Cendon / Book

IL CONSENSO INFORMATO

AI TRATTAMENTI SANITARI

PROFILI GIURISPRUDENZIALI

Enrico Bertrand Cattinari

DIRITTO CIVILE PROFESSIONAL

Edizione LUGLIO 2015

Copyright © MMXV KEY SRL VIA PALOMBO 29 03030 VICALVI (FR) P.I./C.F. 02613240601

ISBN 978-88-6959-303-1

I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi. _______________________________________________________________

Cendon / Book

DIRITTO CIVILE

Professional

IL CONSENSO INFORMATO

AI TRATTAMENTI SANITARI

PROFILI GIURISPRUDENZIALI

Enrico Bertrand Cattinari

L'autore

Enrico Bertrand Cattinari è avvocato, Dottore di Ricerca europeo in Scienze Giuridiche con una tesi sugli aspetti filosofico-giuridici del consenso informato ai trattamenti sanitari. Dopo un periodo di studio presso il Centre for Advanced Study in Bioethics della Westfälische Wilhelms-Universität di Münster, ha svolto attività di ricerca post-dottorato presso il S.C. di Medicina Legale e Gestione del Rischio dell’A.U.S.L. di Modena (Progetto P.A.I.A.C.T., Procedure aziendali di informazione e acquisizione del consenso ai trattamenti). Dal 2011 collabora con il Prof. Gianfrancesco Zanetti ed è cultore della materia in Filosofia del Diritto (IUS/20) presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Modena e Reggio Emilia. In questo ambito, oltre a tenere lezioni seminariali per i Corsi di Teoria dell’argomentazione normativa e Teoria e prassi dei diritti umani, con specifica attenzione al diritto alla salute e alle questioni bioetiche, partecipa alle attività del Seminario di Teoria del diritto e Filosofia pratica. Ha pubblicato articoli e recensioni su numerose riviste, tra cui “Bioetica”, “Diritto immigrazione e cittadinanza”, “Filosofia Politica”, “Notizie di Politeia”, “Persona e Danno”, “Salute e Società”, “Sociologia del Diritto”, “University of Leicester School of Law Research Paper Series”. Ha partecipato, in veste di relatore, a conferenze nazionali e internazionali sui temi bioetici e fa parte, come referente scientifico, di diverse associazioni impegnate per il pieno riconoscimento del diritto alla salute e all’autodeterminazione terapeutica.

L’Opera

Si intende contestualizzare all’interno della loro dimensione pratica e teorica i principi fondamentali espressi dalle norme nazionali e comunitarie in materia di autodeterminazione terapeutica, in modo da consentire una rilettura consapevole ed ‘efficace’ dei più recenti orientamenti assunti dalla giurisprudenza civile sulla responsabilità dei sanitari derivante da violazione del consenso ai trattamenti.

INDICE

Capitolo Primo

RUOLO E FONTI DEL CONSENSO 1. L’autodeterminazione terapeutica - 1.1. La disciplina comunitaria - 1.2. Le norme nazionali - 1.3. La giurisprudenza - 1.4. La deontologia medica

Capitolo secondo

L’OBBLIGO DI INFORMAZIONE 2. I requisiti dell’autonomia - 2.1 Il contenuto dell’informazione - 2.2. I rischi remoti - 2.3. La condizione della struttura ospedaliera - 2.4. La personalizzazione della comunicazione - 2.5. L’informazione nei trattamenti estetici

Capitolo Terzo

MODI E TEMPI DEL CONSENSO 3. Modalità di manifestazione - 3.1. Casi in cui è richiesto il consenso scritto - 3.2. I tempi del consenso - 3.3. Fasi e sessioni del trattamento - 3.4. La revocabilità del consenso

Capitolo Quarto

CAPACITÀ E CONSENSO 4. Pretese ingestibilità - 4.1 Repliche - 4.2. Linguaggi diversi

- 4.3. - Duttilità aquiliane - 4.4. Regole di decisione - 4.5.

Illeciti fra coniugi

Capitolo Quinto

IL CONSENSO DELL’INCAPACE 5. Volontà attuali e volontà anticipate - 5.1. Le dichiarazioni

anticipate di trattamento - 5.2. La nomina di un fiduciario -

5.3. L’amministratore di sostegno e le decisioni sanitarie -

5.4. La nomina “de futuro” dell’amministratore di sostegno -

5.5. Il consenso del minore

Capitolo Sesto

NECESSITÀ E URGENZA 6. L’attività d’urgenza e il consenso - 6.1. La decisione del

medico - 6.2. Lo stato di necessità e il consenso presunto -

6.3. Il rifiuto espresso in precedenza - 6.4. Stato di necessità

e diritto a non curarsi - 6.5. Il consenso nei trattamenti

sanitari obbligatori

Capitolo Settimo

IL DANNO RISARCIBILE 7. L’omissione dell’informazione - 7.1. L’esito infausto e le conseguenze pregiudizievoli - 7.2. La perdita chance - 7.3. La violazione del diritto all’autodeterminazione - 7.4. L’onere della prova - 7.5. Il caso del danno da nascita indesiderata

Capitolo Ottavo

IL CONSENSO NELL’ATTTIVITÀ DI ÉQUIPE 8. Il soggetto obbligato - 8.1. Il principio dell’affidamento - 8.2. Il capo della équipe - 8.3. Il dovere secondario di controllo - 8.4. La responsabilità sussidiaria della struttura ospedaliera

Capitolo Nono

IL CONSENSO NELLE SPERIMENTAZIONI 9. Benificalità e ricerca scientifica - 9.1 Le sperimentazioni cliniche - 9.3. I requisiti dell’informazione - 9.4. L’acquisizione del consenso - 9.4. Le sperimentazioni su minori o adulti incapaci - 9.5. Il consenso alla sperimentazione clinica dei farmaci

9

Capitolo Primo

RUOLO E FONTI DEL CONSENSO

SOMMARIO 1. L’autodeterminazione terapeutica - 1.1. La

disciplina comunitaria - 1.2. Le norme nazionali - 1.3. La

giurisprudenza - 1.4. La deontologia medica

1. L’autodeterminazione terapeutica

Da ormai molti anni il principio di autodeterminazione

terapeutica, sia in quanto diritto dell’individuo di decidere

sulla propria salute, sia in quanto garanzia della sua

identità e dignità, è entrato a fare parte della cultura

giuridica del rispetto per la persona umana. Chi intende

sottoporsi ad un trattamento sanitario deve essere messo

in condizione di compiere la propria scelta liberamente e

deve ricevere tutte le informazioni necessarie a valutarne

l’opportunità, sia per quanto riguarda le sue condizioni di

salute, sia per quanto attiene alle caratteristiche del

trattamento, ai suoi rischi e alle possibili alternative

terapeutiche. Tale principio, originariamente invocato

soprattutto per garantire la persona dal pericolo di abusi,

nelle sperimentazioni cliniche, si è progressivamente

imposto come generale criterio di legittimità dell’intervento

del medico.

Oggi il principio di autodeterminazione terapeutica copre

l’intero ambito dell’attività sanitaria, sia sotto il profilo

soggettivo, ossia con riferimento alla condizione fisica e

psichica della persona interessata, sia sotto il profilo

oggettivo, quanto cioè alle diverse tipologie di trattamenti.

Sotto il primo profilo esso tende a tutelare la persona che si

sottopone ad un trattamento, qualunque sia la sua

condizione, sia essa in perfetta salute oppure gravemente

malata, in condizione di assumere una decisione

responsabile, oppure in stato di incoscienza. Quanto

all’aspetto oggettivo, invece, il principio di

10

autodeterminazione, avendo come scopo la tutela della

libertà e della dignità della persona, prima ancora che della

sua salute, non trova applicazione solo per quei trattamenti

la cui finalità è prettamente terapeutica, bensì, più in

generale, per ogni intervento nel campo della salute e

quindi anche per tutti gli interventi diagnostici, così come

per le decisioni sanitarie in ambito procreativo, di aborto o

di fine vita.

1.1. La disciplina comunitaria

La generale consacrazione, del principio di

autodeterminazione terapeutica, nel linguaggio giuridico

dei paesi membri del Consiglio d’Europa, si deve alla

Convenzione per la protezione dei diritti dell’uomo e la

dignità dell’essere umano riguardo alle applicazioni della

biologia e della medicina, approvata a Oviedo nel 1997. Il

trattato, più comunemente noto come “Convenzione

d’Oviedo”, prevede, come regola generale, che “un

intervento nel campo della salute non può essere effettuato

se non dopo che la persona interessata abbia dato

consenso libero e informato” e stabilisce il diritto della

persona a ricevere “un’informazione adeguata sullo scopo

e sulla natura dell’intervento e sulle sue conseguenze e i

suoi rischi” (art. 5).

Il ruolo fondamentale che tale principio è venuto a rivestire

per la cultura e la tradizione giuridica europea è reso

evidente dalla sua introduzione tra i presupposti

fondamentali della tutela della dignità umana, sanciti dalla

Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. La Carta

si occupa della tutela della salute nel Titolo IV, intitolato

“Solidarietà”, prevedendo il diritto per ogni persona “di

accedere alla prevenzione sanitaria e di ottenere cure

mediche” e stabilendo che, all’interno dell’Unione deve

essere garantito “un livello elevato di protezione della

salute” (art. 35).