LA GIURISPRUDENZA IN TEMA DI RESPONSABILITA’ … · DI RESPONSABILITA’ MEDICA ... SVILUPPI ....

64
LA GIURISPRUDENZA IN TEMA DI RESPONSABILITA’ MEDICA DELL’ULTIMO SEMESTRE: AGGIORNAMENTO E NUOVI SVILUPPI STUDIO LEGALE MARTINI RODOLFI VIVORI

Transcript of LA GIURISPRUDENZA IN TEMA DI RESPONSABILITA’ … · DI RESPONSABILITA’ MEDICA ... SVILUPPI ....

LA GIURISPRUDENZA IN TEMA DI RESPONSABILITA’ MEDICA

DELL’ULTIMO SEMESTRE: AGGIORNAMENTO E NUOVI

SVILUPPI

STUDIO LEGALE

MARTINI RODOLFI VIVORI

Orientamenti e novità giurisprudenziali 2012

- Onere della prova, responsabilità e nesso causale

- qualifiche dei sanitari - strutture ospedaliere e sanitari - danno da nascita indesiderata

- onere della prova, responsabilità e nesso causale

CASSAZIONE 08.06.2012 N. 9290

Vertenza promossa da paziente nei confronti di due medici e struttura ospedaliera per gravi danni (paralisi dell’emisoma sinistro) asseritamente conseguenti ad errori commessi nella medicazione di una ferita cranica dovuta a pregresso intervento chirurgico di craniotomia per delle patologie in atto.

In particolare i medici avrebbero fatto entrare aria

negli spazi subaracnoidei iniettando acqua ossigenata con l’ago di una siringa e provocando così un pneumoencefalo e la lesione emorragica cerebrale.

CASSAZIONE 08.06.2012 N. 9290

Tribunale e Corte d’Appello respingono le domande escludendo il nesso causale, in quanto, secondo il CTU, era possibile un’origine spontanea dell’emorragia (spiegabile con le patologie da cui era affetto il paziente) accompagnata da raccolta d’aria nella scatola cranica dovuta ad altre cause che non all’uso della siringa con ago per iniettare acqua disinfettante (erosione dell’osso interno o presenza di germi produttori di gas). Ipotizzabile secondo il CTU la presenza dell’aria anche per l’uso congiunto di tre sostanze disinfettanti, menzionate in cartella clinica. Ipotesi “improbabile”, a dire della Corte d’Appello, non essendovi stato alcun altro riscontro documentale circa il loro utilizzo

CASSAZIONE 08.06.2012 N. 9290

Decisione di secondo grado cassata, perché: “violati i principi costanti affermati nella giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità medica”.

CASSAZIONE 08.06.2012 N. 9290

La Corte ha costantemente affermato che "In caso di prestazione professionale medico-chirurgica di routine (ndr: come nel caso di specie: medicazione di ferita al cranio) spetta al professionista superare la presunzione che le complicanze siano state determinate da omessa o insufficiente diligenza professionale o da imperizia, dimostrando che siano state, invece, prodotte da un evento imprevisto ed imprevedibile secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico-scientifiche del momento" (da ultimo Cass. 29 luglio 2010, n. 17694)”.

CASSAZIONE 08.06.2012 N. 9290

Il nesso causale tra condotta del medico e danno, inoltre, si presume, quando il sanitario abbia tenuto una condotta astrattamente idonea a causare il danno, anche in assenza di certezze circa l'effettiva eziogenesi dell'evento dannoso, incombendo sul medico l'onere di provare, se vuole andare esente da responsabilità, che il danno è dipeso da un fattore eccezionale e imprevedibile (per una applicazione particolare, Cass. 17 febbraio 2011, n. 3847). Nella specie manca la prova non essendo sufficiente la mera ipotesi addotta dal consulente e fatta propria dal giudice del merito

CASSAZIONE 18.06.2012 N. 9927

Decesso di una signora che gli eredi asseriscono essere conseguenza di un prelievo di sangue e di un intervento chirurgico (innesto di protesi dell’anca) effettuato presso una clinica privata, nonché dell’assenza di accertamenti e cure nel periodo pre e post intervento.

Tutto ciò aveva favorito la slatentizzazione dell’infezione da

HIV, accelerando il passaggio dalla fase di sieropositività a quella dell’AIDS conclamato.

CASSAZIONE 18.06.2012 N. 9927

Tribunale accoglie. Corte d’Appello respinge la domanda per

mancanza della prova del nesso di causa tra i comportamenti dei sanitari ed il decesso della signora

CASSAZIONE 18.06.2012 N. 9927

La Corte cassa la decisione di secondo grado, in quanto contraddittoria, proprio in punto di accertamento del nesso di causalità.

CASSAZIONE 18.06.2012 N. 9927

Nell'accertamento del nesso causale in materia civile, infatti: “vige la regola della preponderanza dell'evidenza o del "più probabile che non", mentre nel processo penale vige la regola della prova "oltre il ragionevole dubbio" (principio affermato, proprio in tema di accertamento del virus HIV, da Cass. SU 11 gennaio 2008, n. 576, e consolidatosi nella successiva giurisprudenza).

CASSAZIONE 18.06.2012 N. 9927

Nel caso di specie: “il giudice di merito, pur ritenendo necessari e doverosi gli ulteriori accertamenti sulla vittima (prima di procedere all'intervento), ha ritenuto che non fosse certo che l'esecuzione di nuovi esami avrebbe condotto all'individuazione del virus HIV e che, una volta avvenuta l'individuazione, la sig. V. avrebbe goduto di maggiori aspettative di vita”.

CASSAZIONE 18.06.2012 N. 9927

Tale accertamento, invece, avrebbe dovuto essere svolto non in termini di certezza (ossia "oltre il ragionevole dubbio") bensì in termini di "più probabile che non"; ossia, avrebbe dovuto considerare se, una volta eseguiti gli accertamenti (e, dunque, compiuta l'attività omessa) sarebbe stato più probabile o meno che si fosse giunti alla scoperta del virus (e, dunque, all'annullamento del programmato intervento) e se, di conseguenza, la vittima avrebbe avuto maggiori aspettative di vita, sia per le terapie immediatamente esperibili, sia per quelle consentite dal progresso scientifico in corso.

CASSAZIONE 11.06.2012 N. 9428

Dimenticanza di corpi estranei (garze, ecc.) nel corso di diversi interventi (parto cesareo ed una successiva isterectomia).

Respinte le domande in primo ed in secondo grado.

CASSAZIONE 11.06.2012 N. 9428

Decisione cassata. Nell'ambito della responsabilità da contatto sociale il

Giudice di secondo grado: “dovrà, ricorrendo all'ausilio delle relazioni dei consulenti tecnici e di parte per le cognizioni tecniche, esaminare tutte le prove acquisite al fine della verifica della esistenza della prova della condotta lesiva in capo al (ai) medico (medici), tenendo presente che il nesso causale tra condotta del medico e danno si presume quando il sanitario abbia tenuto una condotta astrattamente idonea a causare il danno”.

QUALIFICHE DEI MEDICI (ASSISTENTI ED AIUTI)

CASSAZIONE 21.05.2012 N. 8023

Amputazione di gamba destra a seguito di ricovero conseguente ad incidente stradale.

Il paziente avrebbe dovuto essere trasferito

immediatamente in luogo attrezzato per un’indagine arteriografica e per un conseguente intervento di chirurgia vascolare.

Condanna di assistente ed aiuto.

CASSAZIONE 21.05.2012 N. 8023

Suprema Corte conferma la statuizione di secondo grado.

L'assistente ospedaliero è responsabile: “sia perché

non può ritenersi un mero esecutore delle disposizioni del primario, sia perchè comunque la sua responsabilità è ricollegata dal giudice di merito al contatto sociale, rispetto al quale è irrilevante la qualifica del sanitario”.

CASSAZIONE 21.05.2012 N. 8023

Considerato che: “l’aiuto sostituiva il primario

assente, non può evidentemente giovargli la circostanza che il reparto a lui affidato fosse organizzato in modo tale che egli ebbe ad avere notizia del ricovero del sig. …. a distanza di molte ore dalla lesione (avvenuta intorno alle (OMISSIS)) e cioè solo la mattina del (OMISSIS), essendo evidentemente tale organizzazione a lui riferibile”.

STRUTTURE OSPEDALIERE E SANITARI

CASSAZIONE 03.02.2012 N. 1620

Bambino che in conseguenza di parto nasce

con gravi lesioni personali (encefalopatia conseguente ad ipossia).

Il Tribunale e la Corte d’Appello respingono la domanda risarcitoria dei genitori in quanto la causa del danno individuata in evento ipossico acuto perinatale.

CASSAZIONE 03.02.2012 N. 1620

Decisione di secondo grado cassata. Considerate le divergenti conclusioni

delle due consulenze tecniche svolte: “l’Ospedale non ha fornito la prova di cui all’art. 1218 c.c.”

CASSAZIONE 03.02.2012 N. 1620

Le Sezioni Unite di questa Corte (Cass., SSUU 11

gennaio 2008 n. 577) hanno precisato che la responsabilità della struttura ospedaliera, fondata sul "contatto sociale", ha natura contrattuale.

Ne consegue che, in virtù del contratto, la struttura

deve fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di "assistenza sanitaria", che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.

CASSAZIONE 03.02.2012 N. 1620

Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un

autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall'art. 1218 cod. civ., e, per quanto concerne le prestazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l'individuazione del fondamento di responsabilità dell'ente nell'inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d'opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell'ente per fatto dei dipendenti sulla base dell'art. 1228 cod. civ..

CASSAZIONE 26.06.2012 N. 10616

Paziente sottoposto ad intervento chirurgico presso

casa di cura per correzione di deviazione del setto nasale da parte di medico libero professionista.

Durante l’operazione, a causa del malfunzionamento del bisturi elettrico, il cui elettrodo era stato applicato sulla gamba destra, il paziente riporta ustioni di terzo grado.

Il Tribunale e la Corte condannano la casa di cura al risarcimento ma non il medico libero professionista.

CASSAZIONE 26.06.2012 N. 10616

Sentenza cassata in quanto anche il medico deve

considerarsi responsabile su queste basi.

CASSAZIONE 26.06.2012 N. 10616

In via di principio, pur quando manchi un rapporto di

subordinazione o di collaborazione tra clinica e chirurgo, sussiste comunque un collegamento tra i due contratti stipulati, l'uno tra il medico ed il paziente, e l'altro, tra il paziente e la Casa di cura, contratti aventi ad oggetto, il primo, prestazioni di natura professionale medica, comportanti l'obbligo di abile e diligente espletamento della prestazione chirurgica e/o terapeutica (e, a volte, anche di raggiungimento di un determinato risultato) e, il secondo, prestazione di servizi accessori di natura alberghiera, di natura infermieristica ovvero aventi ad oggetto la concessione in godimento di macchinari sanitari, di attrezzi e di strutture edilizie specificamente destinate allo svolgimento di attività terapeutiche e/o chirurgiche.

CASSAZIONE 26.06.2012 N. 10616

Siffatto collegamento, per così dire ontologico, che dal

piano fattuale assume inevitabilmente rilevanza su quello giuridico, può discendere da eventi contingenti ovvero anche dalla determinazione volitiva delle parti. È sufficiente al riguardo considerare che, di norma, l'individuazione della Casa di cura dove il medico eseguirà la prestazione promessa costituisce parte fondamentale del contenuto del contratto stipulato tra il paziente ed il professionista, nel senso che ciascun medico opera esclusivamente presso determinate cliniche e che, a sua volta, ciascuna Casa di cura accetta solo i pazienti curati da determinati medici (confr. Cass. civ. 14 giugno 2007, n. 13953).

CASSAZIONE 26.06.2012 N. 10616

Ciò comporta che deve ritenersi consustanziale al

dovere di diligente espletamento della prestazione l'obbligo del medico di accertarsi preventivamente che la Casa di cura dove si appresta ad operare sia pienamente idonea, sotto ogni profilo, ad offrire tutto ciò che serve per il sicuro e ottimale espletamento della propria attività; così come, reciprocamente, la Casa di cura è obbligata a vigilare che chi si avvale della sua organizzazione sia abilitato all'esercizio della professione medica in generale e, in particolare, al compimento della specifica prestazione di volta in volta richiesta nel caso concreto.

CASSAZIONE 26.06.2012 N. 10616

Se è vero che la natura pacificamente contrattuale del rapporto che si instaura tra paziente, da un lato, e casa di cura privata o ente ospedaliero, dall'altro (confr. Cass. civ., sez. un. 1 luglio 2002, n. 9556; Cass. n. 14 giugno 2007, n. 13953), comporta che la struttura risponde, ex art. 1218 cod. civ., non solo dell'inadempimento delle obbligazioni su di essa tout court incombenti, ma, ai sensi dell'art. 1228 cod. civ., anche dell'inadempimento della prestazione medico-professionale svolta dal sanitario, quale ausiliario necessario dell'organizzazione aziendale, e ciò pur in assenza di un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato con lo stesso; il medico, a sua volta, in virtù della medesima norma, quale debitore della prestazione chirurgica e/o terapeutica promessa, è responsabile dell'operato dei terzi della cui attività si avvale.

CASSAZIONE 26.06.2012 N. 10616

Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di merito, il quale, dopo aver riconosciuto la sussistenza di un generale obbligo del medico di controllare gli strumenti utilizzati, ha poi contraddittoriamente ritenuto inesigibile la previa verifica tecnica dell'apparecchiatura necessaria all'esecuzione dell'intervento, il chirurgo operatore ha un dovere di controllo specifico del buon funzionamento della stessa, al fine di scongiurare possibili e non del tutto imprevedibili, eventi che possano intervenire nel corso dell'operazione (confr. Cass. civ. n. 13953 del 2007, cit.).

NASCITA INDESIDERATA

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Coniugi agiscono, in proprio e per le due figlie, per la nascita di una bimba down.

La madre infatti sostiene di aver chiesto espressamente al medico di essere sottoposta a tutti gli accertamenti necessari ad escludere le malformazioni del feto.

Eseguito solo il “Tritest” che era stato negativo, senza altri accertamenti (signora di 28 anni al momento del fatto con assenza di familiarità per malformazioni cromosomiche).

Domanda respinta in primo ed in secondo grado. Mancava la prova sia dell’esplicita richiesta di un test più

invasivo (amniocentesi) che dei requisiti previsti dalla legge n. 194/1978 per l’aborto nel secondo trimestre

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Cassazione accoglie il ricorso cassando la decisione di secondo grado, affermando principi “rivoluzionari”.

In primo luogo, è stato provato (“anche per la mancata

contestazione da parte del medico resistente”) che nel caso di specie era stato richiesto un accertamento “non qual che esso fosse”, ma “un accertamento doppiamente funzionale alla diagnosi di malformazioni fetali e (condizionatamente al suo risultato positivo) all’esercizio del diritto di aborto”

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

La responsabilità del medico è “predicabile non soltanto per la circostanza dell’omessa diagnosi in sé considerata … ma per la violazione del diritto all’autodeterminazione della donna nella prospettiva dell’insorgere, sul piano della causalità ipotetica, di una malattia fisica o psichica”

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

La colpevolezza della condotta del sanitario si è manifestata nella specie: “sotto il duplice profilo della non sufficiente attendibilità del test (40% di c.d. falsi negativi) in presenza di una esplicita richiesta di informazioni finalizzate, se del caso, all’interruzione della gravidanza da parte della gestante, e dal difetto di informazioni circa la gamma complessiva delle possibili indagini e dei rischi ad essa correlati”.

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Circa la mancanza di prova che se la madre, posta a conoscenza della malformazione, avrebbe potuto interrompere la gravidanza, la Corte afferma che: “a fronte di una precisa istanza diagnostica espressamente funzionale ad una eventuale interruzione della gravidanza” ricorre la “opposta (rispetto alla Corte d’Appello) presunzione – predicabile ex ante … ex lege 194/1978 – di una patologia materna destinata ad insorgere a seguito della scoperta della paventata malformazione fetale” (vedi anche Cass. N. 6735/2002)

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Stabilita la responsabilità, chi sono i soggetti legittimati a formulare richieste risarcitorie ?

“La responsabilità sanitaria per omessa diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti della madre nella qualità di parte contrattuale … anche al padre .. nonché … alla stregua dello stesso principio di diritto posto a presidio del riconoscimento di un diritto risarcitorio autonomo in capo al padre stesso, ai fratelli e alle sorelle del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è dovuta

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Ma anche lo stesso minore nato handicappato ha diritto al risarcimento

Il diritto a “non nascere se non sano” Giurisprudenza da sempre assolutamente contraria Cass. 29.07.2004 n. 14488, Relatore Segreto; Cass. 11.05.2009 n. 10741 Relatore Musso Spagna (che pure riconosce gli effetti protettivi del contratto a

favore anche del concepito, la sua soggettività e dunque la legittimità a domandare il risarcimento alla persona nata con malformazioni congenite, ma dovute alla colposa somministrazione di farmaci dannosi (teratogeni) alla madre durante la gestazione senza esserne informata delle conseguenze)

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Critica alla teoria del “diritto a nascere sano” contrapposto al “diritto a non nascere se non sano” (“diritto immaginario”).

L’interprete è chiamato: “non ad un compito creativo di

pretese soggettività limitate, ma all’accertamento positivo di un diritto, quello della madre, e di un interesse, quello del nascituro (una volta in vita), oggetto di tutela da parte dell’ordinamento, alla procreazione cosciente e responsabile”.

Il concepito come “centro di interessi suscettibili di tutela”,

da intendersi quindi come “oggetto di tutela e non anche come soggetto di diritto”

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Principio di diritto: “La propagazione intersoggettiva dell’illecito legittima un soggetto di diritto, quale il neonato, per il tramite del suo legale rappresentante, ad agire in giudizio per il risarcimento di un danno che si assume in ipotesi ingiusto (impregiudicata la questione del nesso causale e dell’ingiustizia del danno lamentato come risarcibile in via autonoma dal neonato)”

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Questi principi sono peraltro la conseguenza di quanto sostenuto nella decisione Cass. 03.05.2011 n. 9700 Relatore Amatucci (decisione condivisa e richiamata):

“Anche il soggetto nato dopo la morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati” (ipotesi di bimba concepita che ancora nel grembo della madre perde il padre in conseguenza di sinistro stradale)

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

In un obiter dictum si affermava che: “tale costruzione consentirebbe, una volta esclusa l'esigenza di ravvisare la soggettività giuridica del concepito per affermare la titolarità di un diritto in capo al nato, di riconoscere il diritto al risarcimento anche al nato con malformazioni congenite e non solo ai suoi genitori, come oggi avviene, sembrando del tutto in linea col sistema e con la diffusa sensibilità sociale che sia esteso al feto lo stesso effetto protettivo (per il padre) del rapporto intercorso tra madre e medico; e che, come del resto accade per il padre, il diritto al risarcimento possa essere fatto valere dopo la nascita anche dal figlio il quale, per la violazione del diritto all'autodeterminazione della madre, si duole in realtà non della nascita ma del proprio stato di infermità (che sarebbe mancato se egli non fosse nato)” (Cass. 03.05.2011 n. 9700. Est. Amatucci)

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Ma quale sarebbe l’interesse tutelato di cui il concepito può lamentare la lesione ?

“Il vulnus lamentato da parte del minore malformato non è

la malformazione in sé considerata … bensì lo stato funzionale di infermità, la condizione evolutiva della vita handicappata intese come proiezione dinamica dell’esistenza che non è semplice somma algebrica della vita e dell’handicap, ma sintesi di vita ed handicap, sintesi generatrice di una vita handicappata”

Sono violati gli artt. 2, 3, 29, 30, 31 e 32 della Costituzione

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

“L’interesse giuridicamente protetto, del quale viene richiesta tutela da parte del minore ai sensi dei sopra menzionati articoli, è quello che gli consente di alleviare, sul piano risarcitorio, la propria condizione di vita, destinata a una non del tutto libera estrinsecazione secondo gli auspici del Costituente”

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

E l’evento di danno ? “La legittimità dell’istanza risarcitoria iure proprio del minore

deriva, pertanto, da una omissione colpevole cui consegue non il danno della sua esistenza, né quello della malformazione di sé sola considerata, ma la sua stessa esistenza diversamente abile, che discende a sua volta dalla possibilità legale dell’aborto riconosciuta alla madre”

L’evento di danno “è costituito pertanto, nella specie, dalla

individuazione di sintesi della “nascita malformata”, intesa come condizione dinamica dell’esistenza riferita ad un soggetto di diritto attualmente esistente”

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

E il nesso causale ? “E’ irrilevante il nesso causale tra l’omissione di diagnosi e

la nascita … e tra la condotta omissiva e l’handicap in sé considerato”.

Ciò che rileva è il nesso tra l’evento di danno identificato

nella nascita malformata e l’omissione, dal momento che una condotta diligente e incolpevole avrebbe consentito alla donna di esercitare il suo diritto all’aborto (sì come dichiarato al medico nel caso di specie)”

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Sul piano del nesso causale va dunque affermata: “la equiparazione quoad effecta tra la fattispecie dell’errore medico che non abbia evitato l’handicap evitabile (l’handicap, si badi, non la nascita handicappata), ovvero che tale handicap abbia cagionato .. e l’errore medico che non ha evitato (o ha concorso a non evitare) la nascita malformata (evitabile, senza l’errore diagnostico, in conseguenza della facoltà di scelta della gestante derivante da una espressa disposizione di legge)”

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Sugli oneri probatori: “Il problema si pone nell’ipotesi in cui il convenuto contesti la

mancanza della prova che all’interruzione della gravidanza la donna si sarebbe determinata se fosse stata informata”.

Nell’ipotesi in cui infatti: “tale volontà non sia stata espressamente manifestata dalla gestante” si discorre di “presunzione semplice”.

Da tale elemento indiziante il giudice di merito è chiamato a desumere, caso per caso, senza il ricorso a generalizzazioni di tipo statistico (o di cd. probabilità a priori), le conseguenti inferenze probatorie ed il successivo riparto dei relativi oneri.

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Il giudice di merito dovrà in altri termini accertare e valutare, secondo il suo prudente apprezzamento, ex art. 116 del codice di rito, se, tenuto conto di tutte le circostanze del singolo caso concreto, tale presunzione semplice - che può essere legittimamente ricondotta a quella vicenda probatoria definita dalla giurisprudenza di questa corte come “indizio isolato” (la richiesta di accertamento diagnostico) del fatto da provare (l’interruzione di gravidanza) - possa o meno essere ritenuta sufficiente a provare quel fatto (in relazione anche alla gravità della malformazione non diagnosticata).

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

E’ escluso “qualsivoglia automatismo probatorio”, sono le parti che, preso atto dell’esistenza di una vicenda di “indizio isolato” rispetto al fatto da provare “sono chiamate a fornire al giudice gli elementi funzionali a dirimere la questione” che dipendono dalla “specificità ed unicità” del singolo processo (elementi utili possono essere: “i fatti come narrati, le circostanze di volta in volta evidenziate, le stesse qualità personali delle parti agenti e resistenti, ecc.”)

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

In particolare: “In mancanza assoluta di qualsivoglia ulteriore elemento che “colori” processualmente la presunzione de qua, il principio di vicinanza della prova e quello della estrema difficoltà (ai confini con la materiale impossibilità) di fornire la prova negativa di un fatto induce a ritenere che sia onere di parte attrice integrare il contenuto di quella presunzione con elementi ulteriori (di qualsiasi genere) da sottoporre all’esame del giudice per una valutazione finale circa la corrispondenza della presunzione stessa all’asserto illustrato in citazione.

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

“Non è lecito inferire sempre, sic et simpliciter, da una richiesta diagnostica la automatica esclusione dell’intenzione di portare a termine la gravidanza”.

Ciò è a dirsi, oltre che sotto il profilo del corretto riparto degli oneri probatori in ipotesi di fatto negativo da dimostrare (Cass. sez. un. 13533/2001), anche sotto quello, non meno rilevante, di evitare di trasformare un giudizio risarcitorio (e la natura stessa della responsabilità civile) in una sorta di vicenda para-assicurativa ex post, consentendo sempre e comunque, mercé l’automatica allegazione della presunzione semplice in discorso, di introdurre istanze risarcitorie anche se la volontà della gestante sarebbe stata diversamente orientata.

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

In tal caso, la vicenda processuale sarebbe: “non incerta, ma già segnata ab origine nel suo vittorioso esito finale, quella che finisce per rendere automatico ogni risarcimento all’esito di una semplice richiesta diagnostica nonostante la impossibilità della prova di un fatto negativo da parte del convenuto (la volontà di non abortire nonostante la diagnosi infausta)”.

CASSAZIONE 02.10.2012 N. 16754

Sul quantum la Cassazione nulla dice dal momento che: “l’analisi delle questioni relative ai criteri di valutazione del danno, che pur completerebbe l’indagine, è preclusa dall’estraneità del tema al presente giudizio”

IN DEFINITIVA

- onere della prova e responsabilità:

il paziente danneggiato, deve limitarsi a provare

l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia ed allegare l'inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante (Cass. Sezioni Unite n. 577/2008; da ultimo Cass. 11.11.2011 n. 23564)

- nesso causale: nell'ambito della causalità da contatto sociale il

criterio della causalità non è quello proprio della imputazione penale secondo il criterio rigoroso della quasi certezza (“oltre ogni ragionevole dubbio”), ma è quello civilistico e probabilistico (“più probabile che non”) - Cass. Sezioni Unite Civili 11 gennaio 2008 n. 5777; Cass. 26 gennaio 2010 n. 1538 e Cass. 15.12.2011 n. 27000

- nesso causale: ed “incombendo sul medico dimostrare o che

nessun inadempimento sia a lui imputabile ovvero che esso non è stato causa del danno, il rischio della mancata prova dell’uno o dell’altro deve ricadere a suo carico - Cass. 26.01.2010 n. 1538 -

- strutture ospedaliere e medici sanitari: Per la responsabilità della struttura sanitaria nei

confronti del paziente “è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile, anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene salute” (Cass. Sezioni Unite 11.01.2008 n. 577 )

- strutture ospedaliere e medici sanitari E neppure: “assume più rilevanza ai fini della

individuazione della natura della responsabilità della struttura sanitaria se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del SSN, o convenzionata, oppure ad una struttura privata o se, invece, si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l'intervento presso una struttura privata. In tutti i predetti casi è ipotizzabile la responsabilità contrattuale dell'Ente” (Cass. Sezioni Unite 11.01.2008 n. 577 Cass. 08.10.2008 n. 24791; Cass. 28.11.2008 n. 24742; Cass. 02.04.2009 n. 7996; Cass. 11.05.2009 n. 10743; Cass. 28.08.2009 n. 18805; Cass. 09.12.2010 n. 24853 e Cass. 07.01.2011 n. 257)

- danno da nascita indesiderata La responsabilità sanitaria per omessa

diagnosi di malformazioni fetali e conseguente nascita indesiderata va estesa, oltre che nei confronti di entrambi i genitori anche ai fratelli del neonato, che rientrano a pieno titolo tra i soggetti protetti dal rapporto intercorrente tra il medico e la gestante, nei cui confronti la prestazione è dovuta, nonché al figlio nato malformato (Cass. 02.10.2012 n. 16574)

GIURISPRUDENZA E NUOVA NORMATIVA DEL D.L. N.

158/2012

MUTAMENTI ?