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LA TUTELA DELLA SALUTE DEI LAVORATORI ALL’ESTERO

Silvia Bertocco - Scuola di Giurisprudenza - Università di Padova

Treviso, Novembre 2017

LE FONTI NORMATIVE COMUNITARIE E NAZIONALI - Dir. CEE 89/391 - Artt. 32 e 41 Cost. - Art. 2087 cc - D.lgs 81/08 e altra legislazione speciale - Il Codice Penale. Artt. 40/2, 437 e 451 (reati di pericolo), 589 e 590 (reati di evento)

Normativa generale

I PRINCIPI DELLA SICUREZZA SUL LAVORO - Salute = Prevenzione - La posizione di garanzia del datore di lavoro - Ruoli e figure della sicurezza - La valutazione dei rischi e i modelli di gestione - La formazione e informazione dei lavoratori - Il ruolo attivo dei lavoratori e la loro responsabilità

Normativa generale

I LAVORATORI ALL’ESTERO: NORMATIVA APPLICABILE

INTRECCIO DI FONTI NORMATIVE

NAZIONALI/COMUNITARIE

•Direttiva 89/391 tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro •Direttiva 96/71 distacco dei lavoratori (posted workers [assegnati] e non seconded workers [distaccati]

•Regolamento UE 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali

•Il diritto penale applicabile •I principi inderogabili del d.lgs. 81/08

•Il D.lgs 151/2015 art. 18


LE POSSIBILI FATTISPECIE GIURIDICHE DI “INVIO” ALL’ESTERO DEL LAVORATORE •La trasferta e i trasfertisti •Il trasferimento •Il distacco ex art. 30, D.lgs 276/2003. Temporaneità, interesse del distaccante, potere direttivo distaccatario, ripartizione obblighi di sicurezza ex art. 3, co. 6, D.lgs 81/08 •Il distacco transnazionale: esecuzione temporanea di lavoro all’estero in ipotesi dove però il lavoratore non è posto a disposizione della società beneficiaria del servizio (esercizio potere direttivo resta in capo alla società datore di lavoro)

- Esecuzione di una prestazione di servizi all’estero (personale assegnato per la realizzazione di un contratto di appalto) - Distacco di lavoratori all’estero presso un’impresa del medesimo gruppo (trasferimento o trasferta) - Somministrazione di lavoratori di un’Agenzia di lavoro interinale presso impresa utilizzatrice in altro Stato Ai lavoratori distaccati deve essere garantito lo stesso trattamento economico/normativo (limitatamente ad alcuni istituti) previsto per i lavoratori del luogo di esecuzione, fermo restando il principio del favor


•Sono abrogate le Autorizzazioni rilasciate dall’Ufficio Regionale per il lavoro in caso di assunzione o trasferimento di lavoratore all’estero. •L’art. 18 prevede un contenuto obbligatorio per il contratto di lavoro:

- Un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello previsto per la categoria di appartenenza, e distintamente l’indennità connessa allo svolgimento all’estero della prestazione -La possibilità fiscale di far figurare direttamente in Italia una quota di retribuzione - Assicurazione Inail per il viaggio - Il tipo di sistemazione logistica - Idonee misure in materia di sicurezza

IL D.LGS 151/2015, art. 18 IN MATERIA DI SEMPLIFICAZIONI


REGOLAMENTO UE. LEGGE APPLICABILE AL CONTRATTO DI LAVORO (Artt. 8 e 9)

•Accordo tra le parti e comunque le norme imperative del Paese in cui il lavoratore opera abitualmente o dove è stato assunto. In ogni caso le parti NON POSSONO DEROGARE ALLE NORME DI APPLICAZIONE NECESSARIA DEL PAESE DI ASSUNZIONE DEL LAVORATORE E/O DI DESTINAZIONE •Sono norme imperative per il nostro Paese quelle che riguardano la tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro in considerazione della loro finalità di tutela di un diritto fondamentale della persona (art. 32 Cost.; art. 2087 cc) •Le norme prevenzionistiche imperative e quelle di applicazione necessaria devono, quindi, essere osservate anche nel Paese di destinazione dell’attività

Pertanto l’invio di personale all’estero implica per il datore di lavoro italiano

l’obbligo di garantire il medesimo livello di tutela previsto in Italia.


• Per quanto riguarda la tutela della salute e sicurezza va comunque tenuto in

considerazione anche il principio di territorialità. Ne consegue l’applicazione

della disciplina di dettaglio vigente nel territorio in cui il lavoratore è inviato

•Il datore di lavoro italiano in caso di invio di lavoratore all’estero è responsabile

dell’obbligazione di sicurezza del proprio dipendente secondo la normativa

italiana come pure è tenuto al rispetto della normativa del Paese ospitante

•La conseguenza che se ne ricava è che sul datore di lavoro italiano grava

l’onere di verificare che i livelli di tutela del Paese ospitante siano conformi agli

standard italiani per evitare la relativa responsabilità in caso di evento dannoso

(Cass. pen 5 febbraio 2014, n. 2626 in merito all’art. 2087 cc).

• Nessun problema se il Paese ospitante adotta delle misure di sicurezza più

stringenti, viceversa se il grado di tutela è inferiore il lavoratore non dovrebbe

essere inviato o, comunque, spetta al datore colmare il deficit di tutela.

L’OBBLIGAZIONE DI SICUREZZA ALL’ESTERO

VALUTAZIONE DEI RISCHI • Obbligatoria • Gestione del rischio in chiave prevenzionale • Valutazione di tutti i rischi per la salute • Misure organizzative, tecniche e produttive • Sezione specifica riguardante i Rischi Paese o

rischi aggravati : -Sorveglianza sanitaria -Individuazione dei “preposti” Paese -Informazione e formazione lavoratori -Indicazioni sui punti e modalità di primo

soccorso e gestione emergenze -Attrezzature per la geolocalizzazione

MODELLO DI ORGANIZZAZIONE E GESTIONE • Volontario. Requisito di possibile

esenzione della responsabilità per impresa • Valutazione del rischio da reato • Valutazione integrata con la parte relativa

alle attività per la salute e sicurezza • Procedure di verifica sull’attuazione ed

efficacia delle misure adottate • Controllo sulla gestione del rischio da

parte dei soggetti coinvolti e sistema disciplinare

• Vigilanza sull’attuazione del modello e sulla idoneità delle misure adottate

• Aggiornamento modello • Il British Standard OHSAS 18001:2007

Artt. 28 e 30 D.lgs 81/08

VALUTAZIONE DEL RISCHIO E MODELLI DI ORGANIZZAZIONE ANALISI, PROGRAMMAZIONE, VERIFICA E CONTROLLO


•All’interno dell’Unione europea gli standard di sicurezza sono ragionevolmente conformi in conseguenza della comune disciplina (dir. 89/391 e dir. UE 96/71) •Il datore di lavoro “comunitario” può fare affidamento su questa presunzione giuridica previa verifica, analisi e valutazione dei rischi Paese. •Fondamentale diventa pertanto nella valutazione del rischio – che rimane obbligatoria per il datore di lavoro italiano - considerare i “rischi generici aggravati” (rischi Paese): clima, condizioni sanitarie, caratteristiche culturali, politiche e religiose, eventi di guerra o di terrorismo e l’adeguatezza delle strutture di supporto per emergenza e pronto soccorso (il datore rimane responsabile per il personale che opera all’estero per la sua società. Ipotesi di distacco Cass. pen. 17 giugno 2011, n. 34854) •Integrazione del modello di organizzazione e gestione con i reati specifici

LA VERIFICA DEL LIVELLO DI TUTELA GARANTITO: PAESI UE


•Nei Paesi non comunitari il livello di tutela può essere del tutto differente. In tal caso svolge un ruolo molto importante il contratto tra le imprese dove è opportuno prevedere ruoli e figure di responsabili e la ripartizione di responsabilità tra imprese (chi fa che cosa) •Il datore di lavoro dovendo garantire livelli di tutela equivalenti a quelli previsti dal nostro ordinamento è tenuto a: -predisporre una accurata valutazione dei rischi aggravati (rischi Paese), anche effettuando una verifica preventiva dei luoghi di lavoro -individuare i referenti in loco “preposti” -modelli di organizzazione e gestione. Procedure di vigilanza e controllo •La normativa tecnica europea su apparecchiature e macchine (Cen, Cenelec, Etsi) prevede requisiti equivalenti a quelli degli organismi internazionali (Iso, Iec, Itu)

LA VERIFICA DEL LIVELLO DI TUTELA GARANTITO: PAESI NON UE


•Le violazioni degli obblighi prevenzionistici sono sanzionate penalmente •Art. 6 cod. pen. dispone che il reato si considera commesso nel territorio italiano quando l’azione o l’omissione che lo costituisce è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione o omissione. Cass. pen 28 settembre 1993, n. 8944 precisa che il reato si considera commesso nel luogo anche solo se una parte è stata ivi commessa (Ipotesi molto frequente: datore ha omesso di impartire ordini dall’italia o vigilare tramite un proprio preposto) •Il cod. pen. prevede la punibilità in Italia solo dei delitti (reclusione o multa) e non delle contravvenzioni (arresto e ammenda) Cass. pen 17 ottobre 2014, n. 43480 “è corretta l’affermazione della giurisdizione italiana trattandosi di delitto comune (infortunio) astrattamente ascrivibile ad un cittadino italiano, ossia il datore di lavoro, commesso all’estero e come tale punibile su istanza della persona offesa”

LA GIURISDIZIONE PENALE


ATTENTATO TERRORISTICO E GIURISDIZIONE ITALIANA 1. Nesso di causa, che va ricostruito ai sensi dell’art. 42 c.p rapportato

all’art.2087 cc e all’obbligazione ivi contenuta. Tale ultimo articolo impone una posizione di garanzia del datore di lavoro che risulta definita sul perimetro del rischio concreto del lavoro espletato dall’impresa (esteso all’ambiente, alle condizioni, modalità e luoghi). Nel caso in esame infatti il cantiere era sito nei pressi di una zona da poco non più teatro di guerra, ma ancora notoriamente soggetta a scorribande di guerriglieri e/o sequestri di persone (Trib. Ravenna 23 ottobre 2014).

2. Cass civ. 22 marzo 2002, n.4129 rapimento e ferimento da parte di banditi di due tecnici di cantiere che svolgevano la loro opera in un cantiere italiano in etiopia. La responsabilità fu riconosciuta in capo al committente (proprietario del cantiere) e al datore di lavoro dei due tecnici (subappaltatore).


LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DELL’IMPRESA

1. La responsabilità amministrativa dell’impresa è riconosciuta solo se il reato colposo è stato posto in essere nell’interesse o vantaggio dell’ente: risparmio di spesa o aumento di produttività (Cass. S.U. n 38343 del24/04/14; Cass. n. 24697 del 20/04/2016).

2. Non vi è alcuna reciprocità tra condanna penale e illecito amministrativo dell’impresa: “…l’illecito amministrativo dipendente da reato si configura esclusivamente quando è dimostrato che dalla condotta colposa costituente reato sia derivato un incremento in termini di produttività ovvero un concreto vantaggio per l’impresa –consistente in un risparmio di spesa conseguito alla mancata adozione delle misure di prevenzione (nel caso di specie relazione esclusa posto che l’addebito è stato attribuito ad una negligenza occasionale e non ad una scelta di politica aziendale)” (Cass. pen. n. 43271 del 13/10/2016)

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