PERSONE E FAMIGLIA

LA PERSONAGaio e Giustiniano antepongono a tutto il diritto delle persone.Per Ermogeniano il diritto è dall’uomo e in funzione dell’uomo.Persona è l’uomo, non il soggetto di diritto: sono persone anche gli schiavi che giuridicamente sono res. Le fonti fanno riferimento solo all’essere umano, indipendentemente dal fatto che sia dotato di capacità giuridica.CONCETTI BASE (ESTRANEI AI ROMANI)Capacità giuridica è l’idoneità ad essere titolari di diritti e doveri giuridici.Capacità d’agire è l’idoneità del soggetto a porre in essere validamente un’attività rilevante per il diritto. Ci sono soggetti, come gli schiavi e i sottoposti nell’ambito familiare, che non hanno capacità giuridica ma hanno capacità d’agire.

ESISTENZA DELLA PERSONA FISICAL’uomo comincia ad esistere al momento della nascita. Il momento del concepimento è preso in considerazione dal diritto al fine di tutelare le aspettative successorie del nascituro, che si realizzeranno quando verrà ad esistenza: col distacco dal corpo materno, la separazione. Il procurato aborto viene sanzionato in genere come offesa al diritto del padre a non essere privato della discendenza, non come offesa al diritto alla vita del nascituro.Occorre poi che l’essere separato sia vivo. La prova della vita consisteva, secondo i Proculiani, nell’emissione di un vagito, per i Sabiniani bastava qualunque manifestazione di vita (tale tesi fu accolta da Giustiniano).A questo requisito si ricollega quello della vitalità, cioè dell’idoneità del nato alla vita extrauterina. Infine occorreva che il nato avesse forma umana, cioè le caratteristiche della specie umana. Il monstrum, creatura straordinariamente anomala, doveva essere eliminato secondo un preciso rituale, perché ritenuto un segno nefasto (non bastava la semplice deformità).La persona fisica si estingue con la morte, la cessazione delle funzioni vitali.STATO CIVILE: per l’accertamento di nascita e morte non c’erano obblighi di dichiarazione in registri dello stato civile. Anticamente obblighi di denuncia della situazione familiare erano imposti dai censori.

CONDIZIONI PER LA CAPACITA’ GIURIDICA- occorre essere in condizione di libero- avere la cittadinanza romana affinché la capacità giuridica sia piena

(ad es. i diritti civili sono riservati ai cives)- occorre essere sui juris. Sui juris è il pater familias o, comunque, chi

non è in potestà, né in mano, né in mancipio, cioè in soggezione a qualcuno nell’ambito familiare.

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CAPITIS DEMINUTIOIndica il cambiamento di status, conseguente ad un fatto:

- MAXIMA (comprende le altre due), con la perdita della libertà un libero diventa schiavo

- MEDIA (comprende la minima), con la perdita della cittadinanza per irrogazione di una pena criminale

- MINIMA, quando muta la situazione nell’ambito familiare (ad es. adozione)

PERSONA GIURIDICAE’ il centro di imputazione di diritti e di doveri. Nel mondo romano si fa in genere riferimento alle persone fisiche, manca la teorizzazione di quelle giuridiche.Esistono entità di tipo associativo, le corporazioni, ed anche le fondazioni per destinare il patrimonio senza titolare ad un certo scopo (eredità giacenti, opere pie).I romani presero in considerazione singole tipologie associative:

- il popolo romano- gli enti cittadini (civitates, municipia, coloniae);- -i collegi (corporazioni professionale).

LA SCHIAVITU’

La summa divisio del diritto delle persone è quella fra liberi e schiavi: i primi sono soggetti di diritto, i secondi sono oggetti di diritto.In realtà tale divisione esiste solo a livello giuridico poiché tutti, liberi e schiavi appartengono alla specie umana. Lo stato di schiavitù, infatti, secondo Giustiniano e lo Stoicismo, è contrario al diritto naturale. Esso è stato introdotto dalle guerre ed è un istituto dello jus gentium.Anche i sostenitori della contrarietà della schiavitù allo stato di natura, pur ispirandosi ad una teorica uguaglianza e a fini umanitari, non la rinnegano. Una società senza schiavi è fuori della dimensione di pensiero del mondo antico: lo stesso pensiero cristiano lo accetto.Gli schiavi sono in potere dei padroni che su di essi esercitano la dominica potestas, un potere illimitato e arbitrario fra cui lo jus vitae et necis.STORIA-Anticamente gli schiavi erano pochi e legati ad un gruppo familiare-Con le grandi vittorie e l’espansione di Roma affluiscono molti schiavi impiegati nell’economia in espansione e nell’agricoltura latifondista la situazione peggiora e la crudeltà genera odio e ribellioni (ad es. rivolta di Spartaco).

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-Dopo questo culmine, nell’impero si ha una tendenza a ridurre gli eccessi dei padroni e a mitigare la condizione servile (epoca degli Antonini) -Tale fenomeno si accentua col cristianesimo-Avviene un progressivo svuotamento dall’interno dell’istituto. Nel Dominato ormai gli schiavi scarseggiano e alle necessità produttive si provvede vincolando i liberi all’esercizio delle arti e dei mestieri e legando i coloni al fondo, premessa della servitù della gleba-Per Giustiniano la servitù è cosa sgradevole ma inevitabile: comunque, ove possibile, favorisce l’acquisto della libertà (anche contro il diritto di proprietà è il cosiddetto favor libertatis

SITUAZIONE DELLA SCHIAVONel diritto privato non ha capacità giuridica, non ha diritti, ma può essere parte di un atto giuridico i cui effetti vadano a vantaggio del padrone. In genere il servo acquista per il dominus, anche se questo non sa o non vuole, non potendo il servo avere niente di suo (eccetto il peculio, un patrimonio di fatto di cui ha solo la disponibilità, che gli permette di negoziare con i terzi piccole obbligazioni naturali). Irrilevante è, invece, il comportamento del servo quando ne deriverebbero conseguenze gravemente pregiudizievoli per il padrone.Il coinvolgimento del dominus per atti compiuti dal servo passa attraverso le azioni aggiuntive: esse vanno contro il padrone, aggiungendosi così la responsabilità a quella del servo che abbia trafficato perché l’avente potestà glielo aveva ordinato. La salvaguardia per il terzo coinvolge così anche il padrone, che, traendo i vantaggi del negozio attraverso i sottoposti, deve rispondere delle conseguenze. Con Giustiniano si persegue direttamente il padrone.Se lo schiavo si rende colpevole di un crimine sarà assoggettato a repressione pubblica, se commette un delitto, illecito privatistico, al pagamento della pena sarà tenuto il padrone, che potrà tuttavia liberarsi consegnando il colpevole al soggetto leso (noxae deditio). La tutela della vita del servo è, in origine, affidata alla Lex Aquilia, come danno arrecato al padrone per la morte del servo; solo successivamente l’uccisione del servo soggiace alla Lex Cornelia de sicariis prevista per i liberi.

CAUSE DELLA SCHIAVITU’ EACQUISTO DELLA LIBERTA

SCHIAVI SI NASCE O SI DIVENTALa schiavitù è conseguente alla nascita o ad un evento successivo:

- schiavi si nasce, nascendo da madre schiava. Per il favor libertatis si permise di fare capo al momento del concepimento nel caso la donna fosse diventata schiava successivamente.

- Schiavi si diventa in vari modi, fra cui la prigionia di guerra.

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Anche il cittadino romano può essere fatto schiavi in virtù dello jus postuminii il prigioniero cittadino romano che ritorna si trova nella situazione antecedente la cattura. Se il cittadino romano muore in prigionia non può avere eredi salvo che non avesse fatto testamento prima della prigionia (lex Cornelia). La schiavitù può essere conseguenza di una condanna penale (ai lavori forzatiad metalla; ai giochi del circoad bestias). Giustiniano elimina la servitù per il condannato ai lavori forzati. I condannati sono schiavi senza padrone: “servi della pena”.Una senatoconsulto Claudiano (52 d.C.) rende schiava la donna che mantenga la relazione col servo altrui, nonostante l’opposizione del proprietario (Giustiniano lo abrogò perché contro natura).Resta ancora nel diritto ultimo il caso della riduzione in schiavitù a favore del compratore ignaro del maggiore di 20 anni che, fingendosi schiavo, si sia fatto vendere da un compare per condividerne il prezzo.

LIBERI SI NASCE O SI VIVENTASi nasce liberi (ingenui) da madre libera (a partire da un certo momento basta che fosse libera al momento del concepimento), ma lo si può divenire anche successivamente (libertini)

- Come premio. La libertà può essere data in premio al servo che abbia denunciato falsari di moneta o abbia denunciato pubblicamente un crimine di rapimento o che abbia permesso la cattura di un disertore.

- Come sanzione. E’ sanzionato con la perdita del suo diritto sul servo il padrone che lo abbia abbandonato malato o che abbia prostituito la schiava che gli era stata venduta con un patto che lo vietava.

- Cause varie. Per il decorso del tempo (20 anni trascorsi come libero). Per il raggiungimento di una particolare posizione sociale (ad es. stato di ecclesiastico. E’ libero anche il servo che aveva pagato un terzo che lo acquistasse e lo manomettesse ma non sia stato da questi liberato.

Infine il servo venne liberato anche dal fedecommesso non ottemperato dall’erede onerato.

- Manomissione. Atto con cui il padrone libera il servo. Il padrone libera il servus rinunciando alla manus, al suo potere su di esso. La manomissione rende il servo libero e cittadino, ma deve svolgersi nelle forme dello jus civile, deve essere justa et legittima.Forme di manomissione:-per testamento, per cui lo schiavo diventa libero orcino in quanto il patrono è morto: la libertà può essere anche data per fedecommesso e questa figura avvantaggia l’erede che acquista i diritti di patronato ma da meno garanzie allo schiavo fino a quando il fedecommesso non divenne vincolante (con Augusto).-per vindicta, atto tra vivi che si svolge come un finto processo: davanti al pretore vanno il patrono, il servo e un adsertor libertatis il quale, d’accordo col padrone, sostiene che quell’uomo è libero (toccandolo

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con la bacchetta) e il padrone non replica, per cui il processo rende pubblico il suo nuovo status.

- censu, consiste nell’iscrizione dello schiavo, con il consenso del padrone, nelle liste dei cittadini liberi in occasione del censimento quinquennale (scompare nel principato assieme al censimento.

- manomissioni informali. Sono introdotte dal pretore come libertà di fatto ma non di diritto perché non justae et legitimae.

Con la lex Julia Norbana (19 d.C.) gli schiavi manomessi fuori dai modi previsti diventano liberi, ma non cittadini romani, bensì acquistano la condizione latini giuliani, non possono fare testamento.Inter amicos, mediante dichiarazioni di volontà espresse davanti agli amici, in un banchetto o mediante una lettera.In periodo cristiano si pratica in ecclesia con una dichiarazione resa davanti all’assemblea dei fedeli. E con l’adoptio servi che non è però una vera e propria adozione.LegislazionePraticata illimitatamente, la manomissione può generare sovversioni dell’ordine sociale e politico, per cui viene limitata in epoca Augustea:- Lex Fufia Canina (2 a.C.) limita la facoltà di manomettere per

testamento: il numero di schiavi affrancabili varia in base a quelli posseduti e non possono essere più di 100. Essi devono essere indicati per nome nell’apposito elenco

- Lex Elia Sentia (4 d.C.) riguarda manomissioni tra vivi e stabilisce che il minore di 20 anni possa manomettere solo per vindicta e con justa causa. La giusta causa deve essere verificata anche per la manomissione di schiavi con meno di 30 anni.Vieta le liberazioni compiute in frode ai creditori o al patrono. Se sono manomessi schiavi di condotta turpe, questi diventano liberi ma non ottengono la cittadinanza romana: sono peregrini reditici (come stranieri che si sono arresi) e non possono risiedere a Roma.

Giustiniano abroga la Fufia Canina e della Elia Sentia si salvano solo due disposizioni: quella che vieta la manomissione in frode ai creditori e quella che concerne la manomissione di giovane età: nelle Institutiones il limite per tutti i libertini è abbassato a 17 anni.Decreta per tutti i libertini l’acquisto della cittadinanza romana.

CONDIZIONE DEI LIBERTINIGli schiavi liberati entrano nella categoria dei libertini e soffrono di alcune limitazioni nel diritto pubblico: sono esclusi dal senato e da alcune cariche.Si trovano in un rapporto di subordinazione nei confronti di chi li ha manomessi , il patrono, nei cui riguardi sono vincolati con obblighi di natura persone e patrimoniale. Gli deve ossequio, onore, riverenza; non gli è concesso di tentare azione contro di lui e l’ingratitudine porta alla revoca della libertà. Il liberto è tenuto ad opere, donativi e prestazioni imposti al momento

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della manomissione. E il patrono ha un diritto di successione sui beni del liberto in assenza di discendenti o in con corso con essi.Nell’impero si concede il diritto agli anelli d’oro, tipico distintivo dell’ordine dei cavalieri, e la ricostruzione della nascita (natalium restitutio) che mette il libertino nelle condizioni di libero, liberandolo dagli obblighi del patronato.Giustiniano decide la loro applicazione automatica con la manomissione. Perciò viene meno la distinzione tra ingenui e libertini, ma restano alcuni obblighi del liberto verso il patrono e i diritti di successione.

LA CITTADINANZAE’ cittadino romano chi della comunità politica romana. Solo per i cittadini vige lo jus civile. Gli stranieri sono ammessi a fruire solo del diritto delle genti (jus gentium) e possono negoziare con i romani solo tramite gli istituti derivanti da esso. La situazione dei peregrini è attenuata dalla concessione del concessione del commercium che attribuisce la facoltà di compiere negozi di diritto civile, e il connubium che permette di contrarre un matrimonio giusto e legittimo.Inizialmente i peregrini appartenevano ad una comunità diversa che si traeva entro lo Stato Romano. Con l’espansione di Roma diventano gli abitanti delle comunità soggette a Roma.Tipi di peregrini:

- Peregrino dediticio. Chi ha lottato contro Roma e poi si è arreso.- Latino. In una condizione a metà strada fra i romani e gli stranieri sono

i latini: inizialmente erano gli abitanti del Lazio (l. prisci) che avevano con i romani il commercium ed il connubium. Lo stato di latinità fu poi concesso, con alcune limitazioni, agli abitanti delle colonie create da Roma (l. coloniali) e poi agli schiavi manomessi individuati dalla lex Junia (l. giuniani).

COSTITUTIO ANTONINIANALa varietà di situazioni rispetto alla cittadinanza viene annullata con la costitutio Antoniniana del 212 d.C. con cui si estende la cittadinanza a tutti gli abitanti dell’impero eccetto i latini giuliani e i reditici. Divengono stranieri coloro che vivono fuori dai confini.

ACQUISTO DELLA CITTADINANZAModi:

- Per concessione del potere pubblico a certe comunità o a individui a titolo di elargizione o riconoscimento di meriti.

- Per acquisto della libertà, in genere con la manomissione salve le eccezioni delle leggi Elia Sentia e Giulia Norbana.

- Per nascita, se si è figli di cittadini romani. Una regola di jus gentium prevede che, se il matrimonio è legittimo, il figlio segue la condizione

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del padre al momento del concepimento, se l’unione non è legittima il figlio segue la condizione della madre al momento del parto.

Lex Minicia: in assenza di connubium, se uno dei genitori è straniero il figlio nasce sempre straniero.La cittadinanza si perde con la capitis deminutio media: per perdita della libertà, condanna penale o all’esilio, acquisto della cittadinanza.

SUI JURIS E ALIENI JURISQuesta è la seconda distinzione delle persone. E’ sui juris chi è giuridicamente autonomo, è alieni juris chi è sottoposto a potere altrui, a cui è negata la piena capacità di diritto. Alieni juris sono gli schiavi assoggettati alla domenica potestas del padrone, le persone soggette a patria potestas e, in diritto classico, le persone in mano e in mancipio (non più nel diritto Giustinianeo).Pater familias è il soggetto giuridicamente autonomo per eccellenza:è il maschio non soggetto al potere del padre o dell’avo, abbia o non abbia dei sottoposti.Familia ha una pluralità di significati oltre a quello tradizionale:

- Familia proprio jure comprende le persone attualmente sottoposte al potere del pater familias.

- Familia communi jure è composta da coloro che in origine sarebbero stati soggetti ad uno stesso pater familias se questi non fosse morto. Si basa sulla parentela agnatizia, in linea maschile.

La cognatio è, invece, il vincolo di sangue che assumerà sempre più importanza grazie all’ intervento del pretore: sussiste tra madre e figlio, tra genitori e figli naturali.

PATRIA POTESTASE’ un istituto proprio dei cittadini romani.Persone soggette: la patria potestas si esercita sui figli procreati in legittimo matrimonio, su quelli adottati e legittimati. Sono nella stessa condizione anche i discendenti dei soggetti a potestà e in un certo modo le donne che si sono sottomesse al marito.Diritti del pater familias

- jus vitae et necis è un illimitato potere sui sottoposti che col tempo si limita al controllo del gruppo familiare (tribunale domestico) e dal controllo sociale, in cui intervengono anche i censori. Fino alla sua estinzione.

- jus exponendi consiste nella facoltà del padre di abbandonare il figlio in luogo pubblico (anche se nato mostruoso XXII Tavole). Con Costantino l’espositore perde la potestà sul figlio mentre il raccoglitore è arbitro di determinarne lo status: di libero, avendolo in propria potestà, o di schiavo. Giustiniano ne fisso poi la condizione di ingenuo.

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- jus vendendi è tipico nella società romana antica. Giustiniano ammise la vendita solo per i neonati di famiglie in estrema povertà e concesse la facoltà di riscatto.

- jus noxae dandi possibilità del padre di consegnare il figlio che ha commesso un illecito, per sottrarsi al risarcimento pecuniario del danno. Scompare in diritto Giustinianeo, rimanendo solo per gli schiavi.

- jus corrigendi è la punizione domestica. Se la mancanza era di particolare gravità, la sanzione doveva essere irrogata dal giudice.

Il rapporto potestativo dura per tutta la vita del pater e poi spetta al figlio e non alla donna. Esso ha origine con la nascita, con l’adozione, con la legittimazione o è conseguenza della morte del pater familias che fa conseguire ai suoi discendenti la potestà sui loro figli.La patria potestas si estingue con la morte o la capitis deminutio massima o media del padre, con la perdita della cittadinanza o della libertà del figlio, se questi diventa flaminio (sacerdote di Giove) o vestale o, nel diritto Giustinianeo, se raggiunge una carica elevato (prefetto pretorio, console, vescovo) e per emancipazione

EMANCIPAZIONEE’ la rinuncia volontaria del padre al proprio potere sul figlio. L’istituto fu creato dalla giurisprudenza pontificale dopo l’emanazione della legge delle XXII Tavole che prevedeva la liberazione del figlio venduto per tre volte dal padre. Il padre cedeva , con la mancipatio, per tre volte il figlio ad un compare che, manomettendolo, lo faceva ricadere le prime due volte sotto la potestà del padre e poi lo rendeva libero con la terza manomissione. Di solito si aveva un’ ulteriore cessione al padre perché fosse lui ad effettuare l’ultima manomissione per acquistare i diritti sul figlio di patrono.L’imperatore Anastasio la ammise per rescritto imperiale.Giustiniano dispose che potesse essere fatta anche davanti a un funzionario o giudice competente.

GLI ASPETTI PATRIMONIALIIl titolare dei rapporti patrimoniali era il pater. I figli avevano una limitata disponibilità sul peculio, che era di proprietà del pater familias al quale ritornava alla morte del figlio. Successivamente viene attribuita ai figli maschi la capacità di contrarre obbligazioni valide.Tipi di peculio

- Peculio castrense. In epoca Augustea si riconosce al figlio militare la titolarità del patrimonio acquistato in qualità di soldato. Se il figlio muore senza aver fatto testamento esso spetterà al padre.

- Peculio quasi castrense. E riconosciuto da Costantino ai cosiddetti militari civili (ad es. palatini) e poi successivamente a tutta la burocrazia imperiale (avvocato, ecclesiastico).

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- Peculio avventizio. I beni pervenuti al figlio grazie al suo lavoro o alla liberalità altrui. Il figlio ne ha la proprietà, il padre l’usufrutto.

- Peculio profettizio. I beni acquistati dal figlio attraverso i mezzi paterni vanno al padre

Bona materna. Sono i beni pervenuti al figlio per successione alla madre. Nel diritto anteriore a Costantino entravano nella disponibilità del padre e la madre per evitarlo usava:

- Fedecommesso di restituzione. E’ un lascito in forma di preghiera in cui si chiedeva al padre di restituire alla propria morte i beni al figlio (occorre, però, attendere la morte del padre).

- Condizione di emancipazione. Il lascito era condizionato all’emancipazione del figlio, altrimenti si perdeva.

- Fedecommesso di emancipazione. La madre prega il padre istituito erede di emancipare il figlio e restituirgli il patrimonio.

Costantino risolve il problema disponendo che di tali beni spetti al padre solo l’usufrutto e non la disposizione e ai figli la nuda proprietà. Più tardi i principi relativi ai bona materna vennero estesi ai beni pervenuti ai figli dagli ascendenti o quelli acquistati per matrimonio o fidanzamento.Giustiniano afferma nella Novella 117 che i beni possono essere liberi dall’ usufrutto del padre se richiesto da chi ha disposto il lascito.Costantino dispone che 1/3 dei beni pervenuti per eredità dalla madre spettasse in proprietà al padre quale premio in caso di emancipazione (praemium emancipationis). Giustiniano ne stabili l’usufrutto per la metà.

PERSONE IN MANCIPIO E IN MANOOltre che sugli schiavi e sui figli il potere del capofamiglia si esercita sui soggetti in mancipio e in mano che sono alieni juris, categorie che scompaiono progressivamente dal diritto classico.

IN MANCIPIOE’ la situazione del figlio venduto che è in mancipio dell’acquirente anche se libero e cittadino. Egli è in luogo di schiavo. Può uscire dalla mancipio con la manomissione. E’ anche la situazione del figlio dato a noxae, il quale, però, può liberarsi pagando il debito da illecito.

IN MANUSono le donne che, a scopo di matrimonio, si sono sottomesse al potere (manus) del marito con la conventio in manum che spezzava l’originario rapporto agnatizio e lo ricreava rispetto alla nuova famiglia. Inizialmente la conventio, che rendeva la moglie in luogo di figlia, accompagnò il matrimonio fino al periodo preclassico. Le donne andavano sotto la manus in tre modi:

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- Per uso, cioè convivenza ininterrotta per un anno. La donna poteva impedire il decorso dell’anno allontanandosi per tre notti dalla casa del marito. E’ il modo che scompare per primo.

- Per pane di farro, mediante la solenne cerimonia chiamata confarreatio con l’offerta a Giove di una focaccia di farro. Era necessaria perché i figli potessero aspirare ad essere flaminii, sacerdoti di Giove. Tale modo, in uso tra le famiglie più abbienti scompare in epoca post-classica.

- Per compera, coemptio. Si tratta di una compera fittizia della sposa dal padre tramite un moneta simbolica e la mancipatio. Può avvenire anche per farle cambiare tutore o permetterle di fare testamento. Si perde in epoca post-classica.

SITUAZIONI LIMITATRICI DELLA CAPACITA’Ha piena capacità giuridica il libero, cittadino e sui juris

PERSONE SOTTOPOSTE AD ALTRI SOGGETTI (condizioni paraservili)

- persona in mancipio.- Nexus. Situazione antica di chi “per rame e bilancia” si trasferisce in

potere al suo creditore, fino al pagamento del debito.- Addictus. Debitore soccombente nel processo di esecuzione personale

che veniva assegnato dal magistrato al creditore. Restava libero e cittadino ma era in suo potere per cui, in antico, trascorso il termine senza che nessuno avesse pagato il debito, veniva venduto o ucciso. Poi doveva lavorare finché non avesse pagato il debito.

- Redemptum ab hostibus (riscattato dai nemici). E’ in potere del liberatore : dopo 5 anni di lavoro presso cui si presumeva pagato il prezzo del riscatto.

- Auctoratus. Persona libera che si sottometteva al potere di un impresario di combattenti gladiatori. E’ un infame, e scompare in diritto Giustinianeo con la soppressione dei giochi con Costantino

- Colono. Nel basso impero i lavoratori venivano legati al fondo su cui lavoravano: se il fondo veniva alienato, ne seguivano la condizione. Non possono mutare la propria condizione che trasmetterà anche ai figli.

- Esercenti taluni mestieri. Ad. es. fabbri, mugnai, erano assoggettati alla loro condizione ma non ad una persona particolare.

SOGGETTI CON DIMINUITA CAPACITA’- Donne. Non possono essere titolari di patria potestas e, in origine, non

potevano fare testamento. Il senatoconsulto Velleiano (46 d.C.) vietò loro di obbligarsi a vantaggio altrui. La Lex Voconia (169 a.C.) vieta che

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vengano istituite eredi testamentarie per grandi patrimoni. Le donne sono totalmente incapaci nel diritto pubblico.

- Castrati. Non potevano sposarsi né, in diritto Giustinianeo, adottare.- Infami. Persone che sono considerate meritevoli di disistima (per nota

censoria, intervento del pretore o dell’imperatore): condannati per furto, rapina, ingiuria, chi fa turpi mestieri e via dicendo. Essi non possono proporre istanze per altri, rappresentare altri o farsi rappresentare.

- Seguaci di religioni. Si ha a partire dall’epoca cristiana: -eretici e apostati non possono acquistare né alienare beni e neppure fare testamento

-ebrei e pagani non possono sposare cristiani né avere schiavi cristiani.

- Funzioni svolte che comportano alcune limitazioni: soldati, senatori, sacerdoti e decurioni (membri della curia cittadina).

IL MATRIMONIOFondamento dell’acquisto della patria potestas, è regolato più dal costume che dal diritto.Modestino (digesto): ”le nozze sono l’unione di un maschio e di una femmina è l’unione di tutta una vita, la comunione di diritto divino e umano”.Giustiniano (istitutiones) : “nozze o matrimonio sono la congiunzione dell’uomo e della donna che implica un’inseparabile intimità di vita”.Presupposto dell’unione è quindi la presenza di un maschio e di una femmina poiché si deve creare discendenza (sì per ermafroditi dopo individuazione del sesso prevalente, no per i castrati). Il matrimonio esiste de è valido anche se poi non segue l’unione sessuale. Esso è fondato sul consenso, sulla volontà continua di persone conviventi di essere coniugi (maritalis affectio) .In epoca cristiana il consenso richiesto è solo iniziale: concezione, questa, funzionale alle limitazioni della libertà di divorzio.

REQUISITIProduttivo di conseguenze sul piano civilistico è il matrimonio giusto e legittimo che per essere tale deve rispondere ai requisiti richiesti:

- Diversità di sesso- Pubertà, discende dalla funzione di procreazione del matrimonio, ed è

identificata con il raggiungimento dello sviluppo sessuale: 12 anni per la donna e 14 per l’uomo (Proculiani); determinata in seguito all’accertamento caso per caso (Sabiniani).

- Consenso continuo delle parti (no furiosus).- Assenso del padre degli sposi, o del nonno se il padre è in potestà. Per

il maschio si richiede un consenso esplicito, per la femmina basta una non opposizione implicita. Giustiniano stabilì come non necessario l’assenso del padre demens o furiosus.

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- Connubium è possibile tra cittadini romani e tra romani e latini. Manca in genere con gli stranieri, salva concessione, e manca tra parenti e affini.

IMPEDIMENTIMentre il diritto classico richiede il connubium, quello ultimo richiede l’assenza di impedimenti. Essi sono:

- Parentela. Non hanno connubium i parenti e in linea retta e in linea collaterale entro il terzo o quarto grado. I matrimoni tra cugini, vietati in periodo post-classico, sono leciti nel diritto Giustinianeo. A partire dal quarto grado la libertà è piena con l’eccezione del nipote del fratello o della sorella. Il matrimonio zio-nipote femmina viene permesso da un senatoconsulto.

- Affinità. Vincolo che lega un coniuge ai parenti dell’altro coniuge.- Divieti legislativi. Augusto, a difesa dei costumi, vieta i matrimoni tra

soggetti di diversa origine sociale e/o moralità (ad es. con donne di cattiva fama). Viene vietato il matrimonio di un funzionario imperiale con una provinciale e di un tutore con la pupilla.

Legislazione matrimoniale Augustea: con le leggi Julia de maritandis ordinibus e Papia Poppea Augusto vara una legislazione di tipo demografico per cui si impone l’obbligo matrimoniale a chi si trova in età feconda (uomo tra 25 e 60 anni, donna tra 20 e 50 anni), introducendo forti penalità per i celibi e gli orbi (sposi senza figli). Vengono favorite le seconde nozze ma solo per ragioni demografiche, poiché, in realtà, sono oggetto di riprovazione sociale. Il fidanzamento: con la sponsio il padre prometteva sollecitamente allo sposo o a suo padre la mano della figlia (pratica non più vincolante già dalla tarda repubblica).

DIVORZIOIl matrimonio si scioglie per cause oggettive: morte, capitis deminutio maxima e media, o per il venir meno della volontà dei coniugi.Il principio del divorzio è connaturato nel diritto romano, poiché il matrimonio è fondato sulla volontà continua: se la volontà di divorziare è di entrambe le parti allora è divorzio in senso stretto, se invece è di una sola si tratta di ripudio.Anticamente era riconosciuto ma scarsamente praticato perché era riprovevole sul piano sociale. Nel Principato si incomincia a divorziare con facilità, nonostante le limitazioni della legislazione Augustea: infatti non esistono penalità per il coniuge divorziante. Con l’epoca di Costantino si afferma l’ideologia cristiana e viene ammesso il ripudio solo justa causa (ad es. marito omicida o violatore di sepolcri, moglie adultera): inizialmente le cause sono limitate, poi divengono sempre di più.

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Giustiniano ritiene leciti i divorzi consensuali, quelli bona gratia, cioè che avvengono a causa di un evento incolpevole (pazzia sopravvenuta, incapacità di procreare, scelta della vita religiosa) e quelli justa causa.Sono illeciti i divorzi sine causis, ma non sono invalidi prevedendo solo delle sanzioni per il ripudiante (perdita del patrimonio, reclusione in convento). Nelle ultime novelle Giustiniano definisce il divorzio invalido affermando l’indissolubilità del matrimonio. Giustino II riammette la libertà di divorzio consensuale.

IL REGIME PATRIMONIALEFra il marito e la moglie vigeva un regime di disuguaglianza anche patrimoniale.DOTEE’ il complesso di beni apportati dalla moglie al marito al fine di sostenere i pesi del matrimonio. Non esiste un obbligo giuridico di costituire la dote, ma è il costume che la richiede.-Costituzione La dotis datio ha effetti reali e consiste nel trasferimento di beni in proprietà al marito (a condizione che seguano le nozze); La dotis dictio vede la dichiarazione del costituente, un’obbligazione che sorge in modo verbale e unilaterale. La dotis promissio è una promessa basata sulla stipulatio (domanda-offerta).La dote può essere data o promessa da chiunque abbia interesse a farlo, mentre la dotis dictio può essere effettuata solo dalla donna, da un suo ascendente o da un suo debitore.-Regime dei beni dotaliLa proprietà delle cose dotali è del marito. Successivamente l’incremento dei divorzi induce ad una concezione di temporanea appartenenza al marito dei beni dotali, dei quali viene imposta la restituzione in caso di morte della donna o divorzio.-RestituzioneIn origine non è connessa alla dote, a meno che il costituente non se ne riservi il recupero attraverso una formale promessa del marito tramite stipulazione. Più tardi, in seguito all’ intervento del Pretore, la restituzione viene assicurata indipendentemente dalla promessa attraverso l’actio rei uxoriae. Il suo ammontare è determinato mediante il meccanismo delle rentiones, trattenute spettanti al marito. In caso di morte della donna egli deve restituire la dote al padre, trattenendone 1/5 per ogni figlio (o tutta la somma , se risulta dalla stipulazione col terzo costituente). In caso di divorzio, se avviene per colpa della donna, egli può trattenere 1/6 per ogni figlio più 1/6 se adultera o 1/8 se di condotta sconveniente. Altre trattenute possono essere effettuate per le cose dotali e per le donazioni fatte alla moglie.

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Giustiniano abolisce il sistema delle trattenute e rafforza gli strumenti a disposizione della donna per la restituzione.L’actio rei uxoriae viene sostituita con l’actio de dote e con l’azione personale actio ex stipulato, come se ci fosse stato un contratto per la restituzione. Poi un’actio reale rivendica direttamente i beni e un’actio ipotecaria li considera come gravati da un vincolo che ne assicura la restituzione alla donna (più un’ipoteca tacita sui beni del marito).BENI PARAFERNALISono beni “extradotali” portati dalla moglie nella casa del marito per le sue necessità: di essi la donna ha la titolarità.DONATIO ANTE NUPTIASE’ un’usanza di origine orientale e consiste in una donazione fatta dal fidanzato alla donna in vista delle future nozze, una controdote con cui contribuisce a sostenere i pesi del matrimonio. E’ patrimonio comune dei due coniugi. Giustino I consente che possa essere incrementata e, a certe condizioni, anche costituita durante il matrimonio. Giustiniano stabilisce che possa essere costituita sempre in costanza di matrimonio (donatio propter nuptias).

CONCUBINATO E LEGITTIMAZIONEL’acquisto di potestà successivamente alla nascita è possibile per i figli di non cittadini che poi diventano cittadini romani e per i figli illegittimi, nati dal concubinato, con la legittimazione.CONCUBINATOE’ l’unione stabile di un uomo e di una donna senza l’intenzione di stabilire un rapporto coniugale. Esso presuppone la convivenza e l’unione sessuale ma è assente il consenso. Il concubinato fu innanzitutto regolato dal costume e reso lecito dal diritto con la legislazione Augustea, ma era concesso con le donne libertine, di oscure origini, di facili costumi e cattiva fama. L’unione fuori dal matrimonio con una donna onesta e nata libera era vietato e punito: era adulterio se la donna era già unita in matrimonio, era stuprum se era vedova o nubile.Dall’epoca Costantiniana e cristiana si comincia a favorire il matrimonio e quindi anche la trasformazione del concubinato in matrimonio, che consentiva la riconduzione in potestà dei figli nati dall’unione, per legittimazione.LEGITTIMAZIONEPermette di ricondurre sotto la potestà del padre i figli naturali, concepiti in un’unione stabile fuori dal matrimonio. Modi:

- Per susseguente matrimonio. Si compie elevando a moglie, attraverso la costituzione di dote, la concubina che fin dall’inizio si poteva avere legittimamente come moglie.

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- Per offerta alla Curia (Teodosio II). Consiste nell’offrire i figli alla Curia cittadina, cioè il senato composto da Decurioni che avevano l’arduo compito di riscuotere le tasse e pagare di tasca propria la differenza.

- Per rescritto imperiale (Novella 74 di Giustiniano) Tale modo legittimazione è utilizzabile qualora quello per susseguente matrimonio non sia possibile (ad es. la moglie è morta).

- Per nuncupationem. Non è una vera legittimazione, ma una dichiarazione scritta del padre che il figlio è legittimo perché avuto con donna libera con cui era possibile il matrimonio.

ADOZIONEPer Teofilo: atto che imita la natura escogitato per il conforto dei figli.Con l’adozione un soggetto estraneo alla famiglia viene aggregato e posto sullo stesso piano dei figli procreati: si crea artificialmente un vincolo potestativo. In epoca classica essa era collegata soprattutto all’esigenza di spostamento di forza lavoro ed era svincolata da aspetti naturalistici: poteva adottare l’impotente, il celibe, il giovane una persona più anziana, mentre le donne non potevano adottare poiché non avevano in potestà nemmeno i figli naturali (Gaio).Con la riforma di Giustiniano si afferma che l’adozione deve imitare la natura, per dare figli a chi non ne ha. Così gli impotenti perché evirati non possono adottare mentre gli impotenti per cause naturali possono poiché per essi sussiste la speranza di procreare. La donna è ammessa ad adottare per conforto, dopo la morte dei figli procreati, ma senza potestà. Si afferma inoltre che tra adottante ed adottato debbano intercorrere almeno 18 anni.Tipi di adozione:

- Adoptio plenissima. Ha effetti traslativi della potestà: dal padre naturale a quello adottivo. Può essere utilizzata solo in casi eccezionali dall’ascendente che ha emancipato il padre naturale, e dall’ascendente materno per cui si unisce il vincolo di sangue a quello giuridico. E’ modellata sull’emancipazione, cioè col rituale di rivendica in un finto processo, ma è possibile anche per testamento.

- Adoptio minus plena. E’ l’adozione compiuta da un estraneo la quale non attribuisce la patria potestas all’adottante; il figlio resta sotto la potestà di chi lo ha generato, ma l’adozione gli attribuisce un diritto di successione legittima sui beni dell’adottante senza fargli perdere i vantaggi rispetto al padre biologico.

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ARROGAZIONEConsiste nell’adozione di un sui juris, un individuo che non è in potestà di nessuno, e che può anche essere un pater familias con sottoposti e cospicuo patrimonio il quale viene acquistato dall’arrogante (successio tra vivi). Anticamente occorreva il controllo della civitas (dei pontefices) e l’approvazione dei comizi curiati; in epoca imperiale si attua attraverso riscritto del principe. Con Giustiniano all’arrogante spetta soltanto l’usufrutto sui beni dell’arrogato ed è vietata l’arrogazione dei figli naturali, poiché c’è la legittimazione.

TUTELADonne ed impuberi, pur essendo giuridicamente capaci, non hanno la capacità di agire e sono sottoposti a tutela.Servio Sulpicio Rufo: la tutela è forza e potestà concesse per proteggere chi non può difendersi a causa dell’età. Essa quindi è posta, almeno inizialmente, soprattutto nell’ interesse del soggetto su cui la si esercita.Tipi di tutela:

- Tutela testamentaria. Già prevista dalle XXII Tavole. Il pater familias dispone che alla sua morte il figlio che diviene sui juris abbia quale tutore una particolare persona da lui indicata, avente obbligatoriamente le caratteristiche di maschio, libero, sui juris, sano di mente, e maggiore di età.

- Tutela legittima. In mancanza di un tutore testamentario le XXII Tavole prevedevano come tutore l’agnato prossimo, che ha un interesse diretto ad amministrare i beni dell’impubere di cui proprio lui sarebbe l’erede in caso di morte. Giustiniano chiama come tutori i parenti più vicini, siano essi anche cognati. Il patrono tutela il liberto, il padre tutela il figlio impubere.

- Tutela Atiliana o dativa. Fu introdotta dalla lex Atilia la quale stabilì che, in mancanza di tutore testamentario o legittimo, i magistrati ne nominassero uno. Con la Lex Julia et Titia Questa forma di tutela viene estesa anche alle province. L’atiliano è generalmente un estraneo, investito di un onere, per cui si configurava la funzione protettiva dell’istituto. Gli onerati possono far valere dei motivi di esenzione per sottrarsi all’obbligo della tutela, le excusationes, scusanti che poi si estendono anche alle altre forme di tutela: ad es. figli numerosi, età, salute, ecc.

Con Giustiniano anche la donna (madre e ava) può essere tutrice legittima dei suoi figli perché non si sposi e rinunci al senatoconsulto Velleiano, che limita la responsabilità della donna per assunzione di obbligazioni.

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COMPITI DEL TUTOREOltre alla protezione e all’assistenza dell’impubere, c’è il compito di amministrare il patrimonio, con rappresentanza indiretta. Consiste nella piena gestione d’affari, la negotiorum gestio, se il pupillo è un infante, cioè se ha meno di sette anni.Se il pupillo è in grado di manifestare una volontà allora può compiere negozi con l’auctoritas, l’autorizzazione del tutore. In sua mancanza gli atti compiuti dal pupillo sono validi solo se per lui vantaggiosi, quindi non si producono gli effetti che peggiorino la sua situazione economica.

ESTINZIONE DELLA TUTELAPer rinuncia del tutore testamentario, cessione del tribunale da parte del tutore legittimo, morte o capitis deminutio maxima o media del tutore o del pupillo (anche minima del pupillo; minima per il tutore solo nel caso di tutela legittima che presuppone il rapporto agnatizio).In genere cessa per il raggiungimento dell’età pubere.Cessata la tutela il tutore dovrà rendere conto del suo operato. Un tale compito non esisteva in antico. Le XXII Tavole prevedevano L’actio rationibus distrahendis che permetteva al pupillo, finita la tutela, di far valere contro il tutore legittimo, un’azione penale del doppio delle diminuzioni dolosamente arrecate; e l’accusatio suspecti tutoris diretta, per iniziativa di chiunque, contro il tutore testamentario disonesto, con la rimozione dall’ufficio e sanzioni pubbliche applicazione poi a tutti i tipi di tutela.Il pretore aveva poi obbligato il tutore (tranne quello testamentario) ad una promessa formale, rafforzata da garanti, di amministrare bene la tutela, satisdatio rem pupilli salvam fore, legittimando così il pupillo all’azione in caso di inadempimento.Escogitata per la tutela Atiliana e poi estesa alle altre due, fu l’actio tutelae che il pupillo può esperire contro il tutore per ottenere quanto ha per lui acquistato in regime di rappresentanza indiretta, e ad essere indennizzato per ogni pregiudizio patrimoniale subito per ogni suo comportamento doloso o colposo. Un’actio tutelae contraria spetta al tutore contro il pupillo perché lo liberi dalle obbligazioni assunte e gli rimborsi le spese sostenute.

TUTELA SULLE DONNESi ricollega all’antica opinione che le donne non fossero in grado di curare i propri affari. Istituto già in crisi durante l’età classica, scompare nel periodo successivo come ci attesta Gaio. Per la tutela testamentaria la donna poteva scegliere il tutore, la tutela legittima viene abolita (44 circa) e quella Atiliana doveva essere data su richiesta della donna. Non ha bisogno dell’auctoritas se dall’atto scaturisce per lei un vantaggio e talora anche se ne deriva una diminuzione patrimoniale. Riassumendo:

- Tutela testamentaria: alla donna viene concessa la scelta del tutore.

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- Tutela legittima: viene abolita e resta solo quella del padrone sulla liberta.

- Tutela Atiliana viene data su richiesta della donna. A partire da Augusto le donne che avessero procreato tre figli se ingenue, quattro se libertine venivano esonerate dalla tutela.

CURATELAMINORATIIl diritto più antico sottopose all’assistenza di un curatore il soggetto sui juris malato di mente (furiosus) e il dissipatore di beni (prodigus) ricevuti per eredità intestata dal padre. Sono chiamati a tale compito gli agnati che hanno interesse alla conservazione di quel patrimonio. Successivamente fu dato il curatore anche ai sordi e ai muti. Questi curatori sono legittimi in quanto sono previsti dalla legge delle XII Tavole ad essi si affiancavano i curatori onorari dati dal magistrato. I compiti del curatore sono in linea di massima modellati su quelli del tutore, ed i suoi rapporti con l’assistito o i suoi eredi, al termine della cura, sono regolati dall’actio negotiorum gestorum.

MINORISono i sui juris puberi ma minori di 25 anni considerati inesperti. Una legge Laetoria colpì la loro circonvenzione (circumscriptio), prevedendo una pena pecuniaria per chi, abusando della loro inesperienza, ha concluso un contratto per loro negativo. Il Pretore dispose che gli atti compiuti dal minore senza l’intervento del curatore potessero essere annullati con exceptio o restituito in integrum se l’obbligazione era stata adempiuta.La cura è la continuazione della tutela, salvo che il minore non ottenga l’indulgenza verso l’età beneficio concesso al maschio ventenne o alla femmina diciottenne che si dimostrino onesti e svegli, dal magistrato o dall’imperatore.

DIFESA DEI DIRITTI

DIRITTO E AZIONE

L’azione è lo strumento a disposizione del singolo per mettere in moto il processo. Celso figlio: “ è il diritto di ottenere in giudizio ciò che c’è dovutoSenza azione, quindi, il diritto sostanziale non può essere in concreto realizzato, ma l’azione non deriva per forza dal diritto.Nel processo formulare, la concessione o la mancata concessione dell’azione non è automaticamente connessa all’esistenza di un diritto sostanziale, ma dalla valutazione del magistrato. Se il magistrato non concede l’azione,

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cambia il diritto sostanziale, oppure nasce attraverso l’azione se il pretore valorizza una situazione di fatto, non fondata su un diritto preesistente.In concreto ci si fonda sulle actiones, ognuna delle quali tutela un particolare diritto soggettivo. Si hanno AZIONI ATIPICHE per cui se il diritto non è inquadrabile in un’apposita azione, non è tutelabile.Il PROCESSO ROMANO presenta, nell’ordine, ma con periodi di sovrapposizione, le fasi delle LEGIS ACTIONES, delle FORMULE e della COGNITIO EXRA ORDINEM. E può essere un processo DI COGNIZIONE, per ottenere dal giudice una pronuncia che accerti una situazione ed eventualmente condanni il convenuto, oppure DI ESECUZIONE per realizzare un diritto accertato, utilizzando strumenti coattivi

PROCESSO PER LEGIS ACTIONES

Le notizie intorno alla più antica procedura derivano nella quasi totalità dalle ISTITUTIONES di Gaio. LEX indicherebbe la formula solenne che caratterizza in modo essenziale il procedimento.Le LEGIS ACTIONES sono meccanismi processuali, in cui la pronuncia di parole solenni o il compimento di gesti vengono rigorosamente imposti e predeterminati.Gaio ne elenca cinque: quelle GENERICHE, valide per tutti i casi, SACRAMENTUM e PER MANUS INIECTIONEM, e quelle SPECIFICHE, PER IUDICIS ARBITRATIVE POSTULATIONEM, PER CONDITIONEM, PER PIGNORIS CAPIONEM.Perché abbia luogo la legis actio, occorre che l’avversario venga portato nella sede processuale attraverso la chiamata in giudizio (IN JUS VOCATIO) dell’attore. Contro il convenuto che rifiuti di recarsi in tribunale o non dia garanzie, è possibile trascinarlo a forza o, se resiste, procedere all’esecuzione personale: lo stato è assente sia nella fase di instaurazione del giudizio, che in quella di esecuzione, operata dal privato.

FASE IN JUREE’ la prima parte del processo e si svolge davanti al Pretore: le parti pronunciano parole solenni e tengono predeterminati comportamenti altrettanto solenni. Il Pretore controlla la rigorosa osservanza delle regole formali, ma non si pronuncia, se non per dichiarare la vittoria per desistenza dell’avversario o per mancata osservanza delle regole formali.FASE APUD IUDICEMHa come protagonista uno IUDEX o un ARBITER; per talune materie il giudizio spetta anche agli organi pubblici.Dalle XII tavole risulta che le parti devono comparire il giorno successivo davanti al giudicante per esporre i termini della lite e perorare la causa con le proprie argomentazioni (il giudice accerta la veridicità delle affermazioni fatte

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dalle parti). E’ una fase di secondo piano: per il suo carattere fattuale e per il suo carattere eventuale.

LE LEGIS ACTIONES DICHIARATIVE

1) LEGIS ACTIO SACRAMENTOLa legis actio SACRAMENTO è la più antica e la più importante tra le actiones dichiarative. Ha carattere generale ed è a rischio in quanto comporta per il soccombente il pagamento di una pena. Il SACRAMENTUM fu in antico il Giuramento che chiamava gli dei a testimoni: la pena consisteva in un numero di capi di bestiame da destinare al sacrificio per purgare la comunità dalle conseguenze di un falso Giuramento. In epoca avanzata si può definire come la scommessa di pagare una somma di danaro all’erario, proporzionata al valore della lite, in caso di soccombenza.LEGIS ACTIO SACRAMENTO IN REME’ l’azione volta all’affermazione contro qualcuno di un diritto reale su una cosa.Occorre che i contendenti si presentino davanti al magistrato con la cosa oggetto della controversia. Se l’oggetto è intrasportabile, va portata come simbolo una parte di esso. Chi rivendica la cosa come sua deve prendere la cosa e affermare con precise parole l’appartenenza a se secondo il diritto dei QUIRITI, e quindi toccare con una bacchetta, segno di dominio, l’oggetto. La controparte deve a sua volta compiere l’opposta affermazione potestativa (CONTROVINDICATIO). Il pretore riconduce poi le parti allo Schema Verbale chi ha preso l’iniziativa chiede all’avversario a che titolo abbia rivendicato la cosa come propria, l’altro risponde “ a buon diritto”. Si ha poi la sfida al SACRAMENTUM. La casa viene provvisoriamente assegnata ad uno dei due, che deve fornire garanzie per la restituzione, ed entrambi si obbligano, dando sempre garanzie, a pagare la somma all’erario in caso di soccombenza.Nella fase APUD IUDICEM il privato, udite le ragioni delle parti e raccolte le prove, si pronuncia non sull’appartenenza della cosa ma sul carattere Giusto o inGiusto del sacramentum.

LEGIS ACTIO SACRAMENTUM IN PERSONAM

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E’ l’azione volta a pretendere una prestazione da una persona determinata, l’affermazione di un diritto di credito. L’attore pronuncia parole volte ad affermare l’esistenza del credito, chiedendo al convenuto di ammetterlo o di negarlo. Se questi lo ammette si aprirà ai suoi danni il processo di esecuzione, se nega verrà provocato al sacramentum. Se verrà pronunciato, il seguito del procedimento sarà modellato sul caso della legis actio in rem (ma non è prevista controsfida del convenuto).

2) L. A. PER IUDICIS ARBITRATIVE POSTULATIONEM

Meno antica della precedente, già presente all’epoca delle XII tavole è “per richiesta di un giudice o di un arbitro”. Ha un ambito di applicazione specifico: per i crediti derivanti da contratto di stipulazione, per le divisioni di eredità e, grazie ad una legge Licinia, perle divisioni di cose comuni. Gli interessati non sono più sotto la minaccia di una pena in caso di soccombenza. La fase IN JURE serve all’introduzione del procedimento ed è inevitabile l’ingresso nella seconda fase.

3) L. A. PER CONDICTIONEM (DENUNCIA, INTIMAZIONE)

Fu introdotta da una Lex Silia del III secolo a.c. per i crediti aventi ad oggetto una somma determinata di danaro e successivamente estesa da una successiva Lex Calpurnia per i crediti di qualunque cosa determinata. Qui l’attore, affermato il credito chiede al convenuto di ammetterlo o negarlo. In caso di negazione gli intima di ritrovarsi IN JURE dopo 30 giorni.

LEGIS ACTIONES ESECUTIVE

Nacquero ancor prima della legge delle XII tavole

1) L. A. PER MANUS INIECTIONEML’obbligato che non ha ottemperato entro I 30 giorni prescritti ad una sentenza di condanna è trascinato in giudizio con la forza dal vincitore con la manus iniectio. Il convenuto non poteva far altro che offrire un VIDEX (soccorritore, garante) che pagasse o contestasse il diritto dell’attore con una nuova legis actio, ma, se sconfitto, doveva pagare il doppio della somma originaria. Senza l’intervento di un vindex, il magistrato autorizzava l’attore a portar via il convenuto, nella condizione di ADDICTUS. Nella casa dell’attore il convenuto sarebbe rimasto in catene 60 giorni, nutrito e portato 3 giorni consecutivi di mercato in Foro per la proclamazione del suo stato di insolvente e forse per ottenere un intervento di riscatto.Decorsi i 60 giorni poteva essere venduto come schiavo in territorio straniero o ucciso.

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Dopo la lex Poetelia Papiria (326 a.c.) la condizione dell’addictus fu mitigata: non più ucciso o venduto come schiavo, rimaneva in stato di soggezione nella casa del creditore in attesa di aver pagato il proprio debito col lavoro.L’esecuzione personale poteva prescindere da una sentenza di condanna: con la manus iniectio in luogo di giudicato la legittimazione all’esecuzione è data da un credito privilegiato. Tra esse la manus iniectio pura è quella in assenza di giudicato in cui il convenuto può difendersi da solo. Nel III – II secolo a.c. una Lex Vallia ridusse il ricorso al Vindex nel caso del giudicato e del debitore principale cui il garante chiede il rimborso.

2) L. A. PER PIGNORIS CAPIONEMPer presa di pegno. Non si fonda su una sentenza di condanna ma nell’avere crediti privilegiati. E’ specifica, vale solo per determinate situazioni per i crediti patrimoniali fondati su un interesse sociale, fiscale o militare. L’azione si compie fuori dal tribunale, impossessandosi di cose appartenenti al debitore e pronunciando parole predeterminate anche nei giorni nefasti nasce forse dalla Giustizia popolare.

NASCITA DEL PROCESSO FORMULARE

Gaio ricollega la scomparsa delle Legis Actiones al loro formalismo e alla rigidità del sistema. Esse, inoltre non erano applicabili agli stranieri perché tutelavano soltanto pretese di jus civile, con i quali i cittadini romani avevano sempre più rapporti commerciali.Inizialmente furono modificate dall’interno:

- per i diritti nascenti da obbligazioni si aggiunse la legis actio per condictionem alla rischiosa l. a. sacramento in personam.

- Per i diritti assoluti si utilizza un nuovo procedimento: agere per sponsionem (“agire mediante promessa “) basato su una promessa che può permettere il procedimento per iudicis postulationem o per sacramento in personam. Rispetto all’actio sacramento in rem il rischio penale è solo per il convenuto e non è necessaria la presenza in giudizio della cosa.

La nascita delle formule fu dovuta all’attività del Pretore Urbano ma il loro sviluppo fu dovuto al Pretore Peregrino, che in caso di lite tra romani e stranieri, rinvia ai giudici predisponendo un programma con l’indicazione di dati e criteri cui attenersi nell’emanazione della sentenza. Si avrà per parecchio tempo una coesistenza fra due sistemi processuali: per legis actiones davanti al Pretore Urbano nel caso di lite tra cittadini romani, per formulas davanti al Pretore Peregrino per liti tra romani e stranieri e tra stranieri fra loro o anche tra romani fra loro in liti non impostate su regole di diritto civile.

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Secondo Gaio il processo per legis actiones fu abolito da una Lex Ebuzia (130 a.c.)(che, per altri, abolì solo la l.a. per condictionem) e da 2 leges Iuliae. In realtà tale abolizione fu realizzata con la Lex Iulia Iudiciorum Privatorum (17 a.c.)(l.a. rimane per giudizi centumvirati, petizione di eredità e danno temuto.

PROCESSO FORMULARECon il nuovo tipo di processo si passa dai rigidi meccanismi delle legis actiones alla FORMULA (VERBA CONCEPTA e non più CERTA, cioè non fissa), duttile e componibile, con cui il magistrato rinvia al giudice la decisione della causa. Il Pretore non è più il mero controllore dell’osservanza del rituale ma ha il potere di creare ed adottare le formule ai casi di specie. Anche il ruolo delle PARTI è mutato: nella fase in jure esse collaborano alla redazione della formula con il magistrato e scelgono di comune accordo il giudice. A fianco dell’oralità compare la SCRITTURA.FASE IN JURELa chiamata in giudizio (IN JUS VOCATIO) del convenuto non è più sorretta dall’uso della forza. Sulla fase iniziale del processo si innesta il vadimonium, promessa formale del convenuto di presentarsi dopo la prima udienza. L’attore enuncia la propria pretesa(EDICTIO ACTIONIS) e il convenuto i dati che la rendono vana. Lo sbocco definitivo di queste 2 attività congiunte è la LITIS CONTESTATIO, l’accordo delle parti sui termini della controversia. Ad essa non si arriva se il convenuto non collabora, se riconosce la pretesa dell’attore davanti al magistrato o se c’è Giuramento (chi Giura vince, ma rischia pena per falso Giuramento).Il Pretore, identificate correttamente le pretese dell’attore e le controaffermazioni del convenuto deve decidere se concedere l’azione o meno, e cioè deve valutare se essa è infondata o iniqua. Si conclude così la fase in jure e si apre quella apud iudicem nei termini fissati dalle parti nella litis contestatio.Una volta utilizzata un’azione non è più possibile utilizzare un’altra azione per la medesima questione. Nei giudizi connessi con l’imperio (jus civile)(che non si rifanno ai requisiti formali delle legis actiones o non si svolgono a Roma e fra cittadini romani o con giudice unico e cittadino romano) e quelli legittimi in cui non c’è una vera e propria obbligazione civile, i magistrati impediscono l’esercizio dell’azione accordando l’eccezione al convenuto. FASE APUD IUDICEMSi svolge davanti al giudice scelto dalle parti ed indicato all’inizio della formula, il quale può essere un privato cittadino o un collegio giudicante. Il giudice, sulla base delle prove addotte dalle parti, valuta e decide liberamente per verificare la richiesta dell’attore e l’alternativa del convenuto.

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Infine emana la SENTENZA che di regola può condannare una parte al pagamento di una somma di danaro.

LA “FORMULA TIPO”All’interno delle formule sono identificate varie parti che adempiono a funzioni diverse. Nelle ISTITUTIONES Gaio ne elenca 4:

a) DEMONSTRATIO: l’esposizione del fatto che origina la controversia. Serve quando l’INTENTIO, per la sua generalità, sarebbe insufficiente.

b) INTENTIO: esprime la pretesa dell’attore e può essere INCERTA (indeterminata) o CERTA (determinata). Se si chiede una cosa per un’altra si potrà di nuovo intentare l’azione, se si chiede di meno si potrà agire per il residuo ma si perde se si chiede di più. Le formule possono essere in jus conceptae o in factum, basate su una fattispecie inizialmente non presa in considerazione dallo jus civile.

c) ADIUDICATIO: (aggiudicazione) conferisce al giudice il potere di conferire determinate cose o porzioni di esse alle parti in causa. Si trova solo nei giudizi divisori e in quelli di definizione e sistemazione dei confini.

d) CONDEMNATIO: (condanna) con cui le parti conferiscono al giudice il potere di condannare o di assolvere.

La condanna equivale al pagamento di una somma di danaro che può essere determinata o indeterminata (cioè a discrezione del giudice).Attraverso la fissazione di un tetto si realizza il beneficium competentiae di cui fruisce il debitore che viene condannato nei limiti delle sue sostanze. Se l’attore pone più del dovuto, il convenuto trova rimedio dal Pretore con la restituito in integrum.

ALTRE PARTI DELLA FORMULA

(per adattare la formula al caso concreto)

Oltre alle 4 indicate la formula può in concreto contenere altre parti:-PRAESCRIPTIO e nell’interesse dell’attore e va scritta prima della demonstratio per limitare la materia del contendere.-EXCEPTIO è un mezzo di difesa a favore del convenuto che va inserita tra l’intentio e la condemnatio. Viene introdotta dal pretore, proponendola nell’editto e concedendola caso per caso o rendendo operanti leggi o senatoconsulti. Possono essere: PERENTORIE opponibili in qualunque momento e bloccano sempre la pretesa dell’attore (per es. eccezione di patto di non chiedere più la prestazione, eccezione di dolo) oppure possono

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essere DILATORIE possono essere opposte solo in un certo periodo e in certe circostanze.Se l’attore ritiene che l’eccezione possa inGiustamente nuocergli può far valere una REPLICATIO (replica) per annullare l’exceptio.-CLAUSOLA ARBITRARIA: rappresenta una correttivo alla regola che impone una condanna al pagamento di una somma di danaro. Si permette al convenuto di liberarsi, fino al giudizio, prestando la cosa oggetto della controversia. Va inserita fra l’intentio e la condemnatio. In alternativa l’ammontare della somma è fissato dall’attore. -FICTIO modifica l’intentio perché il pretore impone al giudice di dare per vera una circostanza, posta come requisito dallo jus civile, ma in realtà, inesistente. Serve ad estendere la tutela processuale anche a casi non contemplati, tramite l’intervento del pretore (per es. nell’actio publiciana si finge come avvenuta l’usucapione.

GENERI DI AZIONI

REALI E PERSONALICon le azioni reali si afferma un diritto reale su una cosa, con quelle personali l’esistenza di un obbligazione nei propri confronti. Il processo può far perdere il possesso di un bene nelle azioni reali e può mettere in moto la procedura esecutiva in quelle personali: Seconda classificazione di GAIO-REIPERSECUTORIE: tese alla reintegrazione patrimoniale-PENALI: dirette al conseguimento di una pena pecuniaria per il delitto-MISTE: tendenti alla reintegratione e anche ad una pena insieme

CIVILI E PRETORIESono AZIONI CIVILI quelle che vengono da leggi e senatoconsulti:-ARBITRARIE : tese ad evitare la condanna pecuniaria-di BUONA FEDE Sono AZIONI PRETORIE quelle derivano dalla Giurisdizione del Pretore.-IN FACTUM : con cui il Pretore modifica l’ordinamento tutelando situazioni non riconosciute dallo jus civile -FITTIZIE-con TRASPOSIZIONE di SOGGETTI : che consentono la condanna a favore di o contro soggetti non legittimati dallo jus civile, attraverso un COGNITOR (nominato solennemente) oppure un PROCURATOR (informalmente) -UTILI : costruite sul modello di quelle previste per casi analoghi, senza finzione o trasposizione- POPOLARI : azioni penali date al singolo cittadino per la tutela di un interesse pubblico.

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(IN GENERE SONO TEMPORANEE, si estinguono se non fatte valere entro un dato tempo)

INTERVENTI PRETORIIl magistrato ha mezzi complementari alla procedura per tutelare certe situazioni:INTERDETTO è un comando emanato per chiudere con rapidità una controversia, un provvedimento d’urgenza al fine di evitare pregiudizio a una situazione che va affrontata rapidamente. Il Pretore si limita ad accertare se la fattispecie per cui si è fatta istanza rientra tra quelle tra quelle previste nell’editto:

- proibitori : vietano di fare qualcosa- restitutori : impongono la restituzione di qualcosa o il ripristino di una

situazione anteriore- esibitori : ordinano l’esibizione di un documento o di una persona

Possono essere rivolti ad una sola parte (SEMPLICI) o ad entrambe (DUPLICI) La non ottemperanza dell’intimato provoca l’istaurazione di un processo per accertare i fatti utilizzando la procedura per sponsionem.RESTITUTIO IN INTEGRUM è volta a ristabilire una situazione precedente : se il provvedimento non è osservato il Pretore concederà al beneficiario della restituito un apposito giudizio per la reintegrazione.STIPULAZIONI PRETORIE sono promesse solenni imposte dal pretore per garantire l’adempimento di un obbligo o per garantire la prosecuzione di un procedimento. Hanno una funzione di garanzia (CAUZIONI) e possono essere rafforzate da GARANTI. Contro l’inadempimento può essere fatta valere l’azione in forza della promessa per stipulazione MISSIONES IN POSSESSIONEM sono dei mezzi di coazione per forzare la parte a tenere un comportamento. Il magistrato dispone l’immissione nella disponibilità dei o di un singolo bene appartenenti ad un soggetto a vantaggio del proponente l’istanza (l’istante) .

PROCEDURE ESECUTIVEPer l’esecuzione è predisposta un’apposita ACTIO IUDICATI per realizzare la sentenza di condanna dopo 30 giorni se il debitore non ha adempiuto, per cui si procede alla in jus vocativo.Il debitore può negare l’esistenza del debito da giudicato, ma ciò comporta in caso di soccombenza, il raddoppio del valore della lite.Contro chi ha riconosciuto il debito (o condannato nel secondo grado di giudizio) si apre la procedura esecutiva che può essere sulla persona (manus iniectio) o sul patrimonio :-BONORUM VENDITIO : ha inizio con la MISSIO IN BONA con cui l’attore viene immesso nel patrimonio del condannato a scopo conservativo, e poi

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viene pubblicizzata affinché tutti i creditori procedano, tramite un magister, alla vendita all’asta entro 30 giorni successivi. Chi acquista, il BONORUM EMPTOR subentra nei diritti e negli obblighi del predecessore e può far valere i crediti con due azioni: actio Rutiliana, una formula con trasposizione di soggetti, se l’espropriato è in vita, oppure con l’actio Serviana, se è morto, in cui si finge che l’acquirente sia l’erede dell’espropriato.-CESSIO BONORUM : fu introdotta dalla Lex Iulia iudicorum privatorum,per il debitore che non aveva colpe particolari e rinunciava ai suoi beni a favore del creditore per evitare l’infamia della requisizione e della vendita-BONORUM DISTRACTIO : viene introdotta per casi particolari : gli incapaci senza rappresentante e gli appartenenti a famiglie senatorie. Si nomina un curatore per una vendita non in blocco ma singolarmente, fino al concorso delle pretese diventa poi il modello di esecuzione patrimoniale.

AVVENTO DELLA COGNITIO EXTRA ORDINEML’evoluzione del processo per formulas fa nascere questioni che si svolgono, dall’inizio alla fine davanti al magistrato che decide la causa direttamente. Questi processi non sorgono in modo unitario, ma nascono in momenti e per finalità diverse, dando poi luogo ad una procedura generalizzata verso la fine del IV secolo d.c. La sua origine non è certa:

- In realtà, gia nel sistema formulare il magistrato prendeva iniziative- Nelle province il governatore tratta la causa in modo unitario e

autoritativo- A Roma, con il principato, il Princeps inizia a risolvere questioni anche

in sede Giurisdizionale, in genere in grado di appelloInizialmente si affermano le COGNITIONES, per particolari materie (ad es. fedecommessi), ma l’evoluzione le porta sotto un modello unitario, la cognitio extra ordinem in alternativa col precedente sistema formulare (ordo), che viene abolito nel 342 d.c. da una costituzione di Costanzo e Costante con la motivazione formale che le formule sono tranelli, ma in realtà perché incompatibili con il nuovo assetto politico assolutistico (DOMINATO) .

CARATTERILa cognitio si presenta come un istituto unitario nel periodo post-classico e Giustinianeo. La divisione tra fase in jure e apud iudicem è scomparsa : chi amministra la Giustizia segue il processo dall’inizio alla fine e ha in mano gli strumenti per garantire lo svolgimento, togliendo agli interessati l’iniziativa.I poteri del giudice aumentano ma nel contempo gli viene tolta ogni discrezionalità : egli è tenuto alla stretta osservanza delle leggi.Si definiscono i criteri sulle prove delle parti : si stabilisce un’apposita gerarchia che favorisce la prova documentale a quella testimoniale. Può essere anche il giudice a raccogliere le prove tramite interrogatori e indagini d’ufficio.

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La sentenza non è più il parere di un arbitro cui le parti si sono rimesse, ma il comando di un magistrato, redatto per iscritto, letto e motivato alle parti. La condanna può imporre al convenuto uno specifico comportamento, non solo il pagamento di una somma di danaro, e mira a realizzare il soddisfacimento della pretesa dell’attore.Il sistema della cognitio è strettamente connesso all’appello : essendo il giudice un funzionario imperiale, si può sempre chiedere il riesame del caso ad un suo superiore; i gradi possono essere fino a tre, ma dopo due sentenze sfavorevoli l’appello non è più consentito (l’appello estremo è l’Imperatore) .Si colpiscono decisamente le liti temerarie, che sono intentate in malafede dall’attore e la resistenza in malafede del convenuto.Si perde la tipicità delle azioni : l’azione viene intesa in generale come: IL DIRITTO DI FAR VALERE IN GIUDIZIO LA PRETESA. Vengono meno le varie classificazioni. Si contrappongono le AZIONI TEMPORANEE, di origine pretoria e durata annuale, alle azioni PERPETUE che si estinguono per il decorso 30 anni o di 40 se si tratta di beni delle chiese o di venerabili luoghi.Nascono le AZIONI MISTE : (perché sia reali che personali) --divisorie --di regolamento di confini.L’eccezione è un semplice mezzo di tutela processuale che consiste in qualsiasi obbiezione del convenuto alle pretese dell’attore. Se provata, non ha come inevitabile conseguenza, l’assoluzione del convenuto ma una riduzione della condanna.

I NUOVI PROCEDIMENTIIl processo si apre con la litis denuntiatio, redatta dall’attore e autorizzata dal giudice, in cui si invita la controparte a comparire in tribunale o inizia con un libellus conventionis, cioè un documento redatto dall’attore con cui espone la pretesa indirizzandola al giudice affinché prenda l’iniziativa di convocare la controparte.Il convenuto che non intenda cedere alla pretesa dell’attore risponde nei termini col libellus contradictionis, in cui confuta le pretese avversarie e fa valere il proprio punto di vista garantendo la propria comparizione in giudizio. Il processo poteva svolgersi anche in sua assenza, invece la contumacia dell’attore comporta,fino al diritto Giustinianeo, la perdita della lite.Giunte le parti davanti al giudice, il normale svolgimento prevede la litis contestatio, che comprendeva la NARRATIO dell’attore e la CONTRADICTIO del convenuto.Dopo la valutazione delle prove si giunge alla sentenza che, una volta definitiva, esaurito l’appello, aprirà la procedura esecutiva.L’esecuzione personale è attuata mediante sanzioni corporali e il carcere pubblico.L’esecuzione patrimoniale prevede tre modi:

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-sulla cosa, in forma specifica, o, se non è possibile, su una somma di danaro-su tutti i beni dopo l’immissione dei creditori nel possesso dei beni del debitore per un certo periodo si procede mano a mano alla vendita, a meno che il debitore non ricorra alla cessio bonorum per evitare l’infamia-sui singoli beni (PIGNUS IN CAUSA IUDICATI CAPTUM) prevede il pignoramento, su ordine del magistrato, di una o più cose del debitore. In mancanza di riscatto sono poste in vendita, andando a soddisfare il creditore.

IL NEGOZIO GIURIDICO

AMMISSIBILITA’ DELLA NOZIONEIl termine NEGOZIO GIURIDICO è una costruzione dottrinale moderna (cod. civ. tedesco del XIX sec.) che risale alla Pandettistica ottocentesca. Nelle fonti il termine NEGOTIUM appare con un significato che non è tecnico giuridico ma prevalentemente economico, quello di AFFARE.Fatto giuridico è ogni evento produttivo di effetti giuridici, dovuto alla natura e all’uomo. L’atto giuridico è, invece il prodotto di un’azione umana. Il NEGOZIO è un particolare tipo di atto che si caratterizza per la presenza della volontà di produrre effetti giuridici. Si tratta di un atto lecito che rientra nei contratti, mentre gli atti illeciti derivano da delitto.

ELEMENTI ESSENZIALIIntravisto dai romani, il negozio giuridico è, nella sua architettura, opera dei moderni che ne identificano gli elementi : SOGGETTI, VOLONTA’ MANIFESTATA, FORMA E CAUSA.

SOGGETTI : i soggetti che danno vita al negozio devono essere capaci d’agire. VOLONTA’: la volontà del soggetto si manifesta nella dichiarazione che non sempre deve essere compiuta personalmente, potendosi utilizzare un

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intermediario, il nuntjus, che ha il compito di comunicare la volontà del soggetto. Diverso è il caso della rappresentanza per cui ad altri è affidata anche la determinazione della volontà. Si distingue fra rappresentanza diretta e rappresentanza indiretta a seconda che gli effetti dell’atto compiuto dal rappresentante si producano direttamente nella sfera giuridica del rappresentato o che il rappresentante diventi titolare dei rapporti che dovrà poi trasferire. L’esperienza romana ammette solo la rappresentanza indiretta (tutore, mandatario), anche se talora si affermano pure procedure di rappresentanza diretta : curatore del furioso e tutore del impubere potevano alienare i beni, attraverso una persona libera si poteva acquistare il possesso, cognitor, rappresentante in ambito processualeindiretto procurator.

FORMA : modo in cui si manifestano le dichiarazioni negoziali. La volontà nel negozio giuridico si incarna nella forma, che è presente in qualunque negozio, per cui la distinzione fra negozi formali e non formali è basata solo sulla necessità o meno di seguire una forma obbligatoria. Componenti fondamentali sono la PAROLA, il GESTO o entrambi. Il diritto antico, in particolare, vive di formule la cui osservanza condiziona la sorte dell’atto negoziale o processuale :

es. mancipatio si svolge davanti a 5 testimoni alla presenza di un pesatore che

regge una bilancia di bronzo. L’acquirente pronuncia una formula solenne e percossa la bilancia col rame, lo da alla controparte. E’ la riproduzione fittizia di quella che fu lo scambio reale (trasferire proprietà, costituire servitù, per testamento) es. in jure cessio cessione in tribunale in cui il cedente volontariamente soccombe per far acquistare la proprietà della cosa al cessionario (adottare liberare schiavi) es. stipulatio è fondato su solenne domanda e risposta. In età classica si riconoscono negozi a forma libera e nel diritto ultimo accanto alla scomparsa delle antiche forme negoziali, si assiste al prevalere dello scritto per l’esigenza di inserire i documenti nei pubblici registri -CAUSA E’il fine perseguito dal negozio. (no motivi individuali) . Nei negozi casuali (es. compravendita) il fine è essenziale all’atto e da esso reso palese. Nei negozi

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astratti non emerge la causa dal negozio : essi si reggono sull’osservanza delle forme, non sul perseguimento di uno scopo. Questi negozi possono essere impiegati per gli scopi più vari (mancipatio, in jure cessio, stipulatio) e superano la tipicità delle figure contrattuali. I negozi casuali (causali?) non producono, invece, effetti senza causa, ma tale limite fu superato mediante l’intervento del pretore exceptio.I negozi tra vivi (inter vivos) hanno un risultato pratico da realizzarsi in vita delle parti, quelli a causa di morte (mortis causa) regolano interessi alla morte del loro autore e sono revocabili.I negozi a titolo oneroso vedono il bilanciamento fra le parti di sacrifici e vantaggi, quelli a titolo gratuito uno squilibrio. Nel negozio aleatorio è rimesso al caso a quale parte tocchi il sacrificio.

ELEMENTI ACCIDENTALII negozi possono esser adattati alee esigenze delle parti mediante gli elementi accidentali, clausole aggiuntive che modellano il negozio in concreto:-leges privatae, dichiarazioni unilaterali private-pacta, convenzioni atipicheAlcuni atti a struttura RIGIDA, detti LEGITTIMI (mancipatio, in jure cessio) non tollerano simili dichiarazioni accessorie.CONDIZIONEFa dipendere gli effetti del negozio da un evento futuro ed incerto (è condizione impropria se l’evento è presente o passato oppure se è un presupposto normativo) . Può essere sospensiva o risolutiva a seconda che al verificarsi dell’evento consegua il prodursi o il cessare degli effetti del negozio. Per i negozi romani la condizione è generalmente sospensiva.Si distingue fra condizioni positive riferite al verificarsi di un evento e condizioni negative connesse al suo non verificarsi.Condizioni casuali, se dipendono dal caso, condizioni potestative, se dipendono dalla volontà di una delle parti, o miste se dipendono contemporaneamente dalla volontà di una delle parti e dal caso. Non è valida la condizione meramente potestativa.La condizione impossibile, che fa riferimento a un evento che non può verificarsi, invalida il negozio o si considera come non scritta negli atti mortis causa e di ultima volontà; la condizione illecita, contraria ad in precetto o al buon costume invalida il contratto, per gli atti di liberalità si intende come non scritta.Nel periodo in cui l’evento non si è ancora verificato ma può ancora verificarsi si ha pendenza della condizione.

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Lo STATULIBER, schiavo liberato sotto condizione e frattanto servo dell’erede, è protetto da eventi a suo danno prodottisi durante la pendenza; la condizione si ha come avverata se l’erede si è adoperato affinché non si verificasse.TERMINEE’una data da cui si fanno iniziare (t. iniziale) o cessare (t. finale) gli effetti del negozio. Può trattarsi di una data certa o di una scadenza certa nel suo verificarsi ma incerta quanto al momento. In alcuni casi i termini non sono ammessi (per es. per l’istituzione di un erede) . E’ possibile, però il termine iniziale per il fedecommesso.MODORiguarda gli atti di liberalità (per es. donazioni) e impone un onere al beneficiario senza però subordinare l’elargizione all’adempimento.

INVALIDITA’ DEL NEGOZIO GIURIDICOIn alcune situazioni il negozio giuridico non produce regolarmente i suoi effetti : la distinzione tra NULLITA’e ANNULLABILITA’ non è propria dei romani.Per lo jus civile il negozio o è perfetto, o è come se non esistesse. La rigidità dello jus civile fu poi superata dal Pretore tramite la concessione di rimedi processuali diretti a contrastare l’efficacia di negozi civilmente validi ma che apparivano viziati o iniqui. La fusione fra diritto civile e diritto pretorio porterà poi ad una distinzione sul piano sostanziale:-nullo è il negozio gravemente difettoso che fin dall’inizio non produce effetti-annullabile è il negozio che, nonostante un vizio iniziale, produce effetti finché l’iniziativa della parte non li rimuova CAUSE DI INVALIDITA’---PER I SOGGETTI : è invalido (nullo) il negozio concluso da un soggetto privo di capacità di agire o da chi, generalmente capace, non sia idoneo a quel particolare atto.---PER L’OGGETTO : se l’oggetto è impossibile, illecito (in contrasto ad una norma o al buon costume) o indeterminato.---PER LA MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ --Divergenza fra volontà e manifestazione della stessa compare nella simulazione quando le parti attuano un negozio non volendo in realtà compierlo, oppure nell’errore ostativo (sull’oggetto o sulla persona) dovuto ad una falsa rappresentazione della realtà da parte del soggetto (si dichiara una cosa diversa da quella voluta) .--Anomalie nella formazione della volontà vizi della volontà: -L’errore vizio (o errore motivo) : è il motivo che spinge il soggetto al negozio influenzando gravemente il processo di formazione della volontà. Il rimedio suggerito dal legislatore è l’eccezione correlata al fatto, senza che venga utilizzato lo strumento della nullità jure civili tipica dell’errore ostativo (l’errore vizio è causa di annullabilità.

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-Violenza morale : consiste in minacce che alterano la volontà del soggetto che si accosta al negozio sotto l’influsso dell’intimidazione.Per lo jus civile appare irrilevante : è invalido solo il negozio viziato nel caso di giudizi di buona fede. Se grave e temibile porta all’applicazione di rimedi pretori :la RESTITUTIO IN INTEGRUM che ristabilisce la situazione anteriore alla violenza (in un’azione penale nel quadruplo del pregiudizio arrecato il colpevole può evitare la condanna, ripristinando la situazione anteriore) .L’EXCEPTIO che serve alla vittima che non ha ancora adempiuto, per difendersi dalle pretese dell’autore della violenza.-Dolo : consiste in gravi astuzie e raggiri usati allo scopo di indurre in errore la controparte. E’irrilevante per lo jus civile che riconosce, però, invalidità nei casi di negozi di buona fede viziati da dolo. Il pretore introduce : l’ACTIO DOLI che consente alla parte danneggiata che ha adempiuto di ottenere la riparazione del pregiudizio subito,l’EXCEPTIO DOLI che consente alla vittima convenuta in giudizio di paralizzare la pretesa dell’autore del dolo.

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DIRITTI REALI

Si dicono reali i diritti soggettivi assoluti che hanno diretta incidenza sulle cose. Essi postulano in genere un dovere di astensione da interferenze nel rapporto tra il titolare e la res, che spetta a tutti gli altri consociati. Tra i diritti reali occorre isolare il diritto di proprietà (jus in re) che è quello a contenuto più ampio; tutti gli altri sono diritti su cosa altrui (jura in re aliena), minori, che limitano lo stesso diritto di proprietà e sono in numero chjuso, tipici.Tra essi si distinguono i diritti reali di godimento (servitù prediali, usufrutto, uso, abitazione, opere dei servi e degli animali, jus in agro vectigali, superficie, enfiteusi), dai diritti reali di garanzia (pegno e ipoteca)

LE COSERES IN PATRIMONIO E RES EXTRA PATRIMONIUME’una classificazione di GAIO che però non ha spiegato il significato dei singoli termini, da alcuni identificati con la dicotomia res in commercium e res extra commercium. Tuttavia fra le cose in commercio, suscettibili di trasferimento da parte dei privati, possano esserci cose fuori dal patrimonio come le cose di nessuno (res nulljus) e quelle abbandonate (res derelictae) .COSE DI DIRITTO DIVINO E COSE DI DIRITTO UMANOE’ la summa divisio di Gaio. Le cose di diritto divino (che sono sia extra patrimonium sia extra commercium) cono le cose sacre, consacrate agli dei superiori, come i templi e le are; le cose religiose, lasciate ai Mani (le anime dei defunti venerate nel culto familiare),come il sepolcro (tramite atto p.?), e le cose sante, le mura e le porte della città (secondo Gaio) . Le istituzioni di Giustiniano ricomprendono fra le cose sacre quelle consacrate a Dio dai pontefici, come tuttavia annoverano le cosa di diritto divino tra le cose di nessuno.COSE PUBBLICHE E COSE PRIVATESono cose pubbliche i fiumi, i porti e gli edifici della collettività (res univers.) .Le Istituzioni di Marciano individuano anche le cose comuni a tutti per il diritto naturale : l’aria, l’acqua corrente, il mare e i lidi del mare.DISTINZIONI TRA LE COSE PRIVATERES MANCIPI E NEC MANCIPILe prime sono quelle trasferibili mediante mancipatio, o anche, in seguito, in jure cessio, quelle strettamente connesse con l’antica economia agricola dei nuclei familiari; le res nec mancipi, invece, si trasmettono in proprietà con la traditio (tale distinzione viene abolita da Giustiniano) .COSE IMMOBILI E COSE MOBILI Inizialmente irrilevante, diviene la distinzione più rilevante in epoca post-classica.

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Cosa immobile è il suolo e quanto vi è incorporato stabilmente, cose mobili sono i beni che si possono trasportare da un luogo ad un altro.COSE CORPORALI E INCORPORALI (distinzione più filosofica) Sono corporali le cose concrete, che si possono toccare, sono cose incorporali le coseche consistono in un diritto : esse non ammettono mancipatio né traditio (eccetto le servitù rustiche, res mancipi), ma solo la in jure cessio.COSE CONSUMABILI E INCONSUMABILIDistinzione non teorizzata ma rilevante sul piano giuridico. Le fungibili appartengono ad un genere, entro il quale sono interscambiabili e rilevano per il peso, il numero o la misura (ad es. il danaro), le in fungibili sono prese in considerazione nella loro individualità, sono di specie.COSE CONSUMABILI E INCONSUMABILILe consumabili possono essere usate una sola volta perché si perdono con l’uso (ad es. il vino), le in consumabili ammettono un uso ripetuto salvo il normale deterioramento.COSE DIVISIBILI E INDIVISIBILILe divisibili, se vengono fisicamente divise, conservano nelle loro parti una funzione economica-sociale rispetto all’intero; le indivisibili non ammettono divisioni senza perire o perdere valore.COSE SEMPLICI, COMPOSTE E COMPLESSECose semplici sono quelle che la coscienza sociale considera unitarie (ad es. il servo), cose composte sono quelle dall’unione tecnica di cose semplici (ad es. la casa), cose complesse sono conglomerati di res fisicamente disgiunte ma considerate come tutt’uno (ad es. il gregge) . Le cose composte e complesse hanno sorte giuridica unitaria.Ulpiano INSTRUMENTUM (attrezzaturapertinenze) Apparato di cose senza le quali non sarebbe possibile esercitare il possesso della cosa principale. FRUTTO.E’il reddito, che dura nel tempo, della cosa. E’escluso il parto della schiava (che va a vantaggio solo del dominus) poiché non si allevano schiavi a fini riproduttivi.

LA PROPRIETA’E’il DIRITTO REALE PRIMARIO, l’unico dotato di vita autonoma e con il contenuto più ampio, ma manca una definizione. Secondo la tradizione la proprietà privata fondiaria (immobiliare) avrebbe avuto origine da una distribuzione fatta da Romolo che assegnò ai singoli pater familias piccoli appezzamenti di 2 iugeri in piena proprietà. Forse le prime res mancipi sono invece stati i beni mobili, gli strumenti per la coltivazione della terra.

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Una possibile definizione di proprietà diritto di usare a anche abusare la cosa fino a quando lo consente la ratio juris. Il proprietario è moderatore e arbitro della sua cosa.

PROPRIETA’QUIRITARIAIl DIRITTO INDIVIDUALE DI PROPRIETA' riconosciuto dallo jus civile è detto nelle fonti dominium ex jure Quiritium. I suoi CARATTERI sono individuati nella:-ILLIMITATEZZA INTERNA, per cui la proprietà ha un’estensione verticale virtualmente illimitata; (in un fondo è dagli inferi alle stelle).-VALENZA ASSORBENTE, per cui al proprietario del fondo appartiene tutto ciò che si aggiunge o s’incorpora stabilmente ad asso (ad es. costruzione, piantagione).-ELASTICITA’, è l’attitudine del dominium a riespandersi automaticamente una volta estinto il diritto reale parziario di cui è gravato.-PERPETUITA’: la proprietà non ha termine, non si estingue neppure per mancato esercizio di tale diritto.-NATURA FRANCA: poiché è libera dal tributo fondiario, da ogni imposta.

Il proprietario può fare tutto ciò che non gli è vietato dall’esistenza di concorrenti diritti sulla cosa, o da LIMITI LEGALI del diritto oggettivo.LIMITI DI ASCENDENZA DECEMVIRALE-AMBITUS: è una fascia di terreno lungo il confine larga 5 piedi che deve restare libera da piantagioni e costruzioni, pur appartenendo ai proprietari dei fondi.-LIMES: è una striscia di confine non in proprietà privata che separa i poderi assegnati per divisione dell’ager publicus, cui non si possono accedere nuove porzioni di terreno per incrementi fluviali.-VIE PRIVATE TRA FONDI: devono essere lastricate larghe 8 piedi nei rettilinei e 16 piedi nelle curve.-SPORGENZE ARBOREE SUL FONDO CONTIGUO: il proprietario può pretendere la recisione di rami e parti di tronco che si affaccino sul suo terreno fino all’altezza di 15 piedi o tagliarli egli stesso acquisendo la legna o agire affinché sia tagliata la pianta che sporge perché incurvata dal vento. Il padrone dell’albero che estende la sua chioma sul fondo altrui ha diritto di recarvisi ogni 2 giorni per raccogliere i frutti caduti.-TIGNUM IUNCTUM (TRAVE): è impossibile per il proprietario togliere la sua trave inserita da lui stesso o da altri in una costruzione che non gli appartiene.

LIMITI DI EPOCHE SUCCESSIVEDue senatoconsulti dell’età giulio-claudia vietano per motivi di decoro urbano di vendere edifici al fine di farli demolire e rivenderne fregi e marmi.

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Di epoca imperiale sono le norme che impongono particolari distanze tra le costruzioni per non togliere la vista del mare o delle montagne.-ATTI EMULATIVI: comportamenti del proprietario con il solo scopo di danneggiare o recare fastidio ad altri NON sono inibiti poiché non può dirsi in dolo chi esercita un proprio diritto.-IMMISSIONI ALTRUI: vanno tollerate nel limite degli usi normali, quotidiani e familiari, della casa.In epoca POSTCLASSICA si afferma l’espropriazione per pubblica utilità dei beni privati, con indennizzo per i proprietari.

PROPRIETA’ BONARIA (PRETORIA) Si delinea in età pre-classica come la situazione di chi ha la cosa in bonis, nel proprio patrimonio. E’ una forma di possesso qualificato, la proprietà per diritto pretorio.Si tratta di una situazione transitoria (cui fa seguito il dominium per usucapione) di possesso in buona fede ottenuto a titolo derivativo (per traditio ex justa causa) in virtù di un negozio giuridico o di un provvedimento magistratuale o giudiziale.E’ il caso di chi riceve una res mancipi per semplice traditio, ed è una situazione che merita dal pretore una tutela assoluta. Il proprietario bonario può paralizzare l’azione di rivendica del dominus con l’eccezione di cosa venduta o consegnata, con l’eccezione di dolo, oppure può riacquistare il possesso sulla cosa con un’azione di rivendica, l’actio Publiciana, del 67 a.c., in cui si finge sia decorso il tempo necessario per l’usucapione, ma debbono sussistere tutti gli altri requisiti dell’usucapione per che sia attuabile.Caso della bonorum possessio caso della cosa trasferita dal non proprietario ma ricevuta in buona fede: l’accipiens ha gli stessi mezzi di difesa ma è tutelato nei confronti di tutti eccetto il dominus.

PROPRIETA’ PROVINCIALEIl suolo provinciale, a meno che non goda dello JUS ITALICUM che lo rende una propaggine del territorio di Roma, è nec mancipi. Atto di concessione al singolo, la proprietà provinciale non è paragonabile a quella del dominus ma più vicina all’esercizio del diritto di usufrutto e del possesso; è tuttavia difesa da un’azione reale pretoria di stampo analogo alla rivendica. Soggetta a canone detto stipendium se provincia senatoria, tributum se provincia imperiale.

JUS IN AGRO VECTIGALISi afferma in età classica per il concessionario dell’ager publicum o di terra di cui sono proprietarie comunità cittadine. Non è una proprietà piena poiché

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il suo titolare deve corrispondere un vectigal, cioè un canone.Né titolare della proprietà né vectigalista possono usucapire.

PROPRIETA’ PEREGRINAE’ la proprietà privata dello straniero che, se non appartiene ad un popolo con cui Roma è in guerra, riceveva una tutela pretoria (pretor peregrinus) basata su azioni fittizie (finzione di cittadinanza) riguardo cose mobili.

PROPRIETA’ NEL DIRITTO POSTCLASSICO E GIUSTINIANEOI diversi tipi di proprietà tendono, nel diritto post-classico, a convergere in un istituto unitario: con la CONSTITUTIO ANTONINIANA scompare la proprietà peregrina e anche il dualismo proprietà quiritaria – proprietà bonaria si stempera quando si attenua la contrapposizione diritto civile – diritto pretorio. La proprietà provinciale, infine, si avvicina al dominium ex jure Quiritium poiché alla fine del III secolo d.c. Diocleziano assoggetta a tributo anche il suolo italico (e viene meno lo jus in agro vectigali). Giustiniano parla di unificazione della proprietà: inserisce, infine, la proprietà provinciale nel concetto unitario di proprietà ed estende il regime dell’enfiteusi all0 jus in agro vectigali, oltre a prendere atto e a riconoscere l’evoluzione già compiuta.

LA DIFESA DELLA PROPRIETA’Contro le violazioni della sua signoria il proprietario può avvalersi di diversi mezzi giudiziari:REI VINDICATIO (AZIONE DI RIVENDICA) Spetta al dominus che è stato privato del possesso del bene. In antico si svolgeva secondo la legis actio sacramento in rem, e poi con l’agere in sponsionem. Convenuto è il possessore del bene (successivamente fu possibile anche citare il detentore). In taluni casi era ammessa la rivendica anche dei falsi possessori, che volevano dare agio al vero possessore di usucapire, o avevano dimesso la possessio della cosa prima della litis contestatio per evitare la condanna.L’attore ha l’onere di provare il suo titolo di acquisto e quello del suo dante causa se derivativo. Il convenuto che voglia conservare il possesso deve defendere rem, cioè accettare il giudizio. Se soccombe deve restituire la cosa altrimenti subisce la condanna pecuniaria determinata in base al Giuramento estimatorio dell’attore e ne acquista la proprietà. Il bene deve essere restituito con le risorse che l’attore avrebbe conseguito se gli fosse stato restituito al momento della litis contestatio, ad es. i frutti (anche quelli anteriori per il possessore di mala fede, e nel regime Giustinianeo anche

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quelli non percepiti per incuria). Il possessore di buona fede (anche quello di mala fede con Giustiniano) ha diritto al rimborso delle spese sostenute, se necessarie e utili. Egli può trattenere il bene fino a tale riscossione.AZIONE NEGATORIAContro la violazione del dominium da parte di chi ha affermato sulla cosa un diritto reale minore. Con tale actio il proprietario tende a dimostrare l’inesistenza di questo diritto reale minore. Egli deve dimostrare il suo diritto di proprietà, spetta invece al convenuto dimostrare l’esistenza di tale diritto reale minore.RIMEDI A TUTELA DELL’INTEGRITA’DELLA COSA-ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE: azione per "stanare" l’acqua piovana contro il vicino che abbia modificato il fondo e ciò nuoccia al flusso a terra dell’acqua piovana mira a restituire il pristino stato dei luoghi.-OPERIS NOVIS NUNTIATIO: denuncia di nuova opera per impedire al vicino di mutare l’assetto murario, costruendo o demolendo in modo ritenuto pericoloso.-CAUTIO DAMNI INFECTI: garanzia per danno eventuale; è una stipulazione pretoria che fornisce garanzia contro il pericolo che si tema dal fondo del vicino il quale, se ha prestato la cautio, è tenuto a pagare il danno al proprietario dell’immobile lesionato, altrimenti, se non presta garanzia, il pretore ammette nel possesso ad interdica del suo fondo la controparte, dopo un anno rende tale possesso ad usucapionem, che in due anni porta all’acquisto della proprietà.-INTERDETTO QUO VI AUT CLAM: rimedio per ottenere la riduzione in pristino dei luoghi, a carico di chi a costruito sui luoghi altrui.-AZIONE PER IL REGOLAMENTO DEI CONFINI resi ormai incerti da tempo.

MODI di ACQUISTO della PROPRIETA’A TITOLO ORIGINARIOSono i fatti giuridici, naturali o umani (no contratti), cui l’ordinamento ricollega il sorgere della titolarità del diritto di proprietà in capo ad un soggetto.Quelli di JUS GENTIUM (in genere a titolo originario) prescindono dallo status civitatis del beneficiario. Quelli di JUS CIVILE (in genere a titolo derivativo) operano solo a vantaggio di un cittadino romano (è l’unica distinzione con fondamento nelle fonti).Eccezioni: Traditio è prevista da diritto delle genti (sebbene a titolo derivativo) Usucapio è prevista da diritto civile (sebbene a titolo originario)

N.B. A TITOLO ORIGINARIO il fondamento dell’acquisto non discende da una precedente titolarità del diritto riferibile ad un diverso soggetto, ma sorge direttamente in capo al soggetto proprietario.

-OCCUPAZIONE di res nulljus

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Selvaggina e pesci, cose di nessuno, sono di chi le cattura. Occupabili sono anche il nemico sconfitto in guerra e le cose che gli appartengono (in epoca successiva gli stranieri catturati e il bottino appartengono allo stato). Si acquistano per occupazione:l’isola nata nel mare, le cose trovate sul lido del mare, le res nec mancipi abbandonate (res derelictae). In età Giustinianea sono occupabili tutte le cose abbandonate (con reale volontà di abbandono).-INVENZIONE (del tesoro)Il tesoro è un bene prezioso nascosto da gran tempo per cui è impossibile risalire al proprietario. Una disciplina unitaria si ebbe solo con Adriano: il tesoro trovato in un fondo proprio (o sacro o religioso) spetta all’inventore, quello rinvenuto in luogo altrui si divide col proprietario, ma la scoperta deve essere casuale, fortuita.-ACCESSIONEPresuppone lì incorporarsi di una cosa in un’altra di maggior rilevanza economica - sociale e porta all’acquisto del complesso unitario in capo al proprietario del bene.- ACCESSIONE DI IMMOBILE A IMMOBILE: per alluvione (aggiunta impercettibile) il proprietario del fondo rivierasco acquista l’incremento della fascia costiera. Per avulsione si acquista una porzione di terreno che apparteneva a diverso proprietario (per coesione). L’isola nata del fiume è dai proprietari dei terreni fondisti se i fondi non sono limitati: lo stesso dicasi per l’alveo abbandonato a proprietari di fondi rivieraschi.- ACCESSIONE DI MOBILE A IMMOBILE: il proprietario del suolo acquista i semi immessi nel proprio terreno e le piante da essi nate. Se l’edificazione è operata dal proprietario del terreno con materiali non suoi (o dal proprietario dei materiali su terreno altrui) il complesso appartiene al proprietario del fondo ed è possibile rivendicare i materiali quando avviene lo scorporo della costruzione per crollo.NB actio de tigno iuncto per proprietario dei materiali è il dupleum del loro valore.NB2 nel caso del prop. Dei materiali su terreno altrui in buona fede c’è rivendica quando l’edificio crolla.NB3 se chi costruisce in buona fede su fondo altrui è possessore, nel caso in cui il proprietario quiritario rivendichi, egli ha l’exceptio doli; non vale la rivendica se il proprietario non è disposto a pagare le spese di costruzione e il valore dei materiali.-ACCESSIONE DI MOBILE A MOBILE Si ha nella saldatura o fusione; nella scrittura l’inchiostro accede al supporto cartaceo; nella tessitura i fili accedono al tessuto; nella tintura il colore accede al drappo; nella pittura è invece la struttura che accede al dipinto (opinione proculiana).

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SPECIFICAZIONESi ha quando un soggetto produce con materia altrui, bene che ha una diversa destinazione economica. Il prodotto va al proprietario della materia se si può tornare ad essa poiché trasformata con processo reversibile; va all’artefice se processo è irreversibile. Giustiniano aggiunse che la proprietà spettava all’artefice se aveva impiegato in parte materia propria. per i Sabiniani: prevale proprietario materia per i Proculiani: prevale specificatoreCONFUSIONE e COMMISTIONEConfusione è la mescolanza di liquidi appartenenti a proprietari diversi, commistione è la mescolanza di sostanze solide che si comportano come liquidi (polvere o grani): la titolarità del complesso è comune in ragione delle rispettive quote, indipendentemente dal fatto che sia avvenuta volontariamente oppure casualmente (confusione), mentre commistione è solo casuale.ACQUISTO dei FRUTTIIl proprietario, il possessore di buona fede, il titolare dello jus in agro vectigali e l’enfiteuta diventano padroni dei frutti per separazione quando questi si staccano dalla cosa madre. Il parto della schiava non è un frutto, perciò non va all’usufruttuario ma al proprietario. L’usufruttuario e l’usuario acquistano i frutti con la percezione (materiale apprensione), cioè con una manifestazione di volontà di farli propri.

USUCAPIONEL’unico istituto previsto dal diritto civile allo scopo di dare certezza ai rapporti giuridici. Consiste nell’aver posseduto in buona fede, e in base ad un titolo idoneo, una cosa suscettibile di dominium per un determinato periodo di tempo.Fu regolata inizialmente dalla legge delle XII tavole ma è dubbio se fosse richiesto il requisito della buona fede: la legge escludeva l’usucapione delle cose rubate, ma nel principato permangono due forme di usucapione di malafede, l’usucapio a titolo di erede (dell’eredità giacente, priva di attuale titolare) e l’usureceptio, il riacquisto tramite possesso della proprietà da parte di chi l’aveva ceduto o perduta.Nell’età classica i requisiti dell’usucapione sono: - idoneità della cosa (RES ABILIS): non sono usucapibili le cose extra commercium, i fondi provinciali, la cose furtive e quelle oggetto di impossessamento violento. - titolo (TITULUS), o Giusta causa, è la ragione economico-sociale: da compravendita, donazione, dote, adempimento, abbandono, oppure autonomo (cause radicali in cui si ha possesso senza lesione di un bene

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altrui) e forme di immissione nel possesso per provvedimento magistratuale (ad es. bonorum possessio, o missio in possessionem ex secundo decreto).- buona fede (BONA FIDES): è un elemento di carattere soggettivo che deve esistere quando inizia il possesso e consiste nell’ignoranza non colpevole di non ledere l’altrui diritto.- possesso (POSSESSIO): con atteggiamento di proprietario.- decorso del tempo (TEMPUS): 2 anni per cose inerenti al suolo, 1 anno per le altre.Inoltre l’erede poteva sommare al proprio il possesso del defunto.PRESCRIPTIO LONGI TEMPORIS(no acquisitiva; opera solo per eccezione) conferisce una difesa al possessore che gli permette di prorogare senza disturbo il suo rapporto con il bene se il titolare è stato inattivo per lungo tempo: 20 anni tra assenti e 10 anni tra presenti, se proprietario risiede o meno nella stessa provincia in cui si trova la cosa.Giustiniano la rende operante per ogni fondo dell’impero (unendo i due istituti), mentre l’usucapione resta per i beni mobili, ma ora occorrono 3 anni.Teodosio II introduce la prescrizione di 30 anni per le azioni e di 40 per gli altri casi speciali. Infine nel diritto Giustinianeo c’è longissimi temporis praescriptio per alcuni beni ecclesiastici (30-40 anni).

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’A TITOLO DERIVATIVOLa titolarità è conseguita in forza di una trasmissione, volontaria o legale, che priva il precedente dominus del suo diritto a vantaggio di altri. L’acquisto è condizionato dall’esistenza in capo al venditore di un valido diritto di proprietà, che passa all’acquirente con tutti i pesi di cui era gravato.

ADSIGNATIOE’il modo di acquisto della proprietà fondiaria legato alla distribuzione a privati di appezzamenti di ager publicus.MANCIPATIOE’una sorta di vendita fittizia (di res mancipi); nata come compravendita a contanti quando il metallo moneta si misurava a peso diventa poi una finzione quando si diffonde la moneta coniata. Tale negozio diviene obsoleto in epoca post-classica, infatti, con Giustiniano prima è applicabile anche a res nec mancipi (poiché è abolita tale distinzione) poi viene sostituita con traditio. Il rituale prevede queste fasi:alla presenza di almeno 5 cittadini romani puberi e di un libripens (pesatore) l’acquirente (mancipio accipiens) con la mano appoggiata sull’oggetto del negozio lo afferma come proprio per diritto dei Quiriti e percuote la bilancia con un frammento di metallo grezzo e lo porge a mo’di prezzo all’alienante (mancipio dans). E’un negozio astratto, cioè che produce effetti

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indipendentemente da una causa, di diritto civile, cioè praticabile dai cittadini romani, da latini e da stranieri provvisti di commercium, e dalle persone in potestà che acquistano all’esercente della stessa: la formula poteva subire delle varianti. Per la legge delle XII tavole, inoltre, le nuncupationes, dichiarazioni solenni aggiunte alla mancipatio, hanno valore di principio giuridico fermo. Per l’alienante sussiste l’obbligo dell’auctoritas, di difendere l’acquirente evitto: se questo obbligo non viene rispettato l’acquirente può operare l’actio auctoritatis e conseguire il doppio del prezzo pagato.IN JURE CESSIO o cessione in tribunaleAveva l’applicazione più estesa perché idonea a trasmettere sia res mancipi che res nec mancipi fra cui l’hereditas, e anche le cose incorporee.Nota forse fin dalla legge delle XII tavole, diviene obsoleta in epoca tardo classica e scompare forse in età costantiniana. Nacque dall’adattamento dei Pontefici del meccanismo della legis actio sacramento in rem. Portata in jure la cosa che si intende trasferire o un simbolo della stessa, l’acquirente compie la vindicatio sul bene. La controparte non rivendica a sua volta ma tace e si allontana dal tribunale per cui il magistrato assegnerà la cosa al primo dei due contendenti.TRADITIOE’il modo di acquisto delle res nec mancipi corporali (ad es. proprietà provinciale) mentre di una res mancipi fa conseguire la proprietà bonaria.E’un istituto delle genti che consiste nella consegna manuale della cosa o nella sua messa a disposizione. Occorre però una Giusta causa: non è un negozio astratto poiché non produce effetti se manca la causa. Si tratta però di una causa prossima, voluta dalle parti in modo concorde, e non remota, derivante dal dato giuridico su cui si fonda l’obbligo di adempiere.PARTICOLARI TIPI DI TRADITIO:-a persona incerta: nel caso dei regali gettati alla folla durante feste o trionfi militari, con l’intenzione di trasferire la proprietà a chi li prende-longa manu: l’oggetto da trasferire viene solo mostrato all’acquirente.-brevi manu: il proprietario autorizza il detentore del bene a possederlo a suo nome-costituto possessorio: il proprietario possessore diviene semplice possessore.-traditio simbolica : ad es. consegna delle chiavi del magazzino in cui sono conservate le merci da alienare (si trasferisce qualcosa che rappresenta qualcos’altro).In diritto Giustinianeo, scomparse mancipatio e in jure cessio, è il modo di trasmettere la proprietà delle cose in commercio ed assume carattere generale.

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ADIUDICATIOE’operata dal giudice, fa acquistare il dominium ex jure Quiritium se collegata ad uno iudicium legitimum.

LITIS AESTIMATIOE’ l’acquisto di proprietà del bene oggetto della lite, da parte del convenuto che non ottemperi all’ordine di restituirlo e sia quindi costretto a pagare la somma di danaro da condanna.

SUCCESSIONICIVILI : l’hereditas, l’adrogatio, la conventio in manum di una donna sui juris, fanno acquistare la proprietà quiritaria.PRETORIE : bonorum possessio e bonorum emptio.

LA COMPROPRIETA’E’ la possibilità che di una cosa singola o di un patrimonio siano contitolari una pluralità di persone. Una forma arcaica ricordata da Gaio era il CONSORTIUM da proprietà non divisa, che si realizzava alla morte del pater familias quando gli heredes sui mantenevano unito il patrimonio ereditario di cui ognuno aveva la titolarità piena, e quindi la facoltà di disporne.La COMMUNIO implica invece una titolarità non integrale ma limitata ad una quota ideale dell’oggetto indiviso, che determina la proporzione in cui ciascuno acquista frutti e accessioni, e paga le spese. Può derivare da eredità, da un legato congiunto, dal conferimento in società di beni appartenenti a persone diverse o da eventi accidentali come la confusione.Ognuno può disporre della propria quota, ogni atto di disposizione integrale deve derivare dalla volontà di tutti i soci , o della maggioranza se si tratta di rinnovazioni; ciascun socio può anche porle in essere da solo, ma ognuno degli altri può interporre la prohibitio. La rinuncia di una parte determina il diritto di accrescimento degli altri : ad es. derelictio e manumissio del servo da parte di un solo condomino.Ogni condomino può intentare l’azione di divisione che pone fine alla proprietà. Giustiniano autorizza la solitaria manomissione del servo comune, per il favor libertatis, però chi lo affranca è tenuto a corrispondere agli altri comproprietari il valore delle loro quote.

LE SERVITU’Sono un peso imposto su un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (utilità = vantaggio economico oggettivamente rilevante). Le servitù sono senza limiti di tempo ma occorre la proprietà quiritaria.

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-servitù rustiche, di origine più antica, attengono ad esigenze agricole e riguardano i poderi; servitù urbane sono collegate a rapporti funzionali tra edifici e aree connesse.-il proprietario del fondo servente è tenuto a non fare (servitù negative) o a tollerare (servitù affermative) il comportamento altrui, con un’unica eccezione la servitù di appoggio della propria costruzione al pilastro o alla parete del vicino, per cui il titolare del fondo servente è obbligato a mantenere l’idoneità del sostegno.Non ci può essere una servitù sopra una servitù (ad .es. servitù di usufrutto).Le servitù sono o delle persone come l’uso o l’usufrutto, o delle cose come le servitù dei fondi rustici o urbani (e sono indivisibili o gravano o sono a beneficio dell’intera famiglia). In antico le servitù rustiche erano res mancipi e fino alla Lex Scribonia (meta del I sec. a.c.) usucapibili : le servitù di passaggio o di acquedotto dovevano essere porzioni materiali di un fondo in proprietà del dominus del fondo contiguo.SPECIE DI SERVITU’ (tipiche)- SERVITÙ RUSTICHE DI PASSAGGIO : ITER, diritto di passare a piedi o a cavallo; ACTUS, comprendente l’iter, diritto di passare anche con carri e giumenti che li trainano; la VIA , actus su un cammino lastricato. (?servitù apparente visibile?)- SERVITÙ DI ACQUE : di ACQUEDOTTO, diritto di scaricare acque sul fondo contiguo o di attingere dell’acqua; di NAVIGAZIONE, diritto di navigare in un corso d’acqua in suolo altrui; di pascolo; di cavare sabbia.-SERVITÙ URBANE DI SCARICO DELLE ACQUE (res nec mancipi): di STILLICIDIO e di SPURGO delle acque putride; di PARETI e di LUCI; di APPOGGIO al pilastro; TIGNUS IMMINENTI, diritto di inserire una trave nella parete altrui ; ALTJUS NON TOLLENDI, non sopraelevare; NE LUMINIBUS OFFICIARI, obbligo di non togliere luci.

MODI DI COSTITUZIONE DELLE SERVITU’-MODI CIVILI : le servitù rustiche ammettono la mancipatio e, fino alla Lex Scribonia, ammettono l’usucapione.Le servitù urbane in genere per atto tra vivi con l’in jure cessio o, mortis causa, con il legato per vindicationem. In virtù di adiudicatio in un giudizio divisorio o per pagamento della litis aestimatio del convenuto sconfitto nell’actio negatoria, o per destinazione del padre di famiglia.Oppure trasferendo bene e conservando a proprio vantaggio il diritto con deductio.- ONORARI : sul suolo provinciale per patti e stipulazioni, cioè su base contrattuale. In età Giustinianea rimangono patti , stipulazioni e traditio; ritorna anche l’usucapione.MODI di ESTINZIONE

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Mutamento naturale dei luoghi incompatibile con il loro esercizio, per non uso di due anni (in diritto Giustinianeo 10 anni tra presenti, 20 anni tra assenti); per confusione, quando la proprietà dei 2 fondi si concentra in capo ad uno stesso titolare; e per rinuncia (con la in jure cessio).DIFESAPoggia sulla vindicatio servitutis, inizialmente esperibile nella legis actio sacramento e poi con l’agere in rem per sponsionem e poi con la vindicatio anche detta actio confessoria: può essere esercitata dal proprietario del fondo dominante contro chiunque impedisca l’esercizio della servitù.

USUFRUTTO E DIRITTI AFFINI (servitù personali)E’il diritto di usare e fruire di cose altrui mantenendone intatta l’integrità. E’un diritto costituito a favore di una persona e , come tale , inalienabile. L’usufruttuario può servirsi della cosa che deve essere inconsumabile e fare propri , tramite percezione , i suoi frutti. Non può mutare la destinazione economica del bene , anche se nel tardo principato si ammette il miglioramento delle condizioni della proprietà.In genere si ritiene sia sorto con finalità di sostentamento vitalizio nei confronti della vedova con figli (legato di usufrutto), i quali potevano essere istituiti unici eredi.FACOLTA’ DEL NUDO PROPRIETARIOEgli conserva il possesso poiché l’usufruttuario è un mero detentore, può disporre del proprio diritto , può apporre custodi, gli spetta il parto della schiava, fa propri gli acquisti realizzati dal servo, può operare la noxae datio dello schiavo autore di un delitto, acquista nuovi nati del gregge fino a concorrenza col numero di capi morti, e acquista, a diritto estinto, i frutti separati non percepiti. E’ tutelato dalla cautio fructuaria, stipulazione pretoria con cui il titolare di diritto di usufrutto promette di comportarsi come bonus vir, uomo probo e in buona fede, e si impegna a restituire il bene al termine dell’usufrutto. QUASI USUFRUTTO (da senatoconsulto normativo)Usufrutto di cose consumabili per cui l’usufruttuario si obbliga con una cautio parametrata e restituire il corrispondente in danaro (si ha il trasferimento della proprietà).MODI DI COSTITUZIONE-CIVILI : legato per vindicationem, in jure cessio e dedutio (riserva di proprietà) per le res mancipi; adiudicatio in un giudizio e pagamento della stima della lite per il convenuto sconfitto nell’azione negatoria.-ONORARI : per patti e stipulazioni su terre provinciali, adiudicatio, tolleranza e , in periodo Giustinianeo: patti, stipulazioni, traditio e longi temporibus praescriptio.MODI DI ESTINZIONE

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Morte e capitis deminutio del titolare (in età Giustinianea no minima).Dopo un secolo per le persone giuridiche, per confusione, perimento dell’oggetto o rinuncia (in jure cessio) a favore del proprietario, non uso biennale per immobili, non uso annuale per mobili, secondo i tempi della longi temporis praescriptio in età Giustinianea.DIFESAVindicatio usus fructus , azione confessoria : in rem, arbitraria, contro chiunque turbi l’esercizio del diritto.

USOA differenza dell’usufrutto è esclusa la percezione dei frutti, ma per il fondo rustico, dall’età classica, si ammette l’utilizzo di frutti sufficienti al fabbisogno proprio e della propria famiglia. L’uso di una cosa, a differenza dell’usufrutto, non ammette la locazione. L’uso si costituisce e si estingue nei modi dell’usufrutto.(Ad es. uso del gregge non è per percepire frutti ma per concimare fondo).

ABITAZIONENasce come diritto a se stante nel periodo Giustinianeo. Ammette la locazione della cosa ma non si estingue per non uso e capitis deminutio.

OPERE DEI SERVI E DEGLI ANIMALINasce in periodo Giustinianeo. Consente la locazione, si trasmette mortis causa e si estingue con il decesso del servo o dell’animale.

LA SUPERFICIEE’ la possibilità per un soggetto di godere di una costruzione su terreno altrui. Inizialmente è un’obbligazione difesa dalle azioni in personam; il Pretore introduce:-interdetto sulle superfici che permetteva di difendersi da eventuali turbative senza rivolgersi al proprietario.-azione reale del superficiario nei confronti del possessore dell’edificio.Con Giustiniano il regime si completa : il proprietario può alienare il fondo ma gravato del diritto di superficie. Esso è trasmissibile per atto tra vivi (compravendita, donazione, costituzione in dote) e mortis causa (eredità e legato). Il superficiario deve al proprietario un canone periodico (SALARIUM). Il diritto viene meno per le stesse cause estintive delle servitù prediali.

ENFITEUSISi delinea compiutamente in epoca tarda ma ha come precedenti classici:-concessione imperiale di terre coltivabili per sfruttare terre incolte-jus in agro vectigali : terre date in locazione dai municipi in cambio di un canone

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(vectigal) L’istituto nasce da una costituzione di Zenone ma viene regolato da Giustiniano.L’enfiteuta è titolare di uno jus in re di estensione simile alla proprietà ma ha l’obbligo di pagare il canone (pena, dopo 3 anni, l’espulsione dal fondo), e ha anche l’obbligo di notificare al concedente l’intenzione di alienare il proprio diritto poiché quest’ultimo ha facoltà di prelazione. All’enfiteute spetta, comunque, la cinquantesima parte del ricavato della vendita.E’obbligatoria la forma scritta. NON c’è obbligo di migliorare il fondo.

DIRITTI REALI di GARANZIASono diritti su un bene altrui volti a rafforzare un credito (con diritto di seguito). L’antecedente storico era la fiducia : il debitore “mancipava” o cedeva in jure una cosa al creditore con patto di trasferimento a debito estinto.Il PEGNO si costituisce con semplice accordo. La cosa può essere consegnata dall’appignorante al pignoratario (pignus datum) o può restare presso il primo (pignus conventum o ipoteca). La forma più antica è quella del pegno dato: non si può usare il bene né percepirne i frutti. Il creditore acquista la proprietà del bene con la Lex commissoria che per il pegno dato può essere una traditio sotto condizione di mancato adempimento.Successivamente :il PEGNO riguarda i beni mobili, l’IPOTECA riguarda i fondi e gli edifici. Se su un’unica cosa esistono più ipoteche esse vengono soddisfatte in base all’anteriorità cronologica.DIFESA : Per entrare in possesso dei beni vincolati il locatore può usare l’interdictum Salvianum solo contro il conduttore e con un’actio pretoria in rem, la Serviana, anche contro il possessore della cosa. Fu poi data un’actio quasi Serviana o ipotecaria contro tutti.

IL POSSESSOE’il potere di fatto su una cosa che si manifesta un’attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà. E’ composto da 2 elementi:-il corpus possessionis, cioè la materiale disponibilità della cosa.-l’animus possidenti, l’atteggiamento psicologico proprio del dominus.Se c’è solo il corpus possessionis si ha detenzione : quindi non è possessore chi è senza animus possidenti poiché riconosce l’altrui possesso (ad es. usufruttuario, depositario, conduttore, creditore pignoratizio, sequestratario e precarista, cioè chi ha in concessione un terreno finché il concedente non gli revochi il favore).

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Oggetto del possesso sono le stesse cose corporali su cui può insistere il diritto di proprietà. Il possesso si acquista insieme col corpus e con l’animus : con l’occupatio, a titolo originario, o con la traditio, a titolo derivativo, anche tramite sottoposti, occorre , però, la capacità giuridica e quella di intendere e di volere dell’acquirente. La conservazione del possesso si attua solo animo, oppure con animus proprio e corpus altrui se tramite detentore.Il possesso si perde animo et corpore in ipotesi di traditio, solo corpore se la casa viene rubata, solo animo se si desiste dalla volontà di possederla.

DIFESAIl possesso è tutelato da interdetti pretori (possessori), anche se non corrisponde al diritto soggetto, per salvaguardare l’ordine sociale e per tutelare in maniera più agevole il proprietario possessore.-interdetto uti possidetis , ordine del magistrato rivolto ad entrambi i contendenti-interdetto utrubi, riguarda possesso dei beni mobili e ha la meglio chi ha posseduto la cosa più a lungo nell’ultimo anno in modo non vizioso.-interdetto unde vi, reintegrazione in caso di violenza, a meno che l’autore abbia agito per riottenere un possesso per lui violento, clandestino o precario.In età post-classica proprietà e possesso tendono a confondersi.Giustiniano ripristina l’interdetto uti possidetis e toglie la possibilità di opporre all’interdetto unde vi l’EXCEPTIO VITIOSAE POSSESSIONIS (di possesso viziato). Sempre in età post-classica sorge la categoria del possesso dei diritti, la quasi possessio, che rende possibile l’acquisto dei diritti reali parziari per longi temporis praescriptio.

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OBBLIGAZIONI

-Per Gaio azione personale con cui agiamo contro chi ci è obbligato in forza di contratto o di delitto. -Per Paolo consiste nel costringere un altro nei nostri confronti a dare, fare, prestare qualcosa. -Per Giustiniano È obligatio est juris vinculum, quo necessitate

adstringimur, alicuius solvendae rei, secundum nostrae

civitatis jura.

(È UN VINCOLO GIURIDICO IN FORZA DEL QUALE SIAMO NECESSARIAMENTE TENUTI

AD UN ADEMPIMENTO SECONDO IL DIRITTO DEL NOSTRO STATO)

LA PRESTAZIONE

La prestazione può consistere in un dare, in un fare, o eventualmente non fare, e in un prestare, cioè rispondere di qualcosa.REQUISITI: -possibile l’impossibilità può essere fisica o giuridica-lecita è invalida l’obbligazione la cui prestazione sia vietata o contraria ai boni mores, cioè il comune senso morale.-determinata o determinabile dalle parti o da un terzo:

--arbitrium merum, se la stima del terzo è del tutto libera.--arbitratus boni viri, se la stima è fatta con prudente apprezzamento del galantuomo, e come tale è sindacabile.

-patrimoniale deve essere suscettibile di valutazione economica.NB l’obligatio non può sorgere in capo all’erede, può solo succedergli.

TIPI DI OBBLIGAZIONIPER OGGETTO:-alternative. L’obbligazione ammette più di una possibile prestazione e ne demanda la scelta ad una delle parti, in genere il debitore, se non

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diversamente stabilito.Di solito se una prestazione diventa impossibile la scelta si concentra su quella possibile.-generiche. La prestazione consiste in un dare una o più cose individuate solo quanto alla categoria di appartenenza: in genere, se non altrimenti stabilito, la scelta compete al debitore. In diritto Giustinianeo si afferma il principio per cui la qualità della cosa deve essere quella media.-solidali (per soggetti). caso di obbligazione con più soggetti dal lato attivo o passivo l’obligatio si considera parziaria, perciò ciascun creditore può agire e ciascun debitore è tenuto soltanto pro quota. Tramite stipulazione le obbligazioni possono essere solidali: --cumulative: ciascun debitore può essere chiamato a pagare l’intero. --elettive: il pagamento effettuato a uno dei concreditori libera il debitore anche nei confronti degli altri, il pagamento al creditore effettuato da un

condebitore libera anche tutti gli altri.-indivisibili (per oggetti e soggetti). Obbligazioni aventi prestazione che non può essere scomposta in prestazioni parziali che conservino una rilevanza economica proporzionale a quella unitaria. In caso di solidarietà uno dei con creditori o condebitori è legittimato a domandare o tenuto a fornire una prestazione unitaria.-naturali (per effetti). Obbligazioni in cui esiste un debitum ma non la responsabilità, per cui il soggetto attivo non può ottenere in giudizio quanto gli spetta. In origine erano ritenute tali le obbligazioni dei sottoposti a potestà (no diritto di ripetere).

L’INADEMPIMENTO e la MORAINADEMPIMENTOIl debitore è tenuto ad eseguire la prestazione oggetto dell’obbligazione. Se il debitore non adempie (ad es. rifiuta di adempiere) sorge a suo carico la responsabilità contrattuale. Può però accadere che l’adempimento sia divenuto impossibile, così il debitore è liberato se l’impossibilità non è a lui imputabile.GRADI DI RESPONSABILITA’:-dolo: volontà riprodurre l’evento.-colpa: comportamento negligente imprudente e imperito che ha prodotto l’evento. -colpa lieve, se la diligenza mancante è quella del buon padre di famiglia -colpa grave, se manca il minimo di diligenza indispensabile -colpa in concreto, se l’inadempiente è stato più trascurato di quanto non

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lo sia nelle faccende personali.I gradi di responsabilità possono essere pattiziamente mutati dai contraenti ma non può essere esclusa la responsabilità per dolo.

MORAE’ l’inadempimento per il ritardo del debitore, purché la prestazione sia possibile e il creditore continui ad avervi interesse.Occorre in genere l’interpellatio, la richiesta di adempimento da parte del creditore a meno che non sia previsto un termine per la prestazione, o si tratti di obbligazione da delitto oppure il debitore non sia reperibile. La mora del debitore fa perpetuare l’obbligazione perciò il debitore è responsabile anche del perimento fortuito della cosa salvo che non provi che sarebbe perita anche in mano al creditore. Nei negozi di buona fede, obblighi di fedecommessi e legati sinendi modo sorge il dovere di corrispondere interessi e frutti maturati nel ritardo.Anche il creditore può essere in mora se non accetta l’offerta di prestazione dal debitore, che risponderà del perimento della cosa solo per dolo proprio e che ha diritto al rimborso delle spese di custodia del bene ed è esonerato dagli interessi se deposita il danaro sigillato in forma pubblica.

LE FONTI delle OBBLIGAZIONISono i fatti o atti giuridici che danno vita al vincolo patrimoniale.-nelle Istitutiones di Gaio: obbligazioni da contratto o da delitto.Le obbligazioni da contratto sono di 4 tipi: nascono mediante cosa, parole, scritti o consenso (per i Sabiniani anche il pagamento di indebito).-nelle Res Cottidianae, opera attribuita a Gaio: da contratto, da delitto o da vari tipi di fonti, singole tipologie di matrici delle obbligazioni che non rientrano né nella categoria del contratto né in quella del delitto (ad es. pagamento di indebito).-nelle Istitutiones di Giustiniano: da contratto, da delitto, da quasi contratto e da quasi delitto

IL CONTRATTOSecondo La beone il contratto è: l’atto giuridico che produce obbligazioni corrispettive in virtù del consenso.Secondo gaio è: ogni atto lecito produttivo di un vincolo obbligatorio di cui il consenso è solo un momento perfezionativo.A partire da Sesto Pedio si afferma anche l’elemento della conventio, cioè dell’accordo delle parti, come base del contratto. A differenza della nostra esperienza giuridica, nel mondo romano vige il canone della tipicità: non è detto che ogni conventio con causa lecita sia generatrice di obbligatio, perché i contratti sono singolarmente tipizzati dall’esperienza giuridica. La tipicità non rappresenta un limite, ma un

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momento di sviluppo. D’altronde l’editto del pretore e la giurisprudenza provvedevano ad adeguare progressivamente la tutela giuridica alle nuove situazioni; la stipulazione permetteva di versare al proprio interno qualsiasi genere di prestazione e agli altri negozi potevano essere comunque aggiunti dei patti. Il contratto romano ha effetti meramente obbligatori e non reali, non è idoneo alla costituzione o al trasferimento di diritti reali, genera solo obbligazioni tra le parti:

- unilateraliobbligazioni per una sola parte - bilaterali obbligazioni in capo ad entrambe le parti- bilaterali imperfetti obbligazioni in genere solo per una parte ma

eventualmente possono sorgere anche per l’altra parte.

CONTRATTI REALISono contratti in cui il sorgere della obbligazioni si ha con la consegna di una cosa: in essa si concretizza anche il consenso.Le Istituzioni di Gaio annoveravano tra i contratti conclusi re, il mutuo, le Istituzioni di Giustiniano aggiungono il comodato (istituto di creazione pretoria), il deposito e il pegno.

MUTUOE’ il contratto col quale una parte (mutuante) trasferisce all’altra (mutuatario) la proprietà di un determinato quantitativo di cose fungibili, con l’obbligo di chi le riceve di restituirne altrettante del medesimo genere e qualità. E’ un contratto unilaterale perché soltanto il mutuatario è obbligato, ed è un contratto a titolo gratuito poiché il mutuatario non deve restituire più di quanto gli fu dato. Eventuali interessi non possono essere inglobati nella conventio di mutuo, al massimo possono essere promessi con una stipulazione. A difesa del mutuante l’azione era la legis actio sacramento in personam, e poi per conditionem, nel processo formulare la condictio = intimazione (certae crediatae pecuniae o certae rei).Prestito marittimo un finanziere da’ in prestito una somma di danaro a un esercente il commercio marittimo, affinché la impieghi in affari oltre mare. Sul mutuante grava il rischio inerente alla navigazione, ma ha il diritto ad interessi più alti del tasso legale.

COMODATO (la consegna trasferisce la detenzione)Una parte (il comodante) consegna all’altra (il comodatario) una cosa in consumabile affinché chi la riceve se ne serva secondo le modalità convenute e la restituisca alla scadenza del termine previsto o a richiesta. Può dare in comodato anche il possessore, non proprietario. Le azioni a difesa del contratto di comodato sono:

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- l’actio commodati directa esperibile dal comodante per riottenere la cosa.

- l’actio comodati contraria esperibile dal comodatario per il rimborso delle spese straordinarie e il risarcimento dei danni arrecati dalla cosa.

Contratto gratuito in cui il comodatario è responsabile (per la custodia) eccetto che per forza maggiore o caso fortuito. In diritto Giustinianeo gli è richiesto il massimo grado di diligenza umana. E’ un contratto bilaterale imperfetto: eventuale obbligazione del comodante di risarcire le spese.

DEPOSITO (la consegna trasferisce la detenzione)E’ un contratto gratuito, bilaterale imperfetto, in cui una parte (deponente) consegna all’altra (depositario) una cosa mobile perché gliela custodisca con l’obbligo di rendergliela alla scadenza o a richiesta. Va a vantaggio di chi affida la cosa: il depositario è un semplice detentore e non può usare la cosa. La sua responsabilità al dolo, ma può essere aumentata dalle parti. A tutela del deponente del depositario il pretore introdusse un’ actio in factum affiancata poi da un’actio in jus concepta di buona fede:

- deposito necessario si ha in caso di calamità, la responsabilità dell’affidatario è del doppio del valore della cosa.

- Sequestro un bene mobile conteso viene consegnato di comune accordo dai litiganti ad una persona di fiducia perché lo custodisca e a controversia risolta lo renda a chi di spettanza.

- Deposito irregolare ha ad oggetto il trasferimento in proprietà di danaro diverge dal mutuo per l’azione di buona fede che lo difende, per il patto di corresponsione degli interessi e per la facoltà di chiedere sempre la restituzione.

PEGNO (consegna trasferisce possesso)Un soggetto (appignorante) consegna ad un altro (pignoratario o creditore pignoratizio) una cosa a garanzia di un rapporto obbligatorio in cui l’altro è soggetto attivo, con l’obbligo per il ricevente di restituire il bene una volta che il credito così garantito sia estinto. Se il debito non viene pagato il pignoratario può vendere la cosa e trattenere la somma corrispondente all’ammontare del credito. Il pegno sembra aver ricevuto soltanto tutela pretoria in factum:

- Actio pignoraticia directa per la restituzione o- Actio pignoraticia contraria per spese e danni del pignoratario.

Pegno gordianoIl pignoratario ha la facoltà di trattenere la cosa anche a debito pagato a garanzia di altri crediti non soddisfatti.

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FIDUCIAE’ l’antecedente storico del deposito e del pegno. Il patto fiduciario è un negozio solenne traslativo di proprietà ma è solo eventuale il trasferimento del dominium al fiduciario (chi acquista la cosa) che è tenuto a ritrasferirla al fiduciante.Per ad es. fiducia cum amico scopo deposito fiducia cum creditore scopo di garanzia.A difesa del fiduciante c’è un’actio fiduciae in jus di buona fede ed un’actio contraria per il fiduciario per rimborso spese e risarcimento danni. Se la cosa trasmessa in proprietà all’amico a scopo di deposito ritorna nel possesso del fiduciante questi l’acquista in un anno per usurecezione. Non sempre al dominium si accompagna il possesso.

I CONTRATTI VERBALISono contratti che si perfezionano mediante la pronuncia di parole (verba solemnia) idonee a dare vita al vincolo: in cui il consenso è implicito.Stipulazione: si basa sulla sponsio, domanda e risposta espresse con il verbo spondere preceduti dall’indicazione dalla prestazione che si deduce (dare, fare, non fare, prestare). Schemi verbali contenenti un verbo diverso (promittere) furono poi adottati nella versione dello jus gentium (stipulatio e non sponsio) e si diffusero sempre più in epoca post classica per le influenze dell’oriente. E’ un negozio astratto anche se a volte la causa può essere espressa nello schema verbale.E’ difeso con l’actio ex stipulatu certi oppure incerti, esperibile dallo stipulante contro il promittente nelle stipulazioni a favore di terzi.In epoca post classica si diffonde la redazione di un documento scritto inizialmente noto solo come mezzo di prova. In oriente l’imperatore Leone abolì nel 172 ogni solennità nell’oralità accontentandosi di qualsiasi forma di manifestazione del consenso. Col tempo divenuta un contratto consensuale che si differenzia da quelli tipici per la contestuale presenza dei soggetti che le danno vita. L’obbligazione sorge in virtù di parole proferite da una sola persona nella dotis dictio e nella promissio iurata liberti, giuramento dello schiavo manomesso di dare doni e servigi al patrono: parla solo la persona che si obbliga.

I CONTRATTI LETTERALISono quelli in cui l’obbligazione sorge con la redazione di uno scritto.Gaio nelle Istituzioni ricorda come contratto letterale romano il nomen transcripticium (credito trascritto) : consiste nella registrazione nel registro dell’economia domestica tenuto dal capo famiglia:

- il credito trascritto da cosa in persona --> si segna in conto come versato a tizio ciò che questi non ha ricevuto ma che deve al titolare del registro in forza di una diversa fonte.

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- il credito trascritto da persona a persona in cui --> Caio segna in conto come versato a Tizio (delegato) ciò che gli deve Sempronio.

Chirografi e sinagrafi sono attestazioni di debito o di promesse di pagamento praticate in ambiente peregrino ma a cui i romani non sono estranei.Nella tarda età classica i crediti trascritti non sono più praticati e così i compilatori delle Istituzioni Giustinianee escogitano una nuova obbligazione da scrittura: se da un documento non stipulatorio di mutuo risulta che Tizio deve a Caio una certa somma di danaro in realtà mai versata il primo ha due anni di tempo per esperire l’azione che conte sta l’esistenza causale ma se trascorre tale periodo si trova obbligato in forza dello scritto.

I CONTRATTI CONSENSUALISono quelli in cui le obbligazioni nascono dal mero accordo delle parti liberamente manifestato. E’ possibile anche per contraenti che si trovino in luoghi diversi (con lettera o messaggero).

COMPRAVENDITAMentre la mancipatio era in origine una compravendita a contanti, l’emptio venditio ha effetti meramente obbligatori: è un contratto a prestazioni corrispettive con cui il venditore (venditor) si obbliga nei confronti del compratore (emptor) a trasmettere il pacifico possesso di una cosa (merx) garantendo per l’evizione e per i vizi occulti della stessa, il compratore si obbliga a trasmettere la proprietà del danaro che costituisce il prezzo.Non trasmette diritti reali: a trasferire la proprietà sono : la traditio per le res nec mancipi e l’usucapio per le res mancipi.

ELEMENTI DEL CONTRATTO Accordo sul prezzo. In epoca tardo romana l’emptio venditio viene redatta in forma scritta e con effetti traslativi e il contratto si perfeziona con la redazione del documento.La merce deve essere una cosa in commercio, anche se bene incorporale o cosa futura (vendita della cosa sperata --> il venire ad esistenza della cosa è una condizione sospensiva; vendita della speranza --> il compratore pagherà il prezzo anche in caso di esito nullo). Non è necessario che la cosa non in proprietà del venditore.Il prezzo deve essere certo (può essere affidato anche alla stima di un terzo) e deve consistere in danaro contante. Non è richiesta l’equità: però se si tratta di un bene immobile acquistato ad un prezzo inferiore alla metà del suo valore di stima il venditore può chiedere la rescissione del contratto.

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LA DIFESAIl venditore è tutelato dall’actio venditi ; il compratore dall’actio empti.Sono entrambe actiones in jus conceptae.

OBBLIGAZIONI ACCESSORIEIl venditore è tenuto a trasmettere il pacifico possesso della cosa, a garantire per l’evizione operata dal vero proprietario (inizialmente discendeva da un diverso negozio la stipulatio di garanzia per garantire i vizi occulti della cosa). In caso di dichiarazione non veritiera il compratore aveva un’actio redibitoria tesa alla risoluzione del contratto entro sei mesi dall’accertamento del vizio, o un actio quanti minoris esperibile entro un anno per ottenere la riduzione del prezzo. Il compratore deve pagare il prezzo anche se la cosa, non ancora consegnatagli, sia perita presso il venditore senza dolo o colpa di questi.

PATTI AGGIUNTIVI-Lex commissoria: il venditore può ottenere la risoluzione del contratto se il prezzo non gli sia stato pagato entro il termine.-Vendita a prova: la vendita può essere risolta dall’emptor che non approvi la merce.-In diem addictio: il venditore può risolvere il contratto se entro un dato termine gli pervenga un’offerta più vantaggiosa. -Patto di prelazione: se il compratore vuole vendere la cosa è tenuto ad offrirla prima al venditore.

ARRAEPuò fungere da prova della conclusione del contratto e penale per il recesso: se il compratore che l’ha data non esegue la prestazione la perde, se non la esegue il venditore deve restituirne il doppio.

LOCAZIONE CONDUZIONESi fonda su regole simili alla compravendita: è un contratto consensuale a prestazioni corrispettive ed un negozio di jus gentium difeso da azioni in jus conceptae di buona fede (actio locati al locatore, actio conducti al conduttore). Tuttavia non postula, come la compravendita un’attribuzione definitiva, ma una fruizione solo temporanea sulle risorse altrui. Locatio conductio rei: il locatore si obbliga a porre nella disponibilità del conduttore una cosa perché la usi al modo e nel tempo stabiliti; il conduttore si obbliga a corrispondere una mercede e a restituire la cosa alla scadenza. Deve trattarsi di bene inconsumabile di cui il conduttore riceve la locazione. Il locatore garantisce per il normale e pacifico godimento della cosa: contro l’evizione e i vizi della cosa. Oltre che allo scadere del termine finale il

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rapporto è sciolto per il recesso dell’una o dell’altra parte. Il rapporto è estinto dal momento della morte del conduttore in questi casi.Locatio conductio operis: il conduttore si impegna ad eseguire un’opera secondo i canoni tecnici dell’arte implicata e consegnare entro il termine il risultato patuito per il quale riceve mercede. Locatio conductio operarum: il locatore deve prestare il lavoro promesso per tutto il periodo stabilito. Se muore il rapporto si estingue.

SOCIETA’E’ un contratto consensuale con cui due o più soggetti, in vista del raggiungimento di un vantaggio patrimoniale comune, si vincolano a conferire beni o energie e a ripartire tra loro utili o perdite. Gaio individua il precedente storico della società nell’antico consortium ercto non cito, la comunione tra eredi. Nella società è assente la personalità giuridica ma è necessario il consenso continuo. Due tipi: uno universale in cui i compartecipi conferiscono tutte le loro sostanze, l’altro particolare caratterizzato da quote sociali in cose e attività specifiche.Per la ripartizione di profitti e perdite ci si regola in conformità dell’accordo sociale o, se nulla è fissato, la divisione si fa in quote uguali (no società leonina). La responsabilità del socio riguardava il dolo e la colpa concreta (immagine in negativo della diligenza dell’uomo medio).La società si estingue per lo scadere del termine, per il conseguimento del fine o la sopraggiunta impossibilità di raggiungerlo, per recesso unilaterale, morte, capitis deminutiones maiores, confisca o vendita in blocco dei beni, esperimento dell’actio pro socio.

IL MANDATOE’ il contratto con cui su incarico del mandante il mandatario si obbliga a fare gratuitamente qualcosa (in genere atti giuridici). Esso è, tra i contratti consensuali, l’unico che non può essere qualificato come a prestazioni corrispettive poiché le obbligazioni del mandante sono solo eventuali.Il mandatario è un rappresentante indiretto: è tenuto a trasferire le situazioni giuridiche conseguite in capo a chi gli diede l’incarico. All’interesse del mandante può aggiungersi quello del mandatario che non deve porsi come esclusivo. Il mandatario non può eccedere i limiti del mandato, deve eseguire l’incarico con diligenza (è responsabile per dolo e colpa).Il mandato si estingue per la revoca del mandante o la rinuncia del mandatario e per morte o capitis deminutio maxima o media di uno dei due contraenti.

I CONTRATTI INNOMINATISono contratti atipici, conventiones sinallagmatiche che prevedono prestazioni corrispettive protette con la concessione di actiones (ma non

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compresi nel o.g.). Con la condictio ob rem datam chi ha eseguito quanto promesso può ottenere che l’altro faccia altrettanto (purché non azione facere).Con l’actio praescriptis verbis (azione con premessa di parole) ci si difende quando no si può ricorrere ad alcun rimedio tipico.PERMUTAScambio di cosa contro cosa CONTRATTO ESTIMATORIOConsegna di una cosa stimata per un certo valore ad un soggetto che poi deve corrispondere una analoga somma di danaro o, se non riesce a venderla, gli restituisce la cosa stessa.TRANSAZIONEContratto scritto con cui e parti facendosi concessioni reciproche pongono termine ad una controversia o eliminano la possibilità che sorga.

I PATTISono accordi che non danno luogo ad un contratto ma incidono sul vincolo da esso generato e sono fonti di un’exceptio. Appartengono alla categoria contrattuale poiché si fondano sull’accordo delle parti. Il pretore propose un editto per farli mantenere

- patti aggiunti contestualmente a contratti di buona fede modificano il contenuto e sono tutelati dalla medesima actio contrattuale specifica

- patti aggiunti successivamente a contratti di buona fede sono accordi distinti che possono giovare solo al debitore e sono tutelati da un’exceptio.

- Nei contratti di stretto diritto, come la stipulazione, il patto è sempre distinto, è a vantaggio del debitore e tutelato da un’exceptio.

Non è patto la stipulazione che richiede la contestuale presenza delle parti e presuppone una causa idonea a generare un’obbligazione.In età post classica si aggiungono anche: patti pretori: tutelati dal pretore mediante actiones in factum. Essi sono:

- conferma di un debito proprio con cui il debitore assicura al creditore che il debito sarà pagato entro il termine indicato.

- Conferma di debito altruiin cui è un terzo che si impegna a corrispondere il dovuto al creditore.

- Recepitaassunzione di impegni o responsabilità

patti legittimi: sono accordi riconosciuti e forniti di azioni da costituzioni imperiali. Essi sono:

- Compromissumdue o più litiganti si accordano per deferire ad un arbitro la risoluzione di una vertenza.

- Patto dotaleconsiste nella convenzione informale di costituire la dote- Patto di donazioneè l’impegno di trasferire un bene a titolo di liberalità

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I QUASI CONTRATTILe obbligazioni da quasi contratto sono fatti o atti giuridici leciti che generano obbligazioni senza l’elemento della consensualità.

GESTIONE DI AFFARI ALTRUIRicorrere allorché qualcuno, con iniziativa spontanea, si assume la gestione di uno o più affari di un altro nell’interesse di questo, purché iniziata in tempo utile. Il gestore è tenuto a condurre a termine l’attività intrapresa e a farne conseguire i risultati al titolare; il gerito è tenuto ad assumere tale risultato, a rimborsare al gestore le spese sostenute e a rilevarlo dagli obblighi assunti. In diritto classico la responsabilità del gestore varia (colpa, dolo o culpa lata); in diritto Giustinianeo è fissato il parametro dell’exactissima diligentia.Le azioni sono l’actio negotiorum gestitorum directa esperibile dal titolare contro il gestore, l’actio n.g. contraria esperibile dal gestore contro il gerito.PAGAMENTO DELL’INDEBITOChi ritenuto erroneamente creditore riceve in buona fede dal presunto debitore una somma di danaro o un’altra cosa è obbligato a restituirla.Ci sono altre condictiones, azioni di ripetizione esperibili in caso di ingiustificato arricchimento (no obbligazioni naturali).

ALTRI QUASI CONTRATTIIl legato obbligatorio, la tutela, la comunione incidentale e, nel diritto tardo classico, due promesse unilaterali: la pollicitatio rivolta dall’aspirante ad una carica di una città e avente oggetto la costruzione di monumento; il votum è la promessa ad una divinità.

I DELITTISono atti illeciti lesivi di interessi eminentemente privati (a differenza dei crimini). Dapprima l’offeso poteva ricorrere al taglione (vendetta), prima indiscriminato e poi regolamentato. Più tardi fu introdotta la composizione pecuniaria, prima volontaria e poi legale, con lo scopo di infliggere una punizione al responsabile e di reintegrare il patrimonio dell’offeso. A partire dai procedimenti extra ordinem in alcuni casi si ha anche una pena pubblica.I delitti privati sono tipici. Gaio nelle istituzioni ne menzione quattro: il furto, la rapina, il danneggiamento e l’ingiuria, che sono di jus civile a differenza di quelli di creazione pretoria che fanno sorgere obbligazioni da quasi delitto. Lo strumento che fa valere la pretesa fondata sull’illecito ex delicto è l’azione penale che tende ad imporre al responsabile il pagamento di una pena in danaro come sanzione per il comportamento riprovato. Nelle istituzioni di Giustiniano sono previste anche azioni miste (per rapina e danneggiamento) con la funzione di cumulare a vantaggio dell’attore la reintegrazione patrimoniale con l’irrogazione di una pena.L’azione penale:

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- è intrasmissibile: non passa normalmente agli eredi del reo ma spetta anche agli eredi del danneggiato.

- è cumulativa: perciò se ci sono più autori dell’illecito va intentata contro tutti per l’intero.

- È nossale: se il delitto è compiuto da persona soggetta a potestà il pater familias che non fosse al corrente del delitto può sottrarsi da ogni responsabilità consegnando all’offeso (noxae deditio) il servo o il figlio responsabile.

- È perpetua l’azione penale di jus civile.- Si prescrive in un anno l’azione penale creata dal editto pretorio.-

FURTO Paolo: “è l’appropriazione fraudolenta (dolosa) di una cosa per trarre vantaggio dalla cosa stessa o dal suo uso o possesso”.Le XII tavole distinguono fra furto manifesto e furto non manifesto. Per il furto manifesto il sistema della pena afflittiva fu tolto di mezzo dall’introduzione dell’azione pretoria che fissava nel quadruplo l’ammontare della pena mentre per quello non manifesto rimaneva la pena del doppio della cosa rubata.Il diritto Giustinianeo vede la scomparsa di tutte le specie di furto non riconducibili al manifesto e non manifesto. Sono tenuti per furto anche soggetti diversi da chi ha sottratto la cosa: ricettatore e complice. Legittimato all’azione penale di furto è il proprietario della cosa o chi ha interesse a che non venga trafugata in virtù di un rapporto col proprietario (o possessore) della cosa.Accanto all’azione reale di rivendica spetta al proprietario un’azione personale (penale): la condictio ex causa furtiva , se la cosa non è perita o non è in possesso del ladro.

RAPINAE’ un furto qualificato in quanto il rapinatore sottrae la cosa con violenza.Inizialmente fu punita in rapporto alle sottrazioni violente compiute da bande armate nel caso di tumulti: l’azione pretoria permise di colpire i mandanti. Rientra tra i delitti di jus civile.L’azione per la rapina è l’actio vi bonorum raptorum (dei beni portati via con la violenza), ed è volta al quadruplo del valore della cosa rapinata; essendo azione penale pretoria vale entro l’anno, dopo è concessa una azione nel semplice valore della cosa. Si modella sulle regole del furto. Spetta non solo al proprietario ma anche a chi vi abbia interesse, e come per il furto, non c’è rapina senza dolo. Giustiniano prevede che una volta agito con l’azione di rapina non si può agire per furto, ma che, avendo agito per furto, è possibile agire per rapina ed ottenere il quadruplo.

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IL DANNEGGIAMENTONasce nel 286 a.C. da un plebiscito, la lex aquilia de damno, anche se già nelle XII tavole erano previste alcune ipotesi di danneggiamento, come l’actio de pastu pecoris che sanzionava chi faceva pascolare il proprio gregge sul fondo altrui, l’actio de arboribus succisis che sanzionava chi tagliava alberi altrui, l’actio de pauperie che sanzionava una responsabilità oggettiva del padrone di un quadrupede facente parte del bestiame, che risponde per il fatto dell’animale (il convenuto si liberava consegnando l’animale). Lex aquilia de damno:

- I capochi abbia ucciso ingiustamente (iniuria) uno schiavo altrui o un quadrupede capo di bestiame, deve corrispondere al padrone una somma corrispondente al maggior valore che l’oggetto ebbe nell’ultimo anno.

- II capose qualcuno abbia arrecato danno a cose, perché le bruciò infranse o ruppe ingiustamente (urere, frangere, rumpere) è condannato a dare al proprietario il valore di quelle cose e negli ultimi trenta giorni. In seguito per qualsiasi forma con cui venga cagionato il danno.

Sabino integrò la legge interpretandola come se menzionasse “il maggior valore”.Danno ingiustoL’iniuria, l’antigiuridicità del comportamento viene presto riferita all’imputabilità dell’agente, in conseguenza del dolo (se ha deliberatamente cagionato il danno) o colpa, negligenza imprudenza imperizia nella condotta (l’estensione va dalla culpa lata, il non capire quello che tutti capiscono a quella lievissima, minima negligenza o imprudenza). In realtà la lex aquila non parla di elemento soggettivo che viene individuato dai giuristi.Il collegamento causale Il collegamento causale tra attività del soggetto e evento dannoso fu individuato dalla giurisprudenza nella formula “corpore corpori” (col corpo al corpo: il danno è sanzionabile se dato col corpo al corpo).Il pretore ampliò la nozione di danno considerabile concedendo l’azione utile anche in assenza di contatto fisico e l’actio in factum per i casi in cui non fosse riscontrabile una lesione fisica. L’interpretazione trovò una nozione di danno che va al di là dello stretto valore della cosa: si risponde anche per il lucro cessante, oltre che per il danno emergente, ma solo per danno patrimoniale. Infine la legittimazione attiva, all’azione aquiliana fu estesa anche a soggetti diversi dal proprietario, come il comodatario e l’usufruttuario.

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LE INGIURIEIniuria significa genericamente contrarietà al diritto ma si configura anche come una figura delittuosa. Nasce per l’aggregazione di norme delle XII tavole e per l’intervento del pretore, ma non è un delitto civile:

- XII tavolemembrum ruptum in mancanza di accordo diverso (per il pagamento di una somma di danaro la pena è quella del taglione; os fractum la sanzione è di 300 assi se la vittima è un libero, 150 se è uno schiavo; per le altre offese come le percosse era stabilita una pena pecuniaria fissa di 25 assi.

- Pretoreintroduce uno strumento che consente la corrispondenza della sanzione patrimoniale all’entità dell’offesa: azione di stima delle ingiurie. Interviene anche per reprimere le offese alla sfera morale: l’offesa verbale, l’insulto, l’offesa al pudore di una madre di famiglia o di giovani, la diffamazione con parole o scritti. L’ingiuria può essere arrecata anche indirettamente, con offesa a persone soggette a podestà o alla moglie.

Alcune fattispecie sono soggette alla repressione pubblica a partire dalla legge Cornelia de iniuris dovuta a Silla (81 a.C.): le percosse, le fustigazioni, la violenta violazione di domicilio. Con Giustiniano si può comunque scegliere se agire penalmente (pena pubblica) o civilmente (pena pecuniaria).

I QUASI DELITTI Si tratta di alcuni fatti illeciti produttivi di obbligazioni (da quasi delitto) che nelle Res Cottidianae rientravano tra le varie causarum figurae. Essi hanno in comune l’origine dal diritto onorario e il fatto che sia sufficiente la colpa per la responsabilità. Essi sono:

- giudice parzialeche arreca danno alla controparte comportandosi scorrettamente pronunciando la sentenza

- cose gettate o versateversamento di cose liquide o getto di cose solide da un edificio sul sottostante suolo pubblico: ne risponde chi ha la disponibilità dell’abitazione.

- Cose posate o sospesesu una parte dell’edificio che, cadendo, possono nuocere a qualcuno. È un illecito non produttivo di danno ma di pericolo

- Esercenti di navi locande stallaggisono responsabili del furto delle cose dell’ospite anche se non sono state sottoposte alla loro custodia.

-

GARANZIE DELLE OBBLIGAZIONI Sono garanzie personali, vincoli obbligatori che legando al creditore soggetti ulteriori, gli offrono una più ampia possibilità di agire per la soddisfazione del proprio diritto.L’invalidità e l’estinzione dell’obbligazione principale coinvolgono anche quella di garanzia; il garante può obbligarsi in misura più tenue ma non più grave dell’obbligazione principale. Garante e debitore principale rispondono

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solidalmente: il creditore colpisce chi vuole; l’elaborazione giurisprudenziale ammette ilo regresso di chi paga verso il primo obbligato.Esse sono:

- sponsio è la più antica, può garantire, può garantire solo obbligazioni verbali fra cittadini romani

- fidepromissiopuò garantire obbligazioni verbali ma è aperta agli stranieri

- fideiussioè di origine più recente e può garantire qualsiasi tipo di obbligazione, può essere conclusa anche non contestualmente. Il debito del fideiussore è trasmissibile agli eredi e non partecipa di alcuni benefici e attenuazioni di responsabilità. Giustiniano introduce il beneficium excussionis che impone al creditore di rivolgersi prima al debitore principale e solo dopo al garante.

- Mandato di creditoè un mandato qualificato. Viene progressivamente unificato con la stipulazione di garanzia.

TRASMISSIONE DELLE OBBLIGAZIONI

Successione a causa di morte Già le XII tavole prevedono la trasmissione ereditaria delle obbligazioni, eccetto quelle da delitto, il credito del adstipulator e il debito dello sponsor e del fidepromissor.Successione tra vivi in caso di arrogazione e di conventium in manum sui juris per diritto civile si acquista nei crediti che vantava il capite deminutus, e solo i debiti ereditari (sopravvivono invece tutti per il pretore). Trasmissione delle obbligazioni pretoria si ha nella bonorum possessio e nella bonorum emptio.In trasmissibilità inter vivos a titolo particolare viene però aggirata.Per queste può operare la novazione soggettiva o delegazione: l’obbligatio si estingue con sostituzione di un nuovo vincolo in cui è mutato uno dei soggetti, col consenso del debitore o creditore ceduto.Nel processo formulare si ricorre alla sostituzione con un cognitor o procurator che agisca al posto del soggetto.Interventi imperiali (Onorio) vietano il trasferimento dei crediti ad un potens.

MODI DI ESTINZIONE DELLE OBBLIGAZIONI

Per estinguere l’obligatio occorre un atto simmetrico, formalmente analogo ma di direzione contraria, a quello con cui si contrae.Successivamente l’adempimento diventa il modo usuale e universale di estinzione, gli atti estintivi formali sciolgono il debitore dal vincolo di un’obbligazione non adempiuta (di solito per spirito di liberalità).Modi :

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- ipso iure modi di estinzione che operano sul piano sostanziale facendo venir meno l’obbligazione.

- Per exceptionem operano sul piano processuale paralizzando con un’exceptio la pretesa del creditore.

ADEMPIMENTO E’ l’esatta corresponsione del dovuto, un modo di estinzione satisfattivo.Se il creditore è d’accordo, l’obbligato può dare una cosa diversa da quella dedotta nel rapporto (datio in solutum).La datio di una cosa per un’altra non necessita dell’accettazione del creditore quando è resa necessaria (Cesare e Giustiniano) accordando al debitore il beneficium competentiae.Anche l’adempimento parziale di un’obligatio divisibile libera pro quota solo se il creditore l’accetta, tranne il caso del beneficium competentiae. Oltre che al creditore l’adempimento può essere reso al suo rappresentante, mentre l’adstipulatur costipulante, può agire in via autonoma essendo un creditore solidale.

ACCEPTILATIO (adempimento fittizio)E’ un negozio verbale che scioglie le obligationes sorte da un vincolo verbale : il debitore chiede al creditore se ha ricevuto quello che gli è stato promesso e il creditore risponde di si. Con la stipulazione aquiliana si trasfonde per novazione il vincolo precedente e quindi lo si estingue.

SOLUTIO PER AES ET LIBRAM (adempimento fittizio)E’ il pagamento per rame e bilancia che scioglie in origine le sole obbligazioni derivanti da atto librale e poi quelle collegate al nexum, alla mancipatio, quella da legatu per damnationem e l’obbligazione da giudicato. Chi si libera afferma di sciogliersi da ciò a cui è stato condannato pagando l’altra parte con una moneta con cui percuote il piatto della bilancia.

PACTUM DE NON PETENDO E’ il patto di remissione, di non esigere la prestazione in assoluto.Opera sul piano pretorio (per exceptionem). Può essere tacito.E’ oggettivo se si rinuncia alla prestazione in se per cui nessun soggetto attivo può convenire alcun soggetto passivo, è soggettivo quando l’esclusione riguarda dal lato attivo il solo creditore solidale patiscente e dal lato passivo il solo debitore solidale con cui l’accordo è intercorso.

NOVAZIONEConsiste nell’assorbimento e sostituzione del vincolo originario con un uno nuovo che presenta almeno un elemento diverso rispetto al precedente.Occorre sempre la formula stipulatoria.Si ha novazione oggettiva se il creditore e il debitore rimangono gli stessi ma cambia il titolo dell’obbligazione.

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Si novazione soggettiva se cambia il debitore o il creditore con la volontà del primo debitore o del primo creditore.In diritto Giustinianeo occorre che le parti rendano palese la volontà di compiere la novazione (animus novandi).

COMPENSAZIONESi ha quando c’è la compresenza di rapporti obbligatori a parti inverti tra gli stessi soggetti : l’estinzione avverrà integralmente per il debito minore, per il debito maggiore ci sarà una riduzione in misura corrispondente.Nei giudizi di buona fede era rimessa alla discrezionalità del giudice.Il banchiere era costretto ad agire con compensazione, come il bonum emptor, compratore di beni in blocco.Un rescritto di Marco Aurelio avrebbe consentito di utilizzarla anche nei negozi di stretto diritto opponendo l’exceptio doli all’azione del creditore.In diritto Giustinianeo la compensazione è sempre opponibile purché di rapida accertabilità e non giudizio di deposito.

MUTUO DISSENSOEstingue ipso iure le obbligazione le obbligazioni non ancora adempiute derivanti da contratti consensuali.

LITIS CONTESTATIOEstingue ipso iure le obbligazioni nei iudictia legitima sostituendo all’originario rapporto sostanziale quello processuale.

CONFUSIONEEstingue ipso iure le obbligazioni quando le qualità del creditore e del debitore si concentrano nel medesimo soggetto.

CONCORSO DI CAUSE Ricorre quando il creditore riceve quel gli doveva il debitore, anziché a titolo di pagamento, per altra causa e da altri soggetti (due cause lucrative e non una lucrativa e una onerosa).

IMPOSSIBILITA’ SOPRAVVENUTAImpossibilità sopravvenuta non imputabile al debitore non in mora.

MORTE E CAPITE DEMINUTIO DEL DEBITORE

PRESCRIZIONE DELLE AZIONI

TRANSAZIONE

ESTINZIONE A TITOLO DI PENA

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Ad esempio : il creditore che senza autorizzazione si soddisfa per autodifesa impossessandosi dei beni del debitore.

SUCCESSIONI A CAUSA DI MORTE E DONAZIONI

MORTE, SUCCESSIONE E DELAZIONE

La morte estingue la persona fisica ma chiama a subentrare, dal lato attivo e da quello passivo, nelle situazioni giuridiche patrimoniali e non patrimoniali che il decesso non ha l’effetto di travolgere de jure, uno o più soggetti vivi o già concepiti, gli heredes. La successione può essere nell’università giuridica o nelle singole cose. L’eredità è il complesso di situazioni giuridiche soggettive nella cui titolarità avviene il subentro.La morte di un soggetto capace determina la delazione, cioè una successione aperta, un’eredità acquistabile da parte del chiamato o dei chiamati. La delazione può essere testamentaria o ab intestato (legittima), cioè in mancanza o per inoperatività del testamento è l’ordinamento che individua le persone e stabilisce l’ordine di preferenza dei successibili.Sono inammissibili contratti e patti successori. E’ impossibile la concorrenza di due delazioni (eccetto testamento militare).La delazione testamentaria coincide con l’evento della morte a meno che l’istituzione di erede non sia sottoposta a condizione; quella ab intestato opera dalla morte se non c’è testamento, altrimenti rileva dal momento in cui questo diventa inoperante. Per il diritto civile la delazione ab intestato è comunque virtualmente perpetua. Nella delazione testamentaria il testatore può fissare un termine di 100 giorni. Nel caso in cui l’acquisto dell’eredità presupponga un atto di accettazione, se il chiamato muore prima di avere accettato o rinuncia, con la in jure cessio hereditatis la delazione non si trasmette ne’ ai suoi eredi ne’ ad altri. Giustiniano attribuisce agli eredi del chiamato la facoltà di adire l’eredità entro un anno dalla notizia della delazione.

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ACQUISTO DELL’EREDITA’Perché si verifichi l’acquisto dell’eredità occorre che il soggetto chiamato a succedere abbia la capacità di succedere: nel momento della redazione del testamento, della redazione del testamento e dell’ acquisto se la successione è testamentaria, ininterrottamente dal momento della delazione a quello dell’acquisto se la successione è ab intestato.

CAPACITA’ (PER TESTAMENTO)Può succedere per testamento il cittadino romano sui juris di entrambi i sessi, i servi e i filii familias ,che se sono istituiti da un estraneo possono accettare con l’ordine del dominus che eredita di persona.Sono incapaci di succedere per testamento i postumi alieni, le persone incerte e, sotto il cristianesimo, gli eretici , gli apostati e le vedove rimaritate entro l’anno di lutto.

CAPACITA’ (AB INTESTATO) Possono succedere i cittadini romani sui juris di entrambi i sessi e anche i postremi sui.Le leggi Julia de maritandis ordinibus (18 a.C) e Papia Poppea (9 d.C) dichiarano incapaci i celibi, gli orbi e patres solitarii (e ai coniugi senza prole comune nelle successioni reciproche). Carenti di capacitas furono dichiarate da Domiziano le donne turpi.Ciò che gli incapaci non acquistavano diventava caducum e spettava nell’ordine ai coeredi con figli, ai legatari e fedecomissari con figli, allo stato.Giustiniano abolì il regime caducario conservando solo l’incapacità delle donne turpi.Sono indegni (al momento della delazione) coloro che si sono macchiati di colpe nei confronti del de cuius: l’indegno, pur acquistando il lascito, non può trattenerlo.

MODI DI ACQUISTO DELL’EREDITA’Acquistano ipso jure, automaticamente, gli heredes necessarii , servi manomessi e costituiti eredi nel testamento del padrone, e gli heredes sui et necessarii , i sottoposti a potestà dell’ ereditando che alla morte diventano sui juris. Tutti gli altri si dicono heredes extranei o voluntarii : essi acquistano compiendo un atto di accettazione, l’aditio, che può essere formale (cretio) o consistere in qualunque atto che palesi la volontà in ordine all’acquisto (pro erede gestio).In diritto Giustinianeo: gli heredes sui et necessarii diventano eredi automaticamente salvo lo jus abstinendi, concesso, su loro richiesta dal pretore; sono vincolati all’acquisto i servi heredes necessarii; nuda voluntas e pro erede estio sono i modi di adizione degli eredi estranei.

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Altri modi di acquisto dell’ eredità sono l’usucapio pro erede e l’in jure cessio del delegato ex lege prima dell’ accettazione.

EFFETTI SUI PATRIMONIAll’acquisto, si ha la confusione del patrimonio del defunto con quello dell’erede. L’erede, in caso di eredità passiva, risponde dell’ ammontare dei debiti ereditari anche oltre l’ammontare dell’asse: gli eredi con meno di 25 anni però potevano ottenere dal pretore la restituito in integrum.Nel diritto Giustinianeo si introduce l’accettazione con beneficio di inventario:redatto davanti ad un notaio con la presenza dei creditori del defunto, dei legatari e dei fedecommissari, permetteva all’erede di rispondere dei debiti solo fino a concorrenza dell’attivo acquistato mortis causa.I creditori stessi del defunto potevano chiedere al pretore o al preside della provincia la separazione dei due patrimoni, per evitare che i creditori dell’erede si rifacessero sul patrimonio del defunto, con precedenza rispetto a loro.

DIFESASe il possessore del bene trasmesso in eredità non intende restituirlo perché vanta un particolare titolo di acquisto, l’erede può agire con la rivendica;se invece si oppone al rilascio perché si ritiene egli stesso erede, l’azione esperibile è l’hereditatis petitio. In origine, deputata allo scopo era la legis actio sacramento in rem; introdotti poi anche l’agere in rem per sponsionem e l’agere per formulam petitoriam, potè partecipare al giudizio anche colui che possedeva senza alcun titolo. Il convenuto soccombente, per evitare la condanna pecuniaria, doveva restituire la cosa con i suoi frutti.Con l’azione di divisione del patrimonio ereditario ogni coerede poteva provocare il venir meno della comunione ereditaria. Il giudice liquidava a ciascuno la quota trasformandola in beni specifici. Crediti e debiti fanno capo a ciascun erede pro quota.

BONORUM POSSESSIONata nella tarda età repubblicana per garantire un rimedio all’erede civile che, per via interdettale, lo immettesse nel possesso dei beni del defunto senza dover esperire l’hereditatis petitio , divenne in progresso di tempo, un sistema successorio creato dal pretore.Chi ne beneficia non ottiene sui beni ereditari un diritto reale, bensì un possesso qualificato, che, decorso il tempo necessario (un anno), porterà all’usucapione e quindi alla proprietà quiritaria. Nell’età post-classica tende a confondersi sempre più con l’hereditas.

- contra tabulas, in contrasto con il testamento in cui non sono menzionati i discendenti del testatore;

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- secundum tabulas, quando il pretore concede l’in bonis habere in conformità con un testamento non redatto secondo lo jus civile;

- sine tabulis, concesso in assenza di testamento.

SUCCESSIONE AB INTESTATO(anteriore rispetto a quella testamentaria ma solo eventuale)

XII TAVOLEIn mancanza di testamento sono chiamati alla successione gli heredes sui, l’agnato di grado più prossimo e i gentili:

- Heredes sui. Sono i discendenti in potestà del de cuius, compresi i figli adottivi e la moglie in manu (in luogo di figlia), che alla morte dell’ereditando diventano sui juris. L’eredità, se ci sono solo figli e figlie, si divide per capi, e per stirpi di discendenti se opera la successio in locum, il diritto di rappresentanza a favore dei figli maschi premorti al de cuius o da lui emancipati. E’ ammesso il diritto a succedere del postumus suus, concepito al momento della delazione che, nato in vita dell’ereditando, sarebbe stato sotto sua potestà.

- Agnato prossimo. In mancanza di sui heredes l’eredità tocca al collaterale in linea maschile più vicino al de cuius, entro il 6° grado, con l’eccezione nel 7° del figlio del secondo cugino. Se ci sono più agnati dello stesso grado l’asse si divide tra loro per capi. Se egli rifiuta non è chiamato l’agnato successivo (divieto di successio gradium), né i gentili (divieto di successio ordinum)

- Gentili. L’assenza di appartenenti al nucleo più ristretto, la famiglia communi jure, sposta la successione sul gruppo più esteso, la gens. Tale successione ha, però, una decadenza precoce.

SISTEMA PRETORIOIl sistema di successione ab intestato creato dal pretore è la bonorum possessio sine tabulis. Crea nuove categorie di suscettibili rispetto al diritto civile (suppletive e correttive)

- Unde liberi (dei discendenti). Include, oltre ai sui heredes, i discendenti (non adottivi) emancipati, e quelli dati in adozione, purché sui juris al momento della chiamata. L’emancipato deve conferire la propria massa patrimoniale (collatio bonorum) , la figlia che ha contratto matrimonio deve conferire la dote (collatio dotis).

- Unde legitimi (dei successori per legge). Vi rientrano gli eredi di diritto civile: i sui juris, ma anche gli agnati maschi e le sorelle consanguinee. Non opera la rappresentazione.

- Unde cognati (dei parenti di sangue). Vi rientrano i figli e gli ulteriori discendenti (non adottivi), i genitori, gli avi, i proavi e i collaterali. Non opera la rappresentazione.

- Unde vir et uxor (della moglie e del marito). Vi rientra il coniuge.

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In tutte le categorie è ammessa la successio ordinum , mentre la successio graduum è ammessa per i cognati ma non per i legitimi.

RIFORME IMPERIALI CLASSICHEDue senatoconsulti emanati nell’età degli Antonini rendono eredi civili madre e figlio:

- Tertulliano, emanato sotto Adriano. Rende la madre sui juris ed ammette che possa succedere ai figli se ha acquistato lo jus liberorum (ha avuto 3 figli se ingenua, 4 se libertina), purché non vi siano discendenti , né il padre né fratelli maschi del figlio premorto. Divide con le sorelle in parti uguali.

- Orfiziano, deliberato sotto Marco Aurelio e Comodo (178 d.C.). Conferisce ai figli la facoltà di succedere alla madre per primi (anche alieni juris), ma non ammette la rappresentazione.

Un’effimera riforma di Caracolla restrinse i successori intestati ai congiunti prossimi, ma ebbe vita breve.

RIFORME POST-CLASSICHEUna costituzione di Valentiniano, Teodosio e Arcadio (389 d.C.) ammise la rappresentazione nell’ambito della linea discendente femminile.

RIFORMA GIUSTINIANEACon la novella 118 del 543 d.C. Giustiziano riordina, sulla base di una schema lineare e completo, la successione ab intestato nei beni degli ingenui: viene abolita ogni distinzione di trattamento tra maschi e femmine e fra agnati e cognati.Sono chiamati per primi i discendenti con successio in locum (per stirpe) senza limite. Seguono gli ascendenti, che dividono a metà con i fratelli germani (hanno entrambi i genitori in comune): in presenza di soli ascendenti la divisione avviene per capi se tutti appartengono alla stessa linea, altrimenti la due linee, la paterna e la materna, ricevono ciascuna la metà dell’ asse.Vengono poi i fratelli consanguinei (padre in comune) e i fratelli uterini (madre in comune). Per i fratelli la rappresentazione opera unicamente a favore dei loro figli.Vengono infine tutti gli altri collaterali secondo la prossimità di grado (entro il 6° grado o il 7° per i figli dei secondi cugini) e divisione per capi.La vedova (4° grado se povera) ottiene in concorso con i figli comuni una quota di usufrutto, in concorso con i figliastri una quota di proprietà, in tutti gli altri casi un quarto dell’asse.

FORME DEL TESTAMENTO (attestazione di volontà)

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In epoca storica il testamento è l’atto formale a causa di morte con cui si istituisce l’erede, anche se può contenere altre disposizioni, nomina di tutori, manomissione di servi, legati.

FORME ARCAICHE E CLASSICHE- Testamentum calatis comitiis (a comizi curiati convocati) che si

faceva davanti al popolo convocato a tale scopo due volte l’anno, secondo alcuni coincideva con l’arrogazione che si faceva davanti alle curie (per autorità del popolo,consenso e non semplice presenza).

- Testamentum in procintu che si faceva davanti all’esercito in armi schierato per la battaglia (forse davanti al comizio centuriato).

- Mancipatio familiare. Fu elaborata dalla giurisprudenza pontificale: consisteva nel trasmettere, col rituale della emancipazione, tutto il patrimonio a una persona di fiducia, il familiare emptor dichiarando la destinazione che gli avrebbe dovuto dare.

- Testamento per rame e bilancia. Nasce dalla trasformazione della mancipatio familiae, ed è l’unica testamentaria praticata quando le due arcaiche divengono obsolete. La effettiva destinazione del patrimonio del testatore è contenuta nelle tavole a cui quello fa riferimento nella sua dichiarazione solenne, la nuncupativo (si dichiara che testamento vale per diritto dei Quiriti). Se la nuncupatio non contiene alcun rinvio ma è integrale. Cioè tutte le disposizioni sono scandite a voce dal testatore, il testamento è totalmente orale.

- Testamento pretorio. Consiste nella bonorum possessio secundum tabulas che il pretore permetteva a loro che fossero istituiti eredi in un testamento redatto in tavole che almeno presentasse i sigilli di sette testimoni.

- Testamento militare. I militari furono autorizzati da una serie di mandati imperiali a manifestare in qualunque modo, senza forme particolari, le loro volontà testamentarie. Tale testamento aveva valore solo entro un anno dal congedo; in età Giustinianea furono autorizzati a ricorrervi soltanto i militari occupati nelle spedizioni belliche.

- Forma post-classica. È chiamato da Giustiniano testamento tripartito alludendo alla triplice origine dei dati formali: stante il presupposto della scrittura, fondeva elementi di diritto civile (la presenza di sette testimoni e la natura contestuale dell’atto) con elementi di diritto pretorio (il requisito dei sigilli) ed elementi delle costituzioni imperiali (la sottoscrizione di testatore e testimoninovella di Teodosio). Il nome dell’erede deve essere scritto dal testatore di proprio pugno. Resta possibile il testamento orale alla presenza di sette testimoni.Ha vita breve una disposizione di Valentiniano III che ammetteva il testamento olografo: scritto dal testatore senza adibizione di testi. Può fare a meno dei testi il genitore che nomini eredi i propri figli senza

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beneficare estranei, perché scriva di propria mano la data, i nomi dei figli istituiti e le quote ereditarie in lettere.

- Testamenti pubblici: testamentum principi oblatum, presentato all’imperatore e da lui conservato, e il testamentum apud acta, presso un pubblico ufficio.

- Forme speciali: per il cieco si richiede la scrittura del notaio o di un ottavo testimone, per la gente di campagna può sottoscrivere solo chi è in grado di farlo e i testimoni si possono ridurre a cinque, durante una pestilenza si rinuncia al requisito della contemporanea presenza.

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ISTITUZIONE DI EREDE E SOSTITUZIONE L’istituzione di erede si considera come il principio e la base di tutto il testamento. Non si ha nessun testamento senza istituzione di erede. Essa doveva essere posta all’inizio del testamento. In seguito si ammise che anche una manomissione, la nomina di un tutore, una diseredazione, un fedecommesso e infine un legato potessero venire prima. La nomina dell’erede va disposta in forma solenne con parole imperative e dirette: solo nel 320 d.C. Costantino abolisce la fissità delle formule. L’istituzione di erede poteva essere sottoposta a conduzione sospensiva ma la condizione impossibile o illecita si dava per non scritta; non era ammesso un termine né iniziale né finale.L’heredis istitutio può essere ex asse, riguardare l’intero patrimonio, oppure ex parte, cioè attribuire una sola quota. Se più eredi sono istituiti senza indicazioni di quote, l’asse si divide in parti uguali. L’istituzione di erede ex re certa, cioè in una cosa determinata, è invalida, ma successivamente si cercò di rispettare la volontà del testatore al punto do assimilare l’institutio ex re certa al legato.SOSTITUZIONECrea un grado di vocazione ereditaria in subordine a quello dell’istituito per il caso che questi non possa o non voglia accettare. Non si trasmette la delazione ma si crea un autonomo titolo di chiamata. Se l’istituzione è accompagnata dalla cretio perfecta il delato che non la compia è diseredato e subentra il sostituto. Se non è richiesta il delato di partenza, comportandosi come erede, può ottenere la metà della quota, restando al sostituto l’altra metà. Se poi trascura ogni forma di adizione il sostituto subentra per l’intero.Tipi di sostituzione:

- sostituzione pupillare. Si ha quando il pater familias istituisce un erede di discendente in pubero, qualora gli diventi erede ma muoia prima di aver raggiunto l’età pubere che gli avrebbe consentito di testare.

- Sostituzione quasi pupillare. È l’istituto Giustinianeo anche pubere può, istituendolo erede, nominare un sostituto per il caso che il malato di mente muoia in tale stato.

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SUCCESSIONE NECESSARIASUCCESSIONE NECESSARIA FORMALEI sui heredes che non vengono istituiti eredi devono essere esplicitamente diseredati: nominalmente il figlio, con previsione generica la figlia e gli ulteriori discendenti. La preterizione (passare sotto silenzio) del figlio rende nullo il testamento, quella dei ceteri sui fa si che essi si aggiungano agli eredi scelti. Anche i postumi sui vanno istituiti o diseredati. Sono considerati alla stregua dei postumi coloro che , generati dal de cuius, nascono in vita di lui ma dopo la confezione del testamento, e quelli che diventano sui heredes rispetto la testatore subentrando in luogo di un suus premorto o capite deminutus: postumi Velleani.Ai soggetti illegittimamente preteriti per il diritto civile venne in soccorso il pretore promettendo la bonorum possessio contra tabulas, che fa cadere il testamento e apre la successione ab intestato. Il pretore estese tale beneficio anche ai discendenti che rientravano nella classe unde liberi (dei successori ab intestato): emancipati e dati in adozione.Giustiniano stabilì che la diseredazione dovesse avvenire in ogni caso nominalmente e che la preterizione invalidasse sempre, del tutto, le tavole.

SUCCESSIONE NECESSARIA MATERIALESi manifestò comunque un progressivo sfavore verso l’esclusione dei congiunti, in virtù di un’inottemperanza al dovere di affetto verso i parenti più prossimi. Questi ottennero la querela inofficiosi testamenti, un’azione esperibile davanti al tribunale dei centumviri, fingendo la pazzia del testatore. La facoltà di agire si fissò in capo ai discendenti, agli ascendenti e nella linea collaterale ai soli fratelli e sorelle; non potevano intentare la querela coloro che avevano ricevuto eredità, legato, donazione a causa di morte e quanti avevano ricevuto almeno un quarto di quanto sarebbe toccato loro ab intestato, della quota ereditaria. Giustiniano stabilì che chi aveva ricevuto meno del quarto poteva chiedere giudizialmente l’integrazione della propria quota.Nel diritto tardoclassico emergono la querela inofficiosae donationis e la querela inofficiosae dotis per ridurre, rispettivamente le donazioni o le costituzioni di dote che ledono la riserva a favore dei legittimari. Con la novella 115 del 542 si unisce il sistema della successione necessaria formale con quella materiale: discendenti e ascendenti non potevano essere esclusi dall’eredità se non in presenza di specifiche giuste cause di ingratitudine tassativamente elencate nella stessa legge.

INEFFICACIA DEL TESTAMENTOCAUSE ORIGINARIE

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- Difetto di capacità del testatore. Il testatore deve essere libero, cittadino, sui juris, pubere e sano di mente. È invalido il testamento del seno, dell’impubere e del prigioniero di guerra. La donna sui juris può testare con l’autorizzazione del tutore. Il testamento del furiosus è valido se fatto in lucido.

- Vizi di forma.

CAUSE SOPRAVVENUTEIncidono sulla validità quelle che rompono il testamento o lo rendono irrito, oltre che il testamento posteriormente fatto, il quale revoca l’atto anteriore.Non incidono sulla validità del testamento le cause di inefficacia per mancato avveramento della condizione o la mancata accettazione dell’erede.Revoca Il testamento è sempre revocabile, ma solo da un successivo testamento valido. Basta la volontà espressa solo nella revoca delle disposizioni a titolo particolare e nel testamentum militis. Il pretore non concede la bonorum possessio agli eredi se il testatore ha infranto i sigilli o distrutto le tavole. Nel diritto postclassico si ammettono sempre più gli atti di pura revoca.

I CODICILLI Lucio LentuloSono piccoli codices, di origine più recente. Sono atti privi di forma esterna che possono contenere disposizioni a causa di morte che non attribuiscono l’eredità. Per le disposizioni come i legati e le manumissioni occorre che siano confermati nel testamento, a differenza delle disposizioni fedecomissarie per le quali non è necessario neppure un testamento.Nel diritto postclassico e Giustinianeo si richiede la presenza di 5 testimoni e la loro sottoscrizione con sigillatura, nasce anche codicillo orale.

I LEGATIÈ la disposizione mortis causa a titolo particolare contenuta nel testamento o in un codicillo confermato che attribuisce ad un soggetto, legatario, un beneficio costituito dall’attribuzione di un diritto reale, di credito, o dalla liberazione da un debito.L’uso di disporre legati è già attestato nella legge delle XII tavole.Il legatario non ha la qualifica di erede né risponde dei debiti ereditari: può però essere gravato da un modus che non ecceda l’entità patrimoniale del lascito.Il legato va disposto in forma solenne con parole imperative. Per la sua efficacia occorre sia efficace il testamento.La lex Furia testamentaria fissava un tetto massimo di 1000 assi. La lex Voconia vietava la devoluzione per testamento ad un erede minore di quella devoluta ai legittimi. La legge falcidia nel 40 a.C. stabilì che non si poteva legare più dei ¾ dell’asse ereditario.

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Termini. Dies cedens è il momento a partire dal quale il legatario è sicuro che, se opera l’aditio, da parte dell’erede, acquisterà il legato (in genere è la morte del testatore). Dies veniens trasforma la precedente aspettativa in acquisto effettivo del diritto reale o di credito a vantaggio del legatario (in genere adizione dell’eredenecessaria).ISTITUTIONES DI GAIO

- Per vindicationem (per rivendica). Ha effetti reali sulla casa di proprietà del testatore. Al dies veniens l’onorato può rivendicarla presso chi la possiede.

- Per damnationem (per imposizione). Ha effetti obbligatori: al dies veniens sorge in capo al legatario un credito verso l’erede. L’onorato può esigere con l’actio ex testamento la cosa legata che può essere dell’erede, del testatore o anche di un terzo.

- Sinendi modo (con ingiunzione di permettere). Ha effetto obbligatorio e può avere ad oggetto solo beni del testatore o dell’erede, non di un terzo.

- Per praeceptionem (per acquisto preventivo).- Partitionibus (di spartizione ereditaria). Non è previsto dalle istituzioni di

Gaio, ma è aggiunto agli altri 4 legati dalla Parafrasi di Teofilo. È una variante di quello per damnationem in base alla quale l’erede è tenuto a trasmettere al legatario una frazione dell’asse.

In progresso di tempo tale ripartizione scompare, si ha una unificazione. Nel 320 d.C. Costantino abolisce ogni formalismo verbale (l’unica distinzione che rimane è quella fra legato con effetti reali e legato con effetti obbligatori). Il processo è concluso da Giustiniano che assimila la disciplina dei legati a quella dei fedecommessi.

I FEDECOMMESSISorse in età tardo-repubblicana la prassi di incaricare l’erede o il legatario di restituire in tutto o in parte ad un terzo l’acquisto o di manomettere il servo che in forza del testamento gli devono obbligazione.I fedecommessi erano in genere scritti su lettere, i codicilli, separate dal testamento, ma la libertà di forma era totale.Il disponente si affidava semplicemente alla lealtà dell’erede o del legatario onerato. Sotto il principato tali disposizioni mortis causa, non tutelabili dal diritto civile, furono tutelate nella cognitio extra ordinem da appositi pretori fedecommissari.Giustiniano rielabora tutto il sistema originando, derivando dal senatoconsulto Trebelliano il passaggio diretto dall’erede al fedecommissario delle azioni (pro e contro), da quello Pegasiano la facoltà per l’erede di trattenere comunque un quarto dell’asse, e la possibilità di azione coatta con l’onerato che non adiva. (e si parla di equiparazione con i legati)

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LE DONAZIONE Volontà di arricchire qualcunoNelle Istitutiones di Giustiniano sono collocate tra i modi di acquisto della proprietàIl negozio con causa liberale è sempre a titolo gratuito ma non è vero il contrario.In età classica quella liberale è una causa negoziale che caratterizza atti e negozi per cui è tutelata dall’actio o exceptio del singolo atto.La lex Cincia (204 a.C.) vietava le donazioni oltre un certo valore eccetto che al coniuge, ai parenti e agli affini. (poi divieto di donazione tra coniugi).Si hanno così due fasi della donazione:

- Donatio perfecta quando è eseguito e quindi intaccabile- Donatio imperfecta quando può essere bloccata dall’exceptio, dalla

replicatio legis Cinciae. La morte del donante la rende comunque perfetta.

Riforma CostantinianaLa riforma Costantiniana presume l’atto scritto, la consegna del bene davanti a testimoni e la registrazione del documento nei pubblici uffici. È una donatio perfecta. Finché l’iter non è esaurito può essere ancora revocata dal suo autore (donatio imperfecta).

Riforma GiustinianeaViene elevato il limite a 500 solidi e solo sopra di esso è richiesto l’atto scritto e la registrazione. Inoltre la traditio non è più necessaria al perfezionamento del negozio liberale.Donazione a causa di morte, è di due tipi: Uno ha nella morte del donante la condizione risolutiva, produce subito effetti che però si interrompono se il donante non muore come aveva previsto (è per pericolo). Nell’altra il risultato si produce solo alla morte del donante, sempre che sia anteriore a quella del donatario: si ha condizione sospensiva.Si ha un progressivo avvicinamento alla disciplina del legato: le Istitutiones di Giustiniano parlano di pianificazione integrale.Donazione nuziale

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