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RESPONSABILITÀ DELLAPUBBLICA

AMMINISTRAZIONE

InquadramentoTutela del cittadino

Tutela nel diritto sostanziale

Tutela contenziosa

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TUTELA CONTENZIOSA

• Ricorsi amministrativi

• Azioni giurisdizionaliImpugnatorie

Dichiarative e petitorie domande risarcitorie

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GIUDICE COMPETENTE(ordinario o amministrativo?)

• Giudice ordinario– Attività materiale– Diritti conseguenziali post ricorsi amministrativi.– Attività privatistiche

• Contratti• Violazione di diritti al di fuori delle giurisd. Esclusive

Tema che tratteremo in 3 lezioni: solo responsabilità da attività giuridica con atti amministrativi•Sintesi della sent. 500/99 e L. 205/2000•Problemi, teorie e nuovo Codice Proc. Amm. sulla pregiudiziale amministrativa•La responsabilità nelle espropriazioni

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Ante Cass. Cass. S.U. 22 luglio 1999, n. 500

• Negazione riparazione danni da lesione interessi legittimi pretensivi

• Necessità del previo annullamento dell’atto per danni da lesione di interessi legittimi oppositivi («deve risorgere il diritto soggettivo»)

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Cass. S.U. 22 luglio 1999, n. 500• Prima parte:• Art. 2043 c.c.: danno ingiusto ≠ lesivo diritto, ma =

ingiustificato; lesione di interessi meritevoli di tutela.• Quindi non solo da lesione di interessi legittimi

oppositivi, ma anche di interessi pretensivi.– problema della prova della colpa: scheda prossima.– problema della prova del danno: scheda successiva;

• *seconda parte della sent.*• Non serve più il preventivo annullamento dell’atto

amministrativo = disapplicazione generalizzata degli atti amministrativi.

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La ricerca della colpa per gli atti illegittimi:UNA NUOVA IMMUNITÀ?

• Tra cittadini l’errore di diritto conduce sempre a responsabilità: massima benevolenza per l’autore del danno che perde: compensazione delle spese giudizio.

• Il danno come realtà fenomenica.

• L’atto amministrativo come atto volontario.

• La volontarietà inserisce il caso negli atti dolosi.

• Valutazione giuridica, non morale.

• L’azione svolta nell’interesse collettivo? Ma escludere il risarcimento, in deroga alla regola generale = immunità.

• La funzione pubblica come “attività pericolosa”.

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La prova del danno negli interessi pretensivi

• Mancato conseguimento del beneficio = lucro cessante = 20562 cod. civ. “equo apprezzamento delle circostanze del caso”.

• Chances = probabilità, da dimostrare con elementi e ragionamenti.

• Se concrete, negli appalti si calcola in genere come mancato utile di impresa il 10% del valore dell’appalto perso.

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Legge 21 luglio 2000 n.205• Art. 7, co. 3, b) l'articolo 34 <del d. lgisl. 80/98> è sostituito dal

seguente:"Art. 34. 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti <e i comportamenti (incostituzionale)> delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia.

• c) l'articolo 35 è sostituito dal seguente:"Art. 35. 1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

• Co. 4 Il primo periodo del terzo comma dell'articolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente: "Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali".

• 5. Sono abrogati l'articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi".

EVOLUZIONE DELLA APPLICAZIONE DELLA L. 205 E PROBLEMA DELLA PREGIUDIZIALE

AMMINISTRATIVA

TRE FASI

1. Fino alla posizione delle S.U. nel 2006 (pregiudiziale amministrativa)

2. Tra il 2006 (ordinanza della Cassazione) ed il Cod. Processo amm. (D. Legisl. 02.07.2010 n° 104)

3. Le norme del codice del processo amministrativo

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Prima impostazione della L. 205/2000• La tutela complessiva del cittadino era affidata ad una pluralità

di scadenze che sicuramente meritavano (ed ancora meritano) di essere viste nel loro insieme e razionalizzate:

• 30 gg per il ricorso gerarchico;• 60 gg per quello giurisdizionale ed il risarcimento connesso

secondo la tesi della pregiudiziale amministrativa• 120 gg per il ricorso al Capo dello Stato• 5 anni per l’azione di risarcimento dopo l’annullamento dell’atto,

(oppure a prescindere da esso se si accetta la tesi che nega la pregiudiziale amministrativa).

• Nessuna scadenza per l’azione di accertamento di nullità (salvo prescrizioni estintive – compreso il risarcimento - o acquisitive relative alle situazioni derivate)

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Incidenza dei due eventi (Cass.500 e l.205/2000) sulla giurisprudenza:

A) del Consiglio di Stato;

• Accettazione del principio della risarcibilità dei danni derivanti da lesione di interessi legittimi pretensivi.

• Necessità di dimostrare il danno, sia pure come perdita di chances. Inammissibili domande generiche

• Necessità di dimostrare la colpa della P.A. (non basta l’illegittimità dell’atto ed il suo annullamento).

• Necessità del preventivo annullamento dell’atto lesivo

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Incidenza dei due eventi sulla giurisprudenza: B) della Corte di Cassazione

• Sentenze (isolate) che in un primo momento hanno seguito la logica della disapplicazione generalizzata da parte dell’A.G.O. (anche dopo la L. 205)

• Sentenze che sulla base della l. 205 hanno ritenuto superato la Cass. 500/1999 (seconda parte), nel senso che non si può più chiedere la disapplicazione all’A.G.O. Tesi oggi da considerare definitiva, (con il problema della pregiudiziale amministrativa):

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Problemi davanti al giudice amministrativo

• Diritti consequenziali a seguito di ricorsi vinti davanti lo stesso giudice: azione separata successiva?

• Azione solo per risarcimento del danno (senza azione principale di annullamento: questione della pregiudiziale amministrativa)?

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SECONDA FASE Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione (Attivato come

caso di negata giurisdizione)

• CASS. S.U. ORD. 13659 13/06/2006 Massima• GIURISDIZIONE CIVILE - GIURISDIZIONE ORDINARIA E

AMMINISTRATIVA - IN GENERE - Attività provvedimentale illegittima della P.A. - Tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo - Giurisdizione del giudice amministrativo - Devoluzione - Domanda autonoma di risarcimento del danno, non in via completiva rispetto ala tutela demolitoria - Ammissibilità - Regime di tale forma di tutela - Termine di decadenza pertinente all'azione di annullamento - Applicabilità - Esclusione - Conseguenze - Esame del merito dell'azione risarcitoria rifiutato dal giudice amministrativo per la mancata osservanza del termine di decadenza - Rifiuto di giurisdizione sindacabile dalle Sezioni Unite - Configurabilità.

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SEGUE TESTO MASSIMA CASS.

• Nel sistema normativo conseguente alla legge 21 luglio 2000, n. 205, in tema di tutela giurisdizionale intesa a far valere la responsabilità della P.A. da attività provvedimentale illegittima, la giurisdizione sulla tutela dell'interesse legittimo spetta, in linea di principio, al giudice amministrativo, sia quando il privato invochi la tutela di annullamento, sia quando insisti per la tutela risarcitoria, in forma specifica o per equivalente, non potendo tali tecniche essere oggetto di separata e distinta considerazione ai fini della giurisdizione.

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• E siccome deve escludersi la necessaria dipendenza del risarcimento dal previo annullamento dell'atto illegittimo e dannoso, al giudice amministrativo può essere chiesta la tutela demolitoria e, insieme o successivamente, la tutela risarcitoria completiva, ma anche la sola tutela risarcitoria, senza che la parte debba in tal caso osservare il termine di decadenza pertinente all'azione di annullamento.

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• Il giudice amministrativo rifiuta di esercitare la giurisdizione, e la sua decisione, a norma dell'art. 362, primo comma, cod. proc. civ., si presta a cassazione da parte delle Sezioni Unite quale giudice del riparto della giurisdizione, se l'esame del merito della domanda autonoma di risarcimento del danno è rifiutato per la ragione che nel termine per ciò stabilito non sono stati chiesti l'annullamento dell'atto e la conseguente rimozione dei suoi effetti.

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FACCIAMO UNA PARENTESI: UN QUESITO

• Vi è differenza tra il risarcimento a seguito di annullamento ed il risarcimento con azione autonoma e disapplicazione?

• I presenti sono sollecitati a dare una risposta

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COMMENTO GENERALE• L’ord. 13659/06 ripropone la seconda parte della sent. Cass.

500/99, sulla disapplicazione degli atti ai fini del risarcimento: N.B. non solo nei pretensivi (ci sarebbe una logica), ma anche negli interessi oppositivi!

• Accetta solo lo spostamento dall’A.G.O. al TAR• Nuovo terreno fertile per gli studi legali, ma non sono convinto

…. (cfr. mio commento alla 500/99: 12-INTERscfo.doc)• Il codice del processo amministrativo ha disciplinato in modo

peculiare (vedi file scaricabile CODICE PROCESSO AMM E RESPONSABILITA’) = PASSAGGIO ALLA TERZA FASE

TERZA FASE DELLA EVOLUZIONE: il Cod. Proc. Amm.

• Art. 30 - Azione di condanna <commenti nelle DIA seguenti>• 1. L'azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di

giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma. 2. Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di giurisdizione esclusiva può altresì essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presupposti previsti dall'articolo 2058 del codice civile, può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica. 3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti. 4. Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l'inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.

5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

• 6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo. 21

SEGUE: Cod. Proc. Amm.

• Ha dato parzialmente ragione alla Cassazione ammettendo il risarcimento anche se introdotto in via autonoma ma solo nella giurisdizione esclusiva (art. 30, comma 1)

• ha dato ragione ai timori (del Consiglio di Stato e di molta dottrina) del perdurare della incertezza amministrativa prevedendo una decadenza di 120 gg per l’azione di risarcimento (art. 30, comma 3);

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Cod. Proc. Amm. (segue)• Art. 30, co. 3 ha dato ragione alla teoria dei doveri del

buon danneggiato (che la Cassazione ha sempre sostenuto, ma solo nei rapporti tra i cittadini), affermando che il risarcimento è escluso quando il danno poteva essere evitato chiedendo l’annullamento o la dichiarazione di nullità dell’atto dannoso (o perlomeno è escluso il risarcimento di quella parte di danno che si sarebbe evitata con l’azione di annullamento). Quest’ultima norma, toglie, a mio avviso ogni concreta rilevanza all’azione autonoma, spesso maliziosa e speculativa.

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Omettere le DiA colorate se il tempo non consente

Direttiva C.E. sugli appalti• Direttiva comunitaria in tema di appalti n. 89/665 e conseguenti

leggi italiane nn. 19 febbraio 1992, n. 142 e successive.• Le decisioni prese dalle amministrazioni

aggiudicatrici in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici formano oggetto di ricorsi efficaci e rapidi. Le procedure di ricorso, in tutti gli Stati membri, devono prevedere la possibilità di:– prendere, applicando la procedura per

direttissima, provvedimenti provvisori (quali la sospensione della procedura d'aggiudicazione incriminata);

– annullare le decisioni illegittime o le specifiche tecniche economiche e finanziarie discriminatorie che figurano nel bando di gara;

– risarcire le persone lese da una violazione.

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Interpretazione della direttivaante Cass. 500/99

• Contrasta i principi del diritto italiano, perché ripara danni da lesione di meri interessi legittimi (Cassazione: «l’obbligo di adeguarsi alla direttiva, recepita dalla L. 142/92, crea una vera e propria eccezione nel sistema, ma non introduce un principio generale di risarcibilità degli interessi legittimi pretensivi.);

• Gli appalti sono banditi non per dare attività alle imprese, ma nell’interesse collettivo perseguito dall’ente; (meri interessi legittimi: differenze rispetto all’uso della proprietà e rispetto alla iniziativa economica privata).

• Scopo della direttiva è stato quindi sanzionare l’inosservanza delle norme comunitarie

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Norme poco conosciute• D.L. 5 ottobre 1993, n. 398 (nel testo della L. di

conversione: 4.12.1993, n. 493), art. 4, in edilizia: resp. del funzionario (responsabile del procedimento e del competente per il provvedimento finale) che ritardano il provvedimento rispondevano dei danni. Si desumeva ex 28 Costituzione che rispondeva anche l'ente. Vicende varie successive…

• Soluzione definitiva: L. 23 dic. 1996, n. 662, art. 2, comma 60: ha completamente sostituito l’art. 4 L. 398/93 (procedure con termini rigorosi ed eventuale commissario regionale ad acta: non c’è più la responsabilità per ritardo).

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Norme poco conosciute• la lettera h, del comma 5, dell’art. 20 della

L. 15 marzo 1997, n. 59, che nell’ambito di ampie deleghe al Governo, prevede un “indennizzo automatico e forfettario” per il ritardo nella emanazione dei provvedimenti amministrativi

• Oggi torna l’idea nel disegno di legge Nicolais

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Disegno legge Nicolais(assorbito in un più ampio ddl del deputato Capezzone)

• Modifiche alla l. 241/90: b) Dopo l’articolo 2 sono inseriti i seguenti:

• "Art. 2- bis (Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento).

• 1. Le pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto.

• 2. Indipendentemente dal risarcimento del danno di cui al comma 1, le pubbliche amministrazioni corrispondono ai soggetti istanti, a titolo sanzionatorio del mero ritardo, una somma di denaro in misura fissa ed eventualmente progressiva, nei casi di inosservanza dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi.

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Un problema particolare: il danno da silenzio nella L. 241/90, modificata dalla 69/2009

• 2-bis. Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento.

• 1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

• 2. Le controversie relative all’applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni

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Varie ipotesi di danno ex 2bis

• Ovviamente si è fuori dal silenzio assenso

1.Danno per mancato o ritardato conseguimento del bene della vita

2.Danno per il solo fatto di essere stato mantenuto nell’incertezza, anche in casi nei quali il diniego è legittimo

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GRUPPO DIAPOSITIVE A SFONDO AZZURRO

• RIGUARADNO CONSIDERAZIONI GENERALI SULLA RESPONSABILITA’

• DAL DIRITTO CIVILE A QUELLO AMMINISTRATIVO

• SARANNO ESAMINATE COMPATIBILMENTE CON I TEMPI

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Valutazione di questi eventi:verso un incremento delle responsabilità

• La funzione della responsabilità patrimoniale:

• nella storia remota

• Nella civiltà industriale

• Nello Stato di diritto

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La responsabilità negli Stati post rivoluzione francese

• Legalità dell’immunità negli Stati assoluti• La sopravvivenza dell’immunità sovrana• Il principio troppo rigido della separazione dei

poteri• Un trattamento particolare giustificato dal

perseguimento di interessi generali• Il timore per i bilanci pubblici• La legge abolitiva del contenzioso

amministrativo (1865) e la disapplicazione.

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La responsabilità negli Stati post rivoluzione francese

• Applicazione di questa legge: distinzione della Cassazione di Roma tra attività iure privatorum e iure imperi fino al 1878.

• L’ampiezza della disapplicazione fino alla istituzione del giudice amministrativo (1889)

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La disapplicazione tra il 1889e la sent. 500/99

• Nei giudizi penali: piena.• Nei giudizi civili (ovviamente solo

interessi oppositivi): restrittiva: la disapplicazione ai fini del risarcimento implicherebbe un giudizio non incidenter tantum, principaliter. Ammessa per

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La disapplicazione tra il 1889e la sent. 500/99

• Giurisprudenza fine 20° secolo prima di Cass. 500/99:• A) Rapporti delle USL con i medici convenzionati. Ancorché

siano emessi atti amministrativi, il rapporto è stato considerato di tipo professionale-privatistico;

• B) Pretese finanziarie varie: la legittimità è sindacabile dal giudice ordinario. Si può fare una analogia con la materia tributaria, affidata alle commissioni tributarie e successivamente al giudice ordinario.

• C) Le fattispecie più frequenti riguardano le sanzioni amministrative: nel verificare la legittimità della comminazione della sanzione, si valuta la legittimità anche degli atti presupposti rispetto all'applicazione della sanzione: se sono illegittimi vengono disapplicati. Come per le sanzioni penali.

• (Ovviamente tutto quanto sopra rimane anche oggi)

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La disapplicazione (segue)

• Pubblico impiego: D. Legisl. 31 marzo 1998, n. 80. che sostituì l’art. 68 del D. Legisl. 29/93. Testo recepito dall’art: 63 del T.U. impiegati dello Stato n. 165/2001 — Giurisdizione. - 1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni ............... ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo.”

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Teoria generale:La responsabilità come reintegrazione di una invasione della sfera patrimoniale:

• I 4 modi di invasione della sfera giuridico-patrimoniale altrui

• A) volontaria• B) accidentale• D) lecita• E) illecita• 1) A+D = atti ablativi• 2) A+E = atti illeciti dolosi• 3) B+D = rischio lecito = responsabilità

oggettiva• 4) B+E = illecito colposo

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Il danno come diminuzione patrimoniale - 1

• Irrilevanza di specifiche tutele di diritti• Irrilevanza di altre specifiche tutele (ma vedi Cass. 500:

dal diritto soggettivo agli interessi protetti)

• Non è comunque difficile nella pratica forense far valere una diminuzione economica come lesione di un interesse meritevole di tutela

• Proposta: «differenza tra la situazione patrimoniale ante e post evento» (ma, senza esplicitare questa teoria: presentate bene il danno subito ed avrete ragione).

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Il danno come diminuzione patrimoniale - 2

• Capovolgimento proposto: eventuale individuazione di situazioni non protette (basate su giurisprudenza):– Situazioni precarie (panorama goduto, fin

quando il vicino non costruirà legittimamente)

– Situazioni di vantaggi illeciti (il mio immobile è illegale; proventi da reati) o immorali (proventi da prostituzione)

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La responsabilità come reintegrazione di una invasione della sfera patrimoniale

• Crescita delle responsabilità oggettive: in giurisprudenza non si trovano elementi sufficienti per una teorizzazione chiara, ma nella responsabilità per attività pericolose (2050 cc) si riscontra una sostanziale responsabilità obbiettiva nella attenta tutela del danneggiato.

• Tuttavia nella legislazione a volte risorge impropriamente (raramente) il vecchio concetto della punizione (o comunque la funzione di stimolo alla legalità).

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SEGUE• In dottrina: «le punizioni sono affidate ad altri

campi del diritto (sanzioni penali ed amministrative)»

• «Il soggetto pubblico o privato che agisce nel proprio interesse (o dell’interesse pubblico che persegue) paga i costi dell’azione.

• «Se questi costi sono l’invasione di sfera giuridico-patrimoniale altrui, non vanno addossati al soggetto invaso.

• Legislazioni speciali per attività industriali pericolose: responsabilità obbiettiva ed assicurazione obbligatoria

• = verso una riduzione degli spazi dell’illecito civile

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PASSAGGIO AD ALRTRO ARGOMENTO: La responsabilità come elemento di uno Stato di diritto

(con particolare riguardo alla materia delle espropriazioni

• La finalità pubblica dell’azione come nuovo motivo di immunità sovrana? (Nel 1800 e nella giurisprudenza più recente: rinvio).

• La criticabile sentenza della Corte Costituzionale 30 aprile 1999 n. 148: il caso ed il dispositivo … Prossime schede.

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La responsabilità come elemento di uno Stato di diritto

Nella materia della espropriazioneLe premesse di questa vicenda italiana - 1

• L. 25 giugno 1865, n. 2359: indennizzo pari al valore venale; regola generale ma derogata tante volte da essere di fatto eccezionale.

• Dal 1992 a questa regola ancora in vigore si contrappose un’altra regola generale per gli enti pubblici, quella dell’art. 5bis del D.L. 11 luglio 1992, n. 333 convertito, con modificazioni, dalla legge 8 agosto 1992, n. 359 (decurtazione 40% rispetto a precedenti criteri già ridotti).

• Rinvio alle ultime schede per la normativa attuale

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La responsabilità come elemento di uno Stato di diritto

Le premesse di questa vicenda italiana - 2

• Occupazioni d’urgenza non seguite da espropriazione (nei termini)

• Passaggio dal regime dell’indennizzo a quello del risarcimento.

• Danno erariale e conseguente azione a carico dei responsabili.

• Pressioni sul legislatore dei potenziali responsabili• Finanziaria 1995 modifica d.l. 333/92: equiparazione

del risarcimento all’indennizzo = cadeva il danno erariale (spiegazione)

• C. Cost. 369/96 dichiarò illegittima questa equiparazione per violazione degli artt. 3 e 42 della Costituzione

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SEGUE C. cost. 148/99Le motivazioni:

• Con la sentenza 369/96 la Corte Costituzionale aveva dichiarato illegittima la equiparazione risarcimento-indennizzo per violazione dell’art. 3 e 42 della Costituzione.

• Poi il legisl. nel 1996: escluse la decurtazione del 40% e previde una maggiorazione del 10%;

• «L’equiparazione non c’è più; la proprietà è sufficientemente tutelata (bilanciamento interesse pubblico/privato: notare analogia con i ragionamenti sulla congruità degli indennizzi).

• «Non esiste una tutela costituzionale del risarcimento• «Sono inconferenti i riferimenti agli artt. 24 e 113 Cost.

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La svolta:L’Italia si è dovuta piegare al rispetto dei

diritti dell’uomo

• La convenzione CEDU (prot. 1) prevede “il rispetto” dei beni

• La Corte dei diritti dell’uomo si è pronunziata più volte in merito a:– legislazione sull’indennizzo– Principio dell’occupazione acquisitiva (“espropriazione

indiretta” - accessione invertita)– Riparazione del danno da mancato reintegro nella proprietà

• La Corte Costituzionale si è dovuta adeguare (Sentt. 348-349/2007) RINVIO ALLA PARTE FINALE DELLE LEZIONI

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Ma anche il nostro sistema costituzionale imponeva una diversa tutela del cittadino

Lo Stato di diritto nella Costituzione vigente

• Se dovessimo ammettere che lo Stato di diritto non esiste ci collocheremmo a livelli bassissimi di civiltà giuridica.

• Lo Stato di diritto si basa sulla legislazione astratta come criterio e metro per risolvere i casi concreti: subordinazione della P.A. e dei giudici alla legge.

• Concretezza del principio: la difformità del caso concreto deve essere sanzionata. Se lede il cittadino questo deve essere tutelato.

• Ogni limitazione della tutela è una limitazione allo Stato di diritto.

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Lo Stato di diritto nella Costituzione vigente: artt. 24 e 113

• 24. Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi

• 113. Contro gli atti della Pubblica Amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa.

– Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.

– La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della Pubblica Amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa.

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Le interpretazioni letterali degli artt. 24 e 113

• Come norme processuali (diritto all’azione)

• Per il 113: azioni impugnatorie contro atti: in tutti i commi vi è questa impostazione

• Illogicità delle interpretazioni letterali

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Come va letto il 113 Cost.Interpretazione estensiva

• «Contro le attività della P.A. è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimo dinanzi agli organi della giurisdizione ordinaria ed amministrativa.

• «Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa per particolari tipologie di azione o per determinate categorie di atti o attività.

• L’azione risarcitoria è una particolare azione petitoria.• «La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare ….

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LE DIA CON QUESTO SFONDO SARANNO TRATTATE COMPATIBILEMENTE CON I TEMPI

Un altro art. rilevante: il 23 Cost.

• 23. Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge.

• Argomentazione: nell’esproprio abbiamo (avevamo) due profili di prestazione:– A) la sottrazione del bene specifico– B) la sottrazione del valore non

indennizzato.

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23 Cost. - segue• Se l’esproprio è legittimo (a parte i dubbi

sotto altri punti di vista riguardo la congruità dell’indennizzo) la prestazione è «in base a legge».

• Se l’esproprio è illegittimo la prestazione della insufficiente riparazione del danno non può ritenersi rispettosa della riserva di legge (non è in base a legge). Una legge non può legare la prestazione patrimoniale alla illegalità.

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• LA RESPONSABILITÀ IN UNA NUOVA

OTTICA

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Teoria in fase di proselitismo:

la responsabilità da contatto qualificato

• Anche sotto la spinta degli studiosi di diritto privato: spostare la responsabilità dalla “extraconttuale” a quella “contrattuale” o meglio “paracontrattuale” (inadempimento di obbligazione).

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Gli articoli del codice civile• Art. 1173 Fonti delle obbligazioni

– Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito (2043 e seguenti), o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico.

• Art. 1218 Responsabilità del debitore– Il debitore che non esegue esattamente la

prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.

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SEGUE: la teoria della responsabilità da contatto qualificato

• Alcuni autori hanno fatto riferimento ai suddetti articoli. (Tra questi: Scoca e, più a fondo: Protto).

• «L’ente pubblico è tenuto a relazionarsi con il cittadino e deve rispettare certe regole»

• Conseguenza 1: sposta l’onere delle prove dal cittadino all’ente.

• Conseguenza 2: vi è una responsabilità indipendentemente dalla fondatezza della pretesa (rinvio alla riforma Nicolais: scheda 18; ed oggi al 2bis L. 241/90)

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• Il libro che fa il punto della situazione, sostenendo la nuova teoria:

• VIOLA - TESINI– La responsabilità da contatto con la P.A. - Halley 2005

Questi autori tendono a parificare gli interessi legittimi ai contatti qualificati

Gli interessi procedimentali sono tutelati indipendentemente dalla «diretta ed immediata preordinazione dell’utilità sostanziale».

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• Molto acuta, ma urta contro una tradizione secolare di responsabilità ex 2043.

• Accresce i pericoli per le casse pubbliche, paventati dal Cons. di Stato con la necessità della prova della colpa nelle illegittimità (già detto e criticato). Ed in effetti un autore (Protto) fa discendere la resp. P.A. dalla obbiettiva illegalità, respinta dal Cons. Stato.

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• Comunque sembra più problematico superare le seguenti contraddizioni:

• Non sembra conciliarsi con la necessità che vi sia un danno effettivo. Ma la riforma Nicolais e 2bis L. 241 apre le porte…(scheda 18). Comunque c’è un danno effettivo dall’attesa di risposta, anche se negativa: (nell’attesa: capitali fermi).

• Non sembra conciliarsi con Il 21 octies della 241 che al contrario tende a rendere irrilevanti le violazioni formali. Questa teoria le rivaluta in modo eccessivo.

• 21 octies: 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

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Un caso in cui si è “ripetuta la 500/99”(ma oggi non di sostiene più questa tesi: oggi la disputa è sulla

pregiudiziale amministrativa davanti allo stesso giudice amministrativo)

• Cassazione 157/2003:– A) riafferma possibilità AGO dopo L. 205/2000: «In tema di

azione risarcitoria aquiliana proposta nei confronti della Pubblica Amministrazione, la già avvenuta qualificazione - in sede di regolamento preventivo di giurisdizione - in termine di interesse legittimo, della posizione giuridica soggettiva di cui venga lamentata la lesione, non preclude - di per sé - al giudice di merito ordinario l'accoglimento della pretesa fatta valere innanzi a lui.

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la teoria della responsabilità da contatto qualificatoI casi

• Cons. St., VI, 1945/2003: Da qui la conclusione secondo cui "il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell'interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell'azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale nella misura in cui si rivela insoddisfacente, e inadatto a risolvere con coerenza i problemi applicativi dopo la sentenza Cassazione 500/99/SU, il modello, finora utilizzato, che fa capo all'articolo 2043 cod. civ.: con le relative conseguenze di accertamento della colpa". …… "l'interesse al rispetto di queste regole, che costituisce la vera essenza dell'interesse legittimo, assume un carattere del tutto autonomo rispetto all'interesse al bene della vita: l'interesse legittimo si riferisce a fatti procedimentali. Questi a loro volta investono il bene della vita, che resta però ai margini, come punto di riferimento storico".

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Altra sentenza: Cons. St. V, 4239/2001: • Collega il concetto di contatto qualificato alla ricerca della colpa in

concreto (discostandosi in pratica dagli effetti della teoria dell’inadempimento, che sarebbe stata più gravosa per la P.A.):

• «È stato efficacemente sottolineato dalla dottrina più recente che il rapporto amministrativo costituisce un'ipotesi qualificata di "contatto sociale" tra i soggetti interessati e l'amministrazione. Il dovere di comportamento del soggetto pubblico (e quindi la misura della colpa) si definisce non solo in funzione delle specifiche regole che disciplinano il potere, ma anche, e soprattutto, sulla base di criteri diretti a valorizzare il concreto atteggiarsi di tale contatto, ed alla progressiva emersione dell'affidamento del privato in ordine alla positiva conclusione del procedimento.Ciò non determina affatto l'assoggettamento dell'amministrazione ad un diritto speciale (privilegiato) in materia di responsabilità civile. Piuttosto, il riconoscimento di appositi criteri di specificazione della colpa si pone in linea di continuità con le più recenti acquisizioni sul tema della responsabilità civile, ormai orientate a relativizzare il concetto di colpa, in funzione del settore dell'attività considerato.»

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Continuiamo conLe vicende innanzi alla Corte diritti uomoe successive sent. C. Cost. 348-349/2007

• L’Italia non ha fatto una bella figura nell’ambito della tutela dei diritti dell’uomo.

• La convenzione non tutela solo l’essere umano in senso fisico, ma anche per la qualità della vita, che dipende anche dai beni di cui ciascuno può fruire

• L’art. 1 del protocollo 1 della Convenzione CEDU prevede il «rispetto» dei beni

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La convenzione sui diritti dell’uomo• In data 4/11/1950 fu firmata la convenzione sulla

tutela dei diritti umani nell’ambito del Consiglio d’Europa, ed in data 20/3/1952 il protocollo n. 1(*). L’Italia ratificò entrambi con L. 4/8/1955, n. 848 ed è entrata in vigore per l’Italia il 26/10/1955.

• L’art. 6 della convenzione stabilisce che “Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale…”

• Il protocollo n. 1 recita “Articolo 1 – Protezione della proprietà - Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.” link in nota

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Il caso “Scordino 1” - La vicenda• I casi sono stati numerosi: prendiamo il più chiaro: la

famiglia Scordino aveva subito una espropriazione con indennizzo basato sulla L. 2359/1865 e quindi sarebbe stato pieno (100% del valore).

• Nelle more di una contestazione giudiziaria sopravvenne il D.L. 333/92, cui la L. di conversione 359 aveva aggiunto l’art. 5 bis

• L’art. 5 bis, oltre a ridurre gli indennizzi di tutte le espropriazioni pubbliche, prevedeva la decorrenza retroattiva della riduzione per tutti i casi non definiti, come per gli Scordino, che erano in causa con l’espropriante

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Il caso “Scordino” (affaire n. 1/1-2)• Il diritto interno italiano non offriva rimedi, avendo la

Corte Costituzionale dichiarato legittimo l’art. 5 bis• La famiglia Scordino si rivolse quindi alla Corte di

Strasburgo contestando, sulla base del protocollo 1 della Convenzione:– l’effetto retroattivo, in sé;– L’effetto retroattivo in collegamento con la lungaggine del

giudizio ordinario, che ne aveva consentito l’operatività (danni da violazione dell’art. 6 della Convenzione)

– L’effetto retroattivo in quanto interfertente su un giudizio sorto con altra normativa

– L’insufficiente tutela dei beni nell’art. 5 bis per insufficiente indennizzo (art. 1 del protocollo 1 della Convenzione)

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Le pronunzie della Corte dei diritti dell’uomo

• La Corte dei diritti dell’uomo (da qui in poi Corte D.U.), sez. 1, si pronunziò con sentenza del 29 luglio 2004, accogliendo tutti i profili del ricorso Scordino (*) ed all’unanimità condannò l’Italia ad un pesante risarcimento per l’insufficiente indennizzo.

• Riscontrò che la lungaggine del giudizio ordinario aveva fatto incappare la vicenda nella sopravvenienza dell’art. 5 bis (danni da violazione dell’art. 6 della convenzione). Il giudizio non era equo per sopravvenienza di una norma che ne alterava i risultati

• In luogo di fermarsi a questa motivazione, sufficiente per la fattispecie concreta, affrontò anche il merito dell’adeguatezza dell’indennizzo nell’art. 5 bis, aggravata dalla ritenuta di cui alla L, 413/91, e concluse per l’insufficiente tutela dei beni nell’ordinamento italiano per insufficiente indennizzo nelle espropriazioni

• Le pronunzie della Corte Costituzionale italiana, basate su articoli della Costituzione interna, non incidono sulle decisioni della Corte dei diritti.

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L’appello alla Grande sezione

• In conformità all’art. 43 della convenzione, l’Italia propose appello alla “Grande Sezione” (composta da 17 giudici in luogo di 5)

• La grande sezione, il 29 marzo 2006, emise all’unanimità una sentenza di più pesante condanna dell’Italia nel quantum da corrispondere alla famiglia Scordino.

• La motivazione della sentenza è ancora più drasticamente negativa nei confronti del criterio di indennizzo derivante dal combinato disposto dell’art. 5 bis e della L. 413/91, che prevede l’ulteriore ritenuta del 20%.

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Le ordinanze della Corte di Cassazione

• In tre casi simili a quelli Scordino la Corte di cassazione aveva dichiarato di non potere disapplicare direttamente norme vigenti, ancorché in contrasto con la CEDU, come si opera per le fonti comunitarie;

• Aveva pertanto sollevato con tre ordinanze la questione di costituzionalità dell’art. 5 bis del D.L. 333/92, introdotto dalla L. 359/92 per:– Violazione dell’art. 111, co. 1-2, sul giusto processo, per la

retroattività nei giudizi in corso e per i danni da lungaggine– Violazione dell’art. 117, co. 1(*), per violazione della CEDU: art. 6

(durata ragionevole) e art. 1 protocollo 1 per insufficiente indennizzo, alla luce della giurisprudenza della Corte D.U.

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La sentenza Corte Cost. 24 ottobre 2007, n. 348

• Esclude che i giudici possano disapplicare le norme interne in contrasto con la CEDU

• Dichiara l’incostituzionalità dell’art. 5 bis, co. 1-2, per contrasto con l’art. 117, co. 1, in relazione alla violazione dell’obbligo internazionale di cui all’art. 1, prot. 1, CEDU, alla luce della giurisprudenza della Corte D.U.

• Dichiara assorbita la questione del contrasto con l’art. 111, co.1-2 Cost.

• Dichiara l’illegittimità consequenziale della norma che ripropone i principi del 5 bis nel T.U.: art. 37, co. 1-2.

• Nella motivazione dichiara che il legislatore, per particolari obbiettivi di carattere generale potrà discostarsi dal criterio del valore venale. $$

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Gli effetti di C. Cost. 348/2007• A) I problemi di questo punto A sono durati poco perché poi è

intervenuto il legislatore: cfr più avanti. Per quanto sia chiaro l’intento di riportare al valore venale l’indennizzo, tecnicamente la cancellazione delle norme indicate creava un problema interpretativo.– La Corte Cost. avrebbe potuto scrivere … “incostituzionali nella

parte in cui prevedono decurtazioni rispetto al valore venale”.– Per le espropriazioni ante T.U. ritorna la L. 2385/1865– Per le espropriazioni post T.U. ci sarebbe l’ostacolo

dell’abrogazione della suddetta legge ad opera del T.U., ma in pratica si deve ammettere comunque la sua reviviscenza implicita, oppure interpretare il dispositivo come se fosse scritto come più sopra scritto.

• B) Non è risolto il problema della ritenuta fiscale del 20% di cui alla L. 413/1991 (ora art. 35 T.U. espr.) La Corte D.U. la aveva dichiarata illegale, anche nel dispositivo. (La Cass. non aveva sollevato la questione. Potrebbe sollevarla una commissione tributaria)

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Riprendiamo la questione del risarcimento ridotto

• Risarcimento non è la stessa cosa dell’indennizzo, anche se la differenza tende a ridursi.

• Ma abbiamo ricordato che con sent. 30 aprile 1999, n. 148 la Corte Cost. aveva ammesso la sua decurtabilità, a condizione che fosse comunque superiore all’indennizzo (criticata in file “risarcimento ridotto?”: vedi)

• Tutto era basato anche sull’istituto dell’accessione invertita, di derivazione giurisprudenziale: le occupazioni illegittime che trasformano il terreno occupato trasferiscono de facto e de iure il terreno all’espropriante, ma è dovuto il risarcimento e non l’indennizzo. Può essere ancora così oggi?

• L’accessione invertita era stata anche codificata limitatamente ai casi di edilizia residenziale pubblica agevolata e sovvenzionata, con previsione del risarcimento completo (L. 458/1988, superata comunque dall’art. 5bis, comma 7bis D.L. 333/92- L. 359/92: cfr. pagina precedente).

• Per l’accessione invertita la Corte D.U. preferisce l’espressione “espropriazione indiretta”. Esistono altre espressioni equivalenti quali “occupazione” o “appropriazione acquisitiva”.

• Si distinguono i casi di illegalità originaria da quelli di illegalità sopravvenuta a seguito di annullamento o altre vicende, ma ai nostri fini la distinzione non è rilevante.

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L’altro caso Scordino (affaire 3,1-2)

• Altri terreni erano stati colpiti da occupazione d’urgenza non seguita da espropriazione.

• Edilizia pubblica agevolata. Accessione invertita. Diritto al risarcimento completo ex L. 458/88.

• Sopravvenienza retroattiva dell’art. 5 bis, co. 7 bis. D.L. 333/92: pesante decurtazione del diritto.

• Soccombenza innanzi alle giurisdizioni interne, alla luce di C.Cost. 148/99.

• Ricorso alla Corte D.U.

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AFFAIRE SCORDINO 3:le due pronunzie Corte D.U.

• Il meccanismo Corte D.U.: pronunzia di principio, con invito all’accordo e successiva pronunzia di condanna.

• Sez. 4, 9 maggio 2005: riaffermazione di vari principi simili a quello relativi all’indennizzo: vedi affaire 1 (retroattività; inadeguata tutela dei beni).

• Affermazioni aggiuntive in considerazione della illiceità.

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AFFAIRE SCORDINO 3:le affermazioni aggiuntive motivate sulla illegittimità -a

• Conferma di precedenti sentenze che negano la compatibilità dell’accessione invertita con lo Stato di diritto (affaires Belvedere Alberghiera, Carbonara e Ventura del 2000).

• la Corte di Cassazione (2003) aveva insistito sull’accessione invertita e sull’applicazione del 7 bis.

• Corte D.U.: «il diritto di proprietà è tutelato dal protocollo 1 e può cedere all’interesse pubblico a condizione di procedure legali».

• «La privazione della proprietà sarebbe avvenuta illegalmente nel momento della trasformazione

• «Prima di valutare la congruità della riparazione occorre considerare l’illegalità alla base della vicenda.

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AFFAIRE SCORDINO 3:le affermazioni aggiuntive motivate sulla illegittimità - b

• Legalità: richiede norme «sufficientemente accessibili, precise e prevedibili».

• l’expropriation indirecte n’est pas apte à assurer un degré suffisant de sécurité juridique.

• Nel caso di specie (comma 7 bis) l’illegalità è ‘premiata’ da una riduzione del 40% del risarcimento rispetto al valore del bene.

• Dichiara la violazione del protocollo 1• Invita le parti ad accordarsi sulla riparazione equa.

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AFFAIRE SCORDINO 3:la seconda sentenza: sez. 4, 6 marzo 2007.

La situazione di contrasto strutturale• Preso atto della giurisprudenza successiva a precedenti

pronunzie contrarie alla occupazione acquisitiva.• Constatato che pendono decine di casi analoghi e che la

funzione della Corte potrebbe essere compromessa da eccesso di contenzioso

• Constatato che l’art. 43 T.U. espropriazione (per altro non rilevante nella fattispecie) ripropone la sanatoria ex post delle illegittime occupazioni di suoli (cfr. § 90-91-92 sent.)

• Dichiara lo stato di violazione strutturale ed invita l’Italia a prendere le misure legislative opportune che garantiscano i cittadini colpiti attraverso la restituzione del bene o con una riparazione secondo i criteri elaborati dalla Corte per il presente caso Scordino.

• Di fronte alla dichiarazione di contrasto strutturale diventa particolarmente rilevante l’azione successiva del Comitato dei Ministri del Consiglio D’Europa (*).

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AFFAIRE SCORDINO 3:la seconda sentenza: sez. 4, 6 marzo 2007.

La quantificazione del danno

• Preso atto della mancanza di un accordo sulla sent. del 2005.

• La riparazione equa viene allora determinata dalla Corte, ai sensi dell’art. 41 della Convenzione(*)

• Lo Stato deve pagare «una somma corrispondente al valore che avrebbe la restituzione in natura», oltre ai danni discendenti dalla vicenda.

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Valore della controversia alla entrata in vigore del 7 bis (1996): 265 milioni di lire + rivalutazione ed interessi.

Richiesta delle parti

valeur du terrain en 2006 : 1 329 840 EUR

plus-value apportée par les bâtiments = coût de construction en 2006,

— vétusté :

2 476 067 EUR

non-jouissance du terrain et des bâtiments :

4 179 653,50 EUR

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La pesante condanna dell’Italia• «La fattispecie in esame non può essere messa sullo stesso piano di una

espropriazione regolare, essendo stato violato il principio di legalità.• «Occorre pertanto la «cancellazione totale» delle conseguenze della illegalità.• «L’equa riparazione deve corrispondere al valore della restituzione in natura,

oltre al risarcimento di altri danni.• Le voci da calcolare sono: valore attuale del terreno; valore delle costruzioni;

mancato godimento del terreno. In una valutazione equitativa il mancato godimento è considerato coperto dalla acquisizione del valore degli immobili: quindi:

• € 3.300.000 + 40.000 per danni morali + 30.000 di spese + l’ammontare di eventuali imposte (quindi se tali somme saranno sottoposte alla ritenuta del 20% della L. 413/91, ora T.U., art. 35, vanno rimborsate). (Una maggiore articolazione delle varie voci sarebbe stata utile per lo Stato che intenda adeguare la propria normativa).

• Il criterio adottato si basa sulla normale accessione del Cod. Civ. art. 936, ma non contempla il rimborso del costo di costruzione degli immobili da parte del proprietario del suolo: secondo la Corte, in mancanza di restituzione in natura, tale valore deve essere pagato in danaro all’interessato; tuttavia compensa il mancato godimento del bene durante il periodo.

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Corte Cost. 24 ottobre 2007, n. 349PREMESSE

• Le norme e le sentenze (di altri casi) di ambito CEDU non sono direttamente applicabili dai giudici nazionali al di fuori del caso specifico, se contrastanti con leggi (a differenza delle norme U.E.)

• Le ordinanze di rimessione hanno denunziato l’incostituzionalità del comma 7 bis:– per la retroattività di tutto il 5 bis, incidente sui giudizi in corso, la

violazione del 111 Cost. (giusto processo; parità delle parti) e del 117, comma 1 (violazione dell’art. 6 CEDU: danni da giudizio lungo);

– Per la insufficiente riparazione del danno: violazione del 117, comma 1, in relazione all’art. 1 protocollo 1 della CEDU, alla luce della giurisprudenza della Corte D.U.

– Non denunziano in sé l’incostituzionalità dell’accessione invertita.

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Corte Cost. 24 ottobre 2007, n. 349• «Solo dopo la riforma della Costituzione del 2001 è possibile

valutare la violazione di norme internazionali pattizie, sulla base del 117 co. 1

• «La Corte D.U. garantisce l’uniforme applicazione della convenzione negli Stati aderenti.

• «Corte Cost. 148/1999 dichiarò legittimo il 7 bis del 5 bis su parametri esclusivamente nazionali (3 e 42 Cost).

• «Oggetto del giudizio è solo la ricaduta patrimoniale del 7 bis. Il 7 bis è incostituzionale per violazione del comma 1 dell’art. 117 Cost. in relazione all’obbligo internazionale di cui al protocollo 1 della CEDU, alla luce della interpretazione della Corte D.U.

• Sono assorbiti altri profili di costituzionalità denunziati.

La L. 24-12-2007, 244 (finanziaria 2008), all’art. 2, commi 89 e 90, ha parzialmente ridisciplinato la materia

• Il nuovo art. 37 T.U.: Pieno valore venale;• In caso di accordo +10%• Quando l’espropriazione è finalizzata ad

attuare interventi di riforma economico-sociale, l’indennità è ridotta del 25% (chi è il destinatario della norma?)

• le nuove norme (e quindi anche la maggiorazione del 10%) si applicano a tutte le procedure in corso (L. 244/2007, art. 2, comma 90), con la esclusione delle situazioni definite, in conformità ai principi generali

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• L’art. 55 del T.U. espropriazione ripeteva il contenuto del comma 7 bis e non ne era stata dichiarata la illegittimità consequenziale, per altro implicita. Tale articolo è stato sostituito con la L. 244 da una disposizione che, per le occupazioni acquisitive anteriori al 30 settembre 1996 prevede il risarcimento in misura pari al valore venale, in stridente contrasto con i criteri di riparazione del danno adottati dalla Corte di Strasburgo

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• Il nuovo art. 55 prevede il risarcimento non già secondo i criteri della Corte di Strasburgo, o quanto meno in modo più satisfattorio dell’indennizzo, ma con il semplice valore venale. Volendo dare una interpretazione favorevole al cittadino, si potrebbe ipotizzare che il valore venale debba essere quello alla data della riparazione e non quello originario, come nell’art. 43

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Situazione attuale

• Formalmente risolto il caso del 7 bis: norma transitoria, anche se con molte pendenze giudiziarie

• È acquisito nella nostra cultura giuridica che il risarcimento non può essere decurtato.

• Non risolte le seguenti violazioni strutturali indicate dalla Corte D.U.:

1. Occupazione d’urgenza come metodo di accelerazione ordinario.2. Occupazione acquisitiva disciplinata dall’art. 43 TU

espropriazione e relativo criterio di indennizzo3. L’imposta del 20% di cui alla L. 30 dicembre 1991, n. 413, art. 13.

Ora T.U. espr. (art. 35). (vedi, retro, effetti della sentenza 348).

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L’occupazione d’urgenza

• Nata con la L. L. 25 giugno 1865, n. 2359 per situazioni di emergenza è divenuta ordinario modo di accelerare le procedure.

• Abolita con T.U. espropriazione, è stata subito reintrodotta con D.Lgs. 27 dicembre 2002, n. 302, che ha inserito l’art. 22 bis nel T.U.

• Costituisce il presupposto frequente delle occupazioni acquisitive a causa di vizi procedimentali o sostanziali.

• L’istituto sembra contrastare con le indicazioni della Corte D.U., che vuole le apprensioni dei beni con preventivo e completo accertamento dei presupposti di legalità. Sarebbe quindi un “contrasto strutturale”.

• Occorrerà vedere la posizione che assumerà il Comitato dei ministri incaricato di sovrintendere all’osservanza delle sentenze della Corte D.U.

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L’art. 43 T.U espropriazione (*)

• L’art. 43 consente una valutazione ex post dell’utilità pubblica di un terreno acquisito illegalmente.

• Va pagato il valore venale: sembrerebbe il valore alla data dell’effettiva occupazione, poiché …

• …si aggiungono gli interessi moratori da quella data.• Pur non essendo direttamente pertinente alle vicende

esaminate dalla Corte D.U., è stato incidentalmente criticato:– Non prevede come prioritaria la restituzione del bene e, solo in casi

di accertata impossibilità, il risarcimento;– Il calcolo dell’indennizzo da luogo ad una riparazione molto inferiore

al criterio indicato dalla Corte.

• Il Comitato dei ministri dovrà affrontare il problema di questo altro “contrasto strutturale”.

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FINE DELLA TRATTAZIONEAPPENDICE

• DUE SENTENZE

• PER APPROFONDIRE

• ASPETTI DELLA MATERIA

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• Cass.: Sez. 3, Sentenza n. 8097 del 06/04/2006 (Rv. 588732)• Il diritto del privato al risarcimento del danno prodotto dall'illegittimo esercizio

della funzione pubblica prescinde dalla qualificazione formale della posizione di cui è titolare il soggetto danneggiato in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, dato che la tutela risarcitoria è fatta dipendere ed è garantita in funzione dell'ingiustizia del danno conseguente alla lesione di interessi giuridicamente riconosciuti. La tecnica di accertamento della lesione varia a seconda della natura dell'interesse legittimo nel senso che, se l'interesse è oppositivo, occorre accertare se l'illegittima attività dell'Amministrazione abbia leso l'interesse alla conservazione di un bene o di una situazione di vantaggio; mentre, se l'interesse è pretensivo, concretandosi la sua lesione nel diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento amministrativo, occorre valutare a mezzo di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile, la fondatezza o meno della richiesta di parte onde stabilire se la medesima fosse titolare di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, o di una situazione che, secondo un criterio di normalità, era destinata ad un esito favorevole. (Nella specie. la S.C., sulla scorta dell'enunciato principio e pervenendo alla correzione della motivazione dell'impugnata sentenza, ha rilevato la tutelabilità in sede risarcitoria della situazione giuridica, dedotta da privati, configurante un interesse legittimo - da qualificare in uno dei precisati termini - e non un diritto soggettivo, riconducibile alla mancata esecuzione della demolizione di un fabbricato in un fondo limitrofo, da parte della P.A. che l'aveva ordinata, per difformità dal progetto approvato, cui era seguito il condono dell'immobile in virtù di legislazione successiva, senza che fossero stati salvaguardati i diritti dei terzi).

DUE APPROFONDIMENTI: Giurisprudenza: la prova del danno da pretensivo

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Per i diritti consequenziali post ricorsi amministrativi• Cass.: Sez. 1, Sentenza n. 13801 del 23/07/2004 (Rv. 575870)• Può essere riconosciuto il risarcimento del danno per le spese legali

sopportate per ottenere l'annullamento di un provvedimento amministrativo in sede di autotutela, non essendo esclusa la qualificazione di tali spese come danno risarcibile, per il solo fatto che esse si riferiscono ad un procedimento amministrativo. Secondo la disciplina generale in materia di risarcimento del danno e di illecito della pubblica amministrazione, infatti, non può essere aprioristicamente escluso (come avvenuto nella specie, relativa agli esborsi affrontati da un privato per ottenere dal prefetto l'annullamento di verbali di accertamento di infrazioni al codice della strada) che le spese, sempre che costituenti una conseguenza del fatto illecito, secondo le comuni regole dell'accertamento del nesso causale, siano risarcibili a titolo di danno ingiusto (nell'affermare il principio la S.C. ha cassato rinviando al giudice del merito perché, valutando gli elementi offerti dalla parte nella fase introduttiva del giudizio, accertasse in concreto la ricorrenza dei requisiti anche soggettivi dell'illecito, non identificabili con la mera illegittimità dell'atto annullato, ma riferibili al comportamento dell'ente, nonché dei suoi funzionari e dipendenti, e qualificato dal dolo o dalla colpa, nonché l'esistenza delle spese allegate e la dipendenza di esse dal fatto illecito secondo i consueti criteri di adeguatezza causale).

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