La negoziazione assistitanella separazione e nel divorzio

di Claudio Cecchella

Ambito oggettivo

La convenzione di negoziazione assistita dagli avvocati può essere conclusa tra i coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale della separazione o congiunta del divorzio (nella sola ipotesi di divorzio richiesto dopo il termine di tre anni dal giudicato di separazione) ovvero per accordarsi su una modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Il d.l. 132, ulteriore restrizione

Il decreto legge 132/2014 prevedeva la limitazione della negoziazione assistita alle sole separazioni o divorzi tra coniugi senza figli o con figli maggiorenni economicamente autosufficienti

ratio

…..questo era in linea con il principio di utilizzabilità della negoziazione assistita solo per le controversie su diritti disponibili.

Legge di conversione

La legge di conversione n. 162 ha esteso la negoziazione assistita anche alle ipotesi di separazione e divorzio (e rispettivi procedimenti di modifica) con figli minori o maggiorenni non autosufficienti.

Incidenza sui diritti

…ne risulta una deroda ai principi generali che regolano l’indisponibilità dei diritti nell’ambito del diritto di famiglia, laddove solo i diritti patrimoniali tra coniugi avevano acquisito i caratteri della disponibilità

ripensamento sistematico

E’ forse venuto il momento di ripensare i confini tra l’area della indisponibiltà dei diritti, che impone una generale nullità della negoziazione e l’area della inderogabilità della materia, che consente un negozio secundum legem

I diritti del minore e il ruolo del giudice

Particolarmente nell’ambito dei diritti del minore, considerata sino ad oggi materia indisponibile, riservata ai poteri officiosi del giudice (con incidenza sul principio della domanda…)

Il P.M.

In relazione al ruolo che il p.m. riveste, di parte necessaria del procedimento per separazione e divorzio (art. 70 c.p.c.): il legislatore sancisce un passaggio non in tribunale ma nell’ufficio del Pubblico Ministero

La famiglia di fatto

Per un nuovo discrimine, la normativa non è applicabile alla regolamentazione di affido, collocamento, mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio.

Gli accordi sui figli nati fuori dal matrimonio

Consegue a quanto detto che l’accordo con il quale i genitori non coniugati regolamentano l’affidamento e/o il mantenimento dei loro figli (minori o maggiorenni non autosufficienti) dovrebbe necessariamente essere oggetto di un decreto del tribunale per acquistare la forza del titolo esecutivo, con conseguente sempre necessario intervento del giudice

La trasmissione dell’accordo al p.m.

l’accordo viene inviato entro dieci giorni dagli avvocati (che lo potranno inviare anche con un unico atto) al p.m. del tribunale competente (per territorio secondo le regole ordinarie, in relazione all’azione).

Mancanza di figli minori

se non vi sono figli minori il PM appone un nulla osta sull’accordo qualora non rinvenga irregolarità. Altrimenti le parti – avvisate del diniego di nulla osta - dovranno regolarizzarlo. Che vuol dire regolarizzare?Controllo di mera regolarità formale.

Figli minori o economicamente non autosufficienti

se, invece, vi sono figli minori (o maggiorenni non autosufficienti) il PM dovrà procedere alla verifica della corrispondenza dell’accordo all’interesse dei figli

Autorizzazione del P.M.

Se il PM ritiene l’accordo corrispondente all’interesse dei figli lo autorizza con provvedimento (verosimilmente un timbro sull’accordo a lui inviato) che potrà essere così trasmesso dagli avvocati all’ufficiale dello stato civile.Che vuol dire autorizza?

Controllo di merito sulla regolamentazione degli interessi del minore.

La trasmissioneall’ufficiale di stato civile

Gli avvocati delle parti (con atto unico) sono obbligati a trasmettere copia dell’accordo munito della autentica delle firme e della certificazione di conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, entro il termine di dieci giorni (qual’è il dies a quo? il PM deve comunicare il suo atto?), all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui è stato celebrato il matrimonio e dove perciò il matrimonio è stato iscritto (se celebrato in forma civile) o trascritto (se celebrato in forma religiosa o da non residenti)

sanzione

All’avvocato che viola l’obbligo di trasmissione entro dieci giorni è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.000 ad euro 10.000. Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune nel quale l’ufficiale di stato civile effettua le annotazioni sull’atto di matrimonio.

Ufficiale di stato civile

L’ufficiale dello stato civile, deve procedere alla registrazione dei provvedimenti di cui trattasi e alla conseguente annotazione a margine dell’atto di matrimonio (art. 69 Ordinamento di stato civile) e di nascita (art. 49 Ordinamento di stato civile) di entrambi i coniugi ed alla comunicazione in anagrafe per i conseguenti aggiornamenti (art. 63 Ordinamento di stato civile).

Irrilevanza di un’istanza

la circolare n. 16/14:” Si ritiene utile, al riguardo, precisare che non è previsto che l’avvocato, in sede di trasmissione, formuli apposita istanza all’ufficio di stato civile per l’ulteriore seguito… compete all’ufficiale di stato civile del comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto… curare l’esatta esecuzione degli adempimenti che discendono dal ricevimento dell’accordo.

Ancora la circolare 16/14: la data

la data dalla quale decorreranno gli effetti degli accordi in esame è quella della “data certificata” negli accordi stessi. Tale data è quella che dovrà essere riportata nelle annotazioni ed indicata nella scheda anagrafica.

La certificazioni

“gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico”, prima della trasmissione

Natura

L’avvocato non è un pubblico ufficiale nella certificazione e dunque l’attestazione non fa prova fino a querela di falso, potendo essere la sottoscrizione contestata in qualunque modo (e suscitare solo un profilo disciplinare per l’avvocato)

Ulteriori attività degli avvocati

…attestazione che gli avvocati hanno tentato di conciliare (riconciliare) le parti, le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e le hanno altresì informate dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori

Pluralità di avvocati

Non è consetita l’assistenza di un solo avvocato per tutte le parti, come nella separazione consensuale; bensì di un’assitenza nelle trattative e nell’accordo di un difensore per ognuna delle parti.

difetto

In caso di mancata attestazione delle attività e dei contenuti, il pm può rifiutare il nulla osta o l’ufficiale di stato civile la annotazione suscitando un contenzioso giudiziale, dovendosi qualificare come accordo privato.La falsa attestazione pone invece la prospettiva della impugnativa per nullità dell’accordo dovuto a violazione di norma imperativa.

Efficacia dell’accordo

L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di separazione personale, di divorzio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Il che significa che non servirà quindi richiedere al tribunale l’omologa (in caso di accordo di separazione), la sentenza (in caso di accordo di divorzio) o il decreto (in caso di accordo sulla modifica).

La norma

“l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti” (art. 6, comma 3).

Accordo incidentale

La disposizione consente che l’accordo possa perfezionasi anche dopo i provvedimenti presidenziali, in pendenza del procedimento contenzioso, con incidenza diretta degli effetti dell’accordo sui provvedimenti presidenziali

Sentenza parziale

La negoziazione assistita sarà invece interdetta dall’eventuale sentenza non definitiva di separazione o di divorzio dal momento che non è ipotizzabile la trasmissione all’ufficiale di stato civile un accordo di separazione o divorzile scollegato da una clausola sullo status.

Disposizioni patrimoniali

nella separazione e nel divorzio fai da te “l’accordo dei coniugi non può contenere patti di trasferimento patrimoniale (art. 12 del decreto legge) è evidente che tali trasferimenti saranno possibili solo con accordi di separazione o di divorzio innanzi agli avvocati, con gli eventuali benefici fiscali.

Il problema delle norme imperative

resta nell’ipotesi in tutta la sua problematicità il problema della compatibilità degli accordi su diritti immobiliari con la regolarità edilizia, urbanistica e delle altre norme di ordine pubblico, con le conseguenti responsabilità per l’avvocato

La trascrizione

L’art. 5, comma 3, del decreto istitutivo prevede che “se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.

La determinazione una tantum del contributo o dell’assegnoL’accordo potrà avere ad oggetto tutti i contenuti dei provvedimenti giudiziali:

- l’affidamento e il collocamento dei figli;

- l’assegnazione della casa;

- I contributi e l’assegnazione, anche con determinazione una tantum per i coniugi

Rifiuto del P.M.

Quando il PM ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo, dando così inizio al processo contenzioso.

Il giudice

A questo punto nel rito contenzioso il giudice riacquisisce il suo ruolo nella materia dei diritti indisponibili, ciò che non impedisce una soluzione consensuale o condivisa in quella sede, con debita modifica dei contenuti dell’accordo.

Giudice e P.M.

Essendo il PM una parte, è opportuno evidenziare come il giudice può assumere nella valutazione degli interessi del minore una posizione diversa, valorizzando l’accordo dei coniugi.

Il problema del conflittodi interessi

E’ noto come il nostro sistema processuale pur consapevole della qualità di parte sostanziale del minore non sia sensibile alla qualità di parte formale del medesimo (la difesa tecnica non generalizzata), ma egualmente colga il problema del conflitto di interessi tra minore e genitori.

conseguenze

…il profilo non emerge nella nuova normativa, il minore non può essere rappresentato nella trattativa e nell’accordo da un curatore speciale, tutto resta relegato alla iniziativa del p.m. con incomprensibile discriminazione rispetto al rito contenzioso.

Il rilievo del minore

Peraltro non è da dimenticare il rilievo del minore nel rito contenzioso attraverso l’istituto dell’ascolto, pur essendo questo non necessario nei procedimenti consensuali o condivisi.

Entrata in vigore

In assenza di una norma sul regime transitorio, l’entrata in vigore della disposizioni esaminate è il 13 settembre 2014, entrata in vigore del decreto legge.

Separazione e divorzio fai da te

L’attenzione inaspettata del legislatore verso le funzioni dell’avvocato paga il pegno di un’alternativa: la separazione e il divorzio “fai da te”

Accordo davanti al sindaco

L’accordo potrà essere assunto davanti al sindaco, con l’unica condizione che non vi siano figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.

I ritocchi della legge

il decreto legge è stato ritoccato dalla legge di conversione che ha inserito la previsione della presenza facoltativa di un avvocato e ha spostato sul sindaco quale ufficiale di stato civile le competenze a raccogliere l’accordo

Il ruolo dell’ufficiale di stato civile

L’ufficiale di stato civile, quando riceve le dichiarazioni dai coniugi, li invita a comparire di nuovo di fronte a sé, non prima di trenta giorni dalla ricezione, per la conferma dell’accordo. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo.

problema

Poiché la dichiarazione deve essere effettuata personalmente al sindaco significa questo che le parti nei soli casi di separazione e divorzio (escluse quindi le modifiche) devono comparire nuovamente dopo trenta giorni per confermare la dichiarazione?

Limiti di contenuto

L’accordo dei coniugi non può contenere patti di trasferimento patrimoniale, ma può contenere l’attribuzione di un assegno periodico o di un importo in unica soluzione che non costituisce un trasferimento patrimoniale

La difesa tecnica

Problemi di tenuta anche costituzionale presenta la soluzione, laddove lascia nell’ambito della facoltà delle parti munirsi di un difensore tecnico.

Assenza del p.m.

Egualmente la deroga al ruolo del p.m., anche se gli accordi non possono essere presi in presenza di figli minori o maggiorenni non economicamente autosufficienti

fisco

Il diritto fisso da esigere da parte dei comuni all’atto della conclusione dell’accordo di separazione personale, ovvero di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, ricevuto dall’ufficiale di stato civile del comune non può essere stabilito in misura superiore all’imposta fissa di bollo prevista per le pubblicazioni di matrimonio

Entrata in vigore

Le disposizioni del presente articolo si applicano a decorrere dal trentesimo giorno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, ovvero 11 dicembre 2014

Profili deontologicil’impugnazione dell’accordoCostituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.

Mentre l’avvocato potrà certamente rappresentare la parte in una controversia attuativa o resistendo all’impugnativa proposta da altri.

segue. riservatezza

È fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.

conseguenze disciplinari

La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2, costituisce per l’avvocato illecito disciplinare

antiricliclaggio

Gli obblighi relativi alla segnalazione di operazioni sospette non si applica alla negoziazione assistita.

«anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ai sensi di legge...

compensi

Una sola previsione, art. 3, 6° comma::

nei (soli) casi di negoziazione assistita condizione di procedibilità della domanda all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato

La norma non è applicabile alla negoziazione nella separazione e divorzio.

il compenso per attività stragiudiziale

il decreto del Ministero della giustizia 10 marzo 2014, n. 55 (regolamento recante la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense) prevede che il compenso può essere liberamente determinato e che, in difetto di determinazione in forma scritta, troveranno applicazione le tabelle allegate al decreto

la tabella

La tabella concernente l’attività stragiudiziale (Tab. 25) prevede compensi proporzionati al valore dell’affare da determinare. Per il valore indeterminabile il compenso è compreso tra i 2.295,00 euro e i 4.320,00 euro, fatti salvi il rimborso delle spese documentate e il rimborso forfettario del 15% del compenso totale.