Cendon / Book

LA COLPA PENALE

DEL MEDICO

LETTURA GUIDATA ALLA GIURISPRUDENZA

E ALLE QUESTIONI PIÙ RECENTI

Annalisa Gasparre

DIRITTO PENALE PROFESSIONAL

Edizione MAGGIO 2015

Copyright © MMXV KEY SRL VIA PALOMBO 29 03030 VICALVI (FR) P.I./C.F. 02613240601

ISBN 978-88-6959-201-0

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

Cendon / Book

DIRITTO PENALE

Professional

LA COLPA PENALE

DEL MEDICO

LETTURA GUIDATA ALLA GIURISPRUDENZA

E ALLE QUESTIONI PIÙ RECENTI

Annalisa Gasparre

L'autore Annalisa Gasparre, dopo la laurea a pieni voti conseguita presso l’Università degli Studi di Pavia, si è perfezionata in Diritto e Procedura penale presso l’Università degli Studi di Milano, nonché in Criminologia Clinica, sempre all’Università degli Studi di Milano (facoltà di Medicina e Chirurgia). Eclettica, è sempre alla ricerca di soluzioni e interpretazioni, anche nella creazione di nuove proposte legislative, oltre che in quella, classica, di critica e analisi interpretazione. “Faro” della ricerca è sempre l’obiettivo di giungere ad una sintesi equilibrata, forse impossibile, tra i diritti del reo e quelli della vittima. La costante formazione è intesa come una fucina di idee, attività forense e storie umane, nel confronto con i Maestri e aprendo alla sperimentazione. È membro della redazione della rivista Persona&Danno, nonché autrice di Ebook editi da Cendon Libri e Aracne Editrice. Ha scritto contributi anche per Dirittoambiente.net, Penalecontemporaneo, Osservatoriosullalegalità.org, GlocalUniversity Network; Justowin, Dirittominorile, Diritto24, nonché Diritto e Giustizia. Con Key ha pubblicato “Vittimologia e politica criminale: un matrimonio necessario”. L’Opera Il volume illustra una rassegna ragionata della giurisprudenza recente in tema di responsabilità penale del medico. Si approfondisce in particolare il profilo del nesso di causalità e quello della colpa, anche alla luce delle querelle seguenti al Decreto Balduzzi sulla colpa lieve e sul rilievo dell’osservanza delle linee-guida. Il taglio dato all’opera prevede un’accurata introduzione di tipo teorico alternata al commento dei più recenti arresti giurisprudenziali in cui si snoda il diritto vivente in materia di responsabilità medica in sede penale. In conclusione si pongono riflessioni critiche sul valore del consenso in ambito penale.

INDICE

Capitolo primo

LA CONDOTTA COLPOSA

1. La colpa penale – 1.1. Negligenza, imperizia, imprudenza – 1.2. Colpa specifica e linee-guida: rinvio – 2. – L’attività medica è una prestazione d’opera professionale – 2.1. Diagnosi – 2.1.1. Omesso approfondimento del quadro clinico – 2.2. Prognosi – 2.3. Terapia – 3. Il grado della colpa – 3.1. Colpa per assunzione – 3.2. Misurare la colpa – 4. L’utilizzo dell’art. 2236 c.c. nella giurisprudenza penale – 4.1. Connessione tra colpa grave ed urgenza terapeutica – 4.2. Il ruolo delle linee-guida – 5. I riflessi della Legge Balduzzi, tra colpa lieve e linee-guida – 5.1. Rimessione alla Corte costituzionale: un’occasione mancata – 6. Consenso informato per escludere l’antigiuridicità: rinvio – 7. Cooperazione di persone e attività in équipe – 7.1. La tesi dell’affidamento – 7.1.1. L’aiuto chirurgo – 7.1.2. Gli specialisti – 7.1.3. In sala operatoria – 7.1.4. Gli infermieri

Capitolo secondo

LA CAUSALITÀ

1. Premessa – 2. Brevi richiami alle teorie sul rapporto di causalità – 2.1. La teoria condizionalistica o dell’equivalenza – 2.2. La sussunzione sotto leggi scientifiche – 2.3. La causalità adeguata – 2.4. La causalità umana – 3. Posizione di garanzia del sanitario e

costruzione giuridica del reato omissivo – 3.1. Équipe e medico

specialista – 4. Causalità commissiva ed omissiva – 4.1. Criteri di accertamento del nesso di causalità nella giurisprudenza – 4.2. La probabilità logica e il nesso causale – 4.3. Il giudizio controfattuale.

Capitolo terzo

IL VALORE DEL CONSENSO 1. L’attività medico-chirurgico protagonista dei processi penali – 1.1. Un’attività lecita e anzi utile – 1.2. La cornice normativa – 2. La tensione tra doveri professionali e autodeterminazione del paziente – 3. Il ruolo del consenso: se manca o riguarda un intervento diverso –

3.1. Causa di giustificazione o non configurabilità della tipicità? – 3.2. Il consenso è irrilevante? – 3.3. La relazione medico-paziente – 3.3.1. L’evento prodotto dall’atto chirurgico – 3.4. Un tentativo di sintesi – 4. Casistitica: la medicina estetica

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Capitolo Primo

LA CONDOTTA COLPOSA

SOMMARIO 1. La colpa penale – 1.1. Negligenza, imperizia, imprudenza –

1.2. Colpa specifica e linee-guida: rinvio – 2. L’attività medica è una

prestazione d’opera professionale – 2.1. Diagnosi – 2.1.1. Omesso

approfondimento del quadro clinico – 2.2. Prognosi – 2.3. Terapia – 3. Il

grado della colpa – 3.1. Colpa per assunzione – 3.2. Misurare la colpa – 4.

L’utilizzo dell’art. 2236 c.c. nella giurisprudenza penale – 4.1. Connessione

tra colpa grave ed urgenza terapeutica – 4.2. Il ruolo delle linee-guida – 5. I

riflessi della Legge Balduzzi, tra colpa lieve e linee-guida – 5.1. Rimessione

alla Corte costituzionale – 6. Consenso informato per escludere

l’antigiuridicità: rinvio – 7. Cooperazione di persone e attività in équipe –

7.1. La tesi dell’affidamento – 7.1.1. L’aiuto chirurgo – 7.1.2. Gli specialisti –

7.1.3. In sala operatoria – 7.1.4. Gli infermieri

1. La colpa penale.

L’elemento soggettivo (o psicologico) dell’illecito penale descritto

come «colpa» è disciplinato dall’art. 43 del codice penale, a mente

del quale il delitto:

«(Omissis) è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se

preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o

imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti,

ordini o discipline».

Fondamento costituzionale della responsabilità colposa è

l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà imposti dall’art. 2

Costituzione.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo stabilita dalla

menzionata disposizione di parte generale si applica sia ai delitti che

alle contravvenzioni, ogni qualvolta la legge penale faccia dipendere

da tale distinzione qualsiasi effetto giuridico.

Delle due componenti di «rappresentazione» e «volontà»

caratteristiche del dolo, ciò che differenzia la colpa è essenzialmente

la mancanza di volontà; non assume rilevanza differenziale rispetto

al dolo la «rappresentazione» del fatto che può esistere anche nel

reato colposo. Cosciente o incosciente che sia il coefficiente

psicologico in capo all’agente, la colpa rappresenta sostanzialmente

un rimprovero di natura normativa per violazione di regole cautelari,

rimprovero che deve potersi muovere al soggetto agente se

sussistono gli elementi della prevedibilità ed evitabilità di un fatto

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incluso in quel “fascio di eventi” che le regole cautelari mirano a

scongiurare.

In via preliminare va ricordato che il settore medico si erge su

un’area delimitata dal c.d. rischio consentito, di cui la colpa

rappresenta il limite espresso all’interno delle norme cautelari; difatti

l’attività medica è ontologicamente un’attività pericolosa, pertanto, al

di fuori da casi di dolo, l’aspetto volitivo del professionista è quello di

agire sull’integrità fisica di una persona – talvolta con condotte

materialmente lesive come nel caso della chirurgia – al fine di

apportare beneficio (e non un danno) alla salute del paziente.

Nondimeno, quella condotta – proprio perché rientra nella tipologia di

azioni che possono produrre anche aspetti lesivi – può cagionare un

evento pregiudizievole, non voluto, ma prevedibile ed evitabile.

Quello della prevedibilità dell’evento dannoso è un quesito dirimente

per l’accertamento della colpa, indispensabile per evitare

sconfinamenti con la responsabilità oggettiva, ripudiata

dall’ordinamento penale e costituzionale. Pertanto,

«Ai fini dell’elemento soggettivo della colpa, occorre accertare, con

valutazione ex ante, la prevedibilità dell’evento, giacché non può essere

addebitato all’agente di non avere previsto un evento che, in base alle

conoscenze che aveva o avrebbe dovuto avere, non poteva prevedere»

(Cass. pen., sez. IV, 06 febbraio 2007, n. 4675, in Diritto&Giustizia, 5

maggio 2007, con nota di Rispoli).

Ancora più netta e precisa la Cassazione quando chiama in causa

l’agente modello e il pericolo di incorrere in responsabilità oggettiva:

«In tema di reati colposi, per verificare la sussistenza dell’elemento

soggettivo della colpa, occorre accertare, con valutazione “ex ante”, la

prevedibilità dell’evento, giacché non può essere addebitato all’agente

modello (“homo eiusdem professionis et condicionis”) di non aver previsto

un evento che, in base alle conoscenze che aveva o avrebbe dovuto avere,

non poteva prevedere, finendosi, diversamente opinando, con il costruire

una forma di responsabilità oggettiva»

(Cass. pen., sez. VI, 22 settembre 2011, n. 47474, in Diritto&Giustizia, 23

dicembre 2011, con nota di Capitani).

In generale, quanto alla fonte del rimprovero, per andare esente da

colpa, il medico deve rispettare sia le prescrizioni generali che quelle

particolari, in quanto quest’ultime regole finalizzate ad impedire

eventi – pur involontari – connessi allo svolgimento di attività

consentite.