 1392 (nella fattispecie il TAR ha escluso la

possibilità di verificare la sussistenza o meno dei presupposti per il rilascio al ricorrente della concessione edilizia in

sanatoria); TAR Lazio, Roma, sez. III, 10 agosto 2010, n. 30567, ivi, 2010, 2502; Id., sez. II, 5 luglio 2010, n. 22601,

ivi, 2010, 2462; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 4 giugno 2010, n. 1051, ivi, 2178 (“La nuova disciplina di cui alla l.

11 febbraio 2005 n. 15, che ha modificato l'art. 2, l. n. 241 del 1990, che stabilisce la facoltà (e non impone un dovere)

del giudice di provvedere sull'oggetto del giudizio sostituendosi all'Amministrazione inadempiente, può trovare

Il Codice tiene conto del dibattito di cui sono state riferite le linee essenziali e chiarisce, all’art.

31, co. 3, le ipotesi in cui il g.a. può conoscere della fondatezza della pretesa.

L’iter di redazione del Codice ha peraltro registrato una serie di modifiche alle norme relative

all’azione in questione, di cui è opportuno rendere conto. Il testo licenziato dalla Commissione

speciale appositamente costituita ed inviato al Governo nel febbraio 2010 includeva nel Libro I,

nel Capo dedicato alle “Azioni e domande”, l’azione di adempimento, avente ad oggetto, tra

l’altro, la richiesta di condanna dell'amministrazione all'emanazione del “provvedimento richiesto”:

in particolare, veniva prescritto che, ove proposta, essa dovesse essere contestuale all’azione

avverso il silenzio; nell’articolo specificamente dedicato al contenuto della “Sentenza di merito”

veniva poi stabilito che, in caso di accoglimento del ricorso il giudice, “se è stata proposta anche

l’azione di adempimento e se ritiene che sussistano i presupposti per una decisione sulla fondatezza

della pretesa dedotta in giudizio, condanna l’amministrazione all’emanazione, entro un termine,

del provvedimento … omesso”; veniva opportunamente precisato che “il giudice può pronunciare

sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio quando si tratta di attività vincolata o accerta che

non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti

istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione”. Il sistema di tutela avverso il silenzio

delineato in questa prima versione del Codice era articolato, pertanto: nell’azione autonoma avverso

l’inerzia, avente ad oggetto esclusivo l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di

provvedere – e trattata con il rito celere e speciale - e nell’azione di adempimento, esercitabile

contestualmente e finalizzata ad ottenere la condanna della p.a. ad adottare il provvedimento

omesso. Veniva inoltre specificato che, in caso di contestuale proposizione dell’azione di

adempimento, il giudice potesse disporre, anche su istanza di parte, la conversione del rito

camerale in ordinario.

Nel testo definitivo del Codice entrato in vigore nel settembre 2010 l’azione di adempimento non

era più menzionata nell’elenco delle azioni, mentre la possibilità del giudice di pronunciarsi sulla

fondatezza dell’istanza veniva inserita nella disciplina dell’azione avverso il silenzio (art. 31),

senza più menzione del potere del giudice di convertire il rito in ordinario.

Va preliminarmente sottolineato (seppure rinviando alla apposita trattazione in argomento) che,

nonostante le non esplicite indicazioni del testo definitivo del Codice, la giurisprudenza

antecedente al cd. secondo correttivo (d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160) ha ripetutamente

affermato che nel Codice ha trovato riconoscimento il principio della pluralità delle azioni, tra le

quali sono incluse, “nel rito in materia di silenzio-inadempimento, l’azione di condanna

pubblicistica (cd. azione di esatto adempimento) all’adozione del provvedimento, anche previo

accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio (art. 31, co.

da 1 a 3)”, nonché, “in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti

la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad

ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto” (desunta dal combinato disposto degli artt.

30, co. 1, e 34, co. 1, lett. c)49

. E ciò in ragione della trasformazione del giudizio amministrativo,

“ove non si frapponga l’ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate

alla pubblica amministrazione”, in giudizio sul rapporto, volto a scrutinare la fondatezza della

pretesa sostanziale azionata. Il secondo correttivo al Codice ha infine positivizzato i principi

affermati dalla giurisprudenza tramite l’integrazione del testo del citato art. 34, co. 1, lett. c), con

senz'altro applicazione nelle ipotesi in cui l'inerzia riguardi attività di tipo vincolato, oppure sussista un

comportamento processuale dell'Amministrazione di non contestazione della pretesa del ricorrente, oppure vi sia

certezza in ordine alla definizione della controversia sulla base di semplici accertamenti di fatto e di diritto, mentre

risulta non applicabile tutte le volte in cui sia necessario instaurare un procedimento istruttorio più complesso,

condizionato dall'adozione di atti e provvedimenti”); TAR Catania, Sicilia, II, 7 aprile 2010, n. 961, ivi, 1491; TAR

Puglia, Lecce, sez. III, 14 ottobre 2011, n. 1766, cit., che richiede affinché il giudice possa pronunciarsi sulla fondatezza

o meno della pretesa la “completezza della controversia sotto il profilo documentale ed istruttorio e la sua manifesta

fondatezza od infondatezza”. 49

Cons. St., Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3, in Dir. & giust., 2011, 12 aprile; Id., 29 luglio 2011, n. 15, in Riv. giur.

edil., 2011, 513.

la previsione che “L'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei

limiti di cui all'articolo 31, co. 3, contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di

diniego o all'azione avverso il silenzio”.

In tale contesto, quindi, l’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. si inquadra nella categoria processualistica

generale dell’azione di adempimento, trattandosi di un’azione tesa ad ottenere la condanna

all’adempimento di un facere pubblicistico generico (ossia il provvedere) e, in determinati casi, di

quello specifico (ossia l’emanazione del provvedimento che attribuisce l’utilità cui il privato

aspira)50

.

Il sindacato più intenso del giudice amministrativo viene circoscritto alle ipotesi di “attività

vincolata o quando non residuino margini di discrezionalità e non sono necessari adempimenti

istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione” (art. 31, co. 3).

Detto limite è peraltro ricavabile anche dalla non menzione del rito avverso l’inerzia tra le ipotesi

tassative di giurisdizione di merito riordinate - in attuazione di una specifica indicazione della

legge delega (art. 44 l. n. 69 del 2009) - nell’art. 134 del medesimo Codice; ne consegue che,

anche in caso di sindacato più intenso, il giudice può unicamente condannare l’amministrazione

ad adottare un provvedimento favorevole dopo aver valutato positivamente l’an della pretesa, ma

non può direttamente sostituirsi alla p.a. nell’adozione del provvedimento richiesto.

Rimane aperta – in conseguenza delle modifiche apportate al testo licenziato dalla Commissione

speciale - la questione della necessità o meno di un’apposita domanda del ricorrente affinché il

giudice possa conoscere della fondatezza della pretesa (e, quindi, se tale potere debba o meno

essere coordinato con il principio dispositivo). In giurisprudenza prevale l’orientamento che

ritiene necessaria la domanda di parte e che interpreta il termine “può” nel senso che al giudice è

rimessa la valutazione della ricorrenza dei presupposti la cui presenza soltanto consente di

decidere sulla fondatezza della pretesa51

. Peraltro, si ritiene che il giudice possa pronunciarsi

sull’accoglibilità dell’istanza non solo nelle ipotesi di fondatezza della richiesta di provvedimenti

vincolati (ab origine o perché non residuano ulteriori margini di discrezionalità), ma anche nei

casi di manifesta infondatezza della stessa e, in tale seconda ipotesi, a prescindere dalla

circostanza che il ricorrente abbia formulato domanda di adempimento specifico o abbia richiesto

l’emanazione di una pronuncia di mera condanna a provvedere: in tale caso, infatti, la pronuncia

del giudice potrebbe essere, d’ufficio, di inammissibilità per carenza di interesse, non avendo il

privato alcun interesse ad ottenere una sentenza che condanni l’amministrazione a provvedere su

un’istanza infondata52

.

La possibilità di verificare nel merito la fondatezza della pretesa è, dunque, demandata al prudente

apprezzamento del giudice.

L’analisi delle ipotesi in cui ciò è possibile necessita di un approfondimento: in base al ricordato

prevalente orientamento giurisprudenziale antecedente il Codice, il sindacato più intenso poteva

essere esercitato nelle sole circostanze in cui non solo venisse in rilievo un’attività vincolata, ma la

fondatezza della pretesa apparisse ictu oculi e di immediata evidenza, risultando, al ricorrere di

queste condizioni, irragionevole e contrario a principi di economia processuale rimettere ad un

successivo eventuale giudizio la definizione di una controversia allo stato già risolvibile (o, ipotesi

speculare, in caso di manifesta infondatezza, risultando diseconomico obbligare la p.a. a provvedere

50

Cons. St., sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 985. 51

Cons. St., sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487, cit.: “L’espressione “può” implica il permanere di limiti al sindacato

giurisdizionale, anche perché il giudizio sul silenzio ha pur sempre carattere semplificato, sicché, ove siano necessari

complessi accertamenti istruttori, il giudice non può che limitarsi a verificare l’esistenza di un obbligo di provvedere e

a dare impulso ai successivi adempimenti di competenza dell’Amministrazione”. 52

R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 229; F. CARINGELLA, R. GIOVAGNOLI, Il nuovo

giudizio sul silenzio rifiuto dopo la legge 80/2005, in Trattato di giustizia amministrativa, II, Le tecniche di tutela nel

processo amministrativo, a cura di F. CARINGELLA, R. GAROFOLI, Milano, 2005, 108. In giurisprudenza TAR Puglia,

Bari, sez. III, 25 novembre 2011, n. 1801.

espressamente con un provvedimento di rigetto dell’istanza, foriero di ulteriore possibile

contenzioso)53

.

In base all’art. 31 il giudice conosce della fondatezza della pretesa non solo in caso di “attività

vincolata”, ma anche “quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della

discrezionalità”54

e, in entrambi i casi, quando “non sono necessari adempimenti istruttori che

debbano essere compiuti dalla p.a.”55

.

Solamente riferendo detta ultima condizione anche al caso di attività vincolata, la cognizione

della pretesa risulta compatibile con la natura speciale ed accelerata del rito56

(essendo venuta

meno la previsione della conversione del rito in quello ordinario, contenuta nella versione del

Codice elaborata dalla Commissione speciale e poi, come ricordato pocanzi, modificata). Peraltro,

è da condividere l’interpretazione dottrinale che, allo scopo di evitare che una rigida

interpretazione della norma circoscriva eccessivamente il potere giudiziario di apprezzamento

della fondatezza della pretesa, ritiene che quest’ultimo possa essere esercitato ogniqualvolta gli

adempimenti istruttori residui concernano accertamenti di fatti c.d. semplici57

.

Con specifico riferimento all’ipotesi in cui non residuano ulteriori margini di esercizio della

discrezionalità, essa ricorre allorquando venga in rilievo un potere che, pur essendo nel complesso

discrezionale, si connoti per avere espresso l’amministrazione procedente, nel caso specifico, il

proprio giudizio valutativo, residuando soltanto, in mancanza di adempimenti istruttori complessi

da effettuare, lo svolgimento di attività regolamentate in tutti i loro aspetti dalla legge58

.

Con specifico riferimento al sindacato sulla discrezionalità tecnica, il potere del giudice di decidere

della fondatezza dell’istanza dovrebbe arrestarsi a fronte di valutazioni tecniche opinabili che non

siano già state svolte dalla p.a.59

.

6. Procedimento.

53

Cons. St., sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487, cit.: “non può sorgere alcuna pretesa di valutazione della fondatezza

dell’istanza se, per essa, è necessario acquisire gli elementi istruttori demandati ad un procedimento che o non si è mai

svolto o si è svolto in modo incompleto, senza giungere alla sua naturale conclusione con l’emanazione del

provvedimento”. 54

Cfr. F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice del nuovo processo, cit., 412, secondo cui la ragione della “aggiunta”

dell’ipotesi di discrezionalità “esaurita” “sta nella consapevolezza che tra i due poli del provvedimento interamente

vincolato e interamente discrezionale spesso si collocano attività che partecipano, in vario modo, per la complessità

dei procedimenti, di entrambe le caratterizzazioni che connotano l’azione della p.a. Se, in ipotesi, l’amministrazione

procedente ha già esercitato le scelte discrezionali (e ciò risulta formalmente, ad esempio, dal contenuto di un atto

istruttorio) deve essere consentito al giudice di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa”. 55

TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 13 dicembre 2011, n. 5797, in Foro amm.-TAR, 2011, 4053: “la facoltà del giudice

amministrativo di valutare l'accoglibilità della istanza è esperibile solo laddove venga in rilievo un'attività interamente

vincolata della P.A., ossia quando l'esito del procedimento resti direttamente prefigurato dalla legge, come quando

l'autorità amministrativa è tenuta a svolgere una semplice verifica tra quanto ipotizzato dalla legge e quanto presente

nella realtà, sicché il suo modus procedendi si profili quale meccanismo automatico ad esito certo. Diversamente il

sindacato del giudice amministrativo è da escludersi qualora sia richiesta la conoscenza di specifiche conoscenze

tecniche o l'elaborazione di valutazioni complesse, poiché ciò comporterebbe un'inammissibile sostituzione del giudice

alla p.A., in contrasto con i principi costituzionali riguardanti i poteri del giudice amministrativo e la salvaguardia

della riserva di amministrazione”; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 22 dicembre 2010, n. 4828, in Foro amm.-TAR, 2010,

4062. 56

R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale, cit., 614. 57

R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale, cit., 614-615. 58

Cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 5 marzo 2011, n. 324, cit.; Id., 13 giugno 2011, n. 899, in Foro amm.-TAR,

2011, 2115. In dottrina V. CERULLI IRELLI, Giurisdizione amministrativa e pluralità delle azioni (dalla Costituzione al

Codice del processo amministrativo), in Dir. proc. amm., 2012, 436. 59

TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 8 ottobre 2010, n. 18124, in Foro amm.-TAR, 2010, 3311 (“Non è configurabile

uno scrutinio sulla fondatezza della pretesa di abbattimento delle opere abusive ad opera del giudice amministrativo, in

quanto in casi del genere si imporrebbero complessi accertamenti e valutazioni di ordine tecnico, incompatibili con la

struttura semplificata del giudizio avverso il silenzio della p.a. e della decisione destinata a definirlo, né, comunque,

surrogabili in sede giurisdizionale, siccome rispondenti ad attività procedimentali mai svolte dall'Amministrazione

comunale”). In dottrina F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice del nuovo processo, cit., 413.

Conformemente a quanto già previsto dall’art. 2, co. 8, l. n. 241 del 1990, nel testo risultante dalle

modifiche apportate nel 2005, il ricorso avverso l’inerzia è proponibile anche senza previa diffida.

Come noto, anteriormente alle modifiche apportate dalla l. n. 15 del 2005 e confermate dal d.l. n.

35 del medesimo anno (convertito in l. n. 80 del 2005), nonostante l’art. 2 l. n. 241 del 1990

disponesse espressamente l’obbligo di provvedere entro termini predefiniti e certi, la

giurisprudenza aveva continuato a subordinare la presentazione del ricorso avverso l’inerzia

dell’amministrazione ad una diffida e messa in mora dell’amministrazione (ai sensi dell’art. 25

d.p.r. n. 3 del 1957), secondo il meccanismo delineato dall’Adunanza plenaria nella già citata

decisione n. 10 del 1978. Detta soluzione – dovuta, anteriormente alla l. n. 241 del 1990, alla

necessità di fissare un termine certo finale ai fini della formazione del silenzio-inadempimento –

continuava anche dopo la legge generale sul procedimento ad essere seguita in ragione, da un

lato, della funzione deflattiva del contenzioso che la diffida svolge e, dall’altro, perché, in un

contesto in cui si riteneva che il ricorso avverso l’inerzia dovesse essere proposto nel termine

decadenziale, impediva che il silenzio diventasse incontestabile nonostante il privato non avesse

conoscenza della sua formazione. Nel 2005 il legislatore ha riscritto l’art. 2 l. n. 241 del 1990,

prevedendo espressamente che il ricorso avverso il silenzio della p.a. ex art. 21-bis “può essere

proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente” (facendo contestuale

chiarezza sulla non applicabilità del termine decadenziale di sessanta giorni, come pocanzi

riferito).

La notificazione di un’apposita diffida costituisce, pertanto, nell’attuale contesto una mera facoltà

della parte interessata (eventualmente valutabile, ai sensi dell’art. 1227 c.c., ai fini della decisione

della domanda di risarcimento del danno c.d. da ritardo, ai sensi dell’art. 30, co. 3).

Il Codice precisa che il ricorso deve essere notificato, oltre che all’amministrazione rimasta inerte,

ad almeno uno dei controinteressati nel termine di cui all’art. 31, co. 2 (trovando poi applicazione

l’art. 27 e l’ivi disciplinato potere di integrazione del contraddittorio da parte del giudice). Viene

così codificato l’orientamento giurisprudenziale che, in mancanza di un’espressa indicazione al

riguardo nel previgente art. 21-bis cit., aveva affermato l’onere del ricorrente di notificare il ricorso

anche al controinteressato in considerazione della valenza generale della regola del contraddittorio e

sulla base della valorizzazione delle esigenze di tutela e di garanzia processuale dei soggetti titolari

di posizioni antitetiche a quelle del ricorrente: se è vero, infatti, che la regola che imponeva la

notifica del ricorso ai controinteressati di cui all'art. 21 l. n. 1034 del 1971 risultava concepita e

formulata con specifico riferimento ai giudizi impugnatori, è anche vero che essa esprimeva il

principio generale della necessaria instaurazione di un contraddittorio processuale integro - esteso

cioè a tutti i soggetti direttamente interessati dall'esito del ricorso - in tutti i ricorsi (anche non

preordinati all'annullamento di un provvedimento amministrativo) in cui siano individuabili soggetti

titolari di un interesse contrario a quello di chi li propone e che potrebbero, pertanto, restare

pregiudicati dal ricorrente60

. Detta esigenza era accentuata a seguito dell’attribuzione al g.a. del

potere di conoscere la fondatezza dell’istanza ad opera della l. n. 80 del 2005. Nel vigore della

disciplina precedente la giurisprudenza aveva valorizzato l’esigenza del pieno rispetto del

contraddittorio quantomeno con riferimento alle ipotesi in cui il ricorrente avesse invocato una

statuizione del giudice nel senso dell’individuazione del contenuto del provvedimento adottando ed

60

Cons. St., sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4231, in Foro amm. CdS, 2005, 2199; TAR Sicilia, Catania, 29 settembre 2011,

n. 2360; TAR Liguria, Genova, sez. II, 3 febbraio 2011, n. 207, in Foro amm.-TAR, 2011, 404; TAR Lazio, Roma, sez.

II, 5 gennaio 2010, n. 48, ivi, 2010, 165; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 10 aprile 2009, n. 1947, in Giur. merito,

2009, 1111; Id., sez. VI, 2 aprile 2008, n. 1733, in Foro amm.-TAR, 2008, 1092; TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 5

febbraio 2008, n. 959, ivi, 520. Contra, Cons. St., sez. V, 3 gennaio 2002, n. 12, in Foro amm. CdS, 2002, 80. Secondo

un più risalente orientamento giurisprudenziale, nei ricorsi contro gli atti di diniego, ovvero contro il silenzio della p.A.,

non vi sono controinteressati in senso proprio, perché il vantaggio che al terzo deriva dal diniego o dall'inerzia della

p.A. è un vantaggio di mero fatto, né il diniego o l'inerzia creano posizioni nuove, ma si limitano a confermare la

situazione preesistente (Cons. St., sez. V, 3 luglio 1995, n. 1011, in Cons. St., 1995, 1063 ; Id., 22 novembre 1996, n.

1384, in Foro amm., 1996, 3277).

in quelle – come in materia di repressione degli abusi edilizi – in cui l’affermazione dell’obbligo di

provvedere avrebbe presupposto il riconoscimento dell’abuso61

.

La notifica ad almeno uno dei controinteressati è attualmente prescritta dal Codice all’art. 117,

senza alcuna distinzione in ordine all’oggetto del petitum: pertanto, anche in presenza di una

domanda di mera condanna ad adempiere, il ricorrente è tenuto a tale incombente62

.

La concreta identificazione dei controinteressati può tuttavia non risultare agevole, stante

l’inutilizzabilità del requisito formale come tradizionalmente inteso (vale a dire della individuazione

sulla base del provvedimento impugnato63

).

Le ipotesi in cui l’identificazione risulta più agevole (salvo nelle altre ipotesi il potere del giudice di

ordinare l’integrazione del contraddittorio) sono quelle in cui il soggetto controinteressato sia

individuabile sulla base dell’istanza presentata e rimasta inevasa (come nel caso di istanza diretta ad

ottenere un provvedimento sfavorevole per il terzo64

) o nel caso di ricorso avverso il silenzio

proposto da un soggetto diverso dall’istante e portatore di un interesse a vedere concluso in senso

negativo il procedimento avviato (come nel caso di procedimento per l’ottenimento del premesso di

costruire in sanatoria e di giudizio avverso il silenzio instaurato dal confinante65

).

Il giudizio si svolge in camera di consiglio (art. 87); ciò implica che tutti i termini processuali sono

dimezzati rispetto a quelli del processo ordinario (con esclusione di quello per la proposizione di

motivi aggiunti). La camera di consiglio è fissata d’ufficio alla prima udienza utile successiva al

trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate. Nella

camera di consiglio sono sentiti i difensori che ne facciano richiesta.

Il rito è il medesimo a prescindere dalla circostanza che l’azione proposta sia di “mero”

adempimento o di “esatto” adempimento ad emanare il provvedimento richiesto.

Il ricorso viene deciso con sentenza in forma semplificata (art. 117). In caso di accoglimento, totale

o parziale del ricorso, la sentenza ordina alla p.a. di provvedere entro un termine non superiore di

norma a trenta giorni. Con la medesima sentenza, o anche successivamente su istanza di parte, il

giudice nomina un commissario ad acta che provveda in luogo dell’amministrazione.

Viene confermata, pertanto, l’articolazione del giudizio in due fasi già prevista dall’art. 21-bis cit.:

prima fase di cognizione e seconda fase (eventuale, per l’ipotesi di persistente inerzia della p.a.

nonostante l’ordine giudiziale di provvedere) di esecuzione che si fondono in un unico giudizio,

come dimostrato dall’unicità del giudice e dalla previsione che la seconda fase ha inizio su mera

istanza (e non su nuovo ricorso).

Detta unicità del giudizio aveva indotto la giurisprudenza, già nel sistema previgente, a ritenere

possibile - in presenza di un’espressa richiesta del ricorrente formulata nel ricorso introduttivo - la

nomina in sentenza del commissario ad acta (chiamato ad intervenire solo per l’ipotesi in cui

l’inerzia permanesse nonostante l’ordine del giudice) al fine di evitare al ricorrente l'inutile aggravio

61

Cons. St., sez. IV, 9 agosto 2005, n. 4231, cit.; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 10 aprile 2009, n. 1947, in Foro

amm.-TAR, 2009, 1190. 62

F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, Milano, 2012, 1138. Cfr. TAR Liguria,

Genova, sez. II, 3 febbraio 2011, n. 207, cit., che riferisce l’esigenza di evocare in giudizio i soggetti titolari di un

interesse contrario a quello di chi propone il ricorso avverso il silenzio “quantomeno” nei casi il cui il ricorrente invoca

una statuizione del giudice nel senso dell’individuazione del provvedimento che l’amministrazione è tenuta ad adottare

ovvero di provvedimenti vincolati (come ad esempio in caso di sanzioni edilizie). 63

Va peraltro osservato che l’art. 41 c.p.a., a proposito della notificazione del ricorso ordinario, richiede che il

controinteressato, affinché sia parte necessaria, sia “individuato nell’atto”, mentre anteriormente al Codice il requisito

formale era pacificamente inteso come soddisfatto sulla base della mera “individuabilità” sulla base dell’atto. 64

R. GAROFOLI, G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2010, 619. 65

V. FIASCONARO, I riti camerali nel codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2011; F.

FRACCHIA, M. OCCHIENA, Art. 31, in Codice del processo amministrativo, a cura di R. GAROFOLI e G. FERRARI, Roma,

517.

di un'ulteriore istanza giurisdizionale66

. Detta possibilità è stata espressamente prevista nel Codice

(art. 117, co. 3).

Il presupposto dell’inadempimento all’ordine giudiziale, per il passaggio alla seconda fase

eventuale, è diversamente integrato a seconda che il g.a. si sia limitato ad ordinare alla p.a. di

provvedere (in tale caso essendo necessario un comportamento integralmente omissivo), o abbia

accertato la fondatezza della pretesa (in tale caso l’inadempimento potendo essere integrato anche

in caso di adozione di un provvedimento dal contenuto difforme rispetto a quanto indicato in

sentenza e, quindi, di natura violativa o elusiva)67

.

7. Il commissario ad acta e il regime dei relativi atti

Il co. 4 dell’art. 117 amplia l’ambito oggettivo della cognizione del giudice adito con il rito sul

silenzio con una previsione ispirata ad esigenze di concentrazione della tutela giurisdizionale: al

giudice è affidata, infatti, la cognizione di tutte le questioni relative all’esatta adozione del

provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario (con una previsione

similare a quella relativa al giudizio di ottemperanza di cui all’art. 114, co. 6).

Nella vigenza della disciplina antecedente al Codice la dottrina, interrogatasi sulla natura del

commissario, quale organo straordinario dell’amministrazione o ausiliario del giudice, e sul

conseguente regime giuridico dei relativi atti (contestabili, rispettivamente, con ordinario ricorso al

TAR o con reclamo al giudice del rito sul silenzio), aveva ritenuto che la soluzione da accordare

alle predette questioni fosse strettamente correlata a quella relativa all’ampiezza dei poteri cognitori

e decisori del giudice adito con il rito ex art. 21-bis l. TAR68

. La discussione ha un corrispondente

nella “diatriba” dottrinale in ordine alla natura giuridica del commissario ad acta nel giudizio di

ottemperanza; anche con riguardo al giudizio di ottemperanza, la necessità di un’indagine sulla

natura del commissario è stata avvertita come stringente al fine di individuare il regime di

impugnazione dei relativi atti tra le due alternative del ricorso ordinario di legittimità o del ricorso

al medesimo giudice dell’ottemperanza: tali strumenti di tutela presuppongono, rispettivamente, la

natura amministrativa o giurisdizionale degli atti commissariali. Con specifico riferimento al

giudizio di ottemperanza l’orientamento giurisprudenziale prevalso anteriormente alle novità

apportate dal Codice operava una distinzione nell’attività commissariale tra attività di esecuzione

delle prescrizioni vincolanti del giudice ed attività costituente autonomo esercizio di poteri

amministrativi non delimitati da alcun vincolo ricollegabile al giudicato e, pertanto, connotati da

profili discrezionali (c.d. teoria mista)69

.

Con riguardo all’azione avverso l’inerzia della p.a., laddove la pronuncia del giudice si limiti ad

accertare l’obbligo della p.a. di provvedere, il merito della questione viene valutato per la prima

volta dal commissario, il quale, non potendo desumere dalla sentenza alcuna indicazione su come

avrebbe dovuto svolgersi l’attività amministrativa, opererà in via autonoma, non nella veste di

longa manus del giudice, quanto piuttosto di sostituto dell’amministrazione, i cui atti costituiscono

autonomi provvedimenti amministrativi, impugnabili con ricorso giurisdizionale ordinario70

. Tale

66

TAR Piemonte, Torino, sez. I, 19 dicembre 2008, n. 3148, in Foro amm.-TAR, 2008, 3250. Contra: Cons. St., sez. V,

14aprle 2009, n. 2291, in Foro amm. CdS, 2009, 987; Id., sez. IV, 18 novembre 2011, n. 6110, ivi, 2011, 3403; TAR

Puglia, Bari, sez. I, 22 luglio 2010, n. 3144, in Foro amm.-TAR, 2010, 2602. 67

F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, Milano, 2012, 1141. 68

Si rinvia a G. MARI, Il commissario ad acta nel rito sul silenzio quale organo straordinario dell'amministrazione, in

Foro amm.-TAR, 2003, 750. 69

Nel dettaglio, anteriormente al Codice, per la giurisprudenza amministrativa relativa al giudizio di ottemperanza, se il

commissario nella sua azione era rigidamente vincolato alle statuizioni disposte in sentenza per lo svolgimento del

proprio incarico, lo strumento di impugnazione dei provvedimenti commissariali era rappresentato dall'incidente di

esecuzione innanzi allo stesso giudice dell’ottemperanza; diversamente, se il commissario disponeva di autonomia

valutativa nell’attuazione della sentenza - tale da assimilarlo ad organo straordinario della pubblica amministrazione -

l'unico rimedio esperibile avverso le relative determinazioni era il ricorso ordinario: Cons. St., sez. V, 21 maggio 2010,

n. 3214, in Foro amm. CdS, 2010, 1049. Per una sintesi dei diversi orientamenti Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2011, n.

6953, in Dir. & giust., 2012, 16 gennaio. 70

Cons. St., sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1586, in Foro amm. CdS, 2007, 1185.

soluzione appare corroborata anche dalla considerazione che nel rito sul silenzio il g.a. non è fornito

di giurisdizione di merito con la conseguenza che l’attività del commissario non potrebbe essere

considerata attività propria del giudice demandata al primo (come dimostrato anche dal fatto che,

diversamente da quanto previsto per il giudizio di ottemperanza, la nomina del commissario

costituisce doveroso incombente per l’esecuzione dell’ordine contenuto nella decisione, non

potendo il giudice provvedere in luogo dell’amministrazione).

Laddove, invece, il giudice conosca della fondatezza della pretesa – nei casi in cui ciò è consentito

–, il commissario del rito del silenzio potrebbe essere assimilato al commissario dell’ottemperanza,

ausiliario del giudice, trovando in sentenza esatta indicazione del contenuto del provvedimento

adottando. Il commissario ad acta rivestirebbe nuovamente il ruolo di organo giudiziario ausiliario,

attore di una fase extra iudicium, ma pur sempre giurisdizionale (trattandosi di attività sottoposta al

controllo giudiziario)71

.

Alla luce del diverso contenuto che la sentenza conclusiva del rito sul silenzio può assumere e,

soprattutto, della mancata attribuzione di una giurisdizione estesa al merito al giudice del silenzio,

sembra che la previsione codicistica del potere di quest’ultimo di conoscere le questioni “inerenti

agli atti del commissario” debba essere interpretata restrittivamente e limitata alle ipotesi in cui il

commissario debba dare esecuzione ad una decisione che, pronunciandosi sulla fondatezza della

pretesa azionata, fornisca allo stesso complete indicazioni non solo sull’an dell’esercizio del potere,

ma anche sul quomodo e sul quid. Deporrebbe a favore della tesi in questione anche il dato letterale,

nella misura in cui l’art. 117 dispone che “Il giudice conosce di tutte le questioni relative all’esatta

adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”: la

verifica dell’esattezza dell’adozione presuppone indicazioni in sentenza non solo sull’an, ma anche

sul quomodo72

.

Occorre dare conto, tuttavia, di un diverso orientamento dottrinale secondo cui il Codice, stabilendo

che il giudice del silenzio conosce di tutte le questioni relative all’esatta adozione del

provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario ad acta,

comporterebbe la qualifica in ogni caso del commissario quale ausiliario del giudice e – in linea con

i principi di effettività, concentrazione e ragionevole durata del processo – la conseguente

contestabilità dei relativi atti dinanzi al medesimo giudice del silenzio. Peraltro, tale ricostruzione

poggia sull’idea che il giudice amministrativo eserciti in tale frangente una giurisdizione estesa al

merito – pur non riconosciutagli in maniera esplicita dal codificatore73

.

La disciplina del rito dell’ottemperanza prevede, inoltre, al citato art. 114 co. 6, che le questioni

relative agli atti commissariali possano essere conosciute dal giudice dell’ottemperanza “tra

le parti nei cui confronti si e' formato il giudicato” (mentre eventuali contestazioni di terzi estranei

al giudicato devono essere proposte con ordinario ricorso ex art. 29 c.p.a..): quest’ultima previsione

risulta applicabile, in via analogica, anche agli atti commissariali adottati nel rito sul silenzio, i

quali, quindi, ove contestabili, in base all’orientamento restrittivo cui si aderisce, dinanzi al giudice

del silenzio, lo saranno unicamente dalle parti del medesimo giudizio.

8. Provvedimenti sopravvenuti e motivi aggiunti.

Ulteriore questione ampiamente dibattuta nel vigore della disciplina previgente e risolta dal Codice

– facendo applicazione del principio della concentrazione della tutela giurisdizionale – è quella

relativa alla proponibilità del ricorso per motivi aggiunti avverso il provvedimento espresso o un

atto connesso con l’oggetto della controversia che intervengano nel corso del giudizio.

71

La natura mista del commissario è affermata da: Cons. St., sez. IV, 25 giugno 2007, n. 3602, in Foro amm. CdS,

2007, 1932 72

M. DI LULLO, Tutela contro l’inerzia della Pubblica amministrazione (art. 117), in Codice del processo

amministrativo, a cura di M. SANINO, Torino, 2011, 496 73

F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, Milano, 2012, 1143: “sussiste una stretta

correlazione tra la previsione di una giurisdizione estesa al merito e la configurazione della natura dell’attività del

commissario: solo ritenendo che il giudice abbia penetranti poteri gli stessi potrebbero “trasferirsi” al commissario

che diventa un suo ausiliario”.

Il sopravvenire del provvedimento espresso di diniego o comunque non idoneo a soddisfare

integralmente la pretesa del ricorrente determina l’improcedibilità del giudizio sul silenzio per

sopravvenuta carenza di interesse (parallelamente va dichiarata la cessazione della materia del

contendere in caso di provvedimento sopravvenuto favorevole)74

. L’orientamento giurisprudenziale

prevalente ante Codice riteneva inammissibile l’impugnazione incidentale del provvedimento

sfavorevole in ragione dell’incompatibilità, sul piano processuale, tra il procedimento camerale e

quello ordinario75

.

All’orientamento più intransigente si opponeva un diverso orientamento che, richiamando il

principio generale della strumentalità delle forme (codificato, ad esempio, all’art. 156, co. 2, c.p.c.),

negava il carattere automatico e doveroso della dichiarazione di inammissibilità del ricorso per

motivi aggiunti, affidando al giudice il compito di verificare se, nel caso concreto, fossero stati

rispettati, o potessero essere comunque rispettati, i termini e le modalità dettati per il rito ordinario a

tutela delle parti76

e ritenendo possibile, quindi, a queste condizioni, la conversione del rito.

Il Codice codifica l’orientamento meno intransigente prevedendo (art. 117, co. 5) che, “se nel corso

del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l’oggetto della

controversia, questo può essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito

previsto per il nuovo provvedimento, e l’intero giudizio prosegue con tale rito”. L’ammissibilità dei

motivi aggiunti è correlata alla “valenza sostanziale” acquisita dalla tutela giurisdizionale

nell’impianto sistematico del Codice, come “imposta dagli imperativi di efficacia e satisfattività, i

quali hanno indotto una disciplina processuale improntata alla tutela del bene della vita esposto

all’azione dell’amministrazione, piuttosto che all’analisi degli atti che da quest’ultima promanano”;

in tale contesto, i motivi aggiunti rappresentano, in generale, “il grimaldello processuale a

disposizione delle parti per condurre davanti al giudice l’intera vicenda amministrativa, pur

quando essa si presenti in una sequenza di atti e fatti dotati di autonoma rilevanza ed efficacia

lesiva”. La specifica disposizione recata dall’art. 117, co. 5, c.p.a. ha introdotto detto strumento

anche nel rito sul silenzio, “in tal modo prediligendo”, anche in detto giudizio, “una impostazione

che ha riguardo al complessivo rapporto e non al singolo episodio”77

.

La disposizione fornisce anche un’indiretta conferma della permanenza in capo alla p.a. del potere

di provvedere, pur successivamente alla scadenza del termine (stante la natura ordinatoria di

quest’ultimo) e, persino, successivamente all’instaurazione del giudizio avverso l’inerzia. La

conservazione in capo alla p.a. del potere di porre fine allo stato di inerzia, vigente l’art. 21-bis l. n.

1034 cit., veniva dedotta dalla espressa previsione, ivi contenuta al co. 3, del compito del

commissario di verificare, all’atto dell’insediamento, l’eventuale adozione da parte della p.a. del

provvedimento tardivo pur successivamente alla scadenza del termine assegnato dal giudice; dalla

74

Tra le più recenti TAR Puglia, sez. I, 10 luglio 2012, n. 1403: “Il presupposto per l'azione contra silentium di cui

all’art. 117 cod. proc. amm. (e ancor prima di cui all’art. 21-bis l. 1034/1971) è da individuarsi nella circostanza che

al momento della pronuncia del giudice amministrativo perduri l'inerzia dell'Amministrazione, così che l'adozione di un

qualsiasi provvedimento esplicito, in risposta all'istanza dell'interessato, rende il ricorso o inammissibile per carenza

originaria dell'interesse ad agire - se il provvedimento interviene prima della proposizione del ricorso - ovvero

improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, se il provvedimento interviene nel corso del giudizio instaurato”.

La sentenza aggiunge che “Il sopravvenuto preavviso di diniego dell’istanza di cui all’art. 10 bis l.241/90, per quanto

atto di natura pacificamente endoprocedimentale … ha comunque determinato l’interruzione del suesposto stato di

inerzia, con conseguente improcedibilità, ex art. 35 comma 1 lett. c) cod. proc. amm., per sopravvenuto difetto di

interesse”. 75

Cons. St., sez. IV, 12 febbraio 2010, n. 773, in Foro amm. CdS, 2010, 296; Id., sez. V, 11 gennaio 2002, n. 144, in

Foro it. 2002, III, 227 , con nota di A. TRAVI, Giudizio sul silenzio e nuovo processo amministrativo; Id., 4 marzo 2008,

n. 897, in Foro amm. CdS, 2008, 824; Id., sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1586, cit.; TAR Campania, Napoli, sez. V, 17

settembre 2008, n. 10246, in Foro amm.-TAR, 2008, 2533; T. A. R. Campania Napoli, sez. VIII, 8 ottobre 2010, n.

18123, ivi, 2010, 3310. 76

Cons. St., sez. V, 10 aprile 2002, n. 1974, in Foro amm. CdS, 2002, 924 ; Id., 4 marzo 2008, n. 897, ivi, 2008, 824. 77

Cons. St., sez. IV, 23 febbraio 2012, n. 985.

disposizione dell’art. 21-bis parte della giurisprudenza ricavava, altresì, l’esautoramento del potere

della p.a. una volta insediatosi il commissario78

.

Analoga previsione non è riprodotta dal Codice, dando adito al dubbio che, anche successivamente

all’insediamento - come parte della giurisprudenza ritiene con riguardo al giudizio di

ottemperanza79

–, la p.a. conservi il potere in concorrenza con il commissario.

9. Domanda risarcitoria e mutamento del rito.

Ulteriore ipotesi in cui il giudice dispone la conversione del rito, da speciale ad ordinario, è

disciplinata dal co. 6 dell’art. 117: qualora l’azione per il risarcimento del danno subito in

conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento (di cui

all’art. 30, co. 4) sia proposta congiuntamente all’azione avverso il silenzio, il giudice “può

definire” quest’ultima con il rito camerale e trattare con rito ordinario la domanda risarcitoria.

L’interpretazione letterale della norma potrebbe indurre alla conclusione che essa attribuisca al g.a.

la facoltà di scegliere, con apprezzamento discrezionale, se conoscere della domanda risarcitoria nel

rito speciale o in quello ordinario, in ragione della maggiore o minore complessità della valutazione

degli elementi soggettivi ed oggettivi della responsabilità80

. Tuttavia, è preferibile l’interpretazione

fornita dalla giurisprudenza secondo cui la norma ammette la proponibilità contestuale delle due

domande e, a differenza di quanto previsto per l’impugnazione del provvedimento sopravvenuto,

non stabilisce una conversione obbligatoria del rito, ma lascia al giudice il potere di decidere con

rito camerale l’azione avverso il silenzio, rinviando comunque al rito ordinario la trattazione della

domanda risarcitoria81

.

10. Azione avverso il silenzio e segnalazione certificata di inizio attività.

Il c.d. primo correttivo al Codice (d.lgs. n. 195 del 2011) ha integrato il co. 1 dell’art. 31 c.p.a.

disponendo che “l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere” può essere

chiesto da chi vi ha interesse, non solo “decorsi i termini per la conclusione del procedimento

amministrativo”, ma anche “negli altri casi previsti dalla legge”.

L’aggiunta è volta a coordinare la disposizione processuale in tema di azione avverso il silenzio con

altre disposizioni del nostro ordinamento che consentono di attivare tale strumento di tutela anche in

casi diversi da quelli esattamente inquadrabili nell’art. 2 l. n. 241 del 199082

.

78

Cons. St., sez. IV, 10 aprile 2006, n. 1947, in Foro amm. CdS, 2006, 1133, dove si legge che, “se è vero che deve

ammettersi che l’amministrazione rimane titolare del potere di provvedere anche tardivamente, dopo la scadenza del

termine fissato dal giudice, è anche vero che all’atto di insediamento del commissario ad acta ovvero con la redazione

del verbale di immissione del commissario nelle funzioni amministrative e con la sua presa di contatto con la

amministrazione, si verifica un definitivo trasferimento dei poteri rimanendo precluso alla amministrazione ogni

margine di ulteriore intervento”; Id., sez. V, 21 maggio 2010, n. 3214, in Foro amm. CdS, 2010, 1049; TAR Campania,

Napoli, sez. II, 20 aprile 2010, n. 2033, in Foro amm.-TAR, 2010, 1385; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 9 settembre 2008,

n. 1650, ivi, 2008, 2602. 79

Cons. St., sez. V, 3 febbraio 1999, n. 109, in Foro amm., 1999, 339. 80

In tale senso F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, Milano, 2012, 1141; R.

CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 530. Contra V. PARISIO, F. GAMBATO SPISANI, G.

PAGLIARI, I riti speciali, cit., 663. Cfr. M. DI LULLO, Tutela contro l’inerzia della pubblica amministrazione, cit., 498,

che solleva dei dubbi di compatibilità della interpretazione proposta con quanto previsto dall’art. 32 c.p.a. . 81

Cons. St., sez. V, 21 marzo 2011, n. 1739, in Dir. & giust., 2011, 12 aprile. Nel medesimo senso TAR Campania,

Napoli, sez. III, 28 giugno 2011, n. 3439, in Guida al dir., 2011, Dossier, 9, 74, dove si legge che “una lettura logico-

sistematica della disposizione … dimostra che la facoltà con essa accordata dalla legge al giudice riguarda

esclusivamente la possibilità di pronunciare subito, in sede camerale, sull'inerzia della p.a., evitando il necessario

rinvio di tutto il processo al rito ordinario, ivi inclusa la domanda sul silenzio, ma non anche la possibilità di trattare

nella medesima sede la domanda risarcitoria, che deve necessariamente essere rimessa alla sede naturale del rito

ordinario a cognizione piena. Anche tale conclusione è avvalorata, secondo il Collegio, dal citato art. 32 co. 1, come

conseguenza dei richiamati principi di ammissibilità del cumulo di domande diverse e di prevalenza del rito ordinario

nella trattazione della domanda risarcitoria, con la peculiarità che, nel caso del silenzio, il Codice ammette

espressamente la possibilità di mantenere separata la domanda sul silenzio”. 82

F. CARINGELLA, M. PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo, 2012, 411.

In particolare, viene in rilievo quanto previsto, in tema di S.C.I.A. dall’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241 del

1990 (co. inserito dall’art. 6 d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito in l. n. 148 del 2011), ai sensi

del quale, premesso che la S.C.I.A., così come la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non

costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, gli interessati a contestarne gli effetti

“possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia,

esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, co. 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010,

n. 104”83

.

Al riguardo, il citato d.l. n. 138 ha superato e rimesso in discussione alcuni punti fermi in tema di

tutela giurisdizionale del terzo avverso la d.i.a. fissati dalla Adunanza plenaria del Consiglio di

Stato nel luglio del 201184

. Il Supremo Consesso della giustizia amministrativa aveva chiarito che

“la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà

luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare

l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge”. A fronte di detta

qualificazione, la Plenaria aveva esaminato le possibili forme di tutela del terzo, controinteressato

rispetto allo svolgimento dell’attività, giudicando non praticabili:

a. l’azione avverso il silenzio-inadempimento per mancato esercizio del potere inibitorio, dal

momento che “L’applicazione del rito del silenzio all’omesso esercizio del potere inibitorio

doveroso è resa problematica dalla circostanza che il silenzio-rifiuto postula, sul piano strutturale,

la sopravvivenza del potere al decorso del tempo fissato per la definizione del procedimento

amministrativo, mentre, nella specie, lo spirare del termine perentorio di legge implica la definitiva

consumazione del potere in esame”; “nel silenzio-inadempimento lo spirare del termine di legge

non conclude il procedimento ma accentua il dovere della p.a. di porre fine all’illecito

comportamentale permanente”, diversamente nella S.C.I.A. “l’inerzia dell’amministrazione che si

protragga oltre i confini di cui all’art. 19, co. 3, della legge n. 241/1990, conclude il procedimento

estinguendo il potere amministrativo di divieto”;

b. il ricorso avverso il silenzio serbato a fronte dell’istanza proposta dal terzo al fine di sollecitare

l’esercizio del potere di autotutela, sul rilievo della scarsa tutela del terzo in ragione del carattere

ampiamente discrezionale del potere in questione;

c. la sollecitazione dei poteri sanzionatori: “il potere richiamato dall’articolo 21 della legge n.

241/1990 è soggetto a stringenti limiti che lo rendono inidoneo a soddisfare, in modo effettivo e

pieno, la posizione del terzo” (ad esempio, in materia edilizia la legislazione di settore consente

all’amministrazione l’adozione di sanzioni pecuniarie che, per loro natura, sono inidonee a

soddisfare l’interesse del terzo ad ottenere una misura che impedisca l’attività denunciata e

neutralizzi gli effetti dalla stessa già prodotti).

Piuttosto, l'Adunanza plenaria aveva affermato che il mancato esercizio del potere inibitorio nel

termine, “producendo l’esito negativo della procedura finalizzata all’adozione del provvedimento

restrittivo”, integrasse “l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un

provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso

di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio”.

83

In argomento G. GRECO, La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza Plenaria: ma perché, dopo il silenzio

assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, www.giustamm.it

, 2011. In giurisprudenza TAR Lombardia, Milano, sez. II, 12 aprile 2012, n. 1075, che rileva come in tale caso si tratti

di un’azione “contro il silenzio della P.A. tutto sommato sui generis, visto che l’esperimento della stessa è consentito

anche se la presentazione della DIA/SCIA non ha dato avvio ad alcun procedimento amministrativo (a tale proposito, si

comprende perché il d.lgs. 195/2011, costituente il primo decreto correttivo al codice del processo amministrativo,

abbia modificato il primo comma dell’art. 31 del Codice stesso, permettendo l’azione contro il silenzio non solo dal

momento della conclusione del procedimento, ma anche «negli altri casi previsti dalla legge», fra cui spicca senza

dubbio quello dell’art. 19 co. 6-ter succitato)”. 84

Cons. St., Ad. plen., 29 luglio 2011, n. 15, cit.. Cfr. M.A. SANDULLI, Primissima lettura dell’Adunanza plenaria n. 15

del 2011, in www.federalismi.it., 2011, 17; V. PARISIO, Direttiva Bolkestein, silenzio-assenso, d.i.a., liberalizzazioni

temperate, dopo la sentenza del Consiglio di Stato, A.p. 29 luglio 2011 n. 15, in Foro amm.-TAR, 2011, 2978.

Equiparata l’inerzia ad un silenzio significativo negativo, le forme di tutela del terzo individuate

dalla Plenaria erano così sintetizzabili:

1. azione di annullamento ex art. 29 c.p.a. per l’impugnazione del provvedimento tacito negativo

formatosi per il mancato esercizio del potere inibitorio;

2. azione di adempimento tesa ad ottenere una pronuncia di condanna dell’amministrazione

all’adozione del provvedimento inibitorio (salva la possibilità di regolarizzazione della

segnalazione);

3. nell’arco temporale antecedente al decorso del termine perentorio fissato dalla legge per

l’esercizio del potere inibitorio (30 o 60 giorni a seconda della normativa di settore), l’unica azione

esperibile a giudizio della Plenaria, “non essendosi ancora perfezionato il provvedimento

amministrativo tacito e non venendo in rilievo un silenzio-rifiuto”, sarebbe stata un’azione “di

accertamento tesa ad ottenere una pronuncia che verifichi l’insussistenza dei presupposti di legge

per l’esercizio dell’attività oggetto della denuncia, con i conseguenti effetti conformativi in ordine

ai provvedimenti spettanti all’autorità amministrativa”. Il limite fissato dal co. 2 dell’art. 34 c.p.a -

che vieta l’adozione di pronunce con riguardo a poteri non ancora esercitati – veniva salvaguardato

attraverso la precisazione che, fino alla scadenza del termine di esercizio del potere inibitorio, il

giudice non avrebbe potuto adottare una pronuncia di merito, ma unicamente misure cautelari.

In questo contesto si è inserito il citato d.l. n. 138 che, da un lato si è conformato alla Plenaria

negando la natura di provvedimento tacito della S.C.I.A. e della D.I.A., ma, dall’altro, consente

attualmente di esperire esclusivamente l’azione avverso il silenzio.

Si tratta di un indubbio passo indietro in termini di tutela giurisdizionale del terzo: viene infatti

meno la possibilità di esperire un’azione di accertamento, esercitabile, secondo la Plenaria, in

pendenza del termine per l’esercizio del potere inibitorio.

In quest’ultimo arco temporale risultano incerte le forme di tutela del terzo, secondo taluni potendo

essere sollecitato (diversamente da quanto affermato dalla Plenaria) l’esercizio del potere inibitorio,

per poi ricorrere avverso il silenzio inadempimento (non essendo propriamente il termine in

questione un termine del procedimento, quanto piuttosto un termine massimo di esercizio di un

potere doveroso sin dalla presentazione della S.C.I.A.)85

.

Decorso il predetto termine, l’esercizio dell'azione avverso il silenzio non dovrebbe concernere

l’esercizio del potere inibitorio (ormai consumatosi). Difficilmente potrebbe concernere inoltre il

potere di autotutela (per le ragioni pocanzi esposte, sintetizzabili nell’ampia discrezionalità del

potere in questione e nella mancanza di un obbligo di provvedere): anche ove ritenuta in ipotesi

ammissibile, l’azione avverso il silenzio non potrebbe in queste ipotesi concernere anche la verifica

della fondatezza dell’istanza.

Quanto, infine, all’inerzia serbata dalla p.a. sull’istanza diretta a sollecitare l’esercizio dei poteri

sanzionatori, come rilevato dalla stessa Plenaria, detti poteri non necessariamente conducono, in

base alla normativa di settore, al ripristino dello status quo ante.

La giurisprudenza si è recentemente occupata dei requisiti che la “sollecitazione” del potere di

verifica della p.a. deve possedere: essa, “pur non dovendo contenere formule sacramentali”, deve

“però possedere una serie di minimi requisiti per così dire di “serietà”, che la rendano idonea a

porre in capo alla P.A. l’obbligo di esercitare i propri poteri di verifica e correlativamente a

configurare, in caso di inerzia della P.A. stessa, un silenzio inadempimento, giuridicamente

rilevante, censurabile davanti al giudice amministrativo con l’azione di cui all’art. 31” cit.. In

particolare, essa deve rivestire “forma scritta, con l’indicazione – seppure di massima – della

lamentata illegittimità dell’intervento edilizio e con la richiesta di esercizio del potere/dovere di

verifica e di eventuale repressione”. A diversa conclusione non deve indurre la circostanza che, nel

vigente ordinamento processuale amministrativo, l’azione contro il silenzio possa essere promossa

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Cfr. TAR Veneto, sez. II, 5 marzo 2012, n. 298, che giunge alla medesima conclusione attraverso l’analisi testuale

dell’art. 31, co. 1, c.p.a. che, distinguendo gli “altri casi previsti dalla legge” da quelli in cui siano “decorsi i termini

per la conclusione del procedimento amministrativo”, consentirebbe nei primi di agire a prescindere dal decorso dei

termini per la conclusione del procedimento.

anche senza previa diffida, dal momento che tale soluzione legislativa è giustificata dal fatto che la

scadenza infruttuosa del termine di conclusione del procedimento amministrativo (ai sensi dell’art.

2, co. 1, l. n. 241 del 1990) equivale comunque alla formazione del silenzio inadempimento della

P.A., mentre nel caso di presentazione di SCIA non viene avviato alcun procedimento

amministrativo; pertanto, soltanto attraverso l’idonea sollecitazione è possibile la formazione del

silenzio inadempimento dell’Amministrazione86

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TAR Lombardia, Milano, sez. II, 12 aprile 2012, n. 1075.