LA FUNZIONE ISPETTIVA, L ORIGINE DELL ISPEZIONE E LA PROCEDURA

Fonti:- Normative:

D.Lgs 124/2004D.L. 112/2008Legge 183/2010

- Prassi:Codice di comportamento ispettori 2006Direttiva Sacconi 2008

FUNZIONE ISPETTIVAD.Lgs 124/2004Direttiva Sacconi

REPRESSIVADistinguendo tra:

CONSULENZIALEACCOMPAGNAMENTO

ALLA REGOLARITA

TRASGRESSORE EPISODICO

TRASGRESSORE ABITUALE

Origine dell ispezione

PROGRAMMATA

DI INIZIATIVA

SU DENUNCIA

A VISTA

SOLO SE:- NON SIA ATTIVABILE PRIMA LA CONC.MONOCRATICA- SIA COMUNQUE NON INATTENDIBILE- NON SIA ANONIMA (DIRETTIVA SACCONI )

- Preparazione all ispezione (in sede)- Accesso in azienda- Obbligo di qualificarsi (vedi slide successiva)

- Le attribuzioni ed i poteri degli ispettori in base alla qualifica

- Il diritto del DDL all assistenza del proprio consulente o del legale

Il personale ispettivo in materia di lavoro

Ispettori del lavoro Ispettori degli Enti prev.li e assicurativiPersonale Guardia di finanzaIspettori Agenzia Entrate

Legge 183/2010

N.B.Il Collegato lavoro ha avvicinato di più le varie figure estendendo

agli altri organi di vigilanza i compiti propridegli ispettori del lavoro

(contestazione maxi-sanzione, potere di diffida)

L accertamento dei fatti avvenuti in presenza dell ispettoreL accesso agli attiL eventuale acquisizione delle dichiarazioni del DDL, dei lavoratori o di terzi

Tutta l attività svolta nel giorno del primo accesso

VERBALEDI 1° ACCESSO

ISPETTIVO

La procedura di verbalizzazione. I vari tipi di verbale

I VERBALIverbale di primo accesso ispettivoverbale interlocutorio (eventuale)Il verbale unico conclusivo di accertamento e notificazione

Fonte: nuovo art.13 D.Lgs 124/2004, come sostituito

dall art.33 Legge 183/2010

Ruolo e contenuto

- Fotografare l azienda nel primo giorno di accesso, cioè:

- Identificare le persone trovate al lavoro- Descrivere le loro attività- Acquisire eventuali dichiarazioni - Ogni altra richiesta, anche documentale

Vedi anche circ. Min.Lavoro n.41/2010

Viene rilasciato per documentare lo stato d avanzamento dell ispezione quando la medesima si protraggaDeve essere indicata la documentazione esaminata e quella richiestaE necessaria l espressa indicazione che gli accertamenti sono in corso.

Circ. Min. Lav. n.41/2010

Ruolo: verbale di accertamento e di notificazione degli illeciti

Contenuto:a) gli esiti dettagliati dell'accertamento, con indicazione puntuale delle fonti di prova degli illeciti rilevati;b) la diffida a regolarizzare gli inadempimenti sanabili;c) la possibilità di estinguere gli illeciti ottemperando alla diffida e provvedendo al pagamento della somma (o solo pagando in caso di diffida ora per allora );d) la possibilità di estinguere gli illeciti non diffidabili, ovvero quelli che pur diffidabili non è stato adempiuto, attraverso il pagamento della sanzione in misura ridotta ex art.16/689;e) l'indicazione degli strumenti di difesa e degli organi ai quali proporre ricorso, con specificazione dei termini di impugnazione.

L ACCERTAMENTO. I FATTI ACCERTATI. IL VALORE PROBATORIO DELLE DEI FATTI ACCERTATI E DELLE DICHIARAZIONI. L ACCESSO AGLI ATTI

L ACCERTAMENTO Differenza sul piano probatorio tra fatti accertati

dall ispettore e fatti a lui prospettati da terzi

Se accertati dall ispettore in quanto avvenuti in sua presenza

Prova piena fino a querela di falso ex art.2700 cod.civ.

Se non avvenuti in sua presenza nel senso che gli sono stati riferiti

Semplici indizi non vincolanti per il GiudiceIn tale ambito vanno classificate anche le considerazioni ed i giudizi personali dell ispettore espresse nel verbale

L ACCERTAMENTO

Valore probatorio delle dichiarazioni del lavoratore

Pressoché nullo se le dichiarazioni non sono riscontrate da elementi oggettivi concordanti

(circ. Min.Lav. n.41/2010)

Quindi, in tali casi se l ispezione non è ancora avviata (cfr. Direttiva Sacconi 2008)

Proporre la conciliazione monocratica

ACCESSO AGLI ATTI

Diritto alla riservatezza VSDM 757/1994

DM 1951/1994

Diritto di difesaArt.24, comma 7

Legge 241/90

QUALE PREVALE ?

ACCESSO AGLI ATTI

QUALE PREVALE ?

DIRITTO ALLA RISERVATEZZA

DD.MM. 757/94 E 1951/94

DIRITTO DI DIFESAART.24, COMMA 7,

LEGGE 241/90

ACCESSO AGLI ATTI

Orientamento fino al 2008: prevalenza di sentenze favorevoli al DDL (vince il diritto di difesa sul diritto alla riservatezza)Orientamento dal 2008 ad oggi (sentenze CDS 1842/08 e 736/09): negazione accesso (*)Orientamento intermedio : CDS 9103/2010

(*) Vedi però in senso contrario sentenza Tar Emilia promossa dal CP CDL di Bologna

Le possibili conseguenze sul piano sanzionatorio emergenti dai verbali a

seguito di accertamento ispettivo

PENALI- DELITTI (RECLUSIONE, MULTA)

- CONTRAVVENZIONI (ARRESTO, AMMENDA)

AMMINISTRATIVE (PECUNIARIE)

CIVILI (SOMME AGGIUNTIVE)

INTERDITTIVE (ES. SOSPENSIONE ART.14 TUSIC)

Gli strumenti deflattivi ed alternativi al contenzioso

STRUMENTI DEFLATTIVI ED ALTERNATIVI AL CONTENZIOSO

CONCILIAZIONE MONOCRATICA (Art.11 D.Lgs 124/2004)DIFFIDA (art.13 D.Lgs 124/2004)DIFFIDA ACCERTATIVA (Art.12 D.Lgs124/2004PRESCRIZIONE OBBLIGATORIA (Art.15 D.LgsD.Lgs 124/2004)DISPOSIZIONE (Art.14 D.Lgs 124/2004)

Può essere preventiva (pre-ispettiva) o contestualeConciliatore unico e solo presso la D.p.l.Promuove rinunce o transazioni (solo conservative , secondo il Ministero del Lavoro)

Esclude l applicazione di sanzioni amministrative e penali in capo al DDL Sanzioni civili (somme aggiuntive) sulle somme conciliate: calcolate come omissione contributivaEvita (o interrompe) l ispezione

Estinzione agevolata degli illeciti amministrativiModificata dal Collegato Lavoro (legge 183/2010)Necessaria la recuperabilità degli illeciti (sanabilità)L adempimento deve essere effettuato entro 30 gg. ed il pagamento entro i successivi 15Possibile applicazione anche per illeciti spontaneamente sanati (c.d. difida ora per allora )Si paga il minimo della sanzione ovvero ¼ della stessa se stabilita in misura fissa.Potere attribuito a tutti gli ispettori (lavoro, previdenza, fisco) Previsto un istituto analogo anche in materia di sicurezza (art.301-bis D.Lgs 81/2008)

DIFFIDA ACCERTATIVA

Strumento per velocizzare la riscossione dei crediti di lavoroRispetto alla conciliazione monocratica presuppone la certezza della pretesa del lavoratoreViene preceduta da una diffida ad adempiere e in difetto da una un tentativo di conciliazione (monocratica) L ispezione è già avviata e non viene influenzata dall esito della proceduraFornisce al lavoratore un titolo esecutivo

Obbligo nuovo che specifica quello generico previsto dalla legge (circ. Min. Lav. n.24/2004)

Spetta ai soli ispettori del lavoro (D.p.l.) sulla scorta di un potere che deve però essere attribuito direttamente dalla legge.Sanzioni ex D.p.r. 520/1955 in caso di inadempimento alla disposizione impartita dall ispettore.E previsto omologo istituto in materia di sicurezza (art. 302-bis D.Lgs 81/2008)

Gli ambiti ed i settori maggiormente interessati dalle ispezioni

Lavoro neroVerifiche sulla genuinità dei rapporti di lavoro autonomo/parasubordinato (co.co.pro., associati in partecipazione, lavoro occasionale)Appalti lecitiOrario di lavoroPosizione sociCooperative, edilizia, agricoltura

1

La riforma dei servizi ispettivi e del contenzioso. Dal D.Lgs 124/2004 alla direttiva Sacconi

Le ispezioni eseguite dalla D.p.l. e dagli altri organi di vigilanza sono, volte ad accertare l'osservanza complessiva della normativa di legislazione sociale e del lavoro, ivi compresa l'applicazione della disciplina previdenziale, l eventuale lavoro sommerso e irregolare, ovvero a vigilare sui livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali La materia, com è noto, è stata al centro di una sostanziale riforma con l emanazione del D.Lgs 23.04.2004 n.124, di attuazione dell art.8 della legge 30/2003, alla quale si aggiunge la recente riforma del Codice di comportamento degli ispettori di vigilanza emanato in data 20.04.2006. Quale novità dell ultima ora va annotata la direttiva del Ministro del lavoro (allegata) emessa in data 21 settembre 2008 (data presunta) che, prendendo spunto dal radicale mutamento delle attività ispettive e di vigilanza a seguito della eliminazione dei libri paga e matricola e di altri libri obbligatori e della loro sostituzione, a far data dal 18 agosto 2008, con il libro unico del lavoro (articoli 39 e 40 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), intende rilanciare la filosofia preventiva e promozionale di cui al decreto legislativo 23 aprile 2004, n. 124 contenente misure di razionalizzazione delle funzioni ispettive e di vigilanza in materia di previdenza sociale e di lavoro a norma dell articolo 8 della legge 14 febbraio 2003, n. 30.

Riportando un passo della predetta direttiva, si dispone che In questa prospettiva, anche al fine di avviare un rinnovato e costruttivo rapporto con gli operatori economici e i loro consulenti, essenziale per portare a compimento il processo di modernizzazione del mercato del lavoro avviato con la «legge Biagi», si richiama la centralità di una visione delle attività di vigilanza attenta alla qualità ed efficacia della azione ispettiva. Azione che deve essere cioè diretta essenzialmente a prevenire gli abusi e a sanzionare i fenomeni di irregolarità sostanziale abbandonando, per contro, ogni residua impostazione di carattere puramente formale e burocratico, che intralcia inutilmente l efficienza del sistema produttivo senza portare alcun minimo contributo concreto alla tutela della persona che lavora .

La Riforma dei Servizi ispettivi ex D.Lgs 124/2004. La nuova struttura degli uffici. Principale scopo della riforma, che è entrata in vigore il 27 maggio 2004, è quello di riorganizzare e coordinare in modo complessivo l attività ispettiva di tutti gli organismi competenti in materia di lavoro e legislazione sociale, nonché di quelli comunque impegnati sul territorio in azioni di contrasto al lavoro sommerso e irregolare, per profili diversi da quelli di ordine e sicurezza pubblica. Com è noto la riforma del 2004 passa attraverso l istituzione di un inedito organismo nazionale: la Direzione generale del lavoro (prima d ora inesistente) che si va a collocare gerarchicamente sopra le direzioni regionali del lavoro e quelle provinciali. Stante le triplice ripartizione possiamo riassumere sinteticamente, prendendo spunto anche da quanto richiamato in circolare, i compiti dei tre organi1:

Direzione generale. Per effetto della riforma la Direzione Generale assume compiti di direzione delle attività ispettive, fornisce direttive operative e svolge attività di coordinamento nella vigilanza della predetta materia, assicurando l'esercizio unitario dell'attività ispettiva di competenza del Ministero del lavoro e degli Enti previdenziali, nonché l'uniformità di comportamento dei relativi organi di vigilanza. A proposito di uniformità di comportamento è un dato di fatto che fino ad oggi si potevano trovare difformità di comportamento tra i vari organi di vigilanza, anche in relazione al territorio, sia in sede di conduzione ispettiva, che in sede di interpretazione normativa.

Direzioni regionali. Alle Direzioni regionali del lavoro (DRL) spetta il compito di coordinare sul relativo territorio regionale l'attività di vigilanza in materia, individuando linee operative e priorità di azione, sulla base delle direttive emanate dalla Direzione Generale, anche conformemente agli indirizzi e agli obiettivi individuati dalla Commissione centrale di coordinamento

1 Si tenga altresì conto delle modifiche introdotte dall art.21 del D.L. 262/2006.

2

Direzioni provinciali del lavoro. Infine alle Direzioni provinciali (DPL) spetta il compito di coordinare, nell'ambito territoriale di competenza, l'attività di vigilanza in materia di lavoro e legislazione sociale fornendo le direttive necessarie a razionalizzare l'attività di vigilanza, al fine di evitare duplicazioni di interventi ed uniformarne le modalità di esecuzione. In tal senso dovranno coordinarsi con gli altri enti impegnati nell attività di vigilanza (in particolare con l Inps e l Inail, ma anche l Enpals).

Razionalizzazione e coordinamento dell attività ispettiva

In merito alla razionalizzazione dell'attività di vigilanza (art.10) che di fatto significa soprattutto evitare la duplicazione di ispezioni, si auspica che la riforma abbia una sua effettiva valenza. E pur vero che ai sensi dell art.3, comma 3 della legge 402/96, che ha modificato l art.3, comma 20 della legge 335/1995, già esiste in qualche modo una norma a tutela del datore di lavoro contro le duplicazioni, laddove si dispone che, salvo casi specifici (comportamenti omissivi o irregolari, denunce del lavoratore) gli adempimenti amministrativi e contributivi relativi ai periodi di paga anteriore alla data dell'accertamento ispettivo stesso non possono essere oggetto di contestazioni in successive verifiche ispettive, al punto che le ispezioni devono di norma riprendere dalla data finale della precedente verifica. In ogni caso il disagio per le aziende rimaneva. In attesa del Decreto Ministeriale che stabilirà le modalità di attuazione e il funzionamento della banca dati telematica, al fine di evitare duplicazione di interventi ispettivi in materia di lavoro previdenza e assistenza sociale, tutti gli organi di vigilanza interessati dovranno provvedere ad intescambiarsi i nominativi dei datori di lavoro ispezionati, secondo intese locali, via e-mail.

Attività di consulenza. Al personale delle DPL è affidato anche il compito di svolgere attività di prevenzione e promozione finalizzata al rispetto della normativa lavoristica e previdenziale, su questioni di rilevanza generale, nonché sulle novità legislative e interpretative. Le problematiche trattate nel corso di tali attività non possono però riguardare singoli casi concreti o problemi particolari di interesse meramente aziendale, essendo questi prerogativa tipica dei consulenti del lavoro e delle altre figure professionali di cui alla legge n. 12/1979, disposizione quest ultima contro la quale il D.Lgs 124 non intende confliggere. Nel corso di tali iniziative, che possono aver luogo anche presso le aziende, il personale, ove rivesta qualifica ispettiva, non esercita funzioni di vigilanza né può svolgere alcuna attività di accertamento. E però evidente che le informazioni potranno essere fornite solo laddove emergano profili di inosservanza e di non corretta applicazione della normativa non sanzionabili a livello penale o amministrativo. In tal contesto va ricordato che la riforma del regime sanzionatorio ex Legge 388/2000, ha abolito tra l altro le sanzioni amministrative in materia contributiva (dirette ed indirette) lasciando tali inadempienze sanzionabili solo sul piano delle sanzioni civili/somme aggiuntive. Saranno altresì previste, a mezzo DM, apposite convenzioni per organizzare corsi di formazione ed aggiornamento alle imprese, stabilendo anche i relativi compensi ai formatori.

Il Diritto di interpello. Ricordando che il diritto di interpello ex art.9 compete esclusivamente ad enti pubblici, associazioni di categoria e ordini professionali, l istituto ha lo scopo di porre alle DPL e agli Istituti previdenziali quesiti di ordine generale sull'applicazione delle normative, nelle materie di rispettiva competenza. Dette istanze, inoltrate alle sedi competenti esclusivamente in via telematica, dovranno essere istruite rispettivamente dalle DPL e dagli Istituti previdenziali destinatari degli stessi e quindi tempestivamente inviati alla Direzione Generale, corredati da apposita relazione. Per quanto sopra precisato, in relazione a tale particolare procedura, le DPL e le sedi periferiche degli Istituti non potranno dare seguito a quesiti di carattere particolare o proposti dalle singole aziende. Il Ministero, (con la circolare n.24/2004) si sofferma sul punto che i quesiti devono avere per l appunto carattere generale e non possono, provenire dalle singole aziende. Verso le medesime resta in essere la funzione consulenziale a cui si faceva cenno in precedenza, senza però sconfinare, come si diceva sempre poc anzi, in una informativa che in qualche modo varchi i limiti della legge 12/79 che, com è noto individua le competenze dei consulenti del lavoro e di altri professionisti abilitati alla gestione delle problematiche inerenti il personale.

3

Va infine tenuto in considerazione che l interpello può estendere i benefici indirettamente anche sul piano sanzionatorio, al punto che il datore di lavoro il quale provveda ad adeguarsi a quanto forma oggetto della risposta all'interpello, potrà, per effetto di tale comportamento adesivo, essere oggetto di valutazione ai fini della sussistenza dell'elemento soggettivo (colpa o dolo) nella commissione degli illeciti amministrativi (art. 3 legge n. 689/1981) nonché dell'applicazione delle sanzioni civili. E infatti evidente che nel primo caso la presenza e la valutazione dell elemento soggettivo è determinante per l attribuzione o meno delle sanzioni amministrative. A proposito di sanzioni civili, si ricorda invece che l art.116 della legge 388/2000 prevede la riduzione delle sanzioni civili, fino al limite degli interessi legali, nelle ipotesi di incertezze normative e di orientamenti contrastanti della giurisprudenza. Questo beneficio, conseguente al comportamento adesivo da parte del datore di lavoro, solamente ipotizzato nella richiamata circolare n.24/2004 è oggi sancito direttamente dalla legge, atteso che l art.21 del D.L. 262/2006, modificando l art.9, comma 2 del D.Lgs 124/2004, dispone testualmente che L adeguamento alle indicazioni fornite nelle risposte ai quesiti di cui al comma 1 esclude l applicazione delle sanzioni penali, amministrative e civili

«Art. 9 (Diritto di interpello). - 1. Gli organismi associativi a rilevanza nazionale degli enti territoriali e gli enti pubblici nazionali, nonche', di propria iniziativa o su segnalazione dei propri iscritti, le organizzazioni sindacali e dei datori di lavoro maggiormente rappresentative sul piano nazionale e i consigli nazionali degli ordini professionali, possono inoltrare alla Direzione generale, esclusivamente tramite posta elettronica, quesiti di ordine generale sull'applicazione delle normative di competenza del Ministero del lavoro e della previdenza sociale. La Direzione generale fornisce i relativi chiarimenti d'intesa con le competenti Direzioni generali del Ministero del lavoro e della previdenza sociale e, qualora interessati dal quesito, sentiti gli enti previdenziali. 2. L'adeguamento alle indicazioni fornite nelle risposte ai quesiti di cui al comma 1 esclude l'applicazione delle relative sanzioni penali, amministrative e civili».

La conciliazione monocratica. La conciliazione monocratica, prevista dall art.11 del decreto, rappresenta, secondo il Ministero del lavoro, un istituto di sicuro impatto nell'ambito delle competenze delle Direzioni provinciali del lavoro, anche per lo svolgimento della attività ispettiva così come riformata dal D.Lgs. n. 124/2004.

In effetti, tale procedura conciliativa può trovare applicazione proprio in quanto la mera presentazione di una richiesta di intervento o il solo accesso in azienda, con riferimento alla conciliazione contestuale all'ispezione, non vincolano l'organo di vigilanza, dato che non si è ancora proceduto ad alcun accertamento per verificare l effettiva esistenza o la veridicità delle situazioni e delle circostanze comunque rappresentate. Peraltro, la conciliazione monocratica può praticarsi solo quando non emergono evidenti e chiari indizi di violazioni penalmente rilevanti, atteso che in tali casi è necessario procedere all'accertamento ispettivo. Pur nel silenzio della legge si condivide in linea di massima l opinione del Ministero secondo cui la conciliazione può attivarsi anche nelle ipotesi nelle quali il lavoratore non sia un lavoratore subordinato ma sia, invece, titolare di un rapporto di lavoro autonomo (es. contratto a progetto o collaborazione coordinata e continuativa, nei casi ancora consentiti dal D.Lgs. n. 276/2003), fermo restando che

a parere di chi scrive

la fattispecie deve comunque rientrare nell area della c.d. parasubordinazione ex art.409 c.p.c.. Un cenno viene fatto anche anche al caso di rapporti certificati, per dire che in tale ipotesi non è invece possibile procedere mediante conciliazione monocratica, in quanto chi intendesse presentare ricorso giurisdizionale contro la certificazione deve previamente rivolgersi obbligatoriamente alla commissione di certificazione per espletare un tentativo di conciliazione ai sensi dell'articolo 410 c.p.c.. La conciliazione monocratica può concretamente svilupparsi in due forme:

conciliazione monocratica pre-ispettiva / preventiva La quale presuppone a sua volta due ulteriori sottofasi: 1) una richiesta di intervento ispettivo da parte del lavoratore, 2 ovvero, secondo il Ministero, anche

2 La conciliazione può essere attivata anche se la richiesta sia pervenuta alla DPL prima del 27.05.2004, che

4

da parte del sindacato che lo tutela. Ciò comporta

a parere di chi scrive

che possa provenire

anche su iniziativa di un professionista, purché provvisto di apposito mandato;3

2) la sussistenza di "elementi per una soluzione conciliativa della controversia" A questo punto, mediante un proprio funzionario, anche con qualifica ispettiva4, la DPL ha la facoltà di procedere alla convocazione degli interessati per effettuare un tentativo di conciliazione fra prestatore e datore di lavoro.

Conciliazione moncratica contestuale

L iniziativa, in questo caso, proviene dallo stesso ispettore che, durante l accesso ispettivo, rileva ci siano gli elementi per una soluzione conciliativa della controversia e ne da notizia al proprio ufficio mediante apposita relazione ai fini dell'attivazione della procedura conciliativa. La conciliazione contestuale può essere avviata fino alla emanazione di un qualsiasi provvedimento amministrativo sanzionatorio.

Effetti della conciliazione. Laddove venga raggiunto l accordo, viene redatto apposito verbale, sottoscritto dal funzionario della DPL, che acquisisce piena efficacia ed estingue il procedimento ispettivo, purché il datore di lavoro, nei termini stabiliti dal medesimo verbale, provveda al pagamento integrale, sia delle somme dovute al lavoratore, sia al versamento totale dei contributi previdenziali e dei premi assicurativi (qualora dovuti)5, determinati sulla base della normativa in vigore, riferiti alle somme concordate in sede di conciliazione, senza aggravio di sanzioni sia di natura amministrativa, mentre in ordine alle sanzioni civili, il Ministero, rispondendo ad un interpello (nota n.0005222 del 26.10.2006) ha ritenuto che debbano essere applicate quelle previste dall art.116, comma 12, lettera b), ultimo periodo, legge 388/2000, (vedi infra). In base a quanto sostenuto dal Ministero il riferimento alle norme in vigore contemplato all art.11, comma 4, dovrebbe portare alla conclusione di rispettare anche il minimale c.d. contributivo. Considerato che in tale accezione rientra anche quello c.d. contrattuale ex art.1 legge 389/89, se ne dovrebbe dedurre, anche se il Ministero non è proprio coerente con quanto dice in seguito, 6 che se l oggetto della conciliazione (rectius: retribuzione dovuta al lavoratore) è inferiore a detti minimali i contributi e i premi Inail debbano essere pagati su tali valori minimi. Permangono invece ulteriori dubbi su quali siano le conseguenze sul piano contributivo se la conciliazione, come avviene sovente nel regime ordinario ex art.410 c.p.c., dovesse conludersi con una somma forfettaria erogata a titolo di transazione novativa (c.d. a tacitazione di lite) di norma non soggetta a contributi previdenziali ed assistenziali, ma solo a tassazione fiscale. L'attivazione della procedura interrompe i termini di cui all'articolo 14 della legge 24 novembre 1981, n. 6897, fino alla conclusione della procedimento conciliativo, vale a dire, in caso di esito positivo, fino al momento del pagamento delle somme al lavoratore e del versamento dei contributi e premi, salvo il caso di richiesta di rateazione all Istituto interessato. Viceversa, qualora l accordo per qualsiasi ragione non venga raggiunto (es. assenza alla convocazione di una o entrambe le parti, rifiuto a conciliare) l accertamento ispettivo prosegue. Potrebbe altresì verificarsi altresì il caso, anche se l ipotesi appare alquanto marginale, di una

come già detto è la data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 124/2004. La conciliazione monocratica preventiva, peraltro, può avere luogo anche in occasione di richieste di intervento plurime o multiple, vale a dire che coinvolgano più lavoratori, purché le singole posizioni individuali vengano considerate separatamente, ciascuna per la propria specifica. 3 In effetti l art.11, comma 1, del D.Lgs 124/2004 non dice espressamente chi sia titolato a presentare la richiesta di intervento ispettivo alla DPL. Le OO.SS., ma anche i professionisti (si ritiene siano quelli rientranti nella legge 12/79) sono sì contemplati al comma 2, ma formalmente però nella sola fase successiva della convocazione delle parti. 4 I conciliatori verranno scelti sia tra i funzionari con adeguata e specifica professionalità maturata in tale ambito, che tra i funzionari in possesso della qualifica ispettiva in quanto idonei a trattare la fattispecie da conciliare nell'ottica di un possibile seguito ispettivo 5 Potrebbero non esservi carichi contributivi ad esempio in caso di rivendicazione, da parte del lavoratore, di indennità di trasferta . 6 Vedi infra al paragrafo dedicato alla diffida accertativa ex art.13 7 In particolare sono interessati il 1° ed il 2° comma dell art.14 che stabiliscono rispettivamente: 1. La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quando alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. 2. Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni

e a quelli residenti all'estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall'accertamento.

5

conciliazione invalidata dallo stesso funzionario della DPL incaricato, quando verifichi in modo evidente la mancanza di una genuina e libera manifestazione del consenso da parte del lavoratore. Trattasi, come si diceva, di fattispecie alquanto remota, anche perché più di un dubbio sussiste sulla possibile mancanza di volontà assistita , in presenza di un funzionario della DPL che di per sé dovrebbe assicurare al lavoratore le necessarie garanzie.

Tale strumento è stato molto sponsorizzato nella Direttiva Sacconi

ed inciderà notevolmente

nell impostazione dell attività operativa degli uffici delle Direzioni prov.li del lavoro.

Si pensi solo al fatto che una conciliazione monocratica andata a buon fine determinerà per l ispettore (e per il dirigente), ai fini della c.d. retribuzione di risultato, un punteggio molto elevato, mentre un ispezione che si concluda ad es. con la contestazione di meri illeciti in materia di collocamento determinerà un punteggio notevolemente più basso.

Addirittura, da ultimo, con la nota n. 8716 del 12.06.20098 il Ministero del Lavoro, assumendo una posizione che si può definire lodevolmente coraggiosa stabilisce che:

la conciliazione monocratica, che si pone quale "condizione preliminare di procedibilità per

l'avvio di eventuali Interventi ispettivi in senso stretto.

8 Allegata alla presente dispensa.

6

Articolo pubblicato su rivista giuridica : La circolare di Centro Studi lavoro e previdenza

editore: Euroconference nel mese di febbraio 2010

La conciliazione monocratica di Francesco Natalini

Introduzione Il presente articolo interviene su alcuni aspetti riguardanti la conciliazione monocratica, dopo che su tale istituto si sono recentemente espressi sia il Ministero del lavoro con la circolare n.36/2009 che la Fondazione Studi Consulenti del lavoro con il parere n.3 del 26.01.2010, documenti ai quali preliminarmente si rimanda per una più completa trattazione della materia.

Gli scopi dell istituto. Come si ricorderà, la conciliazione monocratica (d ora in poi anche CM ) nasce con il D.Lgs 124/2004, con il chiaro intento di deflazionare il contenzioso e favorire la riscossione dei crediti di lavoro, attuando il contenuto della legge delega 30/2003, la quale, all art.8, comma 2, lettera b), invitava per l appunto il governo ad emanare uno o più decreti per la definizione di un raccordo efficace fra la funzione di ispezione del lavoro e quella di conciliazione delle controversie individuali

e soprattutto, al punto e) per la semplificazione della procedura per la soddisfazione dei crediti di lavoro correlata alla promozione di soluzioni conciliative in sede pubblica; E noto che nel nostro paese il contenzioso pendente stava (e sta tuttora) collassando le cancellerie dei Tribunali e quindi una drastica riduzione si rendeva necessaria a tutti i costi. C è però anche un aspetto legato al contenimento della spesa pubblica, che sebbene sia stato meno enfatizzato, risulta essere tutt altro che marginale. Vale a dire che in caso di soccombenza nei giudizi da parte delle D.p.l. (ma il discorso vale indirettamente anche per gli enti previdenziali ed assicurativi) le spese legali spesso seguono la predetta soccombenza (nonostante ci sia l opinabile abitudine da parte di alcuni Giudici di compensarle comunque tra le parti9) e questo alimenta un fronte di spese impreviste ed ulteriori, certamente non gradite dal Ministero del lavoro. Che questo sia un problema alquanto delicato lo si evince anche, in via deduttiva, da alcuni passaggi della Direttiva Sacconi del 18 settembre 2008, nella quale in modo molto pragmatico, ma condivisibile, si ricorda che in giudizio si deve andare con le prove per poter vincere la causa e non solamente con dichiarazioni di una sola parte (es. il lavoratore, ma lo stesso ispettore) non suffragate da riscontri oggettivi. Ricordiamo che costituisce prova, fino a querela di falso, quanto l ispettore accerta sia avvenuto in sua presenza, ma non sono assistite da alcun valore probatorio eventuali considerazioni espresse dal medesimo nei verbali (ad es. contestare la natura autonoma di un contratto di lavoro, ritenuto dissimulante un rapporto di natura subordinata). In effetti, all alba della riforma introdotta dal D.Lgs 124/2004, la procedura, che di norma si instaurava, prevedeva che il lavoratore, rivendicante diritti di vario genere (rapporti mai regolarizzati, differenze retributive, sottoinquadramento, ecc.), si rivolgesse alla D.p.l., o magari all Inps, in genere dopo aver attivato a latere la vertenza anche con il datore di lavoro, di norma

9 Si ricorda che la recente riforma del processo civile, introdotta con legge 69/2009 ha sancito che la compensazione, totale o parziale, delle spese di lite può essere disposta solo se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione

(art. 92). Anche prima dell entrata in vigore della legge 69, le SS.UU. si erano espresse nel senso di obbligare il Giudice ad esplicitare i motivi della compensazione. (Cass. SS.UU. n.20598/2008)

7

per via sindacale. Poi, però, mentre la vertenza retributiva

si incardinava preliminarmente

presso la Commissione di conciliazione ex art.410 c.p.c. per esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione (che peraltro verrà riformato dal c.d. Collegato lavoro e diventerà facoltativo), per poi sfociare, (in caso di mancato accordo), davanti all Autorità Giudiziaria, il (presunto) risvolto sanzionatorio / contributivo era invece oggetto di accertamento ispettivo che si concludeva - checché se ne dica - quasi sempre con l irrogazione di sanzioni e con il recupero dei contributi, ancorché il più delle volte le accuse provenissero da una sola parte, senza cioè riscontri probatori oggettivi. Ovviamente, come si diceva, in giudizio bisogna andarci con le prove, tenendo anche conto dell inversione dell onere probatorio, previsto sia in caso di opposizione ad ordinanza ingiunzione, che di ricorso avverso cartella esattoriale, dove quindi, ancorché sia il datore di lavoro ad opporsi al provvedimento, il ruolo di attore sostanziale è rivestito dall organo pubblico che ha contestato la violazione. C è un altro aspetto da tenere in considerazione, che gioca a favore della CM, cioè che l ispettore non può essere totalmente al servizio del singolo lavoratore, ancorché meritevole di tutela, per una serie di ragioni principalmente legate al numero dei funzionari in organico. Sintomatico è il passaggio della circolare n.36 nella quale, mentre si ricorda che il ricorso diffuso alla conciliazione monocratica preventiva contribuisce in modo concreto ad assicurare una effettiva tutela al lavoratore permettendo, nel contempo, un migliore impiego delle risorse ispettive da destinare ad iniziative di vigilanza di maggiore respiro , poi, richiamando la direttiva Sacconi del 2008, si aggiunge che l attività ispettiva deve essere mirata ad "avviare il sistema imprenditoriale verso un'emersione guidata che non abbia effetti devastanti sulla non facile tenuta dell'iniziativa economica locale, garantendo, in tal modo, la tutela complessiva dei livelli occupazionali e non soltanto del singolo lavoratore". In sostanza il messaggio è questo: le forze a disposizione (cioè ispettori ed addetti alla vigilanza in genere) non sono illimitate e quindi non si possono destinare al soddisfacimento di interessi personali (per i quali vi sono altre strade, tra cui per l appunto la CM) ma devono essere utilizzate per accertare e reprimere fenomeni di più ampio impatto sociale (es. il lavoro degli immigrati, il lavoro minorile, il lavoro nero o c.d. grigio

nell edilizia10, ecc.)

Presupposti per l'applicazione della conciliazione monocratica Per tali ragioni, con la richiamata circolare n.36 il Ministero smussa il principio di automaticità dell azione ispettiva a seguito di mancata attivazione della procedura di conciliazione, (ovvero di tentativo non riuscito), distinguendo tra vari casi. Ad esempio si dispone, preliminarmente, che le D.p.l. non debbano prendere in considerazione le richieste di intervento: - palesemente pretestuose - oggettivamente inattendibili - prive di fondamento, anche se le tre condizioni sul piano lessicale appaiono quali sinonimi e quindi forse ridondanti (una richiesta pretestuosa è anche, di norma, inattendibile nonché priva di fondamento). Invece, l intervento ispettivo dovrebbe essere attivato qualora emergano profili di:

10 In questa seconda accezione si inseriscono ad es. i falsi contratti part-time, ove il lavoratore viene formalmente assunto per un numero di ore inferiore a quelle effettivamente svolte. Nel caso dell edilizia i part-time sono aumentati in modo considerevole negli ultimi anni al punto da rendersi necessario anche un contingentamento ad opera della contrattazione collettiva. A tal rguardo vedasi anche circ. Inps n.6 del 13.01.2010.

8

- diretta ed esclusiva rilevanza penale. Vale a dire che l ipotesi di reato deve essere integrata in

modo diretto (es. il clandestino occupato in nero o minori adibiti ad attività non consentite), mentre il Ministero non considera preclusiva ai fini della CM i reati collaterali all illecito amministrativo [es. se si accerta un rapporto di lavoro in nero con un cittadino italiano è verosimile che non sia stata effettuata nemmeno la visita medica ai fini della (eventuale) sorveglianza sanitaria, violazione quest ultima, di natura penale]. Quindi in questo secondo caso la CM può essere sicuramente attivata. - interessino altri lavoratori oltre al denunciante. In questo caso nulla osta all attivazione della CM quando tale coinvolgimento sia solo eventuale o ipotetico. L'accesso ispettivo sarà viceversa preferibile laddove le irregolarità denunciate coinvolgano inequivocabilmente altri lavoratori e abbiano ad oggetto fenomeni di rilevante impatto sociale (si ritiene ad esempio un gruppo numeroso di lavoratori irregolari). Peraltro, aggiunge il Ministero qualora però i lavoratori coinvolti fossero tutti identificabili nominativamente si potrà procedere ad appositi (e separati) tentativi di conciliazione monocratica attivati d'ufficio anche per i lavoratori indicati dall'unico denunciante . Va osservato che, in tal ultimo caso, parlando di attivazione d ufficio

sembra più collegarsi alla fattispecie della CM c.d. contestuale

(vedi infra), la quale non necessita della richiesta di intervento del lavoratore. - riguardino fenomeni di elusione particolarmente diffusi sul territorio di riferimento. Su questo aspetto non vi sono specificazioni da parte del Ministero. Si dovrebbe desumere ad es. che possano rientrare in tale accezione ad es. fenomeni consolidati quali ad es. il lavoro irregolare in alcuni settori dell agricoltura. Peraltro anche il termine elusione , che non sempre si associa a comportamenti antigiuridici (soprattutto in ambito fiscale) non appare pienamente appropriato a definire la fattispecie da indagare; (forse sarebbe stato meglio parlare di evasione ); - abbiano ad oggetto esclusivamente profili di natura contributiva, previdenziale ed assicurativa. Anche in questo caso, francamente, non si comprende se si vuole intendere che l impraticabilità della CM deriverebbe dal fatto che non si va ad intaccare direttamente la retribuzione del lavoratore e quindi non c è interesse ad agire da parte del medesimo. Ma se così fosse si negherebbe la possibilità di accedere all istituto per tutti quei casi dove la parte retributiva è stata soddisfatta, ma manca la copertura contributiva (si pensi ad un lavoratore in nero, comunque retribuito, ma nei cui confronti non sono stati determinati e versati i contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi). Quindi, qualora non sussistano le condizioni ostative di cui sopra, per ogni altra richiesta di intervento, il tentativo di conciliazione monocratica preventiva deve costituire la via assolutamente privilegiata di definizione della vicenda segnalata, alla quale potrà seguire un intervento ispettivo solo laddove il tentativo di conciliazione non sia andato a buon fine. In questo senso va ricordato che il precedente intervento ministeriale che - in via incidentale - si era occupato anche della CM, vale a dire la nota n.8716 del 12.06.2009, addirittura parlava di condizione preliminare di procedibilità per l avvio di eventuali interventi ispettivi, qualora non si fosse attivata, ricorrendone i presupposti, la CM. (vizio peraltro eccepibile anche in sede contenziosa). Oggi, in base alle risultanze emergenti dalla circolare n.36/2009, su questo punto il Ministero sembra essere un po meno rigoroso del passato verso gli uffici periferici. Peraltro le nuove disposizioni non dovrebbero porsi in competizione con le precedenti visto che nella predetta circolare si dispone testualmente che: La presente circolare supera

ogni chiarimento e indicazione forniti in precedenza ove non espressamente richiamati . A parere di chi scrive però non ci dovrebbero essere più particolari ritrosie da parte delle D.p.l. a sponsorizzare la CM, anche perché, in via residuale, va altresì ricordato che, riuscire a portare

9

a buon fine una conciliazione di questo tipo, apporta benefici economici ai dirigenti delle sedi provinciali ai fini della c.d. retribuzione di risultato.

La procedura. Tipologie di rapporti soggetti alla CM

Pur nel silenzio della legge si condivide in linea di massima l opinione del Ministero, (già espressa con la precedente circolare n.24/2004) secondo cui la conciliazione può attivarsi anche nelle ipotesi nelle quali il lavoratore non sia un lavoratore subordinato ma sia, invece, titolare di un rapporto di lavoro autonomo (es. contratto a progetto o collaborazione coordinata e continuativa, nei casi ancora consentiti dal D.Lgs. n. 276/2003), fermo restando che

a parere di chi scrive

la fattispecie deve comunque rientrare nell area della c.d. parasubordinazione ex art.409 c.p.c.. Va ricordato invece che in presenza di rapporti certificati, il Ministero, nella medesima circolare, sostiene non si possa procedere mediante conciliazione monocratica, in quanto chi intendesse presentare ricorso giurisdizionale contro la certificazione deve previamente rivolgersi (obbligatoriamente) alla commissione di certificazione per espletare un tentativo di conciliazione ai sensi dell'articolo 410 c.p.c., (ipotesi che rimarrà inalterata anche dopo la riforma del Collegato Lavoro), anche se a parere di chi scrive ciò potrebbe avere un senso qualora ci si rapporti a controversie nelle quali si discute della qualificazione del rapporto (es. autonomo/subordinato), ma non quando ci si riferisce a rivendicazioni di altra natura, dove la tipologia del rapporto non è messa in discussione.11

Modalità con cui può svolgersi la CM. La conciliazione monocratica può formalmente svilupparsi in due forme:

conciliazione monocratica preventiva / pre-ispettiva (è il caso certamente più normale )

Conciliazione monocratica contestuale

Conciliazione monocratica preventiva La CM preventiva presuppone a sua volta due ulteriori sottofasi: 1) una richiesta di intervento ispettivo da parte del lavoratore, 12 ovvero, secondo il Ministero (cfr. sempre circ. n.24/2004), anche da parte del sindacato che lo tutela. Ciò comporta a parere di chi scrive

che possa provenire anche su iniziativa di un professionista, purché provvisto di apposito mandato;13

2) la sussistenza di "elementi per una soluzione conciliativa della controversia" A questo punto, mediante un proprio funzionario, anche con qualifica ispettiva, la D.p.l. ha la facoltà di procedere alla convocazione degli interessati per effettuare il tentativo di conciliazione fra prestatore e datore di lavoro.

11 Peraltro nel D.Lgs 124/2004 si parla di preclusione e di obbligo di rivolgersi alle Commissioni di certificazione prima della presentazione di un ricorso giurisdizionale , che in questa fase non è stato certamente ancora attivato. 12 La conciliazione monocratica preventiva, peraltro, può avere luogo anche in occasione di richieste di intervento plurime o multiple, vale a dire che coinvolgano più lavoratori, purché le singole posizioni individuali vengano considerate separatamente, ciascuna per la propria specifica. 13 In effetti l art.11, comma 1, del D.Lgs 124/2004 non dice espressamente chi sia titolato a presentare la richiesta di intervento ispettivo alla DPL. Le OO.SS., ma anche i professionisti (si ritiene siano quelli rientranti nella legge 12/79) sono sì contemplati al comma 2, ma formalmente però nella sola fase successiva della convocazione delle parti.

10

Il Ministero rimarca che per valorizzare al meglio le potenzialità dell'istituto è necessario che ci sia più ampio coinvolgimento del personale ispettivo nello svolgimento dell'attività conciliativa. Premesso, infatti, che detta attività potrà continuare ad essere svolta anche dal personale amministrativo, l'obiettivo è tuttavia quello di coinvolgere - con la sola esclusione dei militari del Nucleo Ispettorato del lavoro dell'Arma dei Carabinieri 14- il numero più alto possibile di unità ispettive. Si è detto che le parti possono presentarsi al tentativo di conciliazione monocratica personalmente, con o senza assistenza sindacale o professionale, oppure rappresentate da persone munite di apposita e valida delega a transigere e conciliare. Il riferimento alla delega

dovrebbe escludere il ricorso alla più complessa ed onerosa procura notarile. Formalmente se tutta la procedura fosse avviata presso un organo diverso dalla D.p.l. (es. richiesta di intervento presentata all Inps) cadrebbe in radice la possibilità di accedere alla CM. Questa è certamente un anomalia che andrebbe risolta per via legislativa (caldeggiata anche da molti esponenti degli Enti previdenziali), anche perché va a discapito del lavoratore, riducendogli le tutele per il soddisfacimento del suo credito. Va però detto che nelle more di una eventuale estensione legislativa, nulla vieterebbe, magari previa stipula di apposito protocollo di intesa tra la Direzione Generale delle attività ispettive e gli Enti previdenziali (in particolare l Inps), si possa arrivare ad una soluzione transitoria, nel senso di smistare alle D.p.l. tutte le richieste di intervento giunte ai predetti Istituti, allo scopo di esperire il tentativo di CM.

Conciliazione monocratica contestuale Si diceva che esiste anche una ulteriore ipotesi in cui può svilupparsi la CM, sulla cui concreta praticabilità si esprime più di un dubbio. L iniziativa, in questo caso, proviene dallo stesso ispettore che, durante l accesso ispettivo, rileva ci siano gli elementi per una soluzione conciliativa della controversia e ne da notizia al proprio ufficio mediante apposita relazione ai fini dell'attivazione della procedura conciliativa. La conciliazione contestuale può essere avviata fino alla emanazione di un qualsiasi provvedimento amministrativo sanzionatorio.

Effetti della conciliazione. Laddove venga raggiunto l accordo, viene redatto apposito verbale, sottoscritto dal funzionario della D.p.l., che acquisisce piena efficacia ed estingue il procedimento ispettivo, purché il datore di lavoro, nei termini stabiliti dal medesimo verbale, provveda al pagamento integrale, sia delle somme dovute al lavoratore, sia al versamento totale dei contributi previdenziali e dei premi assicurativi (ad avviso di chi scrive solo qualora dovuti, vedi infra)15, determinati sulla base della normativa in vigore, riferiti alle somme concordate in sede di conciliazione, senza aggravio di sanzioni di natura amministrativa, (mentre in ordine alle sanzioni civili, vedi anche in questo caso, infra). In base a quanto sostenuto dal Ministero il riferimento alle norme in vigore contemplato all art.11, comma 4, dovrebbe portare alla conclusione di rispettare anche il minimale c.d. contributivo. Considerato che in tale accezione rientra anche quello c.d. contrattuale ex art.1 legge 389/89, se ne dovrebbe dedurre, 16 che se l oggetto della conciliazione (rectius: retribuzione dovuta al lavoratore) è inferiore a detti minimali i contributi e i premi Inail

14 Per i carabinieri del N.i.l. in servizio presso le D.p.l. il Ministero, con nota n.1043 del 29.09.2004, rimarcò che la deformazione professionale dei medesimi mal si contempera con le funzioni di conciliatore.

15 Potrebbero non esservi carichi contributivi ad esempio in caso di rivendicazione, da parte del lavoratore, di indennità di trasferta . 16 Vedi infra al paragrafo dedicato alla diffida accertativa ex art.13 D.Lgs 124/2004.

11

debbano essere pagati su tali valori minimi. Il Ministero ritiene invece che solo nel caso della diffida accertativa, di cui al successivo art.12 D.Lgs 124/2004, i contributi vadano calcolati tenendo conto del minimale rappresentato dalle retribuzioni previste dalla contrattazione collettiva ex legge 389/89, anche qualora nella successiva fase conciliativa (monocratica) - a cui la legge rimanda prima di convalidare la diffida - si dovesse trovare un accordo transattivo su una cifra inferiore. L'attivazione della procedura interrompe i termini di cui all'articolo 14 della legge 24 novembre 1981, n. 68917, fino alla conclusione della procedimento conciliativo, vale a dire, in caso di esito positivo, fino al momento del pagamento delle somme al lavoratore e del versamento dei contributi e premi, salvo il caso di richiesta di rateazione all Istituto interessato. Nella più volte richiamata circolare n.36 il Ministero, finalmente, prende poi una posizione - assolutamente condivisibile - in ordine alle conseguenze derivanti dal mancato accordo, distinguendo da caso a caso. Chi scrive infatti si era da sempre posto questa domanda. E possibile che un lavoratore che si rivolga alla D.p.l. affinché attivi un tentativo di CM, a cui poi non da seguito (magari non presentandosi alla conciliazione monocratica) possa esporre il proprio datore alle conseguenze di un accertamento ispettivo? Oggi il Dicastero precisa che in tali casi, trattandosi di comportamento ascrivbile al lavoratore, non è detto che l ispezione debba necessariamente essere attivata. Peraltro il Ministero fa riferimento genericamente al comportamento del lavoratore , non specificando se in tale accezione si debba far rientrare anche l atteggiamento riottoso del medesimo ad accettare una proposta transattiva, magari formulata dallo stesso conciliatore, in ordine alla quale il datore di lavoro era invece sostanzialmente d accordo. Per tali ragioni, se in alcuni casi si è ritenuto superfluo - da parte datoriale - partecipare alle convocazioni conciliative ex art.410 c.p.c., (magari perché il divario tra le posizioni era piuttosto ampio), si deve riflettere sulla opportunità di non prendere comunque parte al tentativo di conciliazione monocratico, non foss altro che per mettersi in una condizione di soggetto che in qualche modo una sua disponibilità a chiudere la vicenda contenziosa in modo transattivo l ha data. Non si può, infine, a priori, escludere - anche se l ipotesi appare alquanto marginale

che una conciliazione venga invalidata dallo stesso funzionario della D.p.l. incaricato, quando verifichi in modo evidente la mancanza di una genuina e libera manifestazione del consenso da parte del lavoratore. Trattasi, però, come si diceva, di una ipotesi alquanto remota, anche perché più di un dubbio sussiste sulla possibile mancanza di volontà assistita , in presenza di un funzionario della D.p.l. che di per sé dovrebbe assicurare al lavoratore le necessarie garanzie.

Il divieto di concludere transazioni novative. Riprendendo un filone già sostenuto da tempo dalla dottrina di estrazione ministeriale, nella circolare si ricorda che così come stabilito dall'art. 11, comma 4, del D.Lgs. n. 124/2004, l'accordo conciliativo deve prevedere, in ogni caso il riconoscimento di un periodo lavorativo intercorso tra le parti. Non potranno, quindi, concludersi conciliazioni monocratiche a

17 In particolare sono interessati il 1° ed il 2° comma dell art.14 che stabiliscono rispettivamente: 1. La violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quando alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa. 2. Se non è avvenuta la contestazione immediata per tutte o per alcune delle persone indicate nel comma precedente, gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all'estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall'accertamento.

12

carattere novativo, che si risolvano nella corresponsione di una somma di denaro da parte del datore di lavoro a meno titolo transattivo (c.d. "a saldo e stralcio").

Ora, fermo restando che si può anche condividere, moralmente, lo sforzo del Ministero a pretendere transazioni conservative (o semplici), vale a dire non novative , visti i vantaggi che ne derivano per il datore di lavoro che raggiunge l accordo, ma sostenere che ciò emerga chiaramente dalla legge (cioè dall art.11, comma 4, del D.Lgs 124/2004), appare eccesivo. Non è parimenti condivisibile su questo punto il citato parere espresso dalla Fondazione Studi in data 26.01.2010 (peraltro apprezzabile sotto altri aspetti) il quale, omologandosi in toto all interpretazione ministeriale, sembra perseguire anch essa una tesi metagiuridica , quando si dice che ammettendo l equivalenza tra conciliazione monocratica e conciliazione ordinaria, si permetterebbe al datore di lavoro di paralizzare l attività ispettiva attraverso la corresponsione di una semplice forfetizzazione delle somme contestate, senza alcun versamento di contributi. Ne risulterebbe, quindi, eluso lo scopo della procedura conciliativa monocratica che è quello di incentivare l emersione del rapporto di lavoro ed il versamento della relativa contribuzione . Questa è una considerazione che, si può condividere, come si diceva, sul piano del buon senso e dell equità, ma in uno stato di diritto, una siffatta previsione dovrebbe discendere inequivocabilmente dalla legge, che invece sul punto è alquanto silente, o quantomeno equivoca. E nel silenzio della legge la transazione oggetto di una conciliazione monocratica ex art.11 D.Lgs 124/2004 si ritiene possa essere sia conservativa che novativa. Infatti, il riferimento ai

versamenti dei contributi previdenziali e assicurativi, da determinarsi secondo le norme in vigore, riferiti alle somme concordate in sede conciliativa , su cui si basa il Ministero del lavoro (ed il parere della Fondazione Studi) per dedurre il divieto di far ricorso a transazioni novative, non può essere inteso in senso assoluto, ma solo nell accezione di ove dovuti . Diversamente si verrebbe a configurare una evidente contraddizione, laddove la conciliazione monocratica avesse per oggetto somme di per sé esenti da contribuzione (es. rivendicazioni in materia di indennità di trasferta o di T.f.r.).

Le sanzioni Già con l interpello del 26.10.2006 (prot. n.25/I/0005222) il Ministero del lavoro, in risposta ad un interpello dell Ordine CDL di Prato aveva ritenuto (su sollecitazione dell INAIL) che sul debito contributivo emergente dall accordo transattivo raggiunto in sede di CM si dovessero addebitare le sanzioni civili previste in caso di omissione contributiva, ex art.116, comma 8, lettera a) legge 388/2000, le quali, com è noto, sono determinate, su base annua, in base al TUR + il 5,5,%, (con un massimo del 40%), oltre il quale scattano gli interessi di mora ex Dpr 602/73).18. Nella circolare n.36/20009 si ribadisce tale impostazione disponendo che Il riconoscimento del debito patrimoniale e contributivo (previdenziale ed assicurativo) effettuato nella sede conciliativa, non presuppone un "accertamento" da parte degli Organi ispettivi, bensì costituisce un'ipotesi di spontanea denuncia, che prescinde da qualsiasi contestazione o richiesta da parte degli enti impositori . Quindi mancherebbero gli ingredienti tipici dell evasione contributiva, che presuppone l intenzione specifica di non pagare i contributi e i premi oltre all occultamento del rapporto o delle retribuzioni e /o contribuzioni. Ma non solo, vi sarebbe anche la c.d. denuncia spontanea nei 12 mesi che, com è altrettanto noto, degrada

18 Visto che il TUR è attualmente pari all 1%, le sanzioni civili in caso di omissione, ammontano, su base annua, al 6,5%.

13

comunque la violazione, ancorché inquadrabile (per la presenza dei citati presupposti) nell ambito dell evasione, in mera omissione contributiva (o morosità19 che dir si voglia). In realtà dall art.11 del D.Lgs 124/2004 non si evince alcun riferimento rispetto al regime sanzionatorio applicabile ed a tal riguardo può essere mutuato quanto sostenuto recentemente dalla Corte di cassazione (Sentenza 1º aprile 2009, n. 7934), la quale, a proposito dell inquadramento da assegnare al mancato versamento contributivo da parte del datore di lavoro nel periodo compreso tra il licenziamento, dichiarato illegittimo, e la reintegrazione, ha stabilito che esso non rientra in alcuna delle fattispecie di evasione o omissione , aggiungendo che né alcuna sanzione può essere irrogata per il ritardato versamento adducendo l'efficacia retroattiva che esplica la reintegrazione in caso di licenziamento illegittimo, atteso che il rapporto assicurativo non è assistito dalla medesima "fictio iuris" che caratterizza il rapporto di lavoro . Nel caso della conciliazione monocratica siamo nella medesima situazione in ordine alla materiale impossibilità dei versamenti secondo le scadenze prefissate, e (pertanto n.d.r.) l'obbligazione contributiva non può, quindi, rivivere, retroattivamente

Ovviamente, nulla da eccepire qualora, una volta stabilite in sede conciliativa, le somme dovute a titolo contributivo, queste non vengano poi versate entro il 16 del mese successivo a quello dell accordo. In questo caso le sanzioni (determinate sempre con il criterio dell omissione contributiva) sono certamente dovute, ma con decorrenza dalla data di scadenza del versamento (cioè dal 16° giorno del mese successivo)

La conciliazione monocratica dopo la diffida accertativa Come si è anticipato in precedenza, ai sensi di quanto previsto dall art.12 del D.Lgs 124/2004, il personale ispettivo delle D.p.l. ha il potere di "diffidare" il datore di lavoro, in sede di indagine ispettiva, a corrispondere direttamente al lavoratore le somme che risultino accertate , quali crediti retributivi derivanti dalla corretta applicazione dei contratti individuali e collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, in applicazione di quanto previsto dall'art. 7, co. 1, lett. b) del D.Lgs. n. 124/2004. E una previsione legale che si è prestata a parecchie critiche, in primo luogo per la nota assenza di efficacia erga omnes della attuale contrattazione collettiva, anche se il Ministero ha correttamente puntualizzato che l azione delle D.p.l. è volta ad imporre l adozione del contratto collettivo laddove le parti lo abbiano in qualche modo recepito, (c.d. efficacia soggettiva ); in secondo luogo è stata altresì censurata in dottrina per la quanto mai singolare attribuzione alle Direzioni provinciali del lavoro anche di questa funzione parasindacale a favore del lavoratore, che va ad inserirsi in un ambito di competenze non consuete per gli uffici, anche se chi sostiene vi sia stato un eccesso di delega da parte del Governo, dovrebbe essere smentito dalla stessa legge 30/2003 che, si ricorda, all art.8, comma 2, lettera e) invita l esecutivo ad emanare strumenti per la semplificazione della procedura per la soddisfazione dei crediti di lavoro . Una volta ricevuta la diffida il datore di lavoro può promuovere, nel termine perentorio di 30 giorni dalla notifica dell'atto, un tentativo di conciliazione presso la D.p.l.; conciliazione che, secondo il Ministero, viste le caratteristiche e delle finalità dell'istituto, va effettuata secondo le modalità procedurali previste dall'art. 11 del decreto (conciliazione monocratica), con gli effetti di cui all'articolo 12, comma 2. Tuttavia, si deve tener presente che, diversamente da quanto previsto nell'ipotesi della conciliazione monocratica, tale procedura non incide sullo

19 Morosità è il termine adottato nei verbali ispettivi, laddove nei Mod. DM 10/V viene indicato con la lettera M , a differenza dell evasione, indicata con la lettera E .

14

svolgimento del procedimento ispettivo, anche perché quando si attiva la diffida accertativa esso è già avviato. Occorre inoltre ribadire che, come si ricordava in precedenza, l'eventuale credito patrimoniale concordato in sede di conciliazione non può modificare l'importo della contribuzione previdenziale dovuta, che deve essere comunque commisurato al credito indicato nella diffida accertativa.

Differenza tra conciliazione ex art.410 cpc e conciliazione monocratica Tralasciando le differenze in ordine alla composizione dell organo conciliatore (monocratico o collegiale), che non hanno interesse pratico, è evidente che in entrambi i casi si discute comunque di rinunzie o transazioni. In entrambe le ipotesi inoltre gli accordi raggiunti non sono più impugnabili, nemmeno nel termine di decadenza semestrale previsto dall art.2113 cod.civ., atteso che l accordo è stato raggiunto in una delle sedi c.d. protette . Ad essere rigorosi, allo stato della normativa, una piccola differenza esiste, laddove la conciliazione monocratica, rispetto a quella ex art.410 c.p.c., non è assistita dal requisito della esecutorietà 20 , anche se nel Collegato lavoro, (art.40), si è posto rimedio a tale discrasia, introducendo il comma 3-bis all art.11 del D.Lgs 124/2004, il quale disporrà (una volta entrato in vigoree che: Il verbale di cui al comma 3 è dichiarato esecutivo con decreto dal giudice competente, su istanza della parte interessata . Le differenze sostanziali però esistono in ordine agli effetti collaterali

che possono derivare da una conciliazione dell uno o dell altro tipo. Vale a dire che in caso di conciliazione ex art.410 c.p.c. qualora si addivenga ad es. una transazione conservativa , sulla quale siano erogate somme a titolo retributivo, (e quindi debbano essere assolti anche i relativi oneri contributivi) non è escluso che se la fattispecie dovesse generare anche una ipotesi di illecito (es. di tipo amministrativo) potrebbe scattare un accertamento ispettivo volto a proseguire per la parte sanzionatoria, non essendo opponibile al soggetto terzo (pubblico) gli effetti dell accordo raggiunto in sede conciliativa. Peraltro, va ricordato, che, secondo la prevalente giurisprudenza, il potere di indagine da parte degli enti previdenziali esiste anche quando le parti abbiano aggiunto un accordo transattivo di tipo novativo, non bastando evidentemente che tale sia la denominazione di facciata data all accordo. Riguardo alla correlazione esistente tra le due conciliazioni la Fondazione studi CDL, con il richiamato parere, esprime un proprio pensiero in ordine alla rivendicata equivalenza sostanziale qualora le transazioni oggetto di conciliazione (sia in sede monocratica che collegiale) siano entrambe conservative, cioè per dirla in breve, quando sono stati pagate sia le retribuzioni, sia i relativi contributi. Ciò stante, la Fondazione sostiene (condivisibilmente) che gli effetti estintivi dell accertamento ispettivo debbano conseguire anche al verbale stipulato ai sensi dell art. 410 c.p.c., allorché il datore di lavoro richieda di essere ammesso al versamento della contribuzione sulle somme corrisposte al lavoratore , aggiungendo che l art. 11 del D.lgs. n. 124 del 2003 attribuisce al funzionario ispettivo semplicemente il compito di promuovere un accordo tra le parti, il quale resta però nella piena disponibilità delle parti. In conclusione, quindi, secondo la Fondazione nulla vieterebbe che le parti stesse raggiungano

20 Cfr. art.411, 2° comma, c.p.c.

15

un componimento bonario della controversia anche autonomamente ed in sedi diverse da quella monocratica. Pertanto, in sede di conciliazione monocratica il funzionario ispettivo dovrebbe solamente prendere atto della volontà già formalizzata nell accordo conciliativo, ammettendo il datore di lavoro al versamento dei contributi con la conseguente estinzione dell attività ispettiva.

Francesco Natalini

Novità contenuta nel collegato Art. 38.

(Modifica all articolo 11 del decreto legislativo 23 aprile 2004, n. 124) 1. All articolo 11 del decreto legislativo 23 aprile 2004, n. 124, dopo il comma 3 e` inserito il seguente: «3-bis. Il verbale di cui al comma 3 e` dichiarato esecutivo con decreto dal giudice competente, su istanza della parte interessata

Nota: Il verbale sottoscritto dalle parti in sede di conciliazione monocratica, al pari di quello sottoscritto ex art.410 c.p.c. acquista esecutività. In tal modo viene colmata una lacuna contenuta nella legge.

La diffida accertativa (art. 12). In base a quanto previsto dall art.12 del D.Lgs 124/2004 il personale ispettivo delle DPL ha il potere di "diffidare"il datore di lavoro, in sede di indagine ispettiva, a corrispondere direttamente al lavoratore le somme che risultino accertate , quali crediti retributivi derivanti dalla corretta applicazione dei contratti individuali e collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, in applicazione di quanto previsto dall'art. 7, co. 1, lett. b) del D.Lgs. n. 124/2004. E una previsione legale che si è prestata a parecchie critiche, in primo luogo per la nota assenza di efficacia erga omnes della attuale contrattazione collettiva, anche se il Ministero ha correttamente puntualizzato che l azione delle D.p.l. è volta ad imporre l adozione del contratto collettivo laddove le parti lo abbiano in qualche modo recepito, (c.d. efficacia soggettiva ); in secondo luogo per la quanto mai singolare attribuzione alle Direzioni provinciali del lavoro anche di questa funzione parasindacale a favore del lavoratore, che va ad inserirsi in un ambito di competenze non consuete per gli uffici, anche se chi sostiene vi sia stato un eccesso di delega da parte del Governo, dovrebbe essere smentito dalla stessa legge 30/2003 che all art.8, comma 2, lettera e) invita l esecutivo ad emanare strumenti per la semplificazione della procedura per la soddisfazione dei crediti di lavoro . Non sembra invece totalmente condivisibile la tesi ministeriale circa l estensione della diffida anche a casi di rapporti di lavoro autonomo, atteso che la previsione legale sopra richiamata (l art.7, comma 1, lettera b) del D.Lgs 124/2004) cita testualmente che le D.p.l. devono vigilare sulla corretta applicazione dei contratti e accordi collettivi di lavoro , il cui significato terminologico non può essere disatteso ed allargato a forme contrattuali che non possono essere considerate collettive . Per contro è noto che nei confronti dei lavoratori autonomi, salvo alcune eccezioni, non è applicabile la contrattazione collettiva. Una volta ricevuta la diffida il datore di lavoro può promuovere, nel termine perentorio di 30 giorni dalla notifica dell'atto, un tentativo di conciliazione presso la D.p.l., conciliazione che, viste le caratteristiche e delle finalità dell'istituto, va effettuata secondo le modalità procedurali previste dall'art. 11 del decreto (conciliazione monocratica), con gli effetti di cui all'articolo 12, comma 2. Tuttavia, si deve tener presente che, diversamente da quanto previsto nell'ipotesi della conciliazione monocratica, tale procedura non incide sullo svolgimento del procedimento ispettivo. Decorso vanamente il termine per esperire la conciliazione, ovvero in caso di mancato raggiungimento dell'accordo, il provvedimento di diffida, corroborato da un apposito ulteriore provvedimento del Direttore della D.p.l., acquista valore di accertamento tecnico, con efficacia di titolo esecutivo, nel senso che viene data al lavoratore la possibilità di ottenere un conseguente atto di precetto. In più, visto che l accertamento del debito proviene da parte di un organismo tecnico competente in materia, in caso di controversia l'Autorità giudiziaria potrebbe non procedere ad

16

ulteriori accertamenti tecnici d'ufficio (es. tramite c.t.u.) finalizzati alla quantificazione del credito. La norma però prevede che il datore di lavoro possa impugnare la diffida accertativa, nel termine di 30 giorni dalla notificazione, dinanzi al Comitato regionale per i rapporti di lavoro di cui all'art. 17, (vedi infra), nella composizione allargata , cioè integrato dalle parti sociali (un rappresentante dei lavoratori ed uno dei datori di lavoro designati dalle OO.SS. comparativamente più rappresentative), il quale deciderà il ricorso entro 90 giorni dalla presentazione del ricorso. Si ricorda che il ricorso presentato dal datore di lavoro sopende l esecutorietà della diffida accertativa. E interessante sottolineare che, se dovesse intervenire una conciliazione tra le parti, la diffida accertativa "perderebbe efficacia" ed il credito vantato dal lavoratore sarebbe pari alla somma concordata in sede conciliativa, anche se sotto il profilo contributivo e assicurativo i versamenti non possono essere inferiori all'importo retributivo contrattuale previsto dall'articolo 1 della già richiamata legge n. 389/1989, con il pagamento delle eventuali sanzioni civili e degli interessi legali. Ciò a significare che la conciliazione non muta ai fini contribuitivi il titolo ed il quantum della pretesa, cioè la sua natura retributiva originaria. E di tutta evidenza che la diffida accertativa è strumento che va utilizzato con la massima cautela da parte dell ispettore, cioè solo quando è in presenza di un credito vantato dal lavoratore che abbia i connotati della ragionevole certezza.

Diffida obbligatoria ex art. 13. A mezzo della diffida (peraltro in qualche modo già disciplinata dal Dpr 520/55) si dispone che il personale ispettivo, anche degli Enti previdenziali per i profili di competenza, che, durante un accertamento, verifica l'inosservanza di norme la cui inadempienza è punibile con sanzioni amministrative, deve provvedere nel verbale di ispezione "a diffidare il datore di lavoro alla regolarizzazione delle inosservanze comunque sanabili, 21

fissando il relativo termine . I benefici della diffida per il datore di lavoro che ottemperi alla medesima, ivi compresi i casi in cui il trasgressore si adegui ancor prima di ricevere la diffida stessa, (c.d. illeciti a condotta esaurita) sono riconducibili essenzialmente ad una riduzione delle sanzioni amministrative pari al minimo fissato dalla legge oppure, in caso di sanzioni in misura fissa, a un quarto dell'importo previsto, purché da tali calcoli non emergano livelli sanzionatori superiori a quelli ottenibili applicando il criterio della c.d. sanzione ridotta ex art.16 della Legge n. 689/1981 22 nel qual caso la diffida non si adotta in quanto perderebbe la sua funzione agevolativa. Il Ministero aggiunge da ultimo che la diffida trova applicazione a decorrere dal 27 maggio 2004 ed è applicabile anche alle violazioni commesse antecedentemente a tale data, mentre consta allo scrivente che alcune DPL hanno omesso di proporla, adottando sic et simpliciter, ancora le disposizioni previgenti, nonostante la data finale degli accertamenti e la notificazione di illecito amministrativo si collocano in epoca successiva al 27 maggio. Ovviamente laddove il datore non ottemperi alla diffida impartita, dalla data di scadenza ripartiranno i termini, sospesi , ex art.14 legge 689/81 e l ispezione riprenderà il suo corso. La diffida non è rateizzabile (nota Min.Lavoro n.2226/2006)

Obbligatorietà della diffida. L istituto novellato nella riforma del 2004 ha natura obbligatoria, nel senso che costituisce una condizione di procedibilità dell'azione sanzionatoria degli illeciti amministrativi in materia di lavoro e di legislazione sociale. In questo senso differisce in modo radicale dalla vecchia diffida ex Dpr 520/1955 che invece era facoltativa, visto che rientrava nella discrezionalità dell ispettore (o meglio dell Ispettorato del lavoro) applicarla o meno.(cfr. art.9 Dpr 520/1955)

21 Secondo l opinione del Ministero dovrebbero ritenersi escluse dall'ambito della diffida tutte le violazioni in cui l'interesse sostanziale (soprattutto relativo alla tutela dell'integrità psico-fisica e della personalità morale) protetto dalla norma non è in alcun modo recuperabile (ad es. per aver fatto superare le 48 ore medie di lavoro settimanale, per non aver rispettato adempimenti, di tipo non meramente documentale, in materia di apprendistato, lavoro minorile e genitori lavoratori, per aver utilizzato lavoratori dello spettacolo privi del certificato di agibilità). 22 Il comma 1 dell art.16 della legge 689/81 così dispone: E' ammesso il pagamento di una somma in misura ridotta pari alla terza parte del massimo della sanzione

prevista per la violazione commessa, o, se più favorevole qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo, oltre alle spese del procedimento, entro il termine di sessanta giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione .

17

Per tali ragioni, l adozione di un provvedimento di contestazione/notificazione di una violazione, ritenuta sanabile, non preceduta dalla diffida ex art. 13 cit. è inficiata da un vizio di carattere procedimentale, che si ripercuote sulla legittimità del provvedimento stesso23. In effetti, in un primo tempo, si è assistito all emanazione di alcune notificazioni di illecito amministrativo emanati senza aver esperito la preventiva fase di diffida, nonostante gli illeciti medesimi rientrassero tra quelli sanabili (es. comunicazione al centro per l impiego entro i 5 gg.). Per tali verbali, emessi più che altro nel periodo immediatamente successivo alla entrata in vigore del D.Lgs 124/2004, 24 si ritiene possa invocarsi la nullità per la presenza di un vizio procedimentale.

Violazioni sanabili e non sanabili. In base a quanto sostenuto dal Ministero del lavoro sono sanabili tutti i casi di inosservanze consistenti in comportamenti materialmente realizzabili, indipendentemente quindi dalla istantaneità o meno della condotta oggetto della fattispecie sanzionatoria, mentre non lo sarebbero tutte quelle violazioni di norme poste a diretta tutela dell'integrità psicofisica del lavoratore. Ugualmente, sempre secondo il Ministero, non possono essere ammesse alla diffida tutte quelle violazioni i cui adempimenti, pur essendo astrattamente sanabili, non consentono, tuttavia, l'applicazione dell'istituto in esame qualora la regolarizzazione da parte del datore di lavoro non sia materialmente possibile. Si cita ad esempio la fattispecie di omessa consegna, all'atto dell'assunzione, della lettera di assunzione (documento che doveva anche contenere gli estremi dell'iscrizione del libro matricola, oggi abrogato dal DL 112/2008), nel caso in cui il lavoratore interessato, al momento della diffida, non fosse più in forza all'azienda, ovvero nell'ipotesi in cui l'impresa, possibile destinataria della diffida, sia già cessata al momento dell'adozione del provvedimento. (interpretazione fornita in primis con la circ. n.9/2004). In ordine all esclusione del beneficio della diffida per tale ultima tipologia di illecito vi sono alcune perplessità atteso che pone una discriminante tra lavoratore in forza e non più in forza, (ovvero tra azienda in attività o cessata) che non dovrebbe inficiare la recuperabilità dell adempimento che resta pur sempre di tipo documentale e burocratico.

Ambito di operatività della diffida In assenza di particolari limitazioni particolari, il potere di diffida si applica a tutte le materie di competenza degli ispettori del lavoro e, pertanto, anche in materie - quale, in particolare, quella della sicurezza del lavoro -, ove rimangono in essere competenze accertative da parte dello Stato. Peraltro, considerato che nella stessa previsione testuale contenuta nell art.13 del D.Lgs 124/2004, si fa espresso riferimento alle norme in materia di "legislazione sociale", il Ministero ritiene che in tale ambito rientri anche la disciplina prevenzionistica. 25

Anche in tale ultima materia, la regolarizzazione dell'inosservanza sarà però ammissibile soltanto nelle ipotesi in cui la condotta omessa sia ancora materialmente realizzabile e sempre che si tratti di violazione di adempimenti formali di natura documentale o burocratica. Va da ultimo ricordato che vi possono essere violazioni per le quali la diffida teoricamente applicabile, ma è la stessa legge a vietarne l adozione. Il dubbio potrebbe essere risolto dal decreto correttivo al TU 81/2008, nel quale si prevede un analogo istituto al novellato art.301-bis (articolo aggiunto dall art.131 dello schema di decreto legislativo n.40 del 27.03.2009).

Il nuovo art.301-bis del TU 81/2008. L estinzione agevolata degli illeciti amministrativi a seguito di regolarizzazione Il D.Lgs 106/2009, che ha apportato correzioni al D.Lgs 81/2008, ha istituito uno strumento di definizione agevolata in materia di illeciti amministrativi, riguardanti la normativa sulla sicurezza, che ricalca sostanzialmente la diffida ex art.13 D.Lgs 124/2004. In esso si prevede testualmente che: in tutti i casi di inosservanza degli obblighi puniti con sanzione pecuniaria amministrativa il trasgressore, al fine di estinguere l illecito amministrativo, è ammesso al pagamento di una somma pari alla misura minima prevista dalla legge qualora provveda a regolarizzare la propria posizione non oltre il termine assegnato dall organo di vigilanza mediante verbale di primo accesso ispettivo . Con il nuovo strumento deflativo previsto dal TU si compone in qualche modo la querelle sulla estensibilità o meno della diffida ex art.13 D.Lgs 124/2004 alle materia della prevenzione infortuni

23 Vedasi al riguardo circolare Min.Welfare n.9 del 23 marzo 2006 24 e prima della circolare n.24/2004 che ha esteso la diffida agli illeciti commessi anche precedentemente l entrata in vigore del D.Lgs 124/2004. 25 Cfr. Circ. n.9/2006, con qualche probelama di attribuzione di tale competenza agli ispettori dell ASL.

18

ed igiene sul lavoro. In senso positivo si era espresso il Ministero del lavoro con circolare n.9/2006 nella quale aveva propeso per la possibilità di adottarla basandosi su una interpretazione estensiva del concetto di legislazione sociale . Va però rimarcato che i due istituti, ancorché perseguano uno stesso scopo: estinguere gli illeciti amministrativi e ridurre il contenzioso, attraverso il pagamento di una somma ridotta presentano alcune dicotomie che potrebbero creare problemi applicativi, anche in ordine al c.d. principio di specialità di cui all art.9 della legge 689/81. Tali dicotomie sono rappresentate nella seguente tabella comparativa.

Domande / definizioni Diffida Art.13 D.Lgs 124/2004

Estinzione agevolata illeciti a seguito di regolarizzazione. Art.301-bis D.Lgs 81/2008

Definizioni legali 1. In caso di constatata inosservanza delle norme in materia di lavoro e legislazione sociale e qualora il personale ispettivo rilevi inadempimenti dai quali derivino sanzioni amministrative, questi provvede a diffidare il datore di lavoro alla regolarizzazione delle inosservanze comunque sanabili, fissando il relativo termine. 2. In caso di ottemperanza alla diffida, il datore di lavoro è ammesso al pagamento dell'importo delle sanzioni nella misura pari al minimo previsto dalla legge ovvero nella misura pari ad un quarto della sanzione stabilita in misura fissa. Il pagamento dell'importo delle sanzioni amministrative estingue il procedimento sanzionatorio. 3. L'adozione della diffida interrompe i termini di cui all'articolo 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, fino alla scadenza del termine per la regolarizzazione di cui al comma 1. 4. Il potere di diffida nei casi previsti al comma 1, e con le modalità di cui ai commi 2 e 3, è esteso, limitatamente alla materia della previdenza e dell'assistenza sociale, anche agli ispettori degli enti previdenziali, per le inadempienze da loro rilevate.

1. In tutti i casi di inosservanza degli obblighi puniti con sanzione pecuniaria amministrativa il trasgressore, al fine di estinguere l illecito amministrativo, è ammesso al pagamento di una somma pari alla misura minima prevista dalla legge qualora provveda a regolarizzare la propria posizione non oltre il termine assegnato dall organo di vigilanza mediante verbale di primo accesso ispettivo.

Scopo Estinguere l illecito attraverso il pagamento di una somma ridotta

A chi si rivolge ? Dopo le modifiche apportate dal Collegato non si rivolge più al datore di lavoro (in senso lato), quindi ad un solo soggetto, ma al trasgressore (o ai trasgressori, se più di uno)

Al trasgressore (o ai trasgressori se più di uno)

Quando si può praticare ? Quando l illecito amministrativo è sanabile (recuperabile)

Non vi è una specifica previsione in tal senso

Esiste un obbligo in capo all organo di vigilanza di applicare la diffida ?

Si. A pena di invalidità del successivo provvedimento di notificazione di illecito amministrativo (circ. Min. Lav. n.9/2006)

Nulla si dice al riguardo

Illeciti a condotta esaurita Estensibile Si ritiene estensibile, pur nel silenzio della legge e della prassi ufficiale

Calcolo della sanzione ridotta in caso di penalità fissa

¼ della sanzione fissa La sanzione fissa (anche se nel TU al momento non ve ne sono di tali casi)26

Rateizzabilità della diffida ? Esclusa (cfr. nota Min.Lavoro n.2226/2006).

Nulla si dice al riguardo

Necessità di trovarsi nel corso di una fase ispettiva

Non più richiesta (cfr art.4 comma 6 legge 123/2007)

Non richiesta

26 Nella prima versione del D.Lgs 81/2008, prima delle modifiche apportate dal Decreto correttivo n.106/2009 era prevista una sanzione amministrativa fissa per omessa o ritardata comunicazione del nominativo RLS all Inail

19

Le novità introdotte dal collegato lavoro in materia di diffida e di procedimentalizzazione dell azione ispettiva. (Art.33)

NUOVO ART.13 DEL D.LGS 124/2004 (Accesso ispettivo, potere di diffida e verbalizzazione unica) .

1. Il personale ispettivo accede presso i luoghi di lavoro nei modi e nei tempi consentiti dalla legge. Alla conclusione delle attivita` di verifica compiute nel corso del primo accesso ispettivo, viene rilasciato al datore di lavoro o alla persona presente all ispezione, con l obbligo alla tempestiva consegna al datore di lavoro, il verbale di primo accesso ispettivo contenente: a) l identificazione dei lavoratori trovati intenti al lavoro e la descrizione delle modalita` del loro impiego; b) la specificazione delle attivita` compiute dal personale ispettivo; c) le eventuali dichiarazioni rese dal datore di lavoro o da chi lo assiste, o dalla persona presente all ispezione; d) ogni richiesta, anche documentale, utile al proseguimento dell istruttoria finalizzata all accertamento degli illeciti, fermo restando quanto previsto dall articolo 4, settimo comma, della legge 22 luglio 1961, n. 628. 2. In caso di constatata inosservanza delle norme di legge o del contratto collettivo in materia di lavoro e legislazione sociale e qualora il personale ispettivo rilevi inadempimenti dai quali derivino sanzioni am- ministrative, questi provvede a diffidare il trasgressore e l eventuale obbligato in solido, ai sensi dell articolo 6 della legge 24 novembre 1981, n. 689, alla regolarizzazione delle inosservanze comunque materialmente sanabili, entro il termine di trenta giorni dalla data di notificazione del verbale di cui al comma 4. 3. In caso di ottemperanza alla diffida, il trasgressore o l eventuale obbligato in solido e` ammesso al pagamento di una somma pari all importo della sanzione nella misura del minimo previsto dalla legge ovvero nella misura pari ad un quarto della sanzione stabilita in misura fissa, entro il termine di quindici giorni dalla scadenza del termine di cui al comma 2. Il pagamento dell importo della predetta somma estingue il procedimento sanzionatorio limitatamente alle inosservanze oggetto di diffida e a condizione dell effettiva ottemperanza alla diffida stessa. 4. All ammissione alla procedura di regolarizzazione di cui ai commi 2 e 3, nonche´ alla contestazione delle violazioni amministrative di cui all articolo 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, si provvede da parte del personale ispettivo esclusivamente con la notifica di un unico verbale di accertamento e notificazione, notificato al trasgressore e all eventuale obbligato in solido. Il verbale di accertamento e notificazione deve contenere: a) gli esiti dettagliati dell accertamento, con indicazione puntuale delle fonti di prova degli illeciti rilevati; b) la diffida a regolarizzare gli inadempimenti sanabili ai sensi del comma 2; c) la possibilita` di estinguere gli illeciti ottemperando alla diffida e provvedendo al pagamento della somma di cui al comma 3 ovvero pagando la medesima somma nei casi di illeciti gia` oggetto di regolarizzazione; d) la possibilita` di estinguere gli illeciti non diffidabili, ovvero quelli oggetto di diffida nei casi di cui al comma 5, attraverso il pagamento della sanzione in misura ridotta ai sensi dell articolo 16 della legge 24 novembre 1981, n. 689; e) l indicazione degli strumenti di difesa e degli organi ai quali proporre ricorso, con specificazione dei termini di impugnazione. 5. L adozione della diffida interrompe i termini di cui all articolo 14 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e del ricorso di cui all articolo 17 del presente decreto, fino

20

alla scadenza del termine per compiere gli adempimenti di cui ai commi 2 e 3. Ove da parte del trasgressore o dell obbligato in solido non sia stata fornita prova al personale ispettivo dell avvenuta regolarizzazione e del pagamento delle somme previste, il verbale unico di cui al comma 4 produce gli effetti della contestazione e notificazione degli addebiti accertati nei confronti del trasgressore e della persona obbligata in solido ai quali sia stato notificato. 6. Il potere di diffida nei casi previsti dal comma 2, con gli effetti e le procedure di cui ai commi 3, 4 e 5, e` esteso anche agli ispettori e ai funzionari amministrativi degli enti e degli istituti previdenziali per le inadempienze da essi rilevate. Gli enti e gli istituti previdenziali svolgono tale attivita` con le risorse umane e finanziarie esistenti a legislazione vigente. 7. Il potere di diffida di cui al comma 2 e` esteso agli ufficiali e agenti di polizia giudiziaria che accertano, ai sensi dell articolo 13 della legge 24 novembre 1981, n. 689, violazioni in materia di lavoro e legislazione sociale. Qualora rilevino inadempimenti dai quali derivino sanzioni amministrative, essi provvedono a diffidare il trasgressore e l eventuale obbligato in solido alla regolarizzazione delle inosservanze comunque materialmente sanabili, con gli effetti e le procedure di cui ai commi 3, 4 e 5».

21

Il pagamento delle sanzioni amministrative in misura ridotta. (Art.16 legge 689/81). Per tutti quegli illeciti amministrativi per i quali non è ammessa la diffida (sia perché la violazione non è recuperabile nel senso sopra illustrato, oppure perché, pur essendoci i presupposti, la diffida è impedita espressamente dalla legge) soccorre di norma il c.d. il pagamento in misura ridotta, disciplinato, come si è detto, dall art.16 della legge 689/81. In assenza di una legge specifica che vieti anche tale tipo di procedura27 il trasgressore può estinguere l illecito versando una sanzione in misura ridotta pari alla terza parte (1/3) del massimo della sanzione prevista per la violazione commessa, o, se più favorevole qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo, oltre alle spese del procedimento, entro il termine di 60 giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione. E evidente che, in linea di massima, tale istituto è meno conveniente della diffida, atteso che quest ultima prevede il pagamento del minimo della sanzione, ovvero di ¼ del massimo, in caso di penalità fissa. Ma tale asserzione non corrisponde sempre al vero, sussistendo in alcune norme (vedasi ad es. alcune disposizioni sanzionatorie contenute nel TU sulla sicurezza n.81/2008) ipotesi di indifferenza tra valore della sanzione determinabile a seguito di diffida ovvero di riduzione ex art.16.

La disposizione . L istituto della disposizione, (art.14) già disciplinato dal Dpr 19.03.1955 n.520 in materia di prevenzione infortuni, si pone nell'ambito dell'applicazione delle norme per cui sia attribuito dalle singole disposizioni di legge un apprezzamento discrezionale" ed attribuisce efficacia "esecutiva" alle disposizioni impartite dal personale ispettivo. Avverso il provvedimento di disposizione è esperibile ricorso entro 15 giorni al Direttore della DPL competente per territorio, il quale è chiamato a decidere nei successivi 15 giorni; in caso di mancata decisione il ricorso si intende respinto (cosiddetto "silenzio-rigetto"). Rispetto alla diffida, la disposizione impone al datore di lavoro un obbligo nuovo, con decorrenza quindi ex nunc , o meglio un obbligo che viene a specificare in modo puntuale quello genericamente previsto dalla legge, specie laddove essa non regolamenta fin nei dettagli la singola fattispecie presa in esame. Si ricorda che rimangono, peraltro, in vigore gli artt. 10 e 11 del richiamato D.p.r. n. 520/1955; ne discende che l'inottemperanza alla disposizione dell ispettore continua ad essere soggetta alle già previste sanzioni amministrative e penali, secondo la distinzione per materia. Il Ministero del lavoro non chiarisce se alla disposizione ex art.14, in caso di inottemperanza - e per i soli illeciti amministrativi - debba far seguito la diffida obbligatoria ex art.13 o si possa procedere direttamente alla notifica dell illecito amministrativo, con le relative sanzioni.

Il potere di disposizione nel TU 81/2008. Anche in ordine all istituto della disposizione si è assistiti ad un ampliamento dello stesso, estendendolo agli organi di vigilanza in materia di sicurezza. Tramite il nuovo art. 302-bis28 gli organi di vigilanza impartiscono disposizioni esecutive ai fini dell applicazione delle norme tecniche e delle buone prassi, laddove volontariamente adottate dal datore di lavoro e da questi espressamente richiamate in sede ispettiva, qualora ne riscontrino la non corretta adozione, e salvo che il fatto non costituisca reato. E stato anche definito il contenzioso avverso il provvedimento di disposizione, stabilendo che è ammesso ricorso, entro 30 gg., con eventuale, richiesta di sospensione dell esecutorietà dei provvedimenti, all autorità gerarchicamente sovraordinata nell ambito dei rispettivi organi di vigilanza, che decide il ricorso entro 15 gg.. Decorso inutilmente il termine previsto per la decisione il ricorso si intende respinto. Con riferimento ai provvedimenti adottati dagli organi di vigilanza del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, la autorità gerarchicamente sovraordinata è il dirigente della Direzione Provinciale del Lavoro territorialmente competente.

La prescrizione obbligatoria. Procedure. Introdotta tramite gli artt. 20, 21 e 22 del D.Lgs 758/94 per i reati (contravvenzionali) in materia di

27 In alcuni casi, per la verità non molto frequenti, la legge vieta di ricorrere a tale istituto. Vedasi ad es. le sanzioni in materia di superamento limiti di straordinario ex art.18 bis, comma 6, D.Lgs 66/2003. 28 nuovo perché introdotto dal decreto correttivo n.106/2009

22

sicurezza, si è potuto constatare un sicuro successo nei suoi primi 10 anni di applicazione, al punto che è stata estesa, tramite l art.15 del D.Lgs 124/2004, anche ai reati in materia di lavoro e legislazione sociale, mediante la declassazione dell illecito penale e la conversione della pena in una sanzione pecuniaria definita in via amministrativa. Esso è applicabile unicamente quando ricorrono ipotesi di reato per le quali sono previste le segg. Sanzioni: 1) ammenda 2) ammenda o arresto (in via alternativa). Come per la diffida ex art.13 D.Lgs 124/2004 (vedi infra) , la prescrizione si applica soltanto quando l'inadempienza può essere sanata, ma anche nelle altre ipotesi di reato, ivi compreso il caso in cui il reo abbia autonomamente provveduto all'adempimento degli obblighi di legge sanzionati precedentemente all'emanazione della prescrizione stessa. Per il resto la prescrizione si può considerare simile alla diffida, solo che opera in ambito penale, mentre la diffida interviene in ambito amministrativo. Un esempio di sanzione penale ammissibile alla prescrizione obbligatoria è l ammenda prevista per aver posto in essere un appalto privo dei requisiti di cui all'articolo 29, comma 1 del D.Lgs 276/2003 (cioè un appalto illecito), laddove sia il committente (utilizzatore) che lo pseudo appaltatore (somministratore) sono puniti con la pena della ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. In questo caso la sanzione ridotta sarebbe pari a 50 : 4 = 12,50 euro. In pratica, l'organo di vigilanza, nell'esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria di cui all' art. 55 c.p.c, di norma durante un ispezione, rilevando una ipotesi di reato, impartisce, per l appunto, al contravventore un'apposita prescrizione, fissando per la regolarizzazione un termine non eccedente il periodo di tempo tecnicamente necessario. Con la prescrizione l'organo di vigilanza può imporre specifiche misure atte a far cessare il pericolo per la sicurezza o per la salute dei lavoratori durante il lavoro. E evidente che resta fermo l'obbligo dell'organo di vigilanza di riferire ex art.347 c.p.p. al P.M. la notizia di reato inerente alla contravvenzione, anche se in attesa delle decisioni del datore di lavoro il procedimento rimane sospeso (vedi infra). Entro e non oltre 60 gg. dalla scadenza del termine fissato nella prescrizione, l'organo di vigilanza accerta se la violazione sia stata eliminata, nel qual caso ammette il contravventore a pagare in sede amministrativa, nel termine (prorogabile) di 30 gg., una somma pari ad 1/4 del massimo dell'ammenda stabilita per la contravvenzione commessa29. Successivamente, nello specifico entro 120 gg. dalla scadenza del termine fissato nella prescrizione, l'organo di vigilanza comunica al P.M. l'adempimento alla prescrizione, nonché l'eventuale pagamento della predetta somma, mentre, viceversa, quando risulta l'inadempimento alla prescrizione, l'organo di vigilanza ne dà comunicazione al P.M. e al contravventore entro 90 gg. dalla scadenza del termine fissato nella prescrizione. E appena il caso di ricordare che all istituto della prescrizione obbligatoria deve essere ammesso anche colui che abbia rimosso la situazione di illegalità autonomamente, (c.d. illeciti a condotta esaurita ) nell ambito di reati istantanei, con o senza effetti permanenti, senza che vi sia stato alcuna diffida ad adempiere da parte dell ispettore30 .

Ammissibilità della prescrizione obbligatoria in materia di sicurezza anche alle contravvenzioni punite con la sola ammenda. Con l art.301 del D.Lgs 106/2009, c.d. decreto correttivo al TU 81/2008, si è posta fine ad una palese incongruenza, laddove il D.Lgs 758/94, formalmente, prevedeva la prescrizione obbligatoria solo

per le contravvenzioni punite con la pena alternativa dell ammenda o arresto, lasciando fuori quelle punite con la sola pena dell ammenda, (per le quali era esperibile al limite solo l oblazione ex art.162 c.p., peraltro più onerosa), diversamente dalla fattispecie contemplata dall art.15 del D.Lgs 124/2004, che invece prevede (giustamente) che entrambe le tipologie sanzionatorie possano accedervi. L anomalia, come si diceva, è stata rimossa, con effetto dal 20.08.2009, dal D.Lgs 106/2009, ma, vertendosi in materia penale, non si può escludere l applicazione del favor rei ad illeciti commessi nel periodo previgente, addirittura già contestati, se non vi è stato pagamento in via amministrativa da parte del trasgressore..

Sospensione del procedimento penale quando si è in presenza di un reato sottoposto a prescrizione obbligatoria In base a quanto disposto dall art.23 del D.Lgs 758/94 il procedimento per la contravvenzione è

29 Ovvero ad ¼ dell eventuale ammenda prevista in misura fissa. 30 Circ. Min.Lav. n.24/2004.

23

sospeso dal momento dell'iscrizione della notizia di reato nell apposto registro ex art.335 c.p.p., fino al momento in cui il pubblico ministero riceve una delle comunicazioni di cui all'art. 21, commi 2 e 3, cioè rispettivamente riferite all adempimento o inadempimento alla prescrizione impartita dall organo di vigilanza31.

31 La sospensione del procedimento non preclude la richiesta di archiviazione. Non impedisce, inoltre, l'assunzione delle prove con incidente probatorio, né gli atti urgenti di indagine preliminare, né il sequestro preventivo ai sensi degli artt. 321 e seguenti del codice di procedura penale

24

I diritti del datore di lavoro in sede ispettiva. Il codice di comportamento degli ispettori Ai fini di semplificare la trattazione si ritiene utile proporre integralmente il nuovo Codice di comportamento degli ispettori, nel quale sono riassunti tutti i passaggi riferiti ai diritti ed alle prerogative del datore di lavoro, in particolare durante l ispezione, ma anche nella fase preventiva e successiva, cioè della verbalizzazione. L eventuale commento alle disposizioni del codice, da parte dello scrivente, sarà evidenziato nelle note a pié pagina

CODICE DI COMPORTAMENTO AD USO DEGLI ISPETTORI DEL LAVORO

IL DIRETTORE GENERALE

VISTO il decreto legislativo 23 aprile 2004, n. 124, di razionalizzazione delle funzioni ispettive in materia di previdenza sociale e di lavoro. CONSIDERATA la necessità che, alla luce della riforma operata dal citato decreto, si addivenga in tempi rapidi ad una uniformità di comportamento da parte di tutti gli organi che effettuano attività di vigilanza in materia di lavoro e di previdenza e assistenza obbligato PRESO ATTO del protocollo di intesa tra il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, l Istituto della Previdenza Sociale (INPS) e l Istituto per l assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (INAIL) sottoscritto in data 7 aprile 2005 e dell unità di intenti sottoscritta in data 24 marzo 2006

DECRETA

Codice di comportamento ad uso degli ispettori del lavoro.32

CAPO I PARTE GENERALE

ART. 1 DEFINIZIONI

1. Nel presente Codice: a) per personale ispettivo si intende il personale inquadrato nei ruoli ispettivi dell Amministrazione. Detto personale è dotato di apposita tessera di riconoscimento che deve essere restituita al momento della sospensione o cessazione per qualsiasi motivo dalle funzioni ispettive; b) per vigilanza in materia di rapporti di lavoro, previdenza e assicurazione obbligatoria si intende l attività svolta dall Amministrazione per assicurare la corretta osservanza delle norme in materia di lavoro e legislazione sociale.

ART.2 FINALITÀ

1. Il presente Codice risponde all esigenza di definire e diffondere i principi guida per un corretto e uniforme comportamento del personale ispettivo nell esercizio delle sue funzioni.

ART. 3 DISPOSIZIONI DI CARATTERE GENERALE

1. I principi di comportamento dettati nel presente Codice integrano le disposizioni in materia di obbligo di diligenza, lealtà e imparzialità già contenute nel Codice di comportamento dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni emanato con D.P.C.M. Dipartimento Funzione Pubblica del 28 novembre 2000. 2. Le disposizioni dei capi I, II, III, ad eccezione dell art. 19, trovano applicazione anche nei confronti del personale dell Arma dei Carabinieri cui, ai sensi dell art. 3 del D.M. 31 luglio 1997, sono attribuiti i poteri ispettivi e di vigilanza necessari all espletamento dei compiti di controllo e verifica in materia di lavoro. 3. Le disposizioni di carattere operativo costituiscono specificazioni e integrazioni delle disposizioni di legge e delle circolari emanate dall Amministrazione per disciplinare l attività di vigilanza svolta dal proprio personale ispettivo.

CAPO II PRINCIPI DI COMPORTAMENTO NEI CONFRONTI DEI DATORI DI LAVORO

ART. 4 PRINCIPIO DI COLLABORAZIONE

1. I rapporti tra personale ispettivo e soggetti ispezionati sono improntati ai principi di collaborazione e rispetto reciproco. 2. Le ispezioni sono condotte in modo da arrecare la minore turbativa possibile allo svolgimento delle attività dei soggetti ispezionati33, tenendo conto delle finalità e delle esigenze dell accertamento.

32 In realtà il Codice di comportamento è da ritenersi esteso a tutto il personale ispettivo, ivi compreso quello degli enti previdenziali ed assicurativi , atteso il recepimento avvenuto con circolare congiunta INPS-INAIL del 24.03.2006 33 Per esempio se l ispezione avviene all interno di un pubblico esercizio, (es un circolo ricreativo gestito da

25

ART. 5

PROGRAMMAZIONE DELL ATIVITÀ 1. Il personale ispettivo osserva il programma di lavoro formulato secondo le specifiche modalità impartite dall Amministrazione. 2. Il programma può essere modificato previa autorizzazione e con le modalità fissate dall Amministrazione. 3. Le indicazioni del programma sono da considerarsi formale disposizione nonché atto di assoluta riservatezza.

ART. 6 PREPARAZIONE DELL ISPEZIONE

1. Al fine di evitare inutili rallentamenti durante l accertamento ed in rapporto alla tipologia di intervento da effettuare, l indagine ispettiva deve essere preceduta da una fase preparatoria diretta a raccogliere tutte le informazioni e la documentazione inerente il soggetto da sottoporre a controllo. 2. Tale fase preparatoria è espletata dagli ispettori e/o dal personale amministrativo, a seconda dei modelli organizzativi adottati dall Amministrazione e del livello delle tecnologie informatiche a supporto dell attività di vigilanza dalle stesse predisposto. 3. In linea generale gli elementi necessari per l avvio dell indagine riguardano: a) la tipologia di intervento e le motivazioni che l hanno determinata, con allegata l eventuale richiesta di intervento; b) l attività svolta dal soggetto ispezionato e le lavorazioni dalla stessa dichiarate, con indicazione di eventuali appalti pubblici affidati e individuazione del C.C.N.L. applicabile; c) il comportamento contributivo , comprensivo delle informazioni relative alle documen-tazioni di regolarità contributive e assicurative rilasciate e alle eventuali procedure di riscossione coattiva in corso; d) le denunce obbligatorie effettuate, le autorizzazioni concesse, e gli eventuali contratti certificati; e) i precedenti provvedimenti sanzionatori e le verifiche ispettive espletate. 4. Sulla base delle intese assunte a livello locale il responsabile della programmazione assume contatti con la Consigliera di parità per la verifica dei casi da quest ultima segnalati e per individuare eventuali ulteriori profili di discriminazione di genere.

ART. 7 OBBLIGO DI QUALIFICARSI

1. Contestualmente all accesso, il personale ispettivo deve qualificarsi al soggetto da ispezionare o ad un suo rappresentante ed esibire la tessera di riconoscimento. 34

2. In mancanza della tessera di riconoscimento l accesso non può avere luogo.

ART. 8 PROCEDURA ISPETTIVA

1. Gli accertamenti ispettivi consistono, di norma, nell identificazione delle persone presenti, nell acquisizione delle dichiarazioni, nella rilevazione delle presenze e nell esame dei libri matricola e paga35, nella descrizione delle lavorazioni svolte, anche in relazione alla valutazione del rischio assicurato e alla situazione della sicurezza sul lavoro. Tali attività necessitano di riscontri con la documentazione obbligatoria tenuta dal soggetto ispezionato; 2. Gli accertamenti devono concludersi nei tempi strettamente necessari, tenendo conto della complessità dell indagine e delle dimensioni aziendali del soggetto sottoposto a controllo. 3. Ove il procedimento ispettivo abbia inizio a seguito di richiesta di intervento, il personale addetto, al fine di agevolare i successivi accertamenti sui fatti oggetto della segnalazione, fa in modo che la medesima sia circostanziata, con dettagliata descrizione degli elementi che ne costituiscono il fondamento attraverso l indicazione di eventuali testi e documentazione cartacea.

ART. 9 OBBLIGO DI INFORMAZIONE E ASSISTENZA ALL ISPEZIONE

1. Nel dare inizio alla sua attività, il personale ispettivo ha l accortezza, innanzitutto, di conferire con il datore di lavoro o di chi ne fa le veci, qualora ciò sia compatibile con le finalità dell accertamento ispettivo. 2. Il personale ispettivo, ove si riveli necessario, informa il soggetto sottoposto ad ispezione, od un suo rappresentante, dei poteri attribuiti dalla legge agli organi di vigilanza per l esercizio delle funzioni ispettive e del potere di sanzionare eventuali comportamenti omissivi o commissivi diretti a impedire l esercizio della attività di vigilanza o comportamenti da cui si deduca in modo inequivocabile la volontà di ostacolare la stessa. 3. Il personale ispettivo informa il soggetto ispezionato della facoltà di farsi assistere, nel corso dell accertamento, da un professionista abilitato ai sensi dell articolo 1 della L. n. 12/1979 affinché presenzi alle attività di controllo e verifica, fatto salvo quanto previsto dall art. 12, comma 7. L assenza di tale professionista non è comunque ostativa alla prosecuzione dell attività ispettiva, né inficia la sua validità. 4. Il personale ispettivo verifica, nel caso in cui il soggetto ispezionato si avvalga di consulenza esterna, che il professionista sia in possesso di abilitazione, annotando gli estremi di iscrizione al relativo albo. In particolare i professionisti diversi dai consulenti del lavoro devono aver dato comunicazione alle DD.PP.LL. dell esercizio dell attività svolta, trasmettendo l elenco dei soggetti assistiti. Eventuali collaboratori dei professionisti abilitati devono essere muniti di apposita delega. 5. In caso di constatato esercizio abusivo delle professioni di cui all art. 1 della L. n. 12/1979, il personale ispettivo provvede a darne immediata comunicazione alle autorità competenti. In tal caso il personale ispettivo non consente al soggetto non abilitato di assistere all ispezione in corso.

ART. 10 CORRETTA INFORMAZIONE

una cooperativa) sarà cura dell ispettore sentire i lavoratori uno alla volta, per non interrompere il normale servizio e creare danni sia all azienda che all utenza. 34 Ciò allo scopo di scongiurare anche il fenomeno delle false riviste istituzionali che molti utenti hanno sottoscritto invitati a farlo da sedicenti funzionari. 35 Il riferimento è oggi da intendersi al Libro unico del lavoro, stante l abrogazione del libro matricola e paga disposta dall art.39 del D.L. 112/2008, convertito nella legge 133/2008

26

1. Il personale ispettivo fornisce ai soggetti ispezionati chiarimenti e indicazioni operative sulla corretta applicazione delle norme in materia di lavoro e legislazione sociale e risponde nel modo più completo, chiaro e accurato possibile alle richieste di informazioni che vengono poste, attenendosi alle posizioni ufficiali espresse dalle Amministrazione di appartenenza, anche in applicazione di quanto previsto dall art. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 124/2004.

CAPO III PROCEDURE E MODALITÀ ISPETTIVE

ART. 11 ACQUISIZIONE ED ESAME DI DOCUMENTI

1. Nel corso dell accertamento, il personale ispettivo acquisisce tutti gli elementi probatori utili per l esame obiettivo della situazione aziendale e dei fatti accertati, anche al fine del successivo confronto con eventuali memorie difensive in sede di contenzioso amministrativo e giurisdizionale. 2. Il personale ispettivo può chiedere al datore di lavoro di esibire gli eventuali verbali rilasciati nel corso di precedenti accertamenti condotti anche da altre Amministrazioni, qualora tale documentazione non sia stata acquisita nella fase di preparazione dell'ispezione. 3. L esame della documentazione viene effettuato presso la sede del soggetto ispezionato e, ove funzionale alle esigenze dell accertamento, anche presso gli studi dei professionisti abilitati o l ufficio di appartenenza del personale ispettivo procedente, secondo le disposizioni eventualmente impartite dall Amministrazione. 4. Qualora, presso il soggetto ispezionato non sia tenuta la prevista documentazione obbligatoria, il personale ispettivo, oltre ad adottare i relativi provvedimenti sanzionatori, richiama il predetto soggetto a tenere tale documentazione sul luogo di lavoro.

ART. 12 ACQUISIZIONE DELLE DICHIARAZIONI

1. Le dichiarazioni rese dai lavoratori devono essere acquisite di norma durante il primo accesso. Ove necessario, il personale ispettivo, al fine di arricchire di ulteriori elementi conoscitivi la vigilanza in corso, raccoglie le dichiarazioni dalle Rappresentanze Sindacali Aziendali (RSA), dalle Rappresentanze Sindacali Unitarie (RSU), dal Comitato Pari Opportunità (CPO), ove costituito, dal Consigliere di parità e, nel campo della vigilanza tecnica, dalle Rappresentanze dei Lavoratori per la Sicurezza (RLS). 2. Il personale ispettivo valuta l'opportunità di estendere l'acquisizione delle dichiarazioni ai lavoratori anche al di fuori del posto di lavoro previo consenso degli stessi, salvo che si proceda con funzioni di polizia giudiziaria. 3. Del consenso acquisito ai sensi del comma precedente deve essere fatta menzione nelverbale di accertamento. 4. In relazione alla tipologia dell'azienda, l'acquisizione delle dichiarazioni può essere effettuata da più unità ispettive, mentre il prosieguo e la definizione dell'accertamento può essere demandato anche ad una sola unità ispettiva. Tale circostanza deve risultare dal verbale di accertamento. 5. Le dichiarazioni dei lavoratori vengono acquisite dai singoli soggetti ai quali vanno rivolte domande chiare e comprensibili, tali da non dar luogo a dubbi interpretativi. 6. Eventuali rifiuti a fornire informazioni o a sottoscrivere dichiarazioni vanno riportati nel verbale di accertamento, indicando anche, se sussistono, le relative motivazioni. 7. In fase di acquisizione delle dichiarazioni dei lavoratori non è ammessa la presenza del datore di lavoro e/o del professionista. 8. Le dichiarazioni e le notizie possono essere rese anche direttamente dai dichiaranti con un atto scritto, a forma libera, recante la sottoscrizione. 9. Le dichiarazioni sono riportate, in modo chiaro e leggibile, nel verbale di acquisizione di dichiarazione di cui deve darsi lettura al dichiarante affinché ne confermi il contenuto ovvero rilevi eventuali correzioni e quindi lo sottoscriva. 10. Le dichiarazioni acquisite in sede ispettiva vanno riscontrate con elementi oggettivi risultanti dalla documentazione esaminata o da altre dichiarazioni rese da prestatori di lavoro o da terzi. 11. Nessuna copia delle dichiarazioni deve essere rilasciata al lavoratore e/o al soggetto ispezionato in sede di ispezione e sino alla conclusione degli accertamenti. In caso di richiesta il personale ispettivo informa il richiedente che l eventuale accesso alle dichiarazioni può essere rivolta all Amministrazione.

ART. 13 ATTO INTERLOCUTORIO

1. Qualora l accertamento si riveli complesso e prolungato nel tempo, il personale ispettivo valuta l opportunità di rilasciare al soggetto ispezionato o a persona appositamente delegata, un atto interlocutorio contenente la descrizione delle attività compiute, la documentazione esaminata, nonché l espressa menzione che gli accertamenti sono ancora in corso.

ART. 14 MODELLO UNIFICATO DI VERBALE DI ACCERTAMENTO

1. A conclusione della visita ispettiva il personale ispettivo redige il verbale di accertamento, utilizzando il modello unificato e, nei casi di accertamento di illeciti amministrativi, il relativo processo verbale di contestazione/notificazione. 2. Il verbale di accertamento deve riportare gli elementi di fatto acquisiti e documentati e contenere l indicazione dei dati necessari per l adozione dei provvedimenti di competenza anche di altre Amministrazioni, nonché gli Organi amministrativi ai quali vanno inoltrati eventuali ricorsi. 36

3 Il verbale di accertamento vale anche ai fini dell assolvimento del principio del contraddittorio qualora contenga le osservazioni e le deduzioni del soggetto ispezionato in ordine ai fatti accertati. 4. Per la forma della notificazione si applicano le disposizioni previste dalle leggi vigenti. In ogni caso la notificazione può essere effettuata, con le modalità previste dal codice di procedura civile, anche da un funzionario dell'Amministrazione che ha accertato la violazione.

36 L indicazione degli organi a cui inoltrare i ricorsi non deve risolversi in una mera indicazione delle tipologie di ricorso e dei rispettivi riferimenti legali, (come avviene spesso nei verbali di accertamento) atteso che le procedure sono diverse e gli organi da adire cambiano a seconda ad es. che si verta in materia di qualificazione o sussistenza del rapporto di lavoro (vedi infra). Una pedissequa rappresentazione delle sole tipologie di ricorso in astratto esperibili, equivale a non indicarne alcuno.

27

ART. 15

PROCESSO VERBALE 1. Il processo verbale deve contenere ogni elemento utile a garantire una cognizione precisa e circostanziata dei fatti e ad assicurare la possibilità di difesa del presunto trasgressore. 2. Con riferimento ad alcuni elementi del processo verbale è possibile rinviare al verbale di accertamento di cui all articolo precedente. 3. In caso di assenza del trasgressore, il processo verbale può essere consegnato a chi ne fa le veci. 4. Solo nel caso in cui non sia stato possibile effettuare la contestazione immediata a tutti i destinatari o anche ad uno soltanto di essi, è ammessa la possibilità di procedere alla notificazione dell illecito amministrativo.

ART. 16 MOTIVAZIONE DEL VERBALE

1. Le conclusioni finali del verbale d accertamento alle quali è pervenuto l ispettore devono essere adeguatamente motivate, anche al fine di prevenire il contenzioso amministrativo e/o giurisdizionale37.

ART. 17 TRASMISSIONE DEI VERBALI DI ACCERTAMENTO AD ALTRE AMMINISTRAZIONI

1. Il personale ispettivo trasmette tempestivamente il verbale di accertamento all ufficio di competenza della propria Amministrazione affinché questa provveda ad inoltrarlo alle altre Amministrazioni per l adozione dei provvedimenti di competenza.

ART. 18 RILEVAZIONE DI ILLECITI PENALI E VIOLAZIONI FISCALI

1. In caso di rilevazione di illeciti penali il personale ispettivo fornisce in maniera compiuta alla Procura della Repubblica, corredando la relativa denuncia con ogni documentazione costituente fonte di prova del reato, secondo le modalità disciplinate dal codice di procedura penale,salva l adozione, nelle ipotesi previste, della prescrizione obbligatoria come di-sciplinata dal D.Lgs. n. 758/1994 e dall art. 15 del D.Lgs. n. 124/2004. 2. Il personale ispettivo è tenuto a comunicare alla Guardia di finanza i fatti che possono configurarsi come violazioni tributarie ai sensi dell art. 19, 1° comma, lettere d) e f) della L. n. 413/1991.

ART. 19 STRUMENTI CONCILIATIVI

1. Al fine di promuovere i percorsi innovativi della riforma dell attività di vigilanza, il perso-nale ispettivo utilizza, ove possibile, la conciliazione monocratica di cui all art. 11 del D.Lgs. n. 124/2004.

CAPO IV PROFILI DEONTOLOGICI

ART. 20 VALORI FONDAMENTALI

1. Il personale ispettivo nell esercizio delle proprie funzioni assume, nell interesse pubblico e della tutela sociale del lavoro, quali valori fondamentali l imparzialità, l obiettività, l efficienza, la riservatezza professionale e la trasparenza e si attiene a norme di onestà e integrità.

ART. 21 IMPARZIALITÀ E PARITÀ DI TRATTAMENTO

1. Il personale ispettivo è imparziale e si astiene da qualsiasi azione arbitraria nei confronti dei datori di lavoro e da qualsiasi trattamento preferenziale. 2. Il suo operato non deve essere in alcun caso influenzato da pressioni indebite di qual-siasi tipo, ancorché esercitate da superiori gerarchici, né da interessi personali e finanziari. 3. Nell esercizio delle sue funzioni, il personale ispettivo garantisce il principio della parità di trattamento dei soggetti ispezionati.

ART. 22 OBBLIGO DI ASTENSIONE E DICHIARAZIONE DI INCOMPATIBILITÀ

1. Il personale ispettivo si astiene dal partecipare all adozione di decisioni o ad indagini ispettive ogni volta che possano essere coinvolti direttamente o indirettamente interessi personali o sussistano ragioni di convenienza. 2. Il personale ispettivo si attiene all'obbligo di astensione ed effettua la dichiarazione di incompatibilità qualora sussistano, con il soggetto ispezionato, relazioni di parentela o di affinità entro il 4° grado. 3. La dichiarazione di incompatibilità deve essere effettuata anche nel caso in cui l attività da svolgere abbia come destinatari soggetti la cui documentazione di lavoro sia tenuta da professionisti che siano legati al personale ispettivo incaricato da rapporto di parentela o affinità entro il 4° grado. 4. La dichiarazione deve essere effettuata anche qualora tale relazione emerga nel corso dell accertamento.

ART. 23 TUTELA DELLA RISERVATEZZA E SEGRETO PROFESSIONALE

37 Si ricorda che, in base all art.3 della legge 241/90, ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l'organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che si tratti di atti normativi e per quelli a contenuto generale. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria. Inoltre, se le ragioni della decisione risultano da altro atto dell'amministrazione richiamato dalla decisione stessa, insieme alla comunicazione di quest'ultima deve essere indicato e reso disponibile, a norma della legge 241/90, anche l'atto cui essa si richiama. 4. In ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere.

28

1. Il trattamento dei dati personali è effettuato nel rispetto della vigente normativa in mate-ria di tutela della riservatezza. 2. Il personale ispettivo non utilizza a fini privati le informazioni di cui dispone per ragioni di ufficio, comprese quelle fornite dalle Banche dati cui sono autorizzati ad accedere dalla Amministrazione. 3. Nel corso dell ispezione, nonché nelle fasi successive, il personale ispettivo garantisce la segretezza della fonte della denuncia e/o degli atti che hanno dato origine all accertamento. 4. Il personale ispettivo conserva il segreto sulle informazioni inerenti i processi produttivi e lavorativi di cui venga a conoscenza nell esercizio delle proprie funzioni secondo le vigenti disposizioni.

ART. 24 CONDIVISIONE DEGLI OBIETTIVI

1. Il personale ispettivo si riconosce nei valori e nelle strategie dell Amministrazione e finalizza il suo operato alla realizzazione degli obiettivi di tutela sociale e del lavoro, di contrasto al lavoro sommerso e irregolare e di lotta all evasione contributiva e all elusione contributiva, utilizzando a tal fine l autonomia operativa riconosciuta dall Amministrazione, curando il proprio aggiornamento professionale e partecipando alle iniziative formative organizzate dalla stessa.

ART. 25 CUSTODIA ED USO DEI BENI IN DOTAZIONE

1. Il personale ispettivo è responsabile della corretta tenuta del materiale e delle attrezzature di cui dispone per ragioni d ufficio.

ART. 26 RAPPORTI CON GLI ORGANI DI INFORMAZIONE

1. Il personale ispettivo si astiene da rapporti con gli organi di informazione, se non preventivamente autorizzati dall Amministrazione. 2. Qualora venga a conoscenza di notizie inesatte riportate da organi di stampa, ne informa l Amministrazione secondo le modalità da questa stabilite.

Accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori durante l ispezione. Un discorso a parte merita la questione legata alla possibilità di accedere o meno alle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva, intorno alla quale si è generata una querelle che sembra non avere fine38. Vi sono infatti due orientamenti contrapposti: da una parte c è la tesi negatoria che privilegia il diritto alla riservatezza a favore del lavoratore, viste le possibili ripercussioni e ritorsioni che ne possono derivare da una divulgazione al datore di lavoro delle dichiarazioni rese in sede ispettiva, perlomeno fin tanto perdura il rapporto di lavoro. Questo principio è alla base degli art.2, lettera c) e 3, lettera c) del DM 4 novembre 1994 (Regolamento concernente le categorie di documenti formati o stabilmente detenuti dal Ministero del lavoro e della previdenza sociale sottratti al diritto d'accesso, ai sensi dell'art. 24, comma 4, della legge 7 agosto 1990, n. 241) 39. Dall altra c è la tesi permissiva , basata sulla prevalenza del diritto alla difesa da parte del datore e quindi la legittimità di poter verificare o estrarre copia delle dichiarazioni rese dai lavoratori. Tale orientamento si ricava dalla legge 241/90 e da svariate pronunce giurisprudenziali40. Che si debba operare un bilanciamento degli interessi in gioco, è indiscutibile, ma a parere di chi scrive la disciplina legislativa in materia, identificata con la legge 241/90, ed in particolare con l art.24 della legge del 1990 è mutata dopo l intervento della legge 15/2005, al punto che tra i due contrapposti interessi in gioco ormai sembra prevalere il diritto alla difesa del datore di lavoro. Tale principio si evince, come si diceva, dall impostazione del richiamato nuovo art.24 che nel prevedere, al 1° comma, gli atti sottratti all accesso, sembra introdurre quale regola generale la possibilità di attingere alle dichiarazioni. La previsione inoltre, appare ancor più confermata e corroborata dalla previsione dell ultimo comma dell art. 24 in base al quale «deve comunque essere garantito l accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza si necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici». La preminenza del diritto di difesa sul diritto alla

38 Per una disamina sulla questione si rinvia a: M.Parisi. Accesso agli atti dell ispezione e tutela dei lavoratori.In Guida al Lavoro n.25/2006 pag.30 e segg. 39 In G.U. 20 gennaio 1995, n. 16 L art.2, comma 1, lettera c) recita: Sono sottratte al le seguenti categorie di atti in relazione alla esigenza di salvaguardare la vita privata e la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, di gruppi, imprese e associazioni:

.. c) documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi . L art.3, comma 1, lettera c), in ordine alla durata del divieto di accesso invece sancisce: . Le categorie di documenti indicati nell'articolo precedente sono sottratti all'accesso rispettivamente per il periodo sottoindicato, che decorre dalla data del provvedimento che chiude il procedimento di cui essi fanno parte:

c) finchè perduri il rapporto di lavoro, salvo che le notizie contenute nei documenti di tale categoria risultino a quella data sottoposti al segreto istruttorio penale ; 40 Cfr. sentenze Consiglio di Stato n.1882 del 30.03.2001; n. 2366 del 3.05.2002 (sez.VI); n. 5110 del 01.10.2002.

29

riservatezza, pertanto, impone di disapplicare le norme regolamentari confliggenti con il citato art. 24, ma non anche di annullare le norme stesse perché ciò non appare strettamente necessario ai fini del soddisfacimento dell interesse sottostante all azione ex art. 25.41

In linea di massima, deve ritenersi che nel contrasto tra il diritto del datore di lavoro a conoscere le dichiarazioni rese dai dipendenti nel corso del procedimento ispettivo ed il diritto alla riservatezza degli stessi, prevalga quello del primo, con la conseguenza che lo stesso ha titolo all accesso in moto totale (cioè comprensivo dell estrazione di copia) per quanto concerne le dichiarazioni rese dagli ex dipendenti (non più soggetti a possibili ritorsioni), e nella forma della sola visione per quanto riguarda i dipendenti ancora in forza. Anche l Inps, con una nota della propria avvocatura del 10.09.2007 ha ammesso la possibilità di accedere alle dichiarazioni dei lavoratori. Nondimeno, però, fin tanto che il DM 757/1994 non verrà definitivamente rimosso continuerà ad esservi la posizione oltranzista da parte di alcune (a dire la verità poche) direzioni provinciali del lavoro o di alcune sedi INPS o INAIL, con conseguente contenzioso amministrativo presso i TAR ex art.25 legge 241/90. Peraltro si ricorda che il ricorso al TAR per ottenere la possibilità di accedere agli atti amministrativi (tra cui le dichiarazioni dei lavoratori) può essere proposto direttamente dal datore di lavoro. Da ultimo però va annotato un cambio di rotta da parte del Consiglio di Stato che sull argomento torna su una posizione negatoria del diritto di accesso alle dichiarazioni (cfr. sentenza n.440 del 4.04.2008, sez. IV e sentenza n.736 del 9.02.2009) riaprendo una querelle che sembrava ormai composta e che, a questo punto, sembra essere senza fine, con una piccola apertura, tracciata dalla sentenza n.9103/2010, sempre del Cds, nella quale si permette l accesso se a proporre richiesta non è il datore di lavoro (nel caso di specie trattatasi del committente in qualità di obbligato solidale)

Negazione del diritto di accesso in ambito penale. Va ricordato che il diritto di accesso viene meno quando gli atti di cui trattasi siano soggetti al segreto istruttorio in sede penale, disciplinato dall art. 329 c.p.p., in base al quale «gli atti di indagine compiuti dal Pm e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l imputato non ne possa avere conoscenza e comunque non oltre la chiusura delle indagini preliminari ». L esclusione in questo caso è espressamente stabilita dall art. 24, comma 1, lett. a), della legge n. 241/1990. Sono, quindi, sottratti all accesso anche gli atti posti in essere dagli organi di polizia giudiziaria che abbiano dato origine ad un procedimento penale. Peraltro, non ogni denuncia di reato presentata dalla P.a. costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale, ma solo quella che sia stata effettuata nell esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall ordinamento, che costituiscono atti di indagine di polizia giudiziaria, come tali rientranti nell ambito dell art. 329 c.p.p. 42

41 Così si esprime il TAR del Veneto con la sentenza n.301 del 18 gennaio 2006. Peraltro in questa sentenza il Giudice amministrativo propone una sorta di suggerimento, per contemperare al meglio i reciproci interessi delle parti. Vale a dire che consente al ricorrente di prendere visione e di estrarre copia dei documenti richiesti, ma solo dopo avere provveduto alla copertura di tutti i dati personali relativi alla generalità delle persone fisiche che risultano dichiaranti 42 Cfr sentenza TAR Veneto n. 1130 del 27 aprile 2006.

30

I ricorsi

Ricorso alla Direzione regionale del lavoro ex art. 16. Il D.Lgs 124/2004 ha anche introdotto un43a riforma del contenzioso amministrativo, introducendo nuove tipologie di ricorsi esperibili prima di intraprendere la via giudiziaria, con l evidente scopo di alleggerire i carichi presso le Cancellerie. Il primo oggetto di trattazione è il ricorso amministrativo ammesso avverso l'ordinanza-ingiunzione emessa dalla Direzione provinciale del lavoro. Esso si pone in alternativa al ricorso giudiziario, e deve essere presentato al Direttore della Direzione regionale del lavoro, entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento. Si ricorda che nei casi in cui si verta sulla sussistenza o la qualificazione del rapporto di lavoro, il ricorso (ex art.17) va indirizzato al Comitato regionale per i rapporti di lavoro che è competente in materia. I sistemi di presentazione del ricorso alla D.r.l. sono due:

presentazione diretta presso la D.r.l. competente, che ne rilascia ricevuta

spedizione a mezzo raccomandata A/R, 44. Dalla data apposta sull'avviso di ricevimento (o sulla ricevuta) decorreranno invece i 60 giorni entro i quali la D.r.l. dovrebbe decidere il ricorso. Va però tenuto presente che esiste una limitazione procedurale in quanto non sono previste audizioni del ricorrente, atteso che la norma dispone che la decisione deve essere presa "sulla base della documentazione prodotta dal ricorrente e di quella in possesso dell'amministrazione". Ovviamente il ricorso può essere accolto, respinto o parzialmente accolto, con evidenti riflessi sull ordinanza ingiunzione che può essere pertanto annullata, confermata o parzialmente confermata. Il ricorso si intende respinto anche per inerzia dell organo giudicante, nel senso che, trascorso inutilmente il termine di 60 giorni, si configura il caso del silenzio-rigetto. Resta inteso che avverso la decisione sfavorevole (anche nel caso di silenzio-rigetto) il datore di lavoro può ricorrere entro il termine ordinario di 30 gg. al Giudice del lavoro ex art.22 legge 689/81. In tal caso i termini decorrono alternativamente: - dalla data di notifica del provvedimento di reiezione totale o parziale; - dalla scadenza dei 60 giorni previsti per la decisione, se non espressa. Da ultimo si ricorda che la presentazione del ricorso alla DRL non sospende l esecutività dell'ordinanza-ingiunzione, salvo che, su istanza del ricorrente, non vi sia un parere favorevole alla sospensione da parte del Direttore della medesima Direzione regionale.

Ricorso al Comitato regionale per i rapporti di lavoro (art. 17). L art.17 della riforma del 2004 dispone che se l ispezione si è conclusa con una contestazione inerente la sussistenza o la qualificazione di un rapporto di lavoro (es. co.co.co considerato dissimulante un contratto di lavoro subordinato, ovvero un rapporto di lavoro subordinato ritenuto fittiziamente instaurato con un familiare del datore di lavoro) il ricorso va presentato al Comitato regionale per i rapporti di lavoro, costituito in seno alla D.r.l., di cui fanno parte i direttori regionali della D.r.l. (Presidente), dell INPS e dell INAIL. Il predetto Comitato viene quindi individuato quale destinatario di tutti i ricorsi che abbiano ad oggetto la sussistenza di un rapporto di lavoro ovvero la diversa qualificazione dello stesso.

Provvedimenti che possono essere oggetto di ricorso In base al disposto dell art. 17 del D.Lgs. n. 124/2004 sono ricorribili tutti "gli atti di accertamento e le ordinanze-ingiunzioni delle Direzioni provinciali del lavoro e ( ) i verbali di accertamento degli istituti previdenziali e assicurativi che abbiano ad oggetto la sussistenza o la qualificazione dei rapporti di lavoro". Quindi, sulla scorta di quanto già espresso con la circolare n. 24/2004 si ribadisce che gli atti impugnabili sono:

43 Anche se i dati relativi all esito dei ricorsi non è molto confortante per i datori di lavoro. In Piemonte ad esempio fino a tutto aprile 2006 si presentava la seguente situazione: Ricorsi ex art.12 (avverso diffida accertativa): presentati 7, respinti 7 (100%). Riscorsi ex art.16 (D.r.l.): presentati 36, respinti 28 (85%) Ricorsi ex art.17 (comitato regionale rapporti lavoro) : presentati 475, respinti 435 (91,5%) 44 In questa seconda scelta la data di spedizione postale vale quale data di presentazione. Cfr.anche Corte Costituzionale n.98/2004.

31

le contestazioni o notificazioni di illecito amministrativo delle D.p.l.;

le ordinanze-ingiunzione delle D.p.l.;

i verbali di accertamento di INPS, INAIL e di altri Enti previdenziali per i quali

sussiste la contribuzione obbligatoria45. Con la circ. n.10/2006 il dicastero precisa altresì, (anche se appariva pacifico), che, in caso di ricorso avverso verbali di accertamento congiunto del Ministero del lavoro e degli Enti, lo stesso è da considerarsi ammissibile semprechè sussista il presupposto della verifica della qualificazione del rapporto di lavoro, anche qualora dovessero sussistere profili soltanto di natura previdenziale, e non violazioni di natura amministrativa. Nel caso in cui, invece, dovessero risultare anche infrazioni di natura amministrativa (ovviamente sanabili), il termine assegnato per la regolarizzazione mediante diffida impartita ex art. 13, D.Lgs. n. 124/2004 è da intendersi sospeso sino alla decisione sul ricorso, ovvero fino allo spirare dei termini previsti per il silenzio-rigetto. 46

Il Comitato regionale è competente a decidere anche i ricorsi aventi ad oggetto la sussistenza e la qualificazione dei rapporti di lavoro in agricoltura, semprechè siano adottati nell'ambito di un procedimento ispettivo; altrimenti il contenzioso è affidato alla competenza delle Commissioni provinciali CISOA e della Commissione centrale CAU in unico o in secondo grado così come previsto dagli artt. 10, 11 e 15 del D.Lgs. n. 375/1993 (INPS circ. n. 127/2007). Con la recente circolare n.105 del 2.09.2009 l Inps ha precisato che contro i provvedimenti di disconoscimento delle prestazioni di lavoro in agricoltura o di cancellazioni dagli elenchi anagrafici dei lavoratori agricoli, non provenienti da verbali ispettivi, non è possibile procedere alla impugnazione presso il Comitato regionale, ma presso la Commissione CAU dell'Inps.

Inoltre, si ricorda invece che riguardo quei verbali di accertamento redatti dal personale ispettivo dell'INPS che prevedono recuperi di contributi per sgravi non dovuti, diversi inquadramenti previdenziali ovvero imponibili non dichiarati, (es. straordinario pagato fuori busta in nero ), cioè verbali che non sono dunque in alcun modo riferiti ad una diversa qualificazione o sussistenza del rapporto di lavoro posto in essere dalle parti, gli stessi non possono essere oggetto di impugnazione ex art. 17 ma saranno eventualmente oggetto di impugnazione innanzi ai competenti organi degli Istituti previdenziali ed assicurativi, così come sfuggono alla competenza del Comitato ex art.17 quei provvedimenti amministrativi (che pur concernenti la qualificazione/sussistenza del rapporto) non provengono da un accertamento ispettivo. Ciò significa che laddove la materia del contendere riguardi sì la sussistenza e la qualificazione dei rapporti di lavoro, ma le contestazioni provengono da provvedimenti diversi dai verbali di accertamento ispettivo ovvero che non derivino da irregolarità contestate in sede ispettiva, il relativo contenzioso deve restare affidato ai Comitati regionali dell'Istituto, ex art. 42 e seguenti della legge 9 marzo 1989, n. 88. 47

Tornando al ricorso al Comitato regionale rapporti di lavoro il decreto delegato, però, non esplicita i termini entro i quali presentare il ricorso, così come non propone tale ricorso in alternativa a quello giudiziario (perlomeno per quelli in opposizione a ordinanza-ingiunzione), come invece avviene per quelli ex art.16, quasi a ritenere tale fase amministrativa obbligatoria (e non alternativa), prima di adire l Autorità giudiziaria. Alla prima carenza della norma sopperisce il Ministero, il quale ritiene che il ricorso vada presentato nel termine di 30 giorni dalla contestazione/notifica del provvedimento impugnato, mutuando i principi generali già previsti per i ricorsi gerarchici anche impropri. 48

Ai sensi dell art.17, comma 2 si ricorda che il ricorso è deciso entro 90 giorni dal ricevimento,

45 Va altresì osservato che il Comitato risulta competente a decidere sui ricorsi avverso i verbali di accertamento delle DPL afferenti al disconoscimento della sussistenza del rapporto di lavoro (ad es. assunzione da parte del genitore di un figlio convivente in assenza degli elementi comprovanti il vincolo di subordinazione).

46 E appena il caso di ricordare che il provvedimento di diffida non è autonomamente impugnabile, in quanto la diffida rappresenta un atto avente una finalità compositiva dell'ordine giuridico violato, che non è rivolto peraltro necessariamente al trasgressore bensì al "datore di lavoro" (anche persona giuridica), e che non è immediatamente lesivo in quanto all'inottemperanza della diffida consegue comunque la contestazione della violazione al trasgressore, questa sì oggetto di ricorso ex art. 17.

47 Cfr. circ. INPS n.8/2006 48 D.p.r. 1199/1971

32

decorsi i quali senza alcun provvedimento formale si intende respinto, al pari di quelli presentati ex art.16, operando anche in questo caso il silenzio-rigetto. Sempre in linea con l analogo ricorso alla D.r.l. ex art.16 , non sono previste audizioni personali e la controversia viene quindi decisa sulla base della documentazione prodotta dal ricorrente e su quella in possesso della D.p.l. interessata, ovvero dell'organo di vigilanza che ha proceduto alla redazione dell'atto impugnato. Ai sensi del successivo comma 3 dell art.17, il ricorso interrompe i termini di cui agli artt. 14, 18 e 22 della legge n. 689/1981 e quelli previsti dalla vigente normativa per i ricorsi giurisdizionali nei confronti dei verbali degli Istituti previdenziali. Un ulteriore ed importante, orientamento seguito dal Ministero è quello di considerare di competenza del Comitato regionale per i rapporti di lavoro i ricorsi presentati dal 27.05.2004, anche se relativi a rapporti insorti antecedentemente all'entrata in vigore del decreto, mentre rimangono di competenza dei Comitati regionali dell'INPS quelli già giacenti alla data predetta.

Va tenuto conto che il Comitato regionale è competente a decidere, in via amministrativa, anche nei confronti dei provvedimenti di diffida accertativi ex art.13 D.Lgs 124/2004. Infatti, nei confronti di tale provvedimento è ammesso ricorso davanti al Comitato regionale per i rapporti di lavoro di cui all'articolo 17, integrato con un rappresentante dei datori di lavoro ed un rappresentante dei lavoratori designati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale. In mancanza della designazione entro trenta giorni dalla richiesta di nomina, il Comitato decide il ricorso nella sua composizione ordinaria. I ricorsi vanno inoltrati alla direzione regionale del lavoro e sono decisi, con provvedimento motivato, dal Comitato nel termine di novanta giorni dal ricevimento, sulla base della documentazione prodotta dal ricorrente e di quella in possesso dell'Amministrazione. Decorso inutilmente il termine previsto per la decisione il ricorso si intende respinto. Si ricorda che il ricorso sospende l'esecutorietà della diffida.

Competenza territoriale Per quanto concerne la competenza territoriale, il Comitato cui spetta la decisione del ricorso è quello riferito alla sede dell'ufficio di provenienza del provvedimento impugnato.49

Peraltro nel caso di Enti/Casse privi di struttura periferica autonoma avente competenza ad adottare provvedimenti di natura sanzionatoria, competente a decidere il ricorso è il Comitato regionale ove è ubicata la sede centrale dei medesimi Enti, dovendosi ritenere esclusa l'utilizzabilità di ulteriori e diversi criteri come ad esempio la sede legale dell'azienda ricorrente o il luogo di residenza del lavoratore. I ricorsi presentati presso un Comitato regionale territorialmente non competente devono essere tempestivamente trasmessi al Comitato competente, individuato secondo i criteri sopra citati. In tal caso, i termini per la decisione di cui all'articolo 17, comma 2, del D.Lgs. n. 124/2004 (cioè i 90 gg.) decorrono dal ricevimento del ricorso da parte del Comitato tenuto a decidere.

Contenuti del ricorso e della decisione Tenuto conto in via preliminare che, come si è detto, il Comitato ex art.17 è competente a decidere in ordine alla sussistenza o qualificazione dei rapporti di lavoro, il Ministero ha fornito le seguenti ulteriori precisazioni che vengono così riassunte:

Il Comitato non può prescindere dai fatti storici accertati direttamente dal verbalizzante o avvenuti in sua presenza che possono essere eccepiti solo attraverso querela di falso, ai sensi degli articoli 221 e segg. cod. proc. civ.

L'oggetto della decisione del Comitato è da intendersi riferito esclusivamente alla individuazione della tipologia di contratto nella quale devono essere inquadrate le prestazioni lavorative rese, senza entrare nel merito di ulteriori aspetti di natura normativa o contrattuale.

Qualora il ricorrente, oltre a sollevare questioni relative alla sussistenza e/o qualificazione del rapporto, sollevi altresì profili di irregolarità di natura formale o procedimentale, il Comitato potrà conseguentemente annullare l'atto impugnato anche soltanto per vizi non sostanziali.

L'eventuale rigetto del ricorso da parte dell'Organo regionale, sia mediante decisione espressa, sia attraverso il formarsi del silenzio-rigetto, comporta la necessità da parte della Direzione provinciale del lavoro e degli Enti previdenziali di uniformarsi ai contenuti della decisione adottata in ambito regionale. 50

49 es. ordinanza-ingiunzione emessa dalla D.p.l. di Parma, competente è il Comitato regionale di Bologna. 50 Ciò in quanto la decisione del ricorso ha effetto vincolante per le pubbliche amministrazioni interessate, che

33

In caso di mancata decisione da parte del Comitato il silenzio-rigetto previsto

dall'articolo 17, comma 2, del D.Lgs. n. 124/2004 si forma con esclusivo riferimento al "merito" e cioè alla sussistenza o qualificazione del rapporto di lavoro e non anche in ordine ai profili formali o procedimentali dell'atto impugnato. Da tale assunto ne deriva che la Direzione provinciale del lavoro potrebbe, in sede di istruttoria finalizzata all'emanazione dell'ordinanza ingiunzione, rilevare un vizio di natura formale o procedimentale, sul quale il Comitato non si è pronunciato in quanto si è formato il silenzio rigetto per decorrenza dei termini, e procedere conseguentemente all'adozione dell'ordinanza di archiviazione.

il ricorso al Comitato regionale avverso la contestazione o notificazione di illecito

amministrativo della D.p.l., nel caso in cui vi sia rigetto del ricorso stesso, preclude un ulteriore ricorso allo stesso Organo contro l'eventuale successiva ordinanza-ingiunzione della stessa D.p.l., salvo che il secondo ricorso sia fondato su elementi nuovi e differenti rispetto a quelli contenuti nel precedente ricorso avverso la contestazione o notificazione dell'illecito amministrativo espressamente evidenziati dal ricorrente.

Termini del procedimento ed istruttoria del ricorso In base al disposto dell art.17, comma 2, del D.Lgs. n. 124/2004, com è noto, i ricorsi sono decisi nel termine di 90 giorni; ma, come si evince testualmente dalla disposizione da ultimo richiamata, il predetto termine decorre dal ricevimento degli stessi e non dalla data del provvedimento impugnato. Un importante chiarimento è fornito dal Ministero in ordine ai quei casi in cui venga impugnato ai sensi dell'articolo 17 del D.Lgs. n. 124/2004 un atto (contestazione o notificazione di illecito amministrativo delle D.p.l.) che comporti di conseguenza anche il recupero dei contributi previdenziali e assicurativi. In questi casi, la Direzione del lavoro è tenuta ad effettuare le relative comunicazioni agli Enti previdenziali solo successivamente alla decisione del Comitato ovvero allo scadere del termine per la formazione del silenzio-rigetto, al fine di non avviare procedure di recupero che potrebbero poi essere vanificate dalla decisione dell'Organo collegiale favorevole al datore di lavoro.

Impugnabilità della decisione del Comitato La decisione negativa (espressa o tacita) del Comitato non è impugnabile in via amministrativa, considerato che la materia oggetto di esame rientra tipicamente nella sfera dei diritti soggettivi ed è quindi demandata in termini giurisdizionali alla competenza del giudice del lavoro. Da ciò consegue che può ritenersi ammissibile l'impugnazione della decisione del Comitato dinanzi al Tribunale monocratico, in veste di giudice del lavoro che, secondo il Ministero poteva essere individuato, quanto alla competenza territoriale, nel giudice del capoluogo di regione sede del Comitato51. In via esemplificativa, sulla scorta di tale assunto, nell ipotesi di ricorso proposto da una impresa di Pisa al Comitato regionale dei rapporti di lavoro della Toscana, avverso un ordinanza ingiunzione della Direzione Provinciale del Lavoro di Pisa, l eventuale provvedimento di rigetto adottato dal Comitato dovrebbe assegnare la competenza territoriale del Tribunale di Firenze. Sempre per via ministeriale si precisa però, che il ricorrente, inoltre, potrà rivolgersi all Autorità Giudiziaria nelle ipotesi di impugnazione dell ordinanza - ingiunzione della Direzione provinciale del lavoro (art. 22, Legge n. 689/1981, Tribunale monocratico con funzioni di Giudice Unico) e avverso i verbali di accertamento degli Enti previdenziali (art. 8, Legge n. 533/1973, Tribunale monocratico in veste di giudice del lavoro), considerato anche l effetto sospensivo di cui all art. 17 comma 3 del D. Lgs n. 124/2004 . A fronte di tale affermazione, a parere di chi scrive, la possibilità - ammessa dal Welfare - di presentare un ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di diniego del Comitato Regionale non dovrebbe escludere in alcun modo l autonoma impugnabilità dell atto originario (ordinanza-ingiunzione, verbale di accertamento) con le modalità previste dalla legge. 52

Appare chiaro d altronde sul punto, il già citato terzo comma dell art. 17 D. Lgs n. 124/04 laddove si precisa che la presentazione del ricorso amministrativo sospende il termine di cui all art. 22 della Legge n. 689/1981 (opposizione all ordinanza ingiunzione in sede giudiziaria) ed i termini di legge per i ricorsi giurisdizionali avverso i verbali degli enti previdenziali.

peraltro fanno parte del collegio decidente mediante la partecipazione dell'organo di vertice a livello regionale. Ciò comporta che le stesse non possono nemmeno promuovere in sede giudiziaria un'eventuale azione di accertamento volta a vanificare la portata della decisione assunta dal Comitato. 51 Cfr. sempre circ. n.10/2006. 52 Peraltro, a pena di improcedibilità, l impugnativa giudiziaria di un verbale di accertamento INPS deve essere preceduta, di norma, da una fase contenziosa amministrativa, a meno che non siano trascorsi 180 gg. dalla data di presentazione del ricorso (art.443 c.p.c.)

34

Orbene, non avrebbe significato alcuno sospendere un termine per l impugnazione giurisdizionale di un atto laddove la suddetta impugnazione (avverso quell atto) non fosse più esperibile. Per concludere, ritornando al nostro esempio, laddove la ditta ricorrente abbia tempestivamente impugnato dinanzi al Comitato Regionale per i rapporti di lavoro della Toscana l ordinanza-ingiunzione emessa dalla Direzione Provinciale del lavoro di Pisa, si ritiene che egli potrà pur sempre instaurare un giudizio di opposizione avverso l ordinanza medesima dinanzi al Tribunale di Pisa, anche a seguito di un provvedimento di rigetto da parte di tale Comitato (c.d. tesi della c.d.

accessione ). Sull argomento si è registrato nel corso del tempo un revirement da parte del Ministero del lavoro che con circolare n .ha accolto tale tesi

35

Direttiva Sacconi

Servizi ispettivi e attività di vigilanza

Direttiva del Ministro

IL MINISTRO DEL LAVORO, DELLA SALUTE E DELLE POLITICHE SOCIALI

VISTO l articolo 8 della legge 14 febbraio 2003, n. 30;

VISTO il decreto legislativo 23 aprile 2004, n. 124;

VISTO il decreto legge 25 giugno 2008, n. 112 convertito, con modificazioni, con la legge 6 agosto 2008, n. 133;

VISTA la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 2 luglio 2002 sulla attività ispettiva;

EMANA LA SEGUENTE DIRETTIVA

(ex art. 2, comma 2, decreto legislativo n. 124 del 2004)

Finalità

La presente direttiva, prendendo spunto dal radicale mutamento delle attività ispettive e di vigilanza a seguito della eliminazione dei libri paga e matricola e di altri libri obbligatori e della loro sostituzione, a far data dal 18 agosto 2008, con il libro unico del lavoro (articoli 39 e 40 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133), intende rilanciare la filosofia preventiva e promozionale di cui al decreto legislativo 23 aprile 2004, n. 124 contenente misure di razionalizzazione delle funzioni ispettive e di vigilanza in materia di previdenza sociale e di lavoro a norma dell articolo 8 della legge 14 febbraio 2003, n. 30.

In questa prospettiva, anche al fine di avviare un rinnovato e costruttivo rapporto con gli operatori economici e i loro consulenti, essenziale per portare a compimento il processo di modernizzazione del mercato del lavoro avviato con la «legge Biagi», si richiama la centralità di una visione delle attività di vigilanza attenta alla qualità ed efficacia della azione ispettiva. Azione che deve essere cioè diretta essenzialmente a prevenire gli abusi e a sanzionare i fenomeni di irregolarità sostanziale abbandonando, per contro, ogni residua impostazione di carattere puramente formale e burocratico, che intralcia inutilmente l efficienza del sistema produttivo senza portare alcun minimo contributo concreto alla tutela della persona che lavora.

Il personale ispettivo e di vigilanza, ministeriale e previdenziale, non può dunque trascurare, nello svolgimento dei propri compiti istituzionali, i profili legati alla attività di verifica e ispezione in senso stretto, ma neppure quelli, altrettanto fondamentali nell impianto del decreto legislativo n. 124 del 2004, di prevenzione, promozione e informazione che a esso sono stati affidati dalla legge. Nei moderni mercati del lavoro, sempre più complessi e diversificati, l autorevolezza e credibilità dell ispettore incaricato degli accertamenti assumerà infatti un ruolo decisivo non solo in relazione al buon esito della singola ispezione, ma anche in funzione del governo attivo e del controllo complessivo del territorio e, più in generale, del contributo che i servizi ispettivi sapranno fornire, per quanto di loro competenza e in coerenza con le indicazioni della Organizzazione Internazionale del lavoro in materia ispettiva, alla implementazione delle policy

locali, nazionali, ma anche comunitarie e internazionali

di sostegno a una crescita equilibrata e socialmente sostenibile.

Il conseguimento di un siffatto obiettivo dipenderà non solo dalla competenza tecnica e dalla

36

professionalità degli ispettori nell applicare fedelmente leggi e regolamenti, secondo le linee guida e gli indirizzi forniti dal livello centrale, coerentemente alla impostazione del decreto legislativo n. 124 del 2004, ma anche dalla capacità di interpretare in modo moderno ed efficace il ruolo istituzionale dell ispettore. Il tutto in una logica di servizio e non di mero esercizio di potere, secondo parametri di correttezza, trasparenza e uniformità sull intero territorio nazionale, che potranno utilmente essere esaltati in funzione della esperienza, della sensibilità e delle capacità relazionali del singolo ispettore.

Programmazione

Fondamentale è la costruzione di una innovativa policy per l ispezione sul lavoro che, tuttavia, non può fondarsi su una visione centralistica della attività di vigilanza in materia di lavoro e previdenza sociale. Il governo della ispezione del lavoro, infatti, deve sempre più divenire sintesi sinergica delle azioni programmate dai diversi organi ispettivi e attuate, in modo coordinato e in linea di principio uniforme, a livello territoriale, anche in considerazione delle specifiche realtà e delle caratteristiche peculiari delle singole aree e dei diversi distretti economici.

La programmazione della attività rappresenta il momento determinante nella impostazione di una azione ispettiva che intenda essere effettivamente ed efficacemente concentrata su obiettivi concreti e sostanziali di prevenzione e repressione delle violazioni. A essa, pertanto, i titolari degli uffici periferici, con particolare riguardo ai dirigenti delle Direzioni provinciali del lavoro, dovranno pervenire attraverso una puntuale raccolta e analisi degli elementi di valutazione utili a delineare le diverse caratteristiche della realtà territoriale in cui operano, anche in base a una più intensa collaborazione con le organizzazioni sindacali dei lavoratori e con le associazioni datoriali, con i consulenti del lavoro, nonché coi rappresentanti istituzionali delle amministrazioni provinciali e comunali, delle Università e dei centri di ricerca, al fine di acquisire la migliore conoscenza dei problemi che connotano le singole realtà aziendali e territoriali e i vari settori merceologici, per un più appropriato e proficuo indirizzo della vigilanza. In questa prospettiva, peraltro, si dovrà tener conto, a livello provinciale, delle risultanze statistiche degli interventi ispettivi svolti sul territorio negli anni precedenti, al fine di indirizzare correttamente le operazioni ispettive in modo da non lasciare aree di insediamento produttivo o zone territoriali che sfuggano completamente ai controlli.

Nell organizzare le azioni ispettive i dirigenti delle Direzioni provinciali del lavoro dovranno operare in un costante equilibrio tra l ispezione di iniziativa c.d. a vista , fondata sulla individuazione di un determinato territorio o di uno specifico insediamento produttivo, e l ispezione di iniziativa programmata. In particolare si dovrà aver cura di evitare che un eccesso di discrezionalità di ispezionare a vista riconosciuta al personale ispettivo possa condurre a una mancanza di sistema nelle ispezioni, coniugando, quindi, una serie di operazioni speciali a obiettivo non singolarmente identificato, con una normale programmazione per singole aziende in apposito ordine di servizio, determinato volta per volta dal dirigente o dal responsabile del servizio ispettivo, al quale non sarà possibile derogare se non per gravi e urgenti ragioni, delle quali gli ispettori dovranno dare avviso immediato. In particolare, il piano delle ispezioni verrà fissato dai direttori delle Direzioni provinciali del lavoro, in base ai criteri che saranno stabiliti dalla Direzione generale per l attività ispettiva al fine di una regolare organizzazione della vigilanza in modo uniforme su tutto il territorio e secondo precise linee di priorità.

Spetterà poi ai dirigenti delle Direzioni regionali del lavoro svolgere un fondamentale ruolo di coordinamento delle evidenze provinciali, al fine di rendere chiara la strategia ispettiva su tutto il territorio regionale e riferirne alla Direzione Generale per l attività ispettiva e, per il tramite di questa, alla Commissione centrale di coordinamento della attività di vigilanza. Mentre su un piano informativo e statistico la competente Direzione regionale del lavoro, in fase di raccordo dei dati sul territorio, e la Direzione generale per l attività ispettiva dovranno monitorare, a cadenza bimestrale, l andamento della vigilanza.

Presupposto indefettibile della programmazione della attività ispettiva è altresì il coordinamento con tutti gli altri organismi incaricati della vigilanza nelle materie di competenza del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali, da attuarsi con reciproci scambi di informazione nei tre livelli (centrale, regionale e territoriale), secondo le specifiche disposizioni di cui agli articoli 3, 4 e 5 del decreto legislativo n. 124 del 2004. In tal senso si porrà la massima attenzione nello sviluppo di tecnologie informatiche che consentano di superare problematiche note, come quella della sovrapposizione degli interventi ispettivi, indirizzando l attività di vigilanza su obiettivi sensibili, di particolare rilevanza e frutto di analitiche azioni di intelligence legate allo sviluppo di oggettivi indicatori di rischio.

Spetterà, infine, alla Direzione Generale per l attività ispettiva, nell esercizio dei compiti suoi propri di

37

direzione e coordinamento delle attività di vigilanza, fornire sulla base delle direttive emanate dal Ministro, specifiche direttive operative, con la duplice finalità di assicurare l esercizio unitario della attività ispettiva e l uniformità di comportamento dei diversi organi di vigilanza, unica effettiva garanzia di una ispezione del lavoro efficace e credibile che incide sui comportamenti concreti degli operatori economici e dei loro consulenti, vera garanzia del rispetto dell equilibrio, interpretato dalle norme di legge, tra le esigenze di competitività delle imprese e le imprescindibili istanze di tutela della persona che lavora.

Nella propria opera di direzione e coordinamento la Direzione Generale per l attività ispettiva dovrà tenere conto, anche al fine di ottimizzare le risorse disponibili, della presenza di forme di controllo sociale (come gli enti bilaterali) o anche forme di controllo istituzionale alternative (come le sedi di certificazione dei contratti di lavoro e di appalto), riservando una particolare attenzione alle situazioni che sono totalmente esenti da controllo o verifica preventiva.

Da ultimo, in termini di programmazione, dovrà essere cura dei funzionari incaricati della ispezione procedere, prima di avviare l indagine affidata, a una attenta preparazione della stessa, secondo le previsioni dell articolo 6 del «Codice di comportamento» approvato con decreto direttoriale 20 aprile 2006, in base alle specifiche indicazioni offerte dal responsabile del servizio ispezione lavoro della Direzione provinciale di appartenenza ovvero dai responsabili delle unità operative della vigilanza alle quali sono assegnati.

Richieste di intervento e conciliazione monocratica

Particolarmente delicata, proprio in ragione di una attenta e coerente programmazione della attività ispettiva, è la valutazione delle richieste di intervento provenienti da uno o più lavoratori ovvero da una organizzazione sindacale nei confronti di una specifica realtà aziendale. In merito, anche al fine di evitare una strumentalizzazione del ruolo dell ispettore, si ritiene di non dover dare seguito a richieste anonime, presentate a mezzo posta, e-mail, fax o telefono. Di regola, e fatte salve alcune limitate eccezioni in cui emerga con palese e incontrovertibile evidenza la particolare gravità e attendibilità dei fatti denunciati, anche quando circostanziata o dettagliata, la denuncia anonima non può e non deve essere presa in considerazione per la programmazione di interventi ispettivi perché contraria ai principi di correttezza e trasparenza della azione della amministrazione pubblica.

Da sempre il carico di richieste di intervento e di denunce pervenute alle Direzioni provinciali del lavoro, spesso strumentali o infondate, rappresenta del resto un freno alla più efficace vigilanza di iniziativa e un vero e proprio ostacolo alla attuazione di una efficiente programmazione della attività ispettiva in materia di lavoro, specie in talune realtà territoriali segnate da una forte incidenza quantitativa, in termini di densità di insediamenti produttivi.

Proprio su tale dato deve fondarsi una totale ed efficace attuazione dell istituto della conciliazione monocratica preventiva di cui all articolo 11 del decreto legislativo n. 124 del 2004, rivolgendo una attenzione privilegiata alle richieste di intervento da prendersi a spunto per l avvio di un tentativo di conciliazione tra il lavoratore denunciante e il datore di lavoro.

La corretta e generale attuazione della conciliazione monocratica nella sua forma preventiva consentirà ai servizi di ispezione del lavoro delle Direzioni provinciali del lavoro di riorganizzarsi, anche in termini di programmazione della attività ispettiva, mantenendo ferma l iniziativa ispettiva su richiesta di intervento soltanto per le richieste di intervento caratterizzate dalla denuncia di irregolarità gravi, come quelle di rilevanza penale, ovvero quelle che interessano altri lavoratori oltre al denunciante, o ancora quelle che riguardano fenomeni di elusione particolarmente diffusi sul territorio di riferimento, anche in considerazione del fatto che l ispezione su richiesta di intervento segue generalmente un momento di rottura dei rapporti interpersonali tra denunciante e denunciato, tanto da mettere in pre-allarme il datore

di lavoro rispetto a una visita ispettiva la quale, pertanto, non potrà mai avere la stessa efficacia della ispezione di iniziativa programmata.

Al fine di meglio orientare l azione ispettiva a criteri di programmazione degli interventi, secondo i principi di efficienza, efficacia ed economicità della azione amministrativa, si precisa che la semplice presentazione agli uffici di una richiesta di intervento non costituisce una ipotesi riconducibile all articolo 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990, e dunque di per sé non comporta per l amministrazione l obbligo di dare necessariamente corso alla verifica ispettiva, a meno che i fatti denunciati non siano di natura penale, per cui quest obbligo sussiste sempre. Pertanto, in caso di richieste di intervento che, pur sottoscritte dal denunciante, tuttavia non presentano i caratteri della oggettiva attendibilità dei fatti esposti

38

e della concreta possibilità di provare quanto viene denunciato, l ufficio può non dare corso alla richiesta di intervento, che può essere archiviata, qualora non pervengano all ufficio nuovi elementi, alla fine dell anno successivo a quello di presentazione della richiesta di intervento stessa, previo avviso scritto al denunciante. Si ritiene che questa disposizione sia particolarmente opportuna soprattutto nelle realtà territoriali che registrano un notevole numero di richieste di intervento rispetto alle risorse ispettive a disposizione.

In questa prospettiva, un equilibrato bilanciamento tra l ispezione di iniziativa e quella su richiesta, permetterà agli uffici periferici del Ministero di avviare cicli di ispezioni mirate sui singoli ambiti territoriali o sui diversi settori merceologici, in grado di favorire l emersione del lavoro sommerso e, soprattutto con l utilizzo dello strumento della diffida obbligatoria (di cui all articolo 13 del decreto legislativo n. 124 del 2004), di avviare il sistema imprenditoriale verso una emersione guidata , che non abbia effetti devastanti sulla non facile tenuta della iniziativa economica locale, garantendo, in tal modo, la tutela complessiva dei livelli occupazionali e non soltanto del singolo lavoratore.

Accesso ispettivo e verbalizzazione

Per impostare correttamente l accesso in azienda occorre oggi considerare, in via preliminare, il radicale mutamento delle attività ispettive e di vigilanza a seguito della eliminazione dei libri paga e matricola e di altri libri obbligatori e della loro sostituzione, a far data dal 18 agosto 2008, con il libro unico del lavoro (articoli 39 e 40 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112). In considerazione delle nuove funzionalità del libro unico del lavoro, l ispezione del lavoro dovrà declinare una sistematicità di rapidi accessi ispettivi programmati, volti a rendere percepibile sul territorio la presenza dell organo di vigilanza e a contrastare il lavoro sommerso, rilevato sulla base della omessa preventiva comunicazione obbligatoria

per i rapporti di lavoro soggetti a tale regime

e della mancanza di qualsiasi altra scritturazione, documentazione o comunicazione, incoraggiando la emersione e promuovendo la legalità, anche recuperando le azioni di prevenzione e promozione di cui all articolo 8 del decreto legislativo n. 124 del 2004.

D altra parte, non soltanto l accesso ispettivo in sé considerato, ma ancor più la delicata fase di acquisizione delle dichiarazioni dai lavoratori richiede un atteggiamento peculiare da parte dell ispettore, radicalmente diverso rispetto a quello fin qui generalmente tenuto. L ispettore dovrà infatti comportarsi e atteggiarsi nei confronti del lavoratore come colui che chiede una collaborazione costruttiva: se è vero che l ispettore ha necessità e può pretendere, per i poteri a lui conferiti, informazioni dai lavoratori occupati e trovati intenti al lavoro, tuttavia l atteggiamento relativamente al lavoratore che rilascia la dichiarazione, specie quando trattasi di situazioni di illegalità o di sommerso, deve essere vissuto al contrario, nel senso di chiedere aiuto al lavoratore e non già di rivolgersi a lui come a qualcuno che ha bisogno di aiuto.

Si tratta, come è facile intuire, di instaurare un clima psicologico positivo e collaborativo che consenta al lavoratore di sentirsi al sicuro e non in soggezione. In tal senso si dovrà aver cura di acquisire le dichiarazioni in modalità tali che ne preservino la rispettabilità nei confronti dei propri colleghi e del datore di lavoro e che consentano al lavoratore di comprendere la utilità dell intervento ispettivo per la sua condizione di vita e per le caratteristiche del suo lavoro e dei propri colleghi, nonché della stessa azienda.

Tale clima collaborativo andrà altresì instaurato, sempre in una logica di servizio e di trasparenza della Pubblica Amministrazione, anche nei confronti dei datori di lavoro ispezionati, avendo cura, al riguardo, di distinguere il contravventore o il trasgressore occasionale ed episodico, da colui che persegue disegni criminosi o elusivi su larga scala: mentre nella seconda ipotesi (da reprimere ad ogni livello e con la massima collaborazione tra i vari enti ed organismi) verrà presumibilmente incontrata una particolare resistenza, anche tecnico-legale, e un occultamento scientifico e sistematico delle prove degli illeciti, nel primo caso potrà soccorrere un atteggiamento che

pur nella puntuale repressione delle violazioni riscontrate non sia particolarmente accanito. In tal senso potrà essere utile la ricerca della collaborazione del consulente del lavoro o degli altri professionisti e soggetti abilitati, particolarmente per far comprendere al datore di lavoro i limiti e la qualificazione dell illecito, spesso radicati, nelle micro e piccole imprese, più in atteggiamenti superficiali o di scarsa consapevolezza che in una reale e persistente volontà elusiva. In tale prospettiva, è auspicabile un atteggiarsi della vigilanza con finalità di prevenzione, di rafforzamento e di identificazione dei comportamenti positivi, o anche di maggiore conoscenza ed attenzione verso le problematiche aziendali (ad esempio, sul versante della sicurezza sul lavoro).

Le dichiarazioni acquisite dai lavoratori soccorreranno l attività ispettiva solo a valle, nella fase dell accertamento, mentre nella immediatezza dell avvio della indagine la prova regina, a fondamento dei successivi eventuali illeciti constatati e riscontrati, rimarrà soltanto la verbalizzazione di primo accesso. Il

39

verbale di primo accesso ispettivo diviene, dunque, vero e proprio obbligo per il personale ispettivo che accede in azienda, il quale dovrà aver cura di indicare esattamente, in questa prima verbalizzazione da consegnare in originale all ispezionato, le circostanze di fatto oggetto di investigazione, con particolare riguardo ai lavoratori trovati intenti al lavoro, ai luoghi di lavoro, alle situazioni avvenute in presenza degli ispettori.

Particolare rilievo probatorio acquisirà, anche per il prosieguo degli accertamenti, oltreché per le eventuali fasi di contenzioso amministrativo e giudiziario, la esatta identificazione dei lavoratori (quando possibile attraverso l esibizione di un documento di identità), la puntuale descrizione delle attività lavorative svolte dai lavoratori individuati all atto dell accesso ispettivo (anche con riferimento all abbigliamento da lavoro, ai cartellini identificativi o alle attrezzature o macchine utilizzate).

Soltanto un verbale di primo accesso ispettivo ben redatto consentirà alla Amministrazione di difendere in ogni sede l esito degli accertamenti ispettivi. D altro canto, soltanto con tale verbalizzazione il datore di lavoro potrà conoscere compiutamente i fatti sui quali verrà investigato a garanzia completa del suo diritto costituzionale di difesa.

Sempre nel verbale di primo accesso ispettivo dovranno trovare evidenza le richieste documentali, con particolare riguardo al libro unico del lavoro, che si muovono all ispezionato o al consulente del lavoro o professionista che lo assistono o al servizio o centro di assistenza dell associazione di categoria alla quale si è affidato.

Infine, la prima verbalizzazione dovrà fare espressa riserva di contestazione e notificazione degli illeciti amministrativi riscontrati soltanto al termine degli accertamenti e previa diffida obbligatoria ove previsto.

Nella nuova organizzazione dei servizi ispettivi, peraltro, la semplificazione normativa impone anche un alleggerimento degli oneri burocratici connessi alla procedura ispettiva. La Direzione Generale per l attività ispettiva avrà cura di formalizzare una apposita modulistica semplificata, unica ed unitaria, che garantisca, nel rispetto della legge 24 novembre 1981, n. 689 e del menzionato decreto legislativo n. 124 del 2004, l obbligo per il funzionario ispettivo di redigere (e per l ispezionato di vedersi notificato) un unico provvedimento sanzionatorio, il verbale di accertamento e notificazione, che faccia seguito al verbale di primo accesso e che contenga gli esiti dell accertamento e, contestualmente, la possibilità di estinguere gli illeciti mediante ottemperanza alla diffida e pagamento della sanzione ridottissima ovvero per le violazioni non diffidabili attraverso la conciliazione amministrativa e il pagamento in misura ridotta, nonché la specifica indicazione degli ulteriori strumenti di difesa e degli organi avanti ai quali è possibile proporre ricorso, con adeguata specificazione dei relativi termini di impugnazione.

Restano fermi, naturalmente, gli eventuali provvedimenti di polizia giudiziaria (prescrizione obbligatoria ex articolo 15 del decreto legislativo n. 124 del 2004) ovvero l eventuale provvedimento di sospensione della attività d impresa (articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, come modificato dal decreto legge n. 112 del 2008), i quali si aggiungeranno ai provvedimenti sanzionatori amministrativi semplificati.

Quanto alla sospensione della attività d impresa, peraltro, sembra opportuno un richiamo sulla opportunità di adottare tale grave provvedimento, penalmente sanzionato in caso di inottemperanza con la pena dell arresto fino a sei mesi, in maniera tale da non creare intollerabili discriminazioni, ma anche in modo da non punire esasperatamente le micro-imprese. In questa prospettiva la discrezionalità dell ispettore nella adozione del provvedimento dovrà limitarsi esclusivamente alla verifica della sussistenza dei requisiti di legge e delle condizioni di effettivo rischio e pericolo in una ottica di tutela e prevenzione della salute e sicurezza dei lavoratori. Si ritiene, dunque, che la sospensione possa essere adottata normalmente con decorrenza dalle ore 12 del giorno successivo all accesso ispettivo ovvero, nell edilizia e in agricoltura, dalla cessazione della attività in corso che non può essere utilmente interrotta, salvo che non vi sia pericolo imminente o grave rischio per la salute dei lavoratori o di terzi, nel qual caso l ordine di sospensione dovrà essere impartito con decorrenza immediata. D altro canto, per quanto concerne la percentuale di lavoratori in nero , si ritiene che nella micro-impresa trovata con un solo dipendente irregolarmente occupato non siano di regola sussistenti i requisiti essenziali di tutela di cui al decreto legislativo n. 81 del 2008 idonei a sfociare in un provvedimento di sospensione.

Modalità di accertamento

Quanto all accertamento delle violazioni, penali e amministrative, riscontrate durante l attività di vigilanza il personale ispettivo dovrà aver cura di mantenere l atteggiamento più sopra evidenziato nel

40

corso di tutta l ispezione. Compiti dell ispettore del lavoro sono, infatti, tanto la tutela del prestatore di lavoro, quanto la garanzia di una leale concorrenza tra le imprese, che si coniugano certamente con la puntuale repressione degli illeciti, ma anche, e forse soprattutto, con la prevenzione degli stessi e con la promozione di una più diffusa e radicata cultura della legalità.

Le profonde modifiche e semplificazioni, introdotte dal decreto legge n. 112 del 2008, convertito dalla legge n. 133 del 2008, nel campo degli adempimenti formali, suggeriscono come prerogativa della attività ispettiva l accertamento delle violazioni sostanziali. In tal senso potrà essere utile, nella fase di accesso ispettivo, valorizzare l esperienza e la sensibilità dell ispettore e la sua conoscenza del mondo imprenditoriale (materia su cui sviluppare anche specifiche attività formative). In tal modo gli attori della vigilanza devono essere in grado di percepire e cogliere, con osservazione attenta ed immediata, quegli aspetti peculiari dell organizzazione del funzionamento aziendale su cui effettuare e indirizzare i successivi riscontri, anche a livello documentale.

In questa prospettiva, abbandonando ogni logica formalistica del passato, fondata sul numero delle violazioni riscontrate e sulla natura formale delle stesse, occorre operare una valorizzazione della qualità della attività di vigilanza e ispettiva in senso stretto, a cominciare dalle modalità di espletamento degli accertamenti in taluni ambiti sensibili.

Verifiche sulle collaborazioni coordinate e continuative e sulle associazioni in partecipazione con apporto di lavoro. Con riferimento ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa, in qualsiasi modalità anche a progetto, e alle associazioni in partecipazione con apporto di lavoro si dovrà concentrare l accertamento ispettivo esclusivamente su quelli che non siano già stati sottoposti al vaglio di una delle commissioni di certificazione di cui all articolo 76 del decreto legislativo n. 276 del 2003, in quanto positivamente certificati o ancora in fase di valutazione, salvo che non si evinca con evidenza immediata e non controvertibile la palese incongruenza tra il contratto certificato e le modalità concrete di esecuzione del rapporto di lavoro. Nei riguardi dei contratti non certificati l ispettore del lavoro dovrà acquisire, confrontando i contenuti del programma negoziale con le dichiarazioni rese dal lavoratore interessato e dagli altri che eventualmente con lo stesso collaborino, tutti gli elementi utili a valutare la corretta qualificazione del rapporto di lavoro, in linea con quanto precisato nelle circolari n. 1 del 2004 e n. 17 del 2006 (senza tenere conto della elencazione di attività e delle preclusioni contenute nella circolare n. 4 del 2008, da ritenersi complessivamente non coerenti con l impianto e le finalità della «legge Biagi»), evidenziandoli specificamente nel verbale di accertamento e notificazione col quale si disconosca la natura autonoma del rapporto investigato, contrastando l uso fraudolento del contratto di collaborazione. Le collaborazioni coordinate certificate saranno oggetto di verifica ispettiva soltanto a seguito di richiesta di intervento del lavoratore interessato e sempreché sia fallito il preventivo tentativo di conciliazione monocratica.

Verifiche sui rapporti di lavoro flessibile. Anche nell ambito della vigilanza relativa ai contratti di lavoro flessibile (lavoro a tempo determinato, a tempo parziale, intermittente, occasionale) l attenzione degli ispettori dovrà concentrarsi soltanto sui contratti non certificati. Le verifiche dovranno essere mirate a contrastare l uso distorto degli istituti contrattuali in argomento, con specifico riguardo all utilizzo del lavoratore al di fuori del regime di flessibilità contrattato e in coerenza con le linee guida e gli indirizzi interpretativi forniti dal Ministero. I contratti certificati potranno formare oggetto di verifica ispettiva solo a seguito di richiesta di intervento del lavoratore e dopo il fallimento del tentativo di conciliazione monocratica.

Verifiche sull organizzazione dell orario di lavoro. La massima prudenza deve guidare i funzionari ispettivi nell approccio alla vigilanza nella materia della organizzazione dei regimi di orario di lavoro. L intervento del legislatore col decreto legge n. 112 del 2008, convertito, con modifiche, con la legge n. 133 del 2008, ha segnato un momento di sicuro ampliamento della flessibilità nei regimi di orario, in coerenza con le direttive comunitarie vigenti in materia, a fronte di una riduzione dell impatto sanzionatorio per le eventuali violazioni. In questa prospettiva l ispezione dovrà considerare il quadro normativo accanto a quello contrattuale collettivo, anche aziendale, al fine di contestare legittimamente le violazioni riscontrate rispetto al regime giuridico vigente in azienda.

Verifiche sugli appalti illeciti. I contratti di appalto e di subappalto dovranno essere oggetto di specifico e attento esame da parte degli ispettori del lavoro, non soltanto nel contesto del settore edile, ma in ogni settore produttivo di beni e servizi. L attività investigativa, peraltro, dovrà concentrarsi sui contratti che non sono stati oggetto di certificazione. Obiettivo assoluto è il contrasto alla interposizione illecita e fraudolenta, mediante la verifica della sussistenza dei criteri di genuinità di cui all articolo 29 del decreto legislativo n. 276 del 2003.

41

Vigilanza sulle categorie svantaggiate e lavori occasionali accessori. Non andrà trascurata, inoltre, la vigilanza speciale nei riguardi di quella fondamentale legislazione sociale che è data dal complesso delle leggi a tutela del lavoro dei disabili, dei minori e degli stranieri e anche delle donne specie con riferimento alle lavoratrici in stato di gravidanza e al fenomeno delle c.d. dimissioni in bianco. In questa prospettiva appare quanto mai opportuno che una apposita articolazione organizzativa del servizio ispettivo di ciascuna Direzione provinciale del lavoro sia dedicata a iniziative di vigilanza e di ispezione in queste materie. Analogamente, si dovrà porre attenzione su iniziative di promozione e di accompagnamento a istituti normativi di contrasto al lavoro sommerso, come nel caso del lavoro occasionale accessorio, facendo poi seguire a stretto giro operazioni di vigilanza che reprimano le condotte illecite di chi non coglie l opportunità di avviare e utilizzare regolarmente forme di lavoro occasionale attraverso l impiego dei c.d. buoni lavoro.

Vigilanza per la tutela della salute e sicurezza sul lavoro. Da ultimo, una particolare attenzione dovrà dedicarsi alla materia della salute e sicurezza sul lavoro. In attesa di ulteriori direttive, alla luce del confronto avviato in materia con le Regioni e le parti sociali, si rileva sin da ora che, per quanto le competenze dei servizi ispettivi del Ministero siano limitate soltanto ad alcuni settori, gli ispettori del lavoro non potranno esonerarsi dal segnalare alla azienda sanitaria locale territorialmente competente, in una logica pro-attiva e di leale collaborazione istituzionale, le situazioni di dubbia regolarità in materia che si appalesano nel corso di un regolare accertamento ispettivo in materia di lavoro nelle aziende che operano in settori e per attività estranee a quelle di cui all articolo 13, comma 2, del decreto legislativo n. 81 del 2008.

Diffida accertativa

Sotto altro profilo, va richiamata l attenzione del personale ispettivo anche alla corretta adozione dello strumento della diffida accertativa per crediti patrimoniali del lavoratore di cui all articolo 12 del decreto legislativo n. 124 del 2004. Si tratta, infatti, di un potere di straordinaria importanza assegnato agli ispettori del lavoro che in tal modo possono riconoscere al lavoratore interessato la soddisfazione più rapida dei crediti pecuniari vantati nei confronti del datore di lavoro in conseguenza del rapporto di lavoro.

Sussidi e indennità pubbliche

Lo sviluppo di un mercato del lavoro trasparente e inclusivo impone un attento controllo non solo sul rispetto dei vincoli normativi, ma anche sull utilizzo delle (scarse) risorse pubbliche al fine di un loro ottimale e corretto utilizzo in favore dei gruppi deboli e delle categorie di lavoratori realmente svantaggiati. In questa prospettiva l ispettore del lavoro diviene un arbitro della legalità del mercato del lavoro a 360 gradi, operando con particolare attenzione sulla effettività dei percorsi formativi o dei piani inserimento professionale economicamente incentivati (come nel caso del contratto di apprendistato o del contratto di inserimento al lavoro), ma anche nei riguardi dei lavoratori che fruiscono dei benefici derivanti dalla applicazione degli ammortizzatori sociali, al fine di evitare iniquità di trattamento e di applicare quella elementare regola di responsabilità, introdotta dal decreto legislativo n. 276 del 2003, che vuole sanzionato con la decadenza dal beneficio o dalla indennità il lavoratore che percepisce un trattamento oppure rifiuti una occasione congrua di lavoro o un percorso formativo di riqualificazione professionale. Analogamente dovrà operarsi con assoluta severità in sede ispettiva, anche rispetto al rilievo delle relative ipotesi di reato, nei confronti dei lavoratori che percependo trattamenti assistenziali, assicurativi o previdenziali si lascino occupare in nero presso datori di lavoro conniventi.

Gli organi ispettivi sono pertanto chiamati a dare piena e completa attuazione alla circolare n. 5 del 22 febbraio 2006, la cui attuazione costituisce una fondamentale premessa per una modernizzazione del sistema italiano di Welfare in una logica di workfare. Al fine di evitare possibili danni erariali e comportamenti elusivi si richiama la necessità di verificare con particolare attenzione che le agenzie accreditate o comunque autorizzate alla somministrazione di lavoro di cui agli articoli 4, 5, 6 e 7 del decreto legislativo n. 276 del 2003 abbiamo puntualmente comunicato all INPS e al servizio per l impiego territorialmente competente i casi in cui i lavoratori abbiano rifiutato una offerta formativa, di lavoro o un percorso di reinserimento nel mercato del lavoro ai sensi dell articolo 13 del decreto legislativo n. 276 del 2003 e dell articolo 1-quinquies del decreto legge 5 ottobre 2004, n. 249, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 291 del 2004.

42

Prevenzione, promozione e trasparenza della azione ispettiva

La efficacia della azione ispettiva, in un determinato territorio provinciale, si misura in considerazione della stima del lavoro sommerso che in quello stesso ambito viene eliminato, nonché delle situazioni di regolarità gestionale dei rapporti di lavoro che si riscontrano.

A tal fine, sembra indispensabile un serio e costante investimento, da parte delle Direzioni provinciali del lavoro, in un coordinamento diretto con la Direzione regionale competente e con la Direzione generale per l attività ispettiva, nelle azioni di prevenzione e di promozione di cui all articolo 8, comma 1, del decreto legislativo n. 124 del 2004. Tali azioni dovranno risolversi in apposite iniziative, a cadenza almeno mensile, anche presso associazioni di categoria o singoli datori di lavoro, con riferimento a questioni e problematiche di rilevanza generale, al fine di garantire e assicurare l integrale rispetto della normativa in materia di lavoro e di previdenza ovvero per diffondere la corretta applicazione dei nuovi istituti legislativi secondo le indicazioni interpretative provenienti dall Amministrazione. Nel caso invece in cui l ispettore partecipi a iniziative seminariali o convegnistiche per ragioni non istituzionali o di servizio avrà cura di specificare (e di chiedere che venga specificato nelle relative locandine e brochure promozionali) che l intervento è svolto a titolo personale e che le opinioni espresse non rappresentano necessariamente quelle dell istituto di appartenenza.

Sempre in questa prospettiva si ricorda l importanza di un corretto utilizzo e di una ampia diffusione dell istituto dell interpello, nonché la possibilità per le Direzioni regionali, le Direzioni provinciali del lavoro e gli Enti previdenziali, anche d intesa tra loro, di svolgere attività di informazione e aggiornamento nei confronti di enti, datori di lavoro ed associazioni a cura e spese degli stessi ai sensi di quanto disposto dall articolo 8, comma 3, del decreto legislativo n. 124 del 2004. Né, d altro canto, può essere trascurata la centralità della formazione di tutto il personale ispettivo, ministeriale e previdenziale, rispetto alla quale è onere della Direzione generale per l attività ispettiva, avvalendosi del Centro Studi Attività Ispettiva istituito al suo interno, garantire iniziative di aggiornamento a cadenza almeno trimestrale, rivolte a tutto il personale ispettivo, anche attraverso strumentazione telematica a distanza, tenendo conto delle novità normative, della prassi e della giurisprudenza. Particolarmente importante è il coinvolgimento degli altri Enti ed Istituti previdenziali nella realizzazione di tali occasioni formative.

La massima riservatezza e trasparenza della azione dei singoli ispettori

e degli organi dirigenti in particolare

rappresenta infine un profilo di importanza fondamentale. La fiducia e la credibilità che i servizi ispettivi godranno presso le categorie interessate sono infatti le risorse più preziose per l efficienza e l efficacia della attività di vigilanza. Per raggiungere tale obiettivo di trasparenza occorrerà che gli incaricati della ispezione operino con la massima trasparenza e correttezza, non solo nel rigoroso rispetto del «Codice di comportamento» approvato con decreto direttoriale 20 aprile 2006 e delle disposizioni di cui al Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 28 novembre 2000, ma anche adottando con tutti i soggetti e le categorie interessate alla ispezione un comportamento complessivo consono al ruolo e alle funzioni rivestite e in ogni caso tale da evitare ogni possibile sospetto di parzialità e accondiscendenza, vuoi verso le imprese e i loro consulenti, vuoi verso i lavoratori e le loro rappresentanze sindacali.

43

MINISTERO DEL LAVORO, DELLA SALUTE E DELLE POLITICHE SOCIALI - Nota 12 giugno 2009, n. 8716

Linee guida in ordine alla procedimentalizzazione dell'attività ispettiva.

Con la presente nota si forniscono disposizioni in merito alla procedimentalizzazione delle diverse fasi dell'attività di vigilanza.

In particolare, si fa riferimento alla programmazione dell'attività del personale ispettivo e alla successiva verifica svolta da Dirigenti e funzionari, in ordine alla correttezza delle soluzioni applicative, sia sotto il profilo procedimentale che di merito, nel rispetto del principio di uniformità dell'attività di vigilanza.

Va, infatti, sottolineato il fondamentale ruolo di coordinamento svolto dal Dirigente e dai funzionari responsabili del Servizio ispezione, delle Unità operative e delle Linee operative i quali, in osservanza di precise linee metodologiche riguardanti in particolare l'attività di programmazione e di controllo, da un lato svolgono un'importante funzione di "tutela" perii personale di vigilanza e, dall'altro, consentono all'intera organizzazione territoriale un livello di maggior efficienza nel percorso diretto al raggiungimento degli obiettivi predeterminati.

Peraltro, l'attività di programmazione antecedente lo svolgimento della pratica ed il controllo sulle successive fasi esecutive della stessa (eventuali ulteriori accessi in azienda, verifiche documentali, adozione di atti e provvedimenti, fino alla redazione del rapporto ai sensi dell'art. 18, L, n. 689/1981) costituiscono una precisa prerogativa dei Dirigenti e dei funzionari incaricati di un ruolo di coordinamento (responsabili dei Servizi ispezione, delle Unità operative e delle Linee operative) i quali sono tenuti a garantire sia la correttezza tecnico-giuridica e l'uniformità dei comportamenti del personale ispettivo nell'ambito del territorio provinciale, sia a scongiurare fenomeni "distorsivi" in applicazione della normativa vigente.

Profili organizzativi

Preliminarmente si precisa che tutte le fonti di attivazione dell'attività di vigilanza, siano esse richieste d'intervento (comprese quelle da definite mediarne conciliazione monocratica) che interventi "d'iniziativa", sono di titolarità della Direzione provinciale del lavoro, nella persona del Dirigente, il quale ne ha la materiale disponibilità, direttamente ovvero mediante il responsabile del Servizio ispezione.

Con riferimento alle richieste d'intervento. Occorre, in questa sede, ribadire quanto già esplicitato con precedenti note di questui Ministero con le quali erano già siate indicate le tipologie degli ani da qualificare come richieste d'intervento, in partico.are rientrano in tale ambito:

a) le richieste d'intervento, provenienti dal lavoratore interessato, raccolte dagli Uffici da parte del personale ispettivo addetto al turno;

b) le richieste d'intervento pervenute alle Direzioni del lavoro a mezzo posta o pei via telematica che presentino i seguenti requisiti:

- individuazione completa del denunciarne, comprensiva di residenza e di recapito per la ricezione delle comunicazioni dell'Ufficio;

- coincidenza tra il denunciarne ed il soggetto la cui la tutela è richiesta, salvo che si tratti di denunce aventi ad oggetto fenomeni di irregolarità coinvolgenti soggetti terzi, oltre che il denunciante stesso, ovvero che si tratti di denunce di fenomeni di diffusa irregolarità riguardanti una pluralità di lavoratori;

c) le richieste di accertamento ed indagine delegate dall' Autorità giudiziaria. In proposito, si specifica che tali richieste sono da considerarsi sempre indirizzate a la Direzione e che e compito del Dirigente individuare il personale incaricato dell'espletamento delle indagini delegale.

Con specifico riferimento alle richieste dell'Autorità Giudiziaria, direttamente rivolte ai NIL, s'invitano i Dirigenti delle strutture provinciali a voler prendere gli opportuni contatti con i Procuratori della Repubblica, territorialmente competenti, affinché evidenzino la necessità che tutte le richieste pervengano direttamente alla Direzione dell'Ufficio da cui dipendono "funzionalmente" i militari dell Arma.

d) le richieste d'intervento presentate od inviate da uno o più lavoratori, con la specifica delle relative generalità, mediante le Organizzazioni sindacali.

44

Le comunicazioni provenienti, per esempio, dall'Inps, dall lnail e dagli altri enti di previdenza od assistenza, dalla Guardia di Finanza, dall'Arma dei Carabinieri, dal Ministero dell'interno, dall'Agenzia delle entrate, dai Centri per l'impiego, nonché le richieste di accertamento provenienti dalle Direzioni generali di questo Ministero, sono invece da considerarsi utili segnalazioni valutabili per programmare l'attività di vigilanza d'iniziativa, nell'ambito dei settori predefiniti in sede di determinazione annuale degli obiettivi da raggiungere.

Le verbalizzazioni provenienti da altri organi di vigilanza, che riportino l'accertamento di fatti storici, da parte di un pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, e contenenti tutti gli elementi necessari per la notificazione di un illecito (anche mediante previa diffida obbligatoria), devono invece essere trattate d'ufficio, per la diretta adozione degli atti e provvedimenti di competenza, senza promuovere nuove attività d'accertamento.

E il caso di ribadire che le comunicazioni di provenienza anonima e quelle non riconducibili ad uno specifico soggetto interessato, conformemente a quanto esplicitati dalla Direttiva del Ministro del 18 settembre 2008 e disposto da precedenti note di questo Ministero (cfr circolare n. 8/2000. prot n. VlI/4/150/A1 sopra citata) noi: vanno prese in considerazione ma possono al più ritenersi meramente funzionali alla attività di vigilanza "di iniziativa".

Metodologia di programmazione

Premesso che l attività di programmazione deve necessariamente tenere conto delle indicazioni contenute nelle direttive approvate dallo Commissione centrate di coordinamento dell'attività di vigilanza e più dettagliatamente esplicitate dalla scrivente Direzione generale, occorre sottolineare che tutta l'attività ispettiva richiede una attenta pianificazione, che consenta di "dosare" in modo equilibrato gli interventi da effettuare a seguito di richiesta di intervento rispetto a quelli da realizzare "di iniziativa . Nelle more di una più articolata esplicitazione del ruolo delle finalità e delle modalità di utilizzazione dell'istituto della conciliazione monocratica, è sufficiente in questa sede precisare che il canale prioritario di definizione delle richieste di intervento aventi comunque contenuto patrimoniale è la conciliazione monocratica, che si pone quale "condizione preliminare di procedibilità per l'avvio di eventuali Interventi ispettivi in senso stretto.

L'attività di iniziativa, pertanto, rappresenta l'ambito preferenziale di intervento in quanto consente di focalizzare l attenzione verso quei fenomeni di maggior rilievo a livello territoriale che anche la citata Direttiva del Ministro del 18 settembre 2008 ritiene meritevoli di maggior attenzione (lavoro "nero", interposizione di manodopera, lavoro minorile ecc.).

Ciò premesso, il Dirigente e anzitutto tenuto ad individuare e ad assegnare al responsabile del Servizio ispezione le pratiche che questi dovrà trattare personalmente, mentre il resto del carico dell'Ufficio è assegnato, dal responsabile del Servizio, ai responsabili delle Unita operativa, distinguendo le pratiche di diretta trattazione da quelle da assegnare ai responsabili di Linea Operativa.

Analogamente, i responsabili di Unità operativa, nel ripartire il carico tra le diverse Linee operative coordinate, distingueranno la pratiche di diretta trattazione del responsabile di Linea, da quelle che questi ultimi dovranno assegnare, per la trattazione, al personale ispettivo coordinato.

I responsabili di ciascuna struttura organizzativa (Direzione, Servizio, Unita operativa e Linea operativa) sona tenuti ad avere piena cognizione dell'attività effettuata e degli atti adottati dai funzionari assegnati alla struttura stessa a partire, cronologicamente, dal momento dell'affidamento periodico delle pratiche, anche per le necessarie ed opportune integrazioni o variazioni dei programmi ispettivi.

Pertanto il responsabile della struttura, una volta ricevuto dal responsabile della struttura sovraordinata il carico delle pratiche da trattare dovrà, sentito il funzionario coordinato, redigere personalmente con cadenza settimanale, il programma di lavoro di quest ultimo compilando l'apposito mod. V28, che costituisce formale ordine di servizio. Una copia del programma settimanale è consegnata al funzionario ispettivo incaricato degli accertamenti e ciascun responsabile di struttura operativa provvede alla materiale tenuta dei Modd. V 28 relativi al personale coordinato.

La programmazione deve, necessariamente. collocarsi in una fase temporale antecedente all'attività programmata e cosi come non può essere autonomamente determinata dal funzionario ispettivo coordinato, non potrà nemmeno essere successivamente modificata, se non in forza di una o più specifiche attività alternative, espressamente individuate, dal responsabile della programmazione e del controllo, nel citato mod. V28, in occasione della predisposizione del programma settimanale.

Diversamente, nelle ipotesi di vigilanza c.d. a vista, il personale ispettivo effettua uno o più accessi ispettivi in base alle indicazioni di carattere generale riportate nel suddetto modello, che fanno riferimento per es. al settore merceologico d'intervento, ovvero ai fenomeni illeciti oggetto di particolare attenzione, stabilendo l'ambito territoriale d'intervento, pur senza individuare lo specifico datore di lavoro oggetto di accertamento.

45

E appena il caso di ricordare l'assoluto divieto della redazione e sottoscrizione del programma settimanale secondo modalità che lascino spazio a forme di piena autodeterminazione dell'attività settimanale da parte del personale ispettivo.

Schematizzando, la metodologia sopra indicata si articola come segue:

1) il Dirigente pianifica e controlla l'attività del responsabile del Servizio ispettivo, del comandante del NIL e, unitamente a quest'ultimo, dei militari componenti il nucleo dei Carabinieri. In particolare il Dirigente, con la collaborazione del responsabile del Servizio ispezione, si assicura che venga realizzato il coordinamento nell'ambito del Servizio nel suo complesso e di quest'ultimo con il nucleo Carabinieri, al fine di evitare sovrapposizioni di interventi. Nella suddetta prospettiva di dipendenza funzionale del Nucleo Carabinieri dal Dirigente della Direzione provinciale del lavoro- si specifica che sarà cura dei Dirigerli degli Uffici di assumere opportune iniziative nei confronti dei Comandi territoriali dell'Arma affinchè eventuali segnalazioni o comunque atti di impulso provenienti dagli stessi Comandi vengano trasmesse direttamente al Dirigente e non ai NIL stessi, per l'eventuale trattazione da parte del personale ispettivo militare o civile.

2) i responsabili del Servizio ispezione pianificano e controllano l attività dei responsabili di Unità operativa;

3) i responsabili di Unità operativa pianificano e controllano l'attività dei responsabili di Linea operativa;

4) i responsabili di Linea operativa pianificano e controllano l'attività del personale ispettivo assegnato alla Linea.

Nel Quadro metodologico così definito, s'inserisce l'obbligo di compilazione dell'incarico di missione settimanale, il quale dovrà essere protocollato prima dell'effettuazione dei servizi esterni in esso individuati e, successivamente, allegato in originale ed in copia alla tabella di missione, per la liquidazione mensile delle indennità e dei rimborsi.

Solo mediante la corretta ed integrale compilazione del modello di incarico di missione è infatti possibile fruire della copertura assicurativa per i rischi, come da contratto stipulato da questo Ministero, in favore del personale impegnato nel servizio "esterno".

Al fine di favorire la massima operatività del personale ispettivo, riducendone il carico degli adempimenti di carattere burocratico amministrativo, si ritiene opportuno che i responsabili degli uffici, ove sussistano risorse umane disponibili, valutino anche la possibilità di costituire apposite strutture di supporto allo svolgimento dell attività di vigilanza (uffici di segreteria del SIL con iI compito di provvedere, a mero titolo di esempio, alla compilazione dei prospetti statistici, alla gestione dei programmi informatici in dotazione, agli scadenzari dei verbali e dei pagamenti, alla gestione dell iter conciliativo-monocratico).

Compiti e responsabilità specifiche del personale ispettivo e dei coordinatori

Le recenti modifiche normative in materia di lavoro e legislazione sociale hanno inevitabilmente inciso anche sulla metodologia dell'ispezione del lavoro, nell'attuazione della quale si deve assolutamente tenere presente il rispetto dei termini legalmente stabiliti per la contestazione o notificazione degli illeciti.

Sotto questo profilo, ciascun funzionario coordinatore, nei confronti del personale ispettivo direttamente coordinato (ed il Dirigente nei confronti del responsabile del Servizio ispezione nonché dei militari dei Carabinieri costituenti il NIL) é tenuto a monitorale costantemente i tempi dell accertamento, al fine di concretizzare l ormai imprescindibile esigenza di definizione degli accertamenti ispettivi secondo tempistiche legate alla complessità delle verifiche e di chiusura dell'integrale procedimento ispettivo, con la notifica degli eventuali provvedimenti sanzionatori, entro e non oltre il termine di cui all'art. 14, L. n. 689/1981.

Pertanto, fermi restando gli obblighi e le responsabilità in capo al personale ispettivo affidatario delle pratiche, costituisce specifico compito di ciascun coordinatore il controllo sul rispetto dei termini legali relativi a ciascun accertamento assegnato al personale coordinato.

Sotto il profilo del merito, premesso che l attività ispettiva consiste, da un lato, nell'analisi di fatti storici, luoghi di lavoro e verifiche di fattispecie concrete e, dall'altro, nel corretto inquadramento di tali elementi nell'ambito del contesto regolatorio di carattere normativo, si ritiene che il funzionario coordinatore debba assicurarsi che il personale ispettivo coordinato svolga correttamente entrambe le suddette attività.

Più in particolare, il responsabile coordinatore deve verificare che il personale ispettivo abbia raccolto tutti gli elementi utili e necessari alla ricostruzione della fattispecie, constatando anche la puntuale applicazione del Codice di comportamento unitario, relativamente alla fase dell accertamento, con specifico riguardo all'acquisizione delle

46

dichiarazioni dei lavoratori e all'idoneità e sufficienza degli elementi probatori posti a fondamento dell'accertamento.

Relativamente invece all'attività valutativa, il responsabile coordinatole deve assicurare la coerenza fra le fattispecie concreta accertate e le relative conseguenze sul piano provvedimentale, in base alle previsioni normative, nonché alla luce di quanto eventualmente specificato dalle indicazioni di carattere interpretativo di questo Ministero (circolari, note, lettere circolari, risposte ad interpelli e risposte a specifici quesiti) che, è bene sottolinearlo, hanno carattere vincolante per il personale ispettivo.

L'attività di verifica e controllo sull'operato dei funzionari ispettivi e sui conseguenti provvedimenti adottati, è formalizzata mediante l'apposizione, da parte del funzionario coordinatore della struttura operativa di una propria sigla in calce al verbale conclusivo dell'accertamento, non potendo quest ultimo essere adottato senza che sia stato esaminato ed "approvato" dal diretto coordinatore del funzionario estensore. Conseguentemente, non possono essere notificati o trasmessi provvedimenti e atti ispettivi privi della sigla del responsabile coordinatore.

Resta fermo che eventuali profili di "contrasto tra personale ispettivo e responsabile coordinatore vanno necessariamente risolti dal Dirigente della struttura territoriale, il quale assicura comunque la correttezza e l'uniformità dell'azione ispettiva. In casi del tutto eccezionali dettati dalla assoluta impossibilità di "comporre il contrasto insorto, il Dirigerne dell'ufficio potrà "avocare" la pratica per assegnarla ad altro funzionario. In quest'ultima ipotesi il Dirigente valuterà l'opportunità di adottare eventuali ulteriori iniziative, qualora nei confronti di uno stesso soggetto il ricorso all'istituto dell'avocazione dovesse assumesse carattere ricorrerle e "patologico".

I riflessi che le sopra indicate metodologie da seguire potranno avere sui carichi di lavoro individuali (specie con riferimento alle figure di coordinamento) saranno valutati dal dirigente per organizzare il Servizio ispezione del lavoro nel modo più efficace ed efficiente possibile.

Premesso che tali indicazioni devono comunque improntare l'iter procedimentale dell'attività ispettiva, al fine di adeguare ed attualizzare le suddette indicazioni alle specifiche realtà territoriali, si invitano i Dirigenti di codesti uffici a voler predisporre, ove non abbiano già provveduto in tal senso, uno specifico ordine di servizio che si uniformi alle presenti linee guida, ordine di servizio da trasmettere, per opportuna conoscenza alla scrivente Direzione generale.

47

Il REGIME SANZIONATORIO IN MATERIA DI LAVORO.

SCHEMI

SANZIONI PENALI

RECLUSIONE

DELITTI

MULTA

REATI

ARRESTO

CONTRAVVENZIONI

AMMENDA

48

Tabella comparativa tra sanzione penale ed amministrativa

SANZIONE PENALE

SANZIONE AMMINISTRATIVA

Irrogata dall Autorità Giudiziaria Irrogata dalla Pubblica Amministrazione Processo penale, disciplinato dal codice di procedura penale

Procedimento amministrativo sanzionatorio, disciplinato dalla L. n. 689/1981, fatte salve specifiche previsioni

Personalità Personalità Intrasmissibilità Intrasmissibilità

Funzione afflittiva Funzione afflittiva Riserva di legge (solo statale) Riserva di legge (anche regionale) Irretroattività della norma incriminatrice

Irretroattività della norma sanzionatoria

Abolitio criminis (che travolge il giudicato), in base al favor rei

Tempus regit actum (no favor rei), anche se successiva abrogazione della norma sanzionatoria53

Retroattività della norma più favorevole (salvo il giudicato), in base al favor rei

Tempus regit actum (no favor rei) anche se successiva modificazione più favorevole della norma sanzionatoria54

Principio di colpevolezza (per i delitti di regola dolo, colpa solo se espressamente prevista; per le contravvenzioni indifferentemente dolo o colpa)

Principio di colpevolezza (dolo o colpa)

No solidarietà Specifiche ipotesi di solidarietà (art. 6 L. n. 689/1981)

Concorso di persone Concorso di persone Concorso formale di reati: cumulo giuridico

Concorso formale di violazioni: cumulo giuridico

Oblazione ordinaria per le contravvenzioni punite con la sola ammenda

Pagamento in forma ridotta ex art. 16 L. 689/1981, fatte salve le esclusioni espressamente previste dalla legge

Oblazione speciale per le contravvenzioni punite con la pena alternativa dell arresto e dell ammenda

Pagamento in forma ridotta ex art. 16 L. n. 689/1981, fatte salve le esclusioni espressamente previste dalla legge

Conversione della pena pecuniaria in libertà controllata e lavoro sostitutivo, in caso di insolvenza del condannato

No conversione in sanzioni limitative della libertà personale

Prescrizione obbligatoria nelle contravvenzioni in materia di lavoro e legislazione sociale punite con la pena alternativa dell arresto o della ammenda o della sola ammenda, la cui applicazione è affidata alla vigilanza della Direzione provinciale del lavoro. Oggi anche in materia di sicurezza la prescrizione obbligatoria è praticabile alle stesse condizioni di cui all art.15 del D.Lgs 124/2004 (arresto, oppure arresto o ammenda)

Diffida a regolarizzare gli illeciti amministrativi in materia di lavoro e legislazione sociale se inosservanze comunque sanabili Oggi esiste una sorta di estinzione agevolata, simile alla diffida, anche in materia di sicurezza (art.301-bis TU 81/2008)

53 Previsto il favor rei in materia fiscale. Cfr. D.Lgs 472/1997 54 Vedi nota n.1

49

Le novità del Collegato in materia di maxi sanzione sul lavoro nero

(Art.3 legge 73/2002).

MAXI SANZIONE LAVORO NEROLa modifica sul lavoro nero in pillole

Solo per lavoratori subordinati (ritorno al passato)

Non si applica per i lavoratori domestici

In caso di lavoro nero successivamente regolarizzato la sanzione è ridotta: da 1.000 a 8.000 euro + 30 euro per ogni giorno di lavoro nero.

Per tutti gli altri casi confermata la vecchia sanzione: da 1.500 a 12.000 euro + 150 euro al giorno.

Le sanzioni civili contributive aumentano del 50% = quindi 30% * 1,5 = 45%

No sanzione se si dimostra tramite adempimento contributivo la volontà a non occultare il rapporto

Estensione potere di irrogazione sanzione anche da parte dell Inps e degli organi fiscali (Agenzia entrate, GDF)

Non è più vietata la diffida