LA COMPOSIZIONE CONCORDATA DELLA CRISI DI IMPRESA

Lorenzo Benatti

Parma, 31 marzo 2015

Ipotesi previste dalla l.f.

Concordato preventivo (è un accordo giudiziale).

Accordi di ristrutturazione dei debiti omologati dal tribunale (è una soluzione ibrida).

Piani di composizione stragiudiziale della crisi attestati.

Finalità

Risanamento. Generalmente, anche quando è possibile salvare l’azienda, è difficile che si possa salvare l’imprenditore.

Liquidazione, se non possibile salvataggio azienda.

Per raggiungere accordo Occorre Individuare (senza esitazioni) le

cause crisi. Evitare espedienti di dissimulazione.

Bisogna affidarsi ad un professionista specializzato.

Elaborare un piano di risanamento, cessione o liquidazione. Nei primi due casi si può parlare di concordato in continuità.

È necessario raggiungere qualche forma di accordo con la banche (e i creditori più forti).

Accordo con banche

Nessuna gestione concordata della crisi è possibile senza l’accordo dei creditori bancari.

Le forme più frequenti di accordi con le banche prevedono una o più di queste soluzioni:pactum de non petendo (postergazione dei crediti

passati rispetto alla nuova finanza),riduzione o azzeramento degli interessi sui crediti

consolidati,riduzione concordate dei crediti,conversione dei crediti in capitale.

Gli accordi stragiudiziali

Gli accordi possono essere privatistici (stipulati tra le parti senza l’intervento del tribunale) oppure pubblicistici. Nel primo caso si parla in generale di accordi stragiudiziali.

Essi presentano il vantaggio della massima libertà di contenuto e di potenziale elevata rapidità. Tuttavia presentano alcuni inconvenienti:non vi è blocco delle azioni esecutive;vi è il rischio di revocatoria dei pagamenti nel caso

di successivo fallimento.

Piani attestati Per scongiurare il secondo rischio, l’art. 67, 3° co.,

lett. d), l.f. dispone che: non sono soggetti a revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori legali dei conti e che sia:avvocato o commercialista;studio professionale associato o società tra professionisti,

sempre che i soci siano avvocati o commercialisti.

Quando funziona un accordo stragiudiziale? Quando è fatto per tempo. Quando è fatto bene:

preparato da un buon professionista,basato su un valido piano di risanamento e

riorganizzazione; il che presuppone che sia proposto per tempo, quando vi siano ancora risorse sufficienti per concluderlo;

concluso in tempi abbastanza rapidi.

Concordato preventivo: Presupposto oggettivo Stato di crisi (art. 160, 1° co., l.f.). Vi

rientrano:lo stato di insolvenza,la temporanea difficoltà ad adempiere,il rischio di insolvenza,lo sbilancio patrimoniale o sovra-indebitamento,la riduzione del patrimonio netto al di sotto del

minimo legale. Non si ritiene che costituisca stato di crisi la

sola perdita economica.

Proposta di concordato (1) La proposta si deve basare su di un piano di

regolazione della crisi (art. 160, l.f.).

Il piano può mirare la risanamento

dell’impresa (continuità soggettiva), alla

conservazione del complesso produttivo

(continuità oggettiva) o alla liquidazione

atomistica.

Proposta di concordato (2)

Il contenuto della proposta concordataria non è

precisato dalla legge: può prevedere la cessione dei beni ai creditori (cessione di

singoli beni e/o di complessi aziendali);

può prevedere la cessione dei beni ad un assuntore (che

può essere anche una società da costituire nel corso della

procedura, le azioni delle quali siano da attribuire ai

creditori per effetto del concordato);

può consistere nell’attribuzione di obbligazioni o azioni, in

una riduzione concordata dei crediti, ecc.;

può prevedere la suddivisione dei creditori in classi (art.

160, 2° co., l.f.).

Concorso dei crediti

Nelle procedure di legge (fallimento, concordato preventivo, liq. coatta amm., amminist. straord., ma anche esecuzione singolare) occorre rispettare la par condicio creditorum.

Le soluzioni privatestiche, inclusi gli Accordi di Ristrutturazione dei crediti, non sono invece tenute a rispettare.

Par condicio creditorum

L’art. 2741 c.c. stabilisce che i creditori hanno uguali diritti, salve le cause legittime di prelazione:ipoteca,pegno,

sono diritti reali di garanziaprivilegio

○ speciale,○ generale,

sono cause di prelazione previste dalla legge (v. art. 2745 ss c.c.).

Graduazione dei crediti

1. crediti prededucibili,

2. crediti assistiti da legittima causa di prelazione,

3. crediti chirografari,

4. crediti postergati.

Suddivisione creditori in classi

Nel concordato preventivo è possibile la suddivisione di creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei ed il trattamento differenziato fra creditori appartenenti a classi diverse. La diversità di trattamento può riguardare non solo la misura o il tempo della soddisfazione, ma anche la forma (art. 160, 2° co., l.f.).

Il trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause di prelazione (art. 160, 2° co., l.f.). I creditori privilegiati possono essere soddisfatti non integralmente purché in misura non inferiore a quella realizzabile dalla liquidazione del bene oggetto della prelazione attestato da un professionista.

Transazione fiscale (1) I crediti fiscali sono indisponibili. Per tale ragione è stata

introdotta la transazione fiscale (art. 182-ter l.f.). In

giurisprudenza si sta consolidando l’opinione cha la falcidia dei

crediti fiscali possa essere proposta direttamente nel

concordato preventivo (v. cass. 08-06-2012 n. 9373)

L’art. art. 182-ter, l.f. prevede la possibilità di proporre il

pagamento, anche parziale, dei tributi amministrati dalle

agenzie fiscali e dei relativi accessori, ad eccezione di quelli

costituenti risorse proprie dell’U.E. e dell’IVA.

La disciplina della transazione fiscale si applica anche a

contributi (e accessori) amministrati dagli enti gestori di forme

di previdenza e assistenza obbligatoria con l’art. 32 DL

185/2008.

Transazione fiscale (2) La proposta può prevedere il pagamento parziale:

della quota di credito chirografario, la proposta non

deve prevedere un trattamento peggiore di quello dei

creditori chirografari per i quali è previsto il trattamento

più favorevole;

della quota di credito privilegiato, la proposta deve

prevedere, tempi di pagamento ed eventuali garanzie

«non inferiori a quelli offerti ai creditori che hanno un

grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una

posizione giuridica ed interessi economici omogenei.

Transazione fiscale (3) La proposta di concordato sui crediti di questa natura va

presentata al tribunale e, contestualmente, al competente

concessionario, che deve procedere alla liquidazione dei

tributi risultanti dalle dichiarazioni ed alla notifica dei relativi

avvisi di irregolarità, unitamente ad una certificazione

attestante l’entità del debito derivante da atti di

accertamento, ancorché non definitivi.

In caso di mancata adesione alla proposta, secondo la

giurisprudenza, trovano applicazione le regole previste per

ogni creditore dissenziente. L’amministrazione finanziaria

subirà comunque la decisione della maggioranza, salvo

potersi opporre all’omologazione.

IVA

Si discute se l’IVA debba essere qualificata come risorsa propria dell’UE. L’art. 32 DL 29-11-08 n. 185, conv. L. 28-01-09 n. 2, dispone che può essere proposta solo la dilazione di pagamento.

La norma si applica anche quando l’imprenditore abbia proposto un concordato preventivo senza ricorso alla transazione fiscale (cass. 25-06-14 n. 1447).

Presentazione proposta

La proposta di concordato va presentata con ricorso al tribunale unitamente a una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e

finanziaria dell'impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei

creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;

il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;

un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta;

una relazione di un professionista che attesti, sotto la propria responsabilità (per dolo o colpa), la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.

Relazione professionista

Il professionista deve essere un avvocato, un commercialista o uno studio professionale associato o società tra queste tipologie di professionisti.

Deve essere indipendente dal debitore. Risponde di “falso in attestazione” ai sensi

dell’art. 236-bis l.f. Nella relazione in professionista deve attestare,

sotto la propria responsabilità (per dolo o colpa), la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano.

Veridicità dati aziendali

Non si tratta solo di attestare la conformità dei dati alle risultanze delle scritture contabili, ma che i dati sono reali. Occorre in sostanza una vera e propria due diligence.

Fattibilità del piano

Deve essere valutata la concreta possibilità di esecuzione del piano proposto ai creditori.

Integrabilità piano

Il tribunale può concedere un termine di non oltre 15 giorni “per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti”.

Proposta in bianco (art. 161, 6° co., L.F.)

Può essere proposta una domanda di concordato riservandosi di presentare in seguito il piano di regolazione della crisi ed i documenti allegati.

Contenuto domanda in biancoLa domanda concordataria in bianco deve contenere:

1. delibera di un organo amministrativo della società (salvo l’atto costitutivo o lo statuto dispongano diversamente)

2. sottoscrizione del legale rappresentante

3. autocertificazione dell’imprenditore di non aver fatto ricorso al medesimo procedimento, infruttuosamente, nel precedente biennio (la domanda «in bianco» è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda dello stesso tipo alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti).

Allegati domanda in biancoA tali elementi va aggiunto un minimum di

documentazione da allegare e, in particolare:

i bilanci degli ultimi tre esercizi (o documentazione sostitutiva),

situazione patrimoniale aggiornata (o un bilancio infrannuale),

elenco nominativo dei creditori, certificato del registro delle imprese.

Fissazione termine

Il tribunale:fissa un termine per l’integrazione della domanda da

60 a 120 giorni, prorogabile di altri 30-60; potrebbe trattarsi di una proposta di concordato preventivo, ma anche di un accordo di ristrutturazione dei debiti; quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine per il deposito del piano è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.

può richiedere ulteriori informazioni,può contestualmente nominare un commissario

giudiziale (v. portale fallimenti).

Effetti presentazione domanda in bianco

Dalla pubblicazione nel registro delle imprese della domanda si verifica:l’interruzione/sospensione delle azioni esecutive

dei singoli creditori,l’interruzione/sospensione delle azioni cautelari in

corso e non.

Ruolo commissario giudiziale

Il tribunale che riceve un ricorso per fissazione di termine può contestualmente alla fissazione di esso nominare un commissario giudiziale.

Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale che, verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18.

Altri effetti

Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di apertura del Concordato Preventivo

(vero e proprio) il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria

amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie

informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Il

debitore può, da solo, compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi

eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono

prededucibili ai sensi dell'articolo 111 l.f. Con il decreto che fissa il termine il tribunale dispone obblighi informativi periodici,

anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della

predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con

periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se

nominato, sino alla scadenza del termine fissato. Il debitore, con periodicità mensile,

deposita una situazione finanziaria dell'impresa che, entro il giorno successivo, è

pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di

tale obbligo, il Tribunale dichiara inammissibile il concordato e, su istanza del

creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti dichiara il

fallimento del debitore.

Scadenza termine

Alla scadenza del termine assegnato dal Tribunale, occorre depositare:depositare in cancelleria il piano

concordatario vero e proprio;iscrivere nel Registro delle Imprese un

Accordi di ristrutturazione dei debiti.

Controllo Tribunale su proposta (1) Depositato il piano concordatario, il Tribunale può ammettere o non

ammettere il CP verificato che il piano preveda la ristrutturazione dei

debiti ed il soddisfacimento dei creditori.

La verifica del tribunale include quella di completezza e regolarità

della documentazione richiesta, in quanto implicita nella verifica che

il piano preveda la ristrutturazione dei debiti ed il soddisfacimento

dei creditori: aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e

finanziaria dell’impresa;

stato analitico ed estimativo delle attività;

elenco dei creditori con l’indicazione delle cause di prelazione;

elenco titolari diritti reali e personali su beni;

relazione del professionista.

Controllo Tribunale su proposta (2)

È incerta la sindacabilità della correttezza dei criteri di formazione delle classi.

Si discute se il tribunale possa anche valutare la fattibilità del piano. La

suprema corte in un primo tempo lo aveva escluso. Le S.U. (cass. 23 gennaio

2013, n. 1521) hanno però chiarito che il controllo giudiziale deve avere ad

oggetto la fattibilità giuridica del piano economico, è pacifico che la sua alea

ricada sui creditori – che perciò devono godere della più ampia informazione

da parte del professionista attestatore e del commissario –; tuttavia , anche

questo aspetto può essere oggetto di indagine giudiziale, avendo riguardo al

contenuto concreto della proposta, sicché il tribunale dovrà svolgere una

delibazione in ordine alla correttezza delle argomentazioni svolte e delle

motivazioni addotte dal professionista a sostegno del formulato giudizio di

fattibilità del piano e sulla coerenza complessiva delle conclusioni finali

prospettate, se del caso rilevando l’impossibilità giuridica di dare esecuzione

alla proposta o – se emerge con evidenza – l’inidoneità della proposta a

soddisfare in qualche misura i diversi crediti rappresentati, nel rispetto dei

termini di adempimento previsti.

Decreto ammissione concordato Con il decreto di ammissione, il tribunale

nomina gli organi della procedura (G.D. e commissario giudiziale),

convoca l’adunanza dei creditori,dispone il versamento nel termine di 15 giorni di

una somma pari al 50% delle spese che si presumono necessarie per la procedura ovvero la minor somma, non inferiore al 20%, determinata dal giudice.

Inammissibilità e fallimento

Il tribunale se all’esito del procedimento verifica che non ricorrono le condizioni di cui al 1° e 2° co. dell’art. 160, sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di concordato.

Dalla dichiarazione di inammissibilità del concordato non deriva necessariamente la dichiarazione di fallimento, poiché:diversi sono i presupposti (insolvenza uno e stato di crisi l’altro); il soggetto non è detto che sia fallibile; il tribunale non può dichiarare il fallimento d’ufficio.

Il pubblico ministero è tuttavia al corrente del procedimento (v. comunicazione proposta concordato art. 161, 4° co., l.f.).

Effetti ammissione (1)

Dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle

imprese (art. 168, 3° co):Non possono essere avviate o portate avanti azioni esecutive

e cautelari;Non possono essere acquistati diritti di prelazione.

Sono inefficaci le ipoteche giudiziali iscritte nei 90 gg.

anteriori alla iscrizione del ricorso nel registro delle

imprese. Questo divieto non copre però i patrimoni dei soci

illimitatamente responsabili.

Effetti ammissione (2) Durante la procedura (ossia dal decreto di ammissione) si attua lo

spossessamento attenuato (art. 167, l.f.): l’amministrazione del

patrimonio del debitore e l’esercizio dell’impresa sono sottoposti alla

vigilanza del commissario giudiziale. Per il compimento degli atti

eccedenti l’ordinaria amministrazione (superiori ad una somma stabilita

dal tribunale) occorre l’autorizzazione del giudice delegato. Gli atti

compiuti senza autorizzazione (quando richiesta) sono inefficaci. Nel

periodo che intercorre tra la presentazione del ricorso e l’ammissione

del concordato, il ricorrente può compiere atti eccedenti l’ordinaria

amministrazione , se urgenti, solo con l’autorizzazione del Tribunale e

previo parere del Commissario Giudiziale, se già nominato. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a

procedure di assegnazione di contratti pubblici. Si tratta di contratti nuovi,

ossia di contratti non in corso di esecuzione al momento del deposito della

domanda di ammissione al concordato con continuità (art. 186-bis, IV co,

L.F.).

Concordato in continuità (186-bis) Possibili strade:

1. Prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore;

2. Cessione dell’azienda in esercizio;3. Conferimento dell’azienda in esercizio in una

o più società, anche di nuova costituzione. Disciplina speciale:

moratoria crediti, pagamento creditori strategici, accesso ad appalti pubblici.

Condizioni

La proposta deve contenere un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa e delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;

La relazione del professionista deve attestare anche che la prosecuzione dell’attività d’impresa è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Moratoria crediti

Il piano può prevedere una moratoria sino ad un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto (186-bis, co. 2, lett. c).

Creditori strategici

Il Tribunale può concedere la facoltà di pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi se un professionista con i requisiti di cui all’art. 67, 3° c., lett. d) attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori (art. 182-quinques L.F., 4° c.).

Contratti in corso (art. 169-bis L.F.)

Il debitore può chiedere al Tribunale: di essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla

data della presentazione del ricorso; la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una

sola volta (art. 169-bis, 1° comma, L.F.). In tali casi, la controparte ha diritto ad un indennizzo equivalente al

risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento, che

sarà soddisfatto come credito anteriore al concordato (art. 169-bis, 2°

co., L.F.). Non possono essere interrotti o sospesi:a. rapporti di lavoro subordinato

b. contratti preliminari di compravendita trascritti a norma dell’art.2645-bis c.c

c. contratti di finanziamento destinati ad uno specifico affare ex art. 72-ter L.F.

d. contratti di locazione immobiliare, ogni qual volta la procedura concordataria venga

instaurata dal locatore dell’immobile.

Appalti pubblici

Solo se il concordato è in continuità: Gli appalti pubblici in corso pubblici in corso

possono essere proseguiti se un professionista

attestatore (ragionevolmente, il medesimo

professionista incaricato della relazione ex art.

161, II co, L.F.), attesta che la continuazione del

contratto pubblico è conforme al piano nonché

che il debitore concordatario è ragionevolmente

in grado di adempiervi (art. 186-bis, 3° c.).

Decreto ammissione concordato Con il decreto di ammissione, il tribunale

nomina il Giudice Delegato,nomina il Commissario Giudiziale,convoca l’adunanza dei creditori,dispone il versamento nel termine di 15 giorni di

una somma pari al 50% delle spese che si presumono necessarie per la procedura ovvero la minor somma, non inferiore al 20%, determinata dal giudice.

Commissario giudiziale (1)

Il commissario giudiziale ha il compito di informare i creditori sia al fine di esprimere il voto, sia per valutare l’opportunità di opporsi all’omologazione.

Egli dovrà predisporre una relazione da depositare prima dell’adunanza dei creditori contenente queste informazioni acquisite nell’attività di vigilanza sulla gestione, la redazione dell’inventario, la verifica dell’elenco dei creditori, ecc.

Fino all’adunanza i creditori non dispongono di mezzi per interloquire od intervenire nella procedura.

Il Commissario Giudiziale deve sollecitare l’intervento dell’autorità giudiziaria quando si rilevi il compimento da parte del debitore di atti fraudolenti o di malagestio. L’intervento del Tribunale conduce all’interruzione della procedura, cui presumibilmente conseguirà la dichiarazione di fallimento, su istanza di un creditore o del P.M.

Commissario giudiziale (2)

Il Tribunale può inoltre disporre la cessazione della procedura, quando risulta che mancano le condizioni prescritte per l’ammissione.

Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale che verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza.

Adunanza dei creditori Nell’adunanza dei creditori il commissario giudiziale

illustra la sua relazione e le proposte definitive del debitore (art. 175, 1° co., l.f.).

La proposta concordataria ed il piano possono essere modificati fino all’apertura delle operazioni di voto.

Legittimati al voto sono i creditori chirografari antecedenti alla presentazione del ricorso, tra i quali saranno compresi anche i privilegiati per la parte di credito che non si prevede di pagare in prelazione.

Creditori postergati

I creditori volontariamente postergatari sono chiamati a votare assieme ai chirografari nel concordato senza classi, nell’ambito di una classa in caso di suddivisione in classi.

I creditori postergati legalmente (art. 2467 e 2497-quinquies, c.c.) non dovrebbero partecipare al voto, a meno che vi sia la possibilità che sia loro attribuita una quota di riparto.

Voto della proposta

Il voto va espresso personalmente o per delega nell’adunanza o nei venti giorni successivi (art.178 l.f.).

Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.

Vige il principio del silenzio assenso. Il mancato esercizio del diritto di voto equivale ad un assenso.

Omologazione (1)

Se la proposta è stata approvata, il proponente ne deve chiedere l’omologazione. Con decreto il tribunale fissa l’udienza per l’omologazione e fissa un termine entro il quale i creditori dissenzienti possono proporre eventuali opposizioni:se non vengono proposte opposizioni il tribunale

omologa il concordato,se vengono proposte opposizioni, il tribunale, assunti i

mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, provvede con decreto,

Omologazione (2)

Nei concordati con suddivisione in classi è possibile contestare la convenienza solo da parte dei creditori delle dissenzienti.

L’opposizione ad omologa poi è,in ogni coso consentita per motivi di legittimità e, in particolare, per contestazione del raggiungimento delle maggioranze. In proposito va segnalato che è attribuito ai creditori assenzienti la facoltà di costituirsi nel giudizio di omologa modificando il voto in precedenza espresso “quando il commissario giudiziario rileva, dopo l’approvazione del concordato, che sono mutate le condizioni di fattibilità del piano” e “ne dà avviso ai creditori” (art. 179, 2° co.).

Omologazione (3) Nei concordati senza suddivisione in classi, i creditori

dissenzienti che rappresentino il 20% dei crediti ammessi al voto sono legittimati ad invocare, a sostegno dell’opposizione, la convenienza della proposta (art. 180 LF). Nei concordati con suddivisione in classi la convenienza può essere invocata solo dai creditori appartenenti a classi dissenzienti.

Ci si chiede se, nei concordati con suddivisione in classi, possa giustificarsi l’esclusione della possibilità di contestare la convenienza della proposta ai creditori delle classi assenzienti, anche quando la doglianza provenga da creditori dissenzienti di una classe assenziente che rappresenti una percentuale rilevante dei creditori aventi diritto di voto nelle varie classi.

Omologazione (4) L’omologazione deve intervenire nel termine di sei mesi

dalla presentazione del ricorso per ammissione al concordato preventivo (art. 181 l.f.).

Se il concordato non viene omologato, sarà dichiarato contestualmente il fallimento, in presenza di richiesta di un creditore o del P.M.

Se il concordato viene omologato la procedura di concordato preventivo si chiude e inizia la sua attuazione.

Omologazione (5) Contro il decreto di omologazione o di non

omologazione del tribunale può essere proposto reclamo alla corte di appello, la quale pronuncia in camera di consiglio. Con lo stesso reclamo è impugnabile la sentenza dichiarativa di fallimento, contestualmente emessa (art. 183 l.f.).

Esecuzione concordato (1)

Ai concordati con cessione dei beni ai creditori si applica la disciplina dettata dall’art. 182, che

prevede la nomina del/i liquidatore/i da parte del Tribunale con il decreto di omologazione e

rinvia a numerose disposizioni relative al fallimento. Tale disciplina ha però carattere suppletivo

ed è probabile che la nomina del liquidatore, le modalità delle liquidazione, la nomina del

comitato dei creditori ed il ruolo ad esso affidato, siano disciplinati nel piano concordatario. La

giurisprudenza della Suprema corte in materia non è pienamente omogenea: Cass. 20 gennaio 2011, n. 1345 afferma che se “nella proposta di concordato preventivo approvata dai creditori ed

omologata sia stato attribuito direttamente al debitore un ampio potere discrezionale sulle modalità esecutive da

adottare, senza nomina del liquidatore giudiziario e senza imposizione di regole alle quali è necessario conformarsi,

il tribunale non può stabilire ulteriori modalità ad integrazione di quanto previsto e, in particolare, quelle concernenti

l’autorizzazione del giudice delegato degli atti di straordinaria amministrazione e la nomina da parte di quest’ultimo

organo di coadiutori, professionisti e difensori, nonché il potere di liquidare i compensi”;

Cass. 15 luglio 2011, n. 15699 afferma che “il tribunale è sempre dotato del potere ei integrare la proposta di

concordato, quando ciò appaia necessario al fine di consentire il rispetto delle prescrizioni di legge. In applicazione

di questo principio, al tribuanele deve essere riconosciuto il potere di nominare un liquidatore diverso rispetto a

quello individuato nelle proposta, quando quest’ultimo sia privo dei requisiti previsti dall’art. 28 l. fall. (cui è fatto

rinvio dall’art. 182 l. fall.)”. Inoltre “il potere di procedere alla liquidazione dei beni nell’ambito del concordato

preventivo con cessione non può essere attribuito al debitore, perché spetta esclusivamente al liquidatore”.

Appare da escludere (in tal senso cass. 18 gennaio 2013, n. 1237) che al commissario giudiziale

venga attribuito anche l’ufficio di liquidatore.

Esecuzione concordato (2)

Art. 185, l.f.: il C.G. sorveglia l’adempimento secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologa e riferisce al giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio ai creditori. Ma la vigilanza ha lo scopo di poter informare i creditori.

La risoluzione può essere infatti richiesta solo da uno o più creditori e presuppone l’inadempimento. Ma è logico ritenere che si abbia anche quando il piano si riveli non fattibile. Tuttavia il concordato preventivo non può essere risolto se l’inadempienza è di poco conto. Nel concordato con cessione dei beni dovrebbe essere esclusa la risolubilità salvo nel caso di mancata soddisfazione dei creditori per i quali fosse stata prevista l’integrale soddisfazione e che, pertanto, non hanno votato il concordato.

Ci si chiede se la risoluzione possa essere chiesta anche a causa della non fattibilità del piano derivante da circostanze sopravvenute non imputabili al proponente.

La risoluzione del concordato ha efficacia retroattiva e fa venir meno l’effetto dell’esdebitazione. Restano tuttavia irripetibili i pagamenti effettuati in esecuzione del concordato.

Annullamento del concordato Il concordato può essere annullato se sia

stato esagerato dolosamente il passivo o dissimulata una parte rilevante dell’attivo.

L’annullamento può essere pronunciato su istanza di uno o più creditori od anche del curatore.

L’annullamento deve essere richiesto nel termine di sei mesi dalla scoperta del dolo e in ogni caso non oltre due anni dalla scadenza dell’ultimo pagamento stabilito nel concordato.

Consecuzione di fallimento (1) La risoluzione e l’annullamento del concordato vanno

segnalati al P.M. affinché chieda la dichiarazione di

fallimento.

Nel caso il fallimento consegua al concordato preventivo, il

periodo sospetto decorredalla pubblicazione della

domanda di concordato nel registro delle imprese (art. 69,

2° co., l.f.).

Non sono revocabili, nel suo successivo fallimento, gli atti,

i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore in

esecuzione di un concordato preventivo (art. 67, 3° co.,

lett. e) l.f.).

Consecuzione di fallimento (2)

Sono prededucibili nel successivo fallimento: I finanziamenti alla ristrutturazione, ossia quelli in qualsiasi forma effettuati in esecuzione

del concordato e, quindi, in conformità al piano concordatario, ma non nel corso delle

procedura, bensì nella successiva fase di esecuzione del concordato (art. 182-quater,

l.f.).

I finanziamenti ponte, ossia quelli contratti NON nel corso della procedura, ma prima della

presentazione del ricorso per ammissione in funzione delle presentazione della domanda

di ammissione alla procedura di concordato preventivo purché la prededuzione sia

espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di

ammissione al concordato. Non votano nel concordato (art. 182-quater, l.f.).

Nella misura dell’80% i finanziamenti sostitutivi di aumenti di capitale (v. art. 2467 e 2497

quinquies c.c.), se effettuati in esecuzione di un concordato (altrimenti postergati), ma

forse prima dell’approvazione (il 5° co. dell’art. 182 quater, l.f., esclude il credito relativo

dal voto e dal computo delle maggioranze).

I finanziamenti interinali, ossia quelli autorizzati dal tribunale quando un professionista,

nominato dal debitore ed in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, 3° c., lett. d), “verificato

il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali

finanziamenti sono funzionali al miglior soddisfacimento dei creditori” (art. 182-quinquies,

l.f.).

Accordi di Ristrutturazione del Debito Sono accordi sostanzialmente

stragiudiziali, ai quali possono essere attribuiti determinati effetti qualora ne sia ottenuta l’omologazione del tribunale.

Presupposto, come per il concordato preventivo, è lo stato di crisi non quello di insolvenza (art. 182-bis, 1° co., l.f.).

Caratteristiche A.R.D. Non richiede il rispetto della par condicio. Potranno essere

raggiunti accordi con condizioni differenziate per soggetti con

lo stesso grado di privilegio o gli stessi interessi. L’accordo deve essere raggiunto con la maggioranza (60%),

ma non a maggioranza. Esso infatti vincola solo i creditori

che vi hanno aderito. Gli altri dovranno essere soddisfatti

integralmente, ma la scadenza dei loro crediti è rinviata a 120

gg. dal il decreto di omologazione degli accordi o dalla

scadenza originaria se successiva. Nel calcolo della

maggioranza tutti i creditori sono equiparati

indipendentemente dal grado di prelazione. Non vi è una votazione dell’accordo.

Transazione fiscale

La transazione fiscale può essere raggiunta anche in relazione anche in relazione all’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Procedimento A.R.D. (1) L'accordo di ristrutturazione dei debiti raggiunto estragiudizialmente con

i creditori rappresentanti almeno il 60% dei crediti è pubblicato nel

registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua

pubblicazione (art. 182 bis, 2° co., l.f.). É stato previsto il divieto per i creditori anteriori di iniziare e proseguire,

dopo la pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese, azioni

cautelari ed esecutive sul patrimonio del debitore né di acquistare titoli di

prelazione se non concordati, per un periodo di sessanta giorni dalla data di

pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese (art. 182 bis, 3° co.,

l.f.).

Procedimento A.R.D. (2) L'imprenditore domanda al tribunale l'omologazione dell’accordo e deve depositare:

una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria

dell'impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con

l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del

debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili; una relazione redatta da un professionista designato dal debitore (iscritto nel registro

dei revisori legali dei conti e che sia avvocato, commercialista o uno studio

professionale associato o società tra queste tipologie di professionisti) sull'attuabilità

dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare

l’integrale pagamento dei creditori estranei (art. 182-bis, 1° co., l.f.):○ entro 120 gg. dall’omologazione, in caso di crediti scaduti a quella data;○ entro 120 gg. dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti ala data

dell’omologazione.

I creditori non aderenti potranno agire (esecutivamente o cautelarmente)

solo decorsa la scadenza rideterminata ai sensi dell’art. 182-bis, 1° c.

Protezione nelle fasi preliminari

L’imprenditore può richiedere al tribunale prima della formalizzazione dell’accordo, un divieto per i

creditori antecedenti di iniziare e proseguire azioni cautelari ed esecutive. La richiesta deve

essere corredata da l’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; lo stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;

oltre che da una proposta di accordo, da una dichiarazione dell’imprenditore attestante che

sulla proposta di accordo sono in corso trattative con creditori che rappresentano almeno il

60% dei crediti e da una dichiarazione di un professionista circa l’idoneità della proposta, se

accettata, ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei. Pubblicata l’istanza nel

registro delle imprese, il tribunale dispone la comunicazione ai creditori della documentazione

dalla quale l’istanza è stata corredata e fissa l’udienza in esito alla quale può disporre la

sospensione assegnando un termine di non oltre 60 gg. per il deposito dell’accordo (art. 182-

bis, 7° c.). L’effetto di sospensione si produce dal deposito dell’istanza nel registro delle

imprese. Il divieto si estende all’acquisto d titoli di prelazione. Il debitore nel termine accordato

può, in alternativa, depositare un ricorso per concordato preventivo. Ma soprattutto è possibile depositare, in previsione di un ARD, una domanda di concordato in

bianco, che consente il blocco delle esecuzioni e dei cautelari per il periodo assegnato entro il

quale va depositato l’accordo.

Finanziamenti accordo I debiti derivanti da finanziamento degli A.R.D.

omologati (sia finanziamenti ponte che finanziamenti alla ristrutturazione) sono prededucibili in caso fallimento consecutivo (art. 182-quater l.f.). Sono inoltre prededucibili fino al concorrere dell’80% i finanziamenti sostitutivi di aumenti di capitale (v. art. 2467 e 2497 quinquies c.c.), se effettuati in esecuzione di un ARD (altrimenti postergati).

Eventuali pagamenti di tali debiti sono esenti da revocatoria in caso di fallimento consecutivo (art. 67, 3° co., lett. e), l.f.).

Omologazione ADR (1) Il Tribunale, con decreto, fissa la data per

l’omologazione dell’accordo e l’eventuale udienza (essa dovrebbe avvenire entro 60 gg. dal deposito e dal ricorso)

Le opposizioni possono essere proposte entro trenta giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese.

Legittimati:creditori estranei all’accordo,creditori che hanno aderito (diversamente da C.P.),ogni interessato.

Omologazione ADR (2)

Da parte del tribunale con decreto motivato, decise le opposizioni.

In mancanza di opposizioni provvede senza udienza.

Il tribunale non deve valutare l’attuabilità dell’A.R.D.. Deve verificare che sia stata presentata la documentazione richiesta e che la domanda sia stata pubblicata nel registro delle imprese. Probabilmente deve verificare che sia stata raggiunta la percentuale del 60% dei crediti.

Esecuzione A.R.D. Dopo l’omologazione si possono verificare due situazioni

negative: L’inadempimento delle obbligazioni assunte con l’accordo nei confronti

dei creditori aderenti. Non dovrebbe applicarsi la disciplina della risoluzione del concordato preventivo, ma quella generale della risoluzione per inadempimento prevista dall’art. 2453 c.c.

Il mancato pagamento regolare dei creditori estranei all’A.R.D. Essi conservano la possibilità di avvalersi degli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione per la tutela dei loro crediti: azioni esecutive e cautelari, istanza di fallimento, ecc.

L’accordo potrà essere impugnato con un’azione di annullamento. In tal caso non troverà applicazione la disciplina speciale prevista per il concordato preventivo, ma quella generale prevista dal c.c.

LA COMPOSIZIONE CONCORDATA DELLA CRISI DI IMPRESA

lorenzo.benatti@unipr.it