INTRODUZIONE AD UN CORSO ROMANISTICO

Nozione del diritto Il termine diritto identifica un sistema di regole finalizzato alla composizione dei conflitti di interesse che sorgono tra soggetti; queste regole sono correlate fra loro poiché concorrono insieme ad assolvere una funzione complessiva e perciò non operano mai in maniera isolata. Il sistema di regole del diritto non è l’unico esistente, ma anzi convive con altri, come quello che si basa sulla morale, sul buon costume o sulla religione, e non sempre le regole di uno coincidono con le regole dell’altro: per esempio uccidere per salvare se stessi è riprovevole sia per la morale che per la religione, ma non per il diritto. Caratteristiche del diritto Il diritto presenta la caratteristica della relatività, in quanto i sistemi di regole mutano nel corso del tempo e si diversificano nello spazio (da problematiche nuove sorgono soluzioni nuove), e grazie al diritto romano, dal III sec. d.c. il nostro diritto può dirsi autonomo rispetto ai principi religiosi e perciò laico: questo non è accaduto in tutte le culture, infatti nel mondo ebraico il diritto è inscindibile dalla teologia e nell’Islam lo si vive come uno degli aspetti dell’esperienza religiosa; altra caratteristica del diritto è la coercibilità, ossia l’esistenza di sanzioni corrispondenti alle violazioni di regole e norme. Il diritto romano in particolare, presenta un elevato grado di astrazione, poiché non è dipende dalla condizione economica, non si richiama ai principi religiosi ed è poco dipendente dalle concezioni etiche; è inteso come diritto della ragione pura ed è ritenuto un diritto universale ed esportabile, in quanto senza confini e adattabile ad ogni tipo di società. Elementi La norma giuridica rappresenta l’elemento base del sistema del diritto, e l’insieme di tutte le norme costituisce l’ordinamento giuridico; le norme coordinate che assolvono funzioni unitarie si dicono invece istituti giuridici.

Diritto oggettivo e diritto soggettivo Il diritto può essere inteso: - in senso oggettivo: insieme delle norme che prescrivono determinati obblighi e doveri; il diritto

oggettivo regola il rapporto giuridico esistente fra soggetto passivo a cui il dovere è imposto, e soggetto attivo a cui la norma pone a favore il dovere

- in senso soggettivo: interesse protetto dal diritto oggettivo, ossia pretesa di uno a che altri assuma il comportamento prescritto dalla norma giuridica; il diritto soggettivo, si suddivide in: • diritto soggettivo assoluto: riguarda quei diritti fatti valere nei confronti di tutti (erga omnes)

à es. diritto di proprietà dove alla pretesa del proprietario corrisponde il dovere di una moltitudine indeterminata di soggetti

• diritto soggettivo relativo: riguarda quei diritti fatti valere nei confronti di uno o più soggetti determinati o determinabili à es. diritto di obbligazione

I giuristi romani vedono questa bipartizione dal punto di vista del diritto processuale, ossia pensano al diritto secondo il sistema delle azioni (azione come diritto di ottenere in giudizio quanto è dovuto): • il diritto soggettivo assoluto è dato dall’actio in rem: faccio valere un diritto che ho su una cosa (res)

nei confronti di tutti coloro che interferiscono à se mi spossessano della mia borsa io per riaverla uso questa azione perché ho il diritto sulla cosa

• il diritto soggettivo relativo è dato dall’actio in personam: azione di tutela valida solo nei confronti della persona con cui è sorta l’obbligazione à se non mi consegnano la borsa che ho comprato uso questa azione perché posso farla valere solo nei confronti di chi non me l’ha consegnata.

Diritto per i romani Sia in senso soggettivo che oggettivo, i romani utilizzano il termine ius per definire il diritto; non si sa bene da cosa derivi questa parola: secondo Ulpiano deriverebbe da iustitia, mentre secondo la dottrina deriverebbe

da yos, una formula sanscrita portafortuna (quest’ultima teoria sarebbe la più credibile). Diritto però deriva anche dall’aggettivo directum, che nel medioevo è andato ad accompagnare ius (directum ius = diritto giusto); in seguito ius è decaduto e l’aggettivo è divenuto sostantivo. I significati del termine ius, al singolare, sono diversi: - vincolo giuridico - fase/rito procedimentale - luogo dove si amministra la giustizia, quindi il tribunale Al plurale la parola diviene iura, che a sua volta ha un duplice significato: - ordinamento giuridico - scritti dei giuristi romani La definizione di diritto ce la da il giurista Celso, con la frase “ius est ars boni et aequii”, ossia tecnica del buono e dell’equo in quanto il giurista è un tecnico che deve perseguire il giusto e l’equo; Ulpiano invece ci fornisce i precetti del diritto: vivere onestamente (honeste vivere), non recare danno agli altri (alterum non laedere) e dare a ciascuno il suo (suum cuique tribuere). Sempre Ulpiano ci fornisce la ripartizione del diritto tra pubblico e privato: il diritto pubblico riguarda il modo d’essere dello Stato (cerimonie, sacerdozi, magistrature) mentre il diritto privato riguarda l’interesse dei singoli; ancora questa distinzione è usata per distinguere fra regole provenienti da atti statali (leggi) e regole provenienti da atti di autonomia dei singoli (testamenti, patti) e tra norme indisponibili, in quanto stabilite nell’interesse della collettività e disponibili, ossia derogabili dalla volontà dei privati.

Caratteristiche del diritto più antico a Roma (VIII sec. a.c.) Il diritto arcaico è un diritto intriso di formalismo e solennità, sia negli istituti che nelle procedure; seguire il formalismo è importante per i romani perché solo così l’atto produrrà i suoi effetti. Gli istituti sono pochi e svolgono molte funzioni: - mancipatio (mancipazione): istituto centrale attraverso il quale si possono fare tante cose, come

trasferire la proprietà, costituire la schiavitù, garantire e sciogliere obbligazioni etc. - in iure cessio (cessione in tribunale): metodo di trasferimento della proprietà in ambito del processo - stipulatio (stipulazione): contratto per eccellenza nel mondo romano; è valido solo se vengono

pronunciate le parole solenni, ossia “quelle parole” (Prometti? Prometto.) Altra caratterista è l’oralità, infatti gli scritti sono pochi e il diritto viene tramandato oralmente.

Periodizzazione La periodizzazione che utilizziamo suddivide l’arco temporale in 5 periodi: 1. Periodo arcaico (VIII – IV sec. a.c.): dalla fondazione di Roma, nel 754 o 753, alle leggi Licinie Sestie

à è il periodo in cui il diritto è intriso di formalismo 2. Periodo pre-classico (IV – I sec. a.c.): dalle leggi Licinie Sestie al passaggio al Principato con Augusto à è il periodo in cui vengono gettate le basi del grande diritto romano 3. Periodo classico/aureo (I – III sec. a.c.): da Augusto alla fine dei Severi o all’ascesa di Diocleziano

à è il periodo della grande giurisprudenza elegante e raffinata; a questo appartengono le opere giunteci 4. Periodo post-classico (III – VI sec. d.c.)

à è il periodo di decadenza causa di un generale abbassamento del livello della cultura dato dall’interesse più nella religione che nel diritto; non abbiamo nuove opere ma riassunti di quelle precedenti (volgarizzazione del diritto)

5. Età giustinianea (VI sec. d.c.): Regno di Giustiniano, unico periodo isolato di rinascita à è il periodo di Giustiniano, che ha il merito di aver raccolto tutta la cultura giuridica classica in un’unica opera, il Digesto.

Ordinamento giuridico romano Con il termine res publicae i romani intendono la loro comunità politica, la cosa del popolo. Infatti i romani identificano lo Stato nel popolo, appoggiando l’idea aristocratica secondo cui i poteri politici devono essere affidati a chi non ha bisogni economici, svolgendo quindi attività non retributive; con l’avvento del Principato, il termine res publicae viene sostituito da imperium.

Gli organi costitutivi repubblicani devono assicurare un esercizio efficiente e controllato dei pubblici poteri: - magistrature: cariche annuali non retribuite - assemblee del popolo: il popolo che si raduna ha diritto di voto - senato

Le cariche più importanti sono dotate di imperium, ossia potere militare, coercitivo e giurisdizionale, e possono porre un veto su altri organi; in casi particolari ed estremi, viene eletto un dictator sul quale non è possibile porre veto. Catone ha definito come la costituzione Repubblicana romana, cambiata molto spesso, sia stata il frutto di una tradizione e di elaborazioni di cervelli eleganti e raffinati, mostrando come i romani non cambiassero tanto per cambiare.

Fonti del diritto romano Le fonti romane si dividono in: - Fonti di produzione, ossia quei fatti, meccanismi o procedimenti che producono la norma giuridica; nel

mondo romano le principali sono 6 e rimangono le stesse da Gaio fino a Giustiniano, salvo che con lui l’unica fonte a rimanere attiva è la volontà dell’imperatore (prima volontà del principe): 1. Leggi: Gaio definisce le leggi come norme approvate dal popolo nelle assemblee popolari, ossia

comizi centuriati e tributi; nei comizi centuriati il popolo si riunisce in centurie raggruppate in classi in base al censo e le prime due, le più importanti, approvano o meno le leggi. Prima di avere esigenza di un diritto certo in forma scritta vi erano i mores, ossia le usanze, che si tramandavano oralmente e costituivano l’unica fonte di diritto; i mores vengono poi raccolti e modificati nella Legge delle XII tavole, prima codificazione e legge molto importante del V sec. che ancora nel VI sec. viene menzionata da Giustiniano à prima di scomparire come fonte viva, la lex ha però con Augusto un momento di reviviscenza: è il caso delle Leges Iuliae che innovano fortemente vari settori e delle leggi Fufia Caninia e Aelia Sentia in materia di manumissione dei servi. Augusto è geniale perché formalmente lascia inalterato l’ordinamento, ma in realtà svuota tutti gli organi dei loro poteri facendoli propri e divenendo principe (formalmente invece è uguale agli altri); dopo la stagione augustea il ricorso alla legge si attenua e scompare definitivamente

2. Plebisciti: sono norme approvate formalmente dalla plebe riunita nei concilia plebis tributa su proposta del tribuno della plebe; inizialmente erano validi solo per la plebe, poi diventano vincolanti per tutto il popolo e con la Lex Hortensia vengono equiparati alle leggi eliminando ogni differenza à questa fonte si estingue con il Principato

3. Senatoconsulti: i “consigli del senato” (senatus consulta), nascono per fornire ai magistrati direttive politiche in forma di consiglio; inizialmente non sono vincolanti seppur costituiscano un forte strumento di pressione. à con l’avvento del Principato i senatoconsulti diventano in un primo momento veri e propri atti normativi per poi divenire improduttivi a favore della volontà dell’Imperatore. Esempi di alcuni senatoconsulti possono essere: -Claudiano sul diritto delle persone: la donna diviene schiava se intrattiene una relazione con un servo altrui contro il volere del padrone -Macedoniano sulle obbligazioni: è negata l’azione a chi da denaro a mutuo ai figli di famiglia -Velleiano sulle obbligazioni: è vietato alle donne garantire per altri o assumersi altrui debiti -Neroniano sui legati: è convalidato il legato di cosa altrui invalido per vizio di forma perché considerato nell’idonea forma del legato per damnationem -Trebelliano sui fedecommessi: stabilisce l’automatismo del passaggio dei rapporti obbligatori tra onerato e onorato -Pegasiano sui fedecommessi: dispone l’astensione ai fedecommessi della lex Falcidia che fa salvo il quarto per l’erede -Tertulliano e Orfiziano sulle eredità: creano un legame successorio dal figlio alla madre e dalla madre al figlio nell’ambito civilistico, spezzando la regola delle XII Tavole che connetteva la successione a un legame in linea maschile

4. Costituzioni imperiali (prima costituzioni dei principi): si tratta di norme emanate dall’Imperatore e possono essere a carattere generale come gli editti o a carattere particolare come i mandati, i decreti, i rescritti e le epistole: • editti: norme rivolte ai consociati; restano validi finché un’altra norma di pari grado non li

abroga • mandati: istruzioni rivolte ai funzionari imperiali; vengono raccolti e col tempo perdono il loro

carattere particolare fino ad essere adottati anche per casi simili • decreti: sentenze emanate dall’Imperatore sia in primo grado che in appello (ha una funzione

giurisdizionale, è un giudice)

• rescritti: responsi emanati dall’Imperatore su questioni giuridiche postegli da privati cittadini (il termine è dato dal fatto che sia domanda che risposta si trovano sullo stesso foglio); come i mandati vengono raccolti e perdono il loro carattere particolare

• epistole: responsi emanati dall’Imperatore su questioni giuridiche postegli da funzionari (qui le risposte vengono date sottoforma di lettere)

à con Giustiniano le Costituzioni Imperiali diventano l’unica fonte normativa 5. Editti dei magistrati: diversi dagli editti dell’Imperatore, si tratta di editti del pretore, ossia un

magistrato munito di imperium, che con l’editto emanato all’inizio della carica, indica i criteri ai quali si atterrà nell’amministrazione della giustizia (gli editti imperiali invece impongono norme generali e astratte rivolte a tutti i soggetti); il pretore è detto urbano, ma ad esso viene affiancato anche il pretore peregrino, ossia quello che ha il compito di dirimere le controversie fra stranieri o fra stranieri e romani. L’editto tralatizio è la parte dell’editto che contiene i principi e le regole che si trasmettono di pretore in pretore, mentre l’editto repentino è quello che viene emanato durante l’anno di carica. I criteri contenuti nell’editto diventano vincolanti per i pretori con la Lex Cornelia e con il giurista Salvio Giuliano si opera la codificazione dell’editto, facendolo diventare perpetuo, cioè stabile, e impedendo ai pretori di cambiarlo di anno in anno (la modifica è permessa al solo Imperatore). à questa fonte si estinguerà con il Principato I pretori introducono lo ius honorarium, ossia il diritto pretorio, che va a modificare lo ius civile, quindi il diritto civile riguardante i rapporti fra cittadini, offrendone una migliore applicazione; con queste modifiche si creano come degli istituti paralleli: è come se ci fosse il semaforo verde dato dal diritto civile, ma il vigile dato dal diritto pretorio non fa passare. Vi è poi lo ius gentium, che da una parte identifica il diritto delle genti, ossia il diritto comune a tutti i popoli e fondato su una ragione naturale (naturalis ratio), mentre dall’altra rappresenta quella parte del diritto civile applicabile nei conflitti fra romani e stranieri e fra stranieri; con la Constitutio Antoniniana viene annullata la distinzione di applicazione fra ius civile e ius gentium poiché viene estesa la cittadinanza: i peregrini si identificano con i “cittadini di altri Stati”. Altro diritto lo si ha con lo ius naturale, ossia il diritto naturale: per Ulpiano rappresenta l’insieme dei precetti di convivenza dettati dalla natura a tutti gli esseri viventi (animali compresi), mentre per Gaio è coincidente con il diritto delle genti in quanto entrambi si fondano su una ragione naturale; ben presto però questa coincidenza viene smentita, in quanto alcuni istituti del diritto delle genti sono in contrasto con il diritto naturale, come per esempio la schiavitù. In età Giustinianea, il diritto naturale viene definito “sempre buono e giusto” ed va ad identificarsi nel diritto derivante dalle divinità, quindi il diritto divino

6. Responsi dei giuristi: il significato giurisprudenza è visto in modo diverso da oggi: in senso oggettivo è l’insieme delle opere dei giuristi e in senso soggettivo è l’insieme degli stessi esperti di diritto, iuris prudentes (oggi invece il termine giurisprudenza identifica le sentenze degli organi giusdicenti e la scienza del diritto); il giurista quindi da responsi a casi postigli e le soluzioni risultano concise e raffinate. Un momento importante è quello in cui l’attività giurisprudenziale passa dall’essere monopolio dei pontefici ad essere un sapere laico, accessibile a tutti (questo fenomeno di “laicizzazione del diritto” non ha nulla a che vedere con la separazione dalla chiesa che è già stata attuata); secondo la tradizione è Gneo Flavio colui che si appropria dei formulari processuali e del calendario dei giorni fasti e nefasti (giorni in cui si può o meno agire in giudizio) dei pontefici rendendoli pubblici, ma in realtà si sta già creando una casta di giuristi laici e il diritto viene aperto anche a soggetti diversi dai pontefici. Il diritto romano è un diritto giurisprudenziale in quanto i responsi dei giuristi vengono applicati come norme dal pretore, perciò il giurista partecipa attivamente; oggi invece il giurista partecipa indirettamente poiché egli può influenzare il magistrato ma ciò che dice non viene applicato. Nel De oratore Cicerone esplica l’attività del giurista con tre verbi: • respondere: indica il dare delle risposte/responsi • agere: indica la consulenza tecnico giuridica alla parti e al magistrato (attività processuale) • cavere: significa assistere nell’attività negoziale tutelando preventivamente la parte con una

saggia impostazione dell’atto (attività cautelare) Sesto Elio è invece il primo a realizzare un’opera, la Tripertita (perché divisa in tre parti), che da inizio alla letteratura giuridica; in seguito abbiamo Quinto Mucio Scevola con 18 libri di diritto civile e Servio Sulplicio Rufo che a lui si contrappone

- Fonti di cognizione, ossia i mezzi, i documenti e tutto ciò che ci permette di conoscere la norma; esistono numerose fonti di questo tipo, e possono essere documentali, papirologiche ed epigrafiche

Oggi questa distinzione ha un valore più teorico che pratico, in quanto le norme già nel proprio iter prevedono la pubblicazione e perciò la stessa legge è fonte di cognizione; nel mondo romano invece la distinzione è molto importante.

Passaggio dalla Repubblica al Principato Sotto il principato Augusto introduce il ius publice respondendi, ossia il diritto in capo ad alcuni giuristi da lui scelti, di dare pubblicamente responsi in nome dell’Imperatore.In questo modo l’Imperatore esercita un potere di controllo sulla giurisprudenza, in quanto davanti al giudice valgono solo i responsi dei giuristi dotati di ius respondendi; in seguito con Adriano questi responsi diventano addirittura vincolanti per il giudice. Al Principato si riconduce la nascita di 2 scuole di giuristi contrapposte: - Sabiniani: il fondatore è Capitone ma il nome deriva dal suo successore Sabino; altri Sabiniani

importanti sono Salvio Giuliano, Cassio Longino e anche lo stesso Gaio - Proculiani: il fondatore è Labeone ma il nome deriva dal giurista posteriore Proculo; altri Proculiani

importanti sono Celso e Nerazio Tra II e III sec., sotto Adriano prima e Antonino Pio dopo, le grandi personalità della giurisprudenza sono: Salvio Giuliano, codificatore dell’editto, Sesto Pomponio, che scrive l’opera Inchiridium dove traccia la storia della giurisprudenza fino a Salvio Giuliano, Ulpio Marcello e Cervidio Scevola; tra la fine del II e la prima parte del III sec., sotto i Severi, sono invece di spicco Emilio Papiniano, Giulio Paolo e Domizio Ulpiano. Con Modestino, a metà del III sec. d.c., termina l’età classica in favore di una giurisprudenza post-classica di tipo volgare: tutto viene semplificato e nascono gli epitomi, ossia i riassunti delle grandi opere classiche; dimostrazione del periodo di decadenza è anche la legge delle citazioni del 7 novembre 426.

Gaio – la vita Gaio è un giurista classico che vive sotto il principato di Adriano e di cui conosciamo il praenomen “Gaius” e poco altro: si pensa fosse un po’ arretrato rispetto ai suoi tempi in quanto parla di lotte giuridiche fra Sabiniani e Proculiani che al suo tempo sono già sopite; non si sa se fosse romano o peregrino, alcuni pensano che fosse uno schiavo liberato perché di questi si conosce solo il nome mentre altri pensano fosse vissuto nelle province perché si occupa di diritto provinciale. È un autore isolato (sprovvisto di ius respondendi) poiché a differenza dei suoi contemporanei che discutono di casi ed emanano responsi, i suoi scritti hanno un carattere didattico. Verosimilmente muore dopo il 178 poiché di lui abbiamo un commento di quell’anno; la sua opera più importante sono senz’altro Le Istituzioni.

Gaio – Le Institutiones Le Istituzioni di Gaio sono l’unica opera della giurisprudenza classica pervenutaci al di fuori della compilazione giustinianea (nell’epoca di Giustiniano le opere furono modificate) e costituiscono il principale punto di riferimento per la conoscenza del diritto classico; secondo alcuni studiosi però, l’opera è stata alterata in quanto il manoscritto in cui venne ritrovata è di età posteriore a Gaio: in particolare il tedesco Wieaker con i suoi studi ha ritenuto che l’opera sia stata riassunta a causa del passaggio da rotolo a pergamena avvenuto a Roma nel 300 d.c. (tutto ciò che non viene trascritto va perduto). Il testo viene scoperto nella Biblioteca Capitolare di Verona dallo storico tedesco Niebuhr in una pergamena contenente le lettere di San Girolamo; le pergamene venivano riutilizzate raschiando la prima scrittura e così accade anche per le Istituzioni di Gaio. Nonostante alcune parti siano mancanti e altre siano illeggibili, anche a causa di tecniche invasive di studiosi come Bekken e Bluhme che nel tentativo di trovare un rimedio peggiorarono le cose, abbiamo comunque ottenuto una trascrizione da parte di Studemund; recentemente con filtri e nuove tecnologie siamo riusciti a leggere cose non visibili ad occhio nudo ma comunque restano illeggibili alcune parti. Per quanto riguarda la datazione, Le Istituzioni sono state certamente composte per buona parte all’epoca di Antonino Pio, ossia attorno alla metà del II sec. d.c. Gaio divide l’opera in 4 commentarii, all’interno dei quali organizza il diritto in tre parti (persone I libro, cose II e III libro, azioni IV libro); si tratta di un testo rivolto alla didattica, perciò estremamente chiaro e semplice, motivo per il quale molti giuristi del suo tempo lo criticavano non ritenendolo un vero giurista. Potrebbe ricollegarsi all’opera, integrandola nelle parti in cui risulta carente, un’altra dello stesso Gaio: le Res Cottidianae; quest’opera ha molti punti in comune con Le Istituzioni e si pensa che derivino dallo stesso archetipo.

Periodo post-classico Si tratta di un’epoca di crisi, inizialmente a livello politico, che si estende poi anche a livello ideologico, economico e sociale; in particolare, un mutamento importante si ha nel campo della religione con l’avvento del Cristianesimo come religione di Stato: il politeismo non viene tollerato, ma anzi viene punita la “diversità religiosa”, tanto da spostare ogni tipo di interesse sulla teologia. Tutto cambia anche nel campo del diritto: • nuovo processo della cognitio: innanzi ad un giudice che lo guida dall’inizio alla fine • dopo la dinastia dei Severi si apre il periodo dominato, dove l’Imperatore diventa signore e dio (dominus

et deus), entità lontana e divinizzata • norma e sovrano si identificano poiché il signore diviene legge vivente; il termine constitutio viene

sostituito da lex, non più inteso come prodotto del volere comiziale, e scompare la varietà di fonti di produzione lasciando il posto alla sola volontà imperiale

• iura, inteso come scritti dei giuristi, si contrappone a leges: la legge esprime la volontà legislativa del potere supremo, gli scritti danno un apporto mediato e subordinato

• in un’ottica di riconduzione di ogni fonte ad un’unica volontà legislativa, nasce la legge delle citazioni: secondo la legge è possibile utilizzate in processo solo le opere di Papiniano, Paolo, Gaio, Ulpiano e Modestino; se tra i 5 vi è contrasto vince la maggioranza, se vi è parità prevale l’opinione di Papiniano e solo fuori da questi casi il giudice può seguire l’opinione che ritiene opportuna (con l’inserimento della legge nel Codice Teodosiano, viene apportata una modifica secondo la quale possono essere utilizzati anche autori citati dai 5 principali purché vengano conferite le loro opere)

• non abbiamo opere nuove ma epitomi, ossia riassunti delle opere precedenti: Pauli Sententiae, Epitome Ulpiani, raccolte miste di iura e leges dove la più importante è costituita dai Fragmenta Vaticana ed Epitome Gai, ossia una rielaborazione riduttiva delle Istituzioni che è testimonianza dei mutamenti intervenuti e della tendenza verso il volgarismo

Metodo casistico Il diritto romano è un diritto casistico: ogni decisione è presa con la volontà che se il caso si ripresentasse la decisione sarebbe sempre la stessa; è però difficile che gli aspetti di due casi siano del tutto uguali, perciò si deve operare l’astrazione che prescinde da alcuni aspetti e circostanze. Secondo alcuni però l’astrazione porterebbe a semplificazioni forvianti, tanto che Giovoleno dice che ogni definizione è pericolosa. à es. partiamo da: “un soggetto compra un determinato cavallo; il cavallo gli viene consegnato in ritardo e il soggetto chiede un risarcimento al venditore, risarcimento che gli viene concesso” astrazione: “il debitore deve risarcire al suo creditore il danno derivante dal ritardo nella consegna” oppure:“il debitore deve risarcire al suo creditore il danno derivante dalla violazione del diritto di credito”

Codici privati e Codice Teodosiano Sotto Diocleziano vengono create due collezioni di costituzioni imperiali denominate codex: • da una parte Gregoriano intorno al 292 raccoglie costituzioni, in prevalenza rescritti, da Adriano a

Diocleziano e dall’altra Ermogeniano crea una raccolta che comprende rescritti dioclezianei degli anni 293-294.

Le due compilazioni sono raccolte private cui manca il sigillo dell’ufficialità, ma sono la premessa di una codificazione ufficiale; il bisogno di certezza che l’insicurezza dei tempi va reclamando impone all’attenzione del potere imperiale l’urgenza di una codificazione e così nel 429 l’Imperatore Teodosio II incarica una commissione di burocrati di creare due compilazioni: • un archivio storico dato dalle costituzioni imperiali da Costantino in poi (comprese quelle abrogate o

superate) e una compilazione utile alla pratica, ossia composta da leggi generali e rescritti in vigore tratti rispettivamente dalla prima compilazione e dai codici Gregoriano ed Ermogeniano e iura. Il progetto risulta fin troppo ambizioso e crea molte difficoltà soprattutto per quanto riguarda la selezione degli scritti dei giuristi, perciò fallisce.

Nel 435 il progetto si ridimensiona ad un’unica compilazione che prende il nome di Codice Teodosiano: • raccolta di costituzioni imperiali da Costantino in poi con l’integrazione del Gregoriano e

dell’Ermogeniano (vengono considerati codici ufficiali); il progetto relativo agli iura cade e l’unico collegamento con questi è dato dall’inserimento della legge delle citazioni.

Il codice entra in vigore nel 439 ed è costituito da 16 libri, divisi in titoli, che raggruppano le costituzioni in modo cronologico; la fortuna di questo codice si espande dall’Oriente all’Occidente.

Età Giustinianea Giustiniano nasce nel 482 a Tauresium, borgo della Dardania nell’attuale Macedonia, e il suo destino è legato allo zio e imperatore Giustino che gli impartisce un’adeguata educazione (cursus honorum); alla morte dello zio nel 527, Giustiniano è chiamato alla successione, e rimarrà Imperatore fino al 565 d.c. Figura rilevante nella vita dell’Imperatore è quella della moglie Teodora, donna di spettacolo che molto influisce sulle decisioni del marito; per poterla sposare, Giustiniano procede all’abrogazione della norma che vietava il matrimonio tra attrici e uomini di rango senatorio. Lo storico Procopio di Cesarea descrive Teodora come una prostituta e da continui giudizi negativi, ma a parte l’attendibilità dello storico, non sembra che la regina abbia mancato ai suoi doveri, ma anzi pare che sia stata determinante per talune disposizioni in tema di matrimonio, adulterio e divorzio che risultano maggiormente rispettose della condizione femminile. Giustiniano, sentitosi investito di una missione divina, si propone di perseguire un disegno restauratore e unificatore sotto 3 profili: - Profilo politico attraverso il riassetto delle strutture dello Stato e la riconquista delle regioni sottratte: in

Oriente si conclude la pace con i Persiani, nel Mediterraneo i bizantini riconquistano l’Africa settentrionale e di particolare importanza è la riconquista dell’Italia, alla quale Giustiniano estende la vigenza delle sue leggi

- Profilo religioso mediante la difesa dell’ortodossia: l’Imperatore interviene di persona nelle questioni religiose con i monofisiti attraverso scritti dogmatici che però finiscono per scontentare tutti; a questo si aggiunge anche il rapporto ricco di tensione fra il sovrano e il Papa che più che un’unione religiosa, sembra determinare una divisione

- Profilo giuridico attraverso la ristrutturazione di tutto il sistema del diritto: il sovrano vuole la sistemazione dell’ordinamento giuridico eliminando ciò che appare superfluo e contraddittorio, in favore di certezza ed immutabilità delle norme; in Giustiniano “legislatore” si fondono insieme comprensione della necessità di un corpus iuris esaustivo e ricerca dell’antichità con il ricorso al latino, lingua dei dotti. L’attività giuridica si divide in 3 periodi: 1. Periodo delle grandi compilazioni (528-534): abbiamo 4 opere principali:

o Novus Iustinianus Codex: nel 528 Giustiniano con la costituzione Haec quae necessario da l’avvio ai lavori e nomina una commissione, che annovera fra i suoi membri Triboniano, con il compito di redigere una raccolta di costituzioni imperiali, ossia una raccolta di leges. I materiali vengono prelevati dai Codici Gregoriano ed Ermogeniano nonché dalla raccolta ufficiale di Teodosio e solo un anno dopo, nel 529, con la costituzione Summa rei publicae il codice viene pubblicato ed entra in vigore; il testo è andato perduto e solo attraverso un papiro di Ossirinco ci è giunto un indice parziale delle costituzioni tra le quali è compresa anche la legge delle citazioni à 5 anni dopo, il codice appare superato e viene sostituito da una nuova edizione; il primo codice viene fatto eliminare ed è per questo che non ci è giunto (Fra la redazione del Codice e l’inizio dei lavori del Digesto, Giustiniano emana alcune costituzioni sotto il nome di quinquaginta decisiones, con cui vuole risolvere una serie di controversie esistenti all’interno delle opere dei giuristi; forse, queste potrebbero ricollegarsi con l’idea di una raccolta di iura)

o Digesta o Pandette: nel 530 con la costituzione Deo auctore hanno inizio i lavori, la cui commissione è presieduta da Triboniano, per la redazione di una raccolta di iura che sarebbe divenuta l’unica fonte da cui attingere. I passi necessari vengono estrapolati dalle opere dei giuristi aventi o meno ius respondendi, facendo cadere le gerarchie introdotte dalla legge delle citazioni e ponendo tutti i giuristi sullo stesso piano (anche se poi i 2/3 dei frammenti tratti dai 38-39 giuristi citati appartengono ai 5 giuristi della legge delle citazioni); i lavori durano 3 anni e nel 533 con la costituzione bilingue Tanta-Dedoken l’opera viene pubblicata ed entra in vigore: risulta costituita da 50 libri suddivisi in titoli e ogni brano è preceduto dalla inscriptio che indica autore, opera e libro da cui è tratto. Lo stesso Giustiniano nella costituzione di pubblicazione afferma che “molte e molto importanti cose vennero modificate per utilità pratica”, ed è per questo che si tende a rivolgersi principalmente alle Istituzioni di Gaio per sapere della giurisprudenza classica; gli interventi dei

commissari sui testi prendono il nome di interpolazioni, e gli interpolazionisti hanno cercato di individuarle. Il tedesco Bluhme, dall’esame delle inscriptiones, ha estrapolato una teoria sulla compilazione del Digesto, data la brevità con cui è stato redatto; egli ha accertato che all’interno dei titoli i frammenti si susseguono secondo un ordine costante, raggruppati in base alla loro derivazione da opere omogenee, le “masse”, ognuna delle quali è caratterizzata dalla tipologia delle opere che la compongono. Abbiamo: -massa sabiniana costituita dalle opere di commento al diritto civile -massa edittale costituita dai lavori di commento all’editto -massa papinianea costituita dalle trattazioni di casistica -massa post-papinianea o appendice che comprende opere di vario contenuto Sulla base di queste, i compilatori si sarebbero divisi in tre sottocommissioni, ognuna delle quali si sarebbe occupata di una massa accelerando i lavori; vi è la certezza che i titoli del Digesto sono il risultato dell’assemblaggio delle masse. (secondo la tesi minoritaria di Hofman invece, i commissari si sarebbero avvalsi di un’opera già realizzata, ossia una sorta di pre-Digesto)

o Iustiniani Institutiones o Elementa: non abbiamo la costituzione di avvio dei lavori, ma sappiamo che ad una commissione presieduta sempre da Triboniano viene conferito il compito di redigere un trattato elementare che avviasse allo studio del diritto la gioventù desiderosa di imparare; fonti principali sono senz’altro le Istituzioni di Gaio, seguite dalle Res Cottidianae e altri testi istituzionali e infine alcune opere di commento. Proprio dalle Istituzioni di Gaio è presa la struttura dell’opera: abbiamo infatti 4 commentarii all’interno dei quali il diritto è organizzato in persone, cose e azioni; le personae occupano la prima parte e toccano il diritto delle persone e della famiglia, le res si riferiscono invece ai diritti patrimoniali mentre le actiones alludono all’attività processuale; nel 533, con la costituzione Imperatoriam, le Istituzioni vengono pubblicate ed entrano in vigore con valore di legge. Teofilo, membro della commissione del Digesto e coautore delle Istituzioni, avrebbe redatto un’ampia Parafrasi in lingua greca delle Institutiones violando i divieti posti da Giustiniano che riteneva la sua, l’unica interpretazione autentica

o Codex repetitae praelectionis: è il codice che nel 534 sostituisce quello del 529 ed è l’unico che ci è pervenuto; anche di questo non abbiamo la costituzione di avvio dei lavori, ma con quella di pubblicazione, la Cordi nobis, sappiamo la composizione della commissione, ancora una volta presieduta da Triboniano, che ha questa volta il compito di aggiungere nuove costituzioni e togliere quelle superate, con facoltà di modificare i testi ove necessario. Il testo definitivo si divide in 12 libri, all’interno dei quali si ha la scansione in titoli e prima di ogni costituzione, l’inscriptio con il nome dell’Imperatore e del destinatario; abbiamo poi anche una subscriptio con il luogo e la data di emanazione. Le costituzioni coprono un ampio arco temporale, da Adriano fino al novembre 534.

2. Periodo dell’intensa legislazione novellare (535-542): Giustiniano prevede la raccolta di quelle norme che sarà necessario emanare in futuro, sotto il nome di Novelle Costituzioni; le Novelle si articolano in praefatio, che illustra le circostanze che hanno motivato il provvedimento, dispositivo diviso in capitoli ed infine epilogus, che dispone sull’entrata in vigore. In assenza di una raccolta ufficiale, le Novelle ci sono pervenute attraverso collezioni private: o Epitome Iuliani: riassunto in latino di 124 novelle compiuto da Giuliano, professore di

Costantinopoli, dopo il 555 o Authenticum: raccolta in latino di 134 novelle variamente datate; secondo la tradizione, il nome

sarebbe dovuto a Irnerio che, dopo aver dubitato della sua autenticità, l’avrebbe riconosciuta come raccolta ufficiale inviata in Italia

o Collectio graeca: composta dopo il 578, rappresenta la raccolta più completa; consta di 168 novelle nella lingua originale e abbiamo alcune costituzioni di successori di Giustiniano

3. Periodo di minore produzione legislativa (543-565): anche in questo periodo abbiamo la raccolta di norme per il futuro, ma in modo sempre meno frequente.

ISTITUZIONI DI DIRITTO ROMANO

II: Persone e Famiglia

-La persona- Sia Gaio che Giustiniano antepongono ad ogni altro argomento la trattazione del diritto delle persone; per i romani “persona” è semplicemente l’essere umano e non il soggetto di diritto, perciò il diritto delle persone attiene al diritto degli esseri umani. Le terminologie di capacità giuridica e capacità di agire sono estranee al mondo romano ma utili per comprendere situazioni e modalità: • capacità giuridica è l’idoneità ad essere titolari di diritti e doveri giuridici • capacità di agire è l’idoneità del soggetto a porre in essere validamente un’attività rilevante per il diritto Preliminare ad ogni indagine relativa alla capacità è la verifica dell’esistenza di un essere umano, che si stabilisce attraverso alcuni requisiti: 1. nascita: l’uomo comincia ad esistere quando viene alla luce, ma anche il solo individuo concepito è

considerato dai romani come già nato e per questo, durante il periodo prenatale, è nominato un “curatore del ventre” a tutela dei beni del nascituro; in seguito alla nascita, la separazione dal corpo della madre permette l’acquisizione dell’autonomia

2. vita: per l’esistenza occorre che l’essere separato sia vivo e perciò i nati morti o coloro che vivono per brevissimo tempo, non sono considerati né nati né procreati; la prova della vita, per i Proculiani consiste nell’emissione del vagito mentre per i Sabiniani (e Giustiniano) in una qualunque manifestazione di vita

3. forma umana: il nato non deve essere deforme o mostruoso tanto che il diritto antico impone per questi l’eliminazione, in quanto portatori di sventura; i testi distinguono fra nati mostruosi e deformi, ma con Giustiniano entrambi vengono considerati a vantaggio della madre

La persona fisica si estingue con la morte, dalla quale si apre la successione, l’obbligo del lutto per i parenti stretti e il periodo entro il quale la vedova non può passare a seconde nozze. Una volta stabilita l’esistenza, è importante determinare i requisiti necessari per godere della capacità, che si rifanno all’appartenenza agli status rispettivamente di libero, di cittadino romano e di non sottoposto ad alcuno nell’ambito familiare, ossia essere sui iuris o pater familias. Nel diritto romano, accanto alla morte fisiologica vi è una sorta di morte civile, data dal fenomeno della capitis deminutio, ossia una variazione di status; essa può essere: • maxima quando un liberto diventa schiavo

àil soggetto cessa di esistere per l’ordinamento • media quando si perde la cittadinanza o si è sottoposti ad una pena criminale

àil soggetto cessa di appartenere al consorzio dei cittadini • minima quando lo status muta a livello familiare (es. adozione, emancipazione)

àil soggetto cessa di esistere per quella famiglia Accanto al tema delle persone fisiche, è inevitabile il richiamo alle persone giuridiche; la persona giuridica è da intendere come un centro di imputazione di diritti e doveri, e anche se questa nozione non è romana ma di epoca successiva, i romani hanno comunque riconosciuto la soggettività di entità diverse dall’uomo. - corporazione: è la persona giuridica su base associativa i cui diritti e doveri sono considerati distinti da

quelli dei componenti; i romani prendono in considerazione singole tipologie associative: o popolo romano-Stato: è titolare di diritti e conclude negozi giuridici che sono particolari per via

della sua posizione di supremazia o enti cittadini: sono caratterizzati dalla dimensione privatistica che possono assumere i rapporti

facenti loro capo o collegi: sono prodotti della volontà dei singoli di costituire associazioni con capacità di diritto

privato (queste manifestazioni di autonomia vengono fortemente ostacolate) - fondazione: si tratta di un patrimonio senza titolare destinato ad uno scopo duraturo:

o eredità giacente: è il patrimonio ereditario in attesa della persona cui spetta; in varie fonti viene considerata titolare di diritti

o opere pie: sono patrimoni che un benefattore lascia ai vescovi o alle chiese perché vengano impiegati a scopi assistenziali; vengono intesi come autonomi centri di imputazione

-La schiavitù- Esiste una summa divisio personarum, ossia una distinzione fondamentale fra: - liberi: sono soggetti di diritto; saranno ingenui quando nati liberi e libertini quando liberati da schiavitù - schiavi: sono oggetti di diritto, ossia res La condizione servile muta in base alle epoche: in antichità gli schiavi sono pochi e per razza e modo di pensare sono vicini ai loro padroni; con la fase di espansione la situazione cambia, poiché affluiscono a Roma schiavi di diversa razza, tendenza e religione che divengono presto minaccia per la tranquillità e l’ordine pubblico. Per questo motivo inizia un periodo di repressione e crudeltà, che sfocia nella rivolta di Spartaco e con l’inizio dell’Impero si raggiunge la massima tensione: significativo è il senatoconsulto Silaniano, che dispone la tortura e il supplizio degli schiavi dimoranti sotto lo stesso tetto, nell’ipotesi che il padrone sia perito di morte violenta; in questo modo si suppone il coinvolgimento, spesso ingiusto, degli schiavi nell’uccisione. Progressivamente gli eccessi vanno diminuendo: la legge Petronia vieta l’utilizzo degli schiavi per spettacoli senza l’autorizzazione del magistrato, l’Imperatore Claudio dispone che il servo malato abbandonato se guarisca sia libero, Adriano arriva a sanzionare con pena criminale la padrona colpevole di ingiustificate crudeltà e Antonino Pio, emana due rescritti fondamentali; il primo fa soggiacere alla legge Cornelia sugli assassini chi abbia senza motivo ucciso il proprio servo, mentre il secondo costringe il padrone a vendere lo schiavo qualora questi si sia rifugiato presso le statue degli imperatori per sfuggire alla crudeltà dello stesso padrone. Con il periodo cristiano viene di molto mitigata la condizione dei servi, vietandone la prostituzione, dando rilevanza al vincolo di sangue tra schiavi e non consentendo la separazione delle famiglie; in questa fase nasce il colonato, premessa alla servitù della gleba, e la distinzione tra liberi e schiavi tende ad annullarsi in quella tra persone di alta e bassa condizione. Giustiniano spesso sottolinea la contrarietà dello stato di schiavitù rispetto al diritto naturale, secondo il quale gli uomini sarebbero per natura in una condizione di uguaglianza, ma per esigenze economiche non può rinnegarla, così come tutti nel mondo antico; ove possibile però, Giustiniano favorisce l’acquisto della libertà, e questo favor libertatis rappresenta uno dei criteri ispiratori del diritto delle persone. In generale, coloro che sono in uno stato di schiavitù:

- sono subordinati a padroni che su di loro esercitano la potestas dominica, potestà che gli permette di avere sugli stessi il diritto di vita e di morte

- anche se ritenuti cose, possono porre in essere comportamenti rilevanti ai fini giuridici (spesso sono puniti in maniera più grave rispetto ai liberi)

- da una certa epoca antecedente a Gaio, la loro uccisione viene parificata a quella dei liberi e può soggiacere alla legge Cornelia, come previsto anche dal rescritto di Antonino Pio

- hanno molte limitazioni in campo privato, infatti non hanno diritti familiari, non contraggono matrimonio, non possono avere successori, non possono stare in giudizio e non possono essere titolari di rapporti patrimoniali

- hanno una sorta di capacità di agire, in quanto possono trovarsi parte di un atto giuridico i cui effetti vadano a vantaggio del padrone; non potendo possedere nulla, qualunque cosa acquistino va al padrone.

Vi sono però due istituti alla luce dei quali leggere questi principi: • Peculio: si tratta di un’entità patrimoniale lasciata dal padrone alla disponibilità dello schiavo; consta di

denaro o altri beni provenienti dal padrone, da terzi o dai piccoli traffici del servo. Con questo patrimonio di fatto il servo può negoziare con i terzi, dando luogo ad una obbligazione naturale a tutela della quale non c’è azione ma a cui sono riconosciuti effetti tra cui la soluti retentio, per cui non si può ripetere quanto pagato; si riconosce quindi lo stato di fatto conseguente all’adempimento. Di conseguenze il peculio può accrescersi o diminuire ed essere la base per negozi con i terzi e con lo stesso padrone: spesso il servo può ottenere la propria libertà offrendogli la somma accumulata

• Azioni aggiuntive: prevedono il coinvolgimento del padrone per atti compiuti dal servo, andando ad “aggiungersi” la sua responsabilità a quella naturale del servo; queste azioni sono predisposte dal diritto pretorio a tutela del terzo qualora lo spontaneo adempimento del servo non sia sufficiente come nel caso del negozio concluso dal servo in base alla volontà espressa o presunta del padrone. Abbiamo diverse azioni: o exercitoria: viene fornita contro l’armatore della nave qualora questi ne abbia affidato il comando ad

un suo schiavo che di conseguenza ha contratto obbligazioni o institoria: viene data contro il padrone che abbia preposto il servo come direttore di una bottega o di

un commercio e vi siano debiti riconducibili all’attività; lo schiavo è visto come delegato del padrone ed è perciò quest’ultimo ad essere chiamato in causa

o quod iussu: spetta per i debiti contratti dal servo dietro benestare del padrone o de peculio e de in rem verso: vengono fornite, a favore dei creditori in ordine di presentazione e

contro il padrone, per obbligazioni assunte dal servo in presenza di peculio e mancando la volontà del padrone; la prima consiste in un’azione fino all’ammontare dell’attivo del peculio, mentre la seconda si ha quando il ricavo dell’affare è entrato a far parte del patrimonio, risultando quindi insufficiente il peculio, e l’azione sarà quindi nei limiti del suo arricchimento

o tributoria: sempre in caso di peculio ma con la consapevolezza da parte del padrone dell’attività del servo, viene concessa ai creditori in caso di insolvenza se il padrone non distribuisce il peculio proporzionalmente tra di loro

Con Giustiniano nella maggior parte dei casi è possibile adottare un’azione diretta contro il padrone, come se l’affare fosse stato concluso con lui.

-Cause della schiavitù e acquisto della libertà- Schiavi si nasce o lo si diventa 1. Schiavi si nasce: è la madre il riferimento per lo status del nato; inizialmente si fa capo al momento

della nascita, ma Giustiniano afferma che per stabilirlo va scelto il momento più favorevole ai figli In questo modo, se la madre è stata in un qualche periodo libera, il figlio sarà libero.

2. Schiavi si diventa: - per prigionia di guerra: è la causa principale e consiste nella sottoposizione forzata a popolazioni

nemiche con la successiva vendita a privati sotto le vesti di servi. Se è il cittadino romano a diventare schiavo del nemico, i suoi diritti rimangono in stato di pendenza e possono essere riacquisiti a seguito del ritorno in patria (ius postliminii). In caso di morte durante la prigionia, come schiavo, non avrà diritto ad eredi a meno che non abbia fatto testamento prima della cattura in base ad una legge Cornelia; questa norma origina la fictio secondo cui si finge che chi non ritorna sia morto al momento di cadere prigioniero

- per consegna ad altri popoli in caso di violazione di norme “internazionali” - per commissione di gravi illeciti - per condanna a pena criminale come condanna a morte e condanna ai lavori forzati; quest’ultima

viene eliminata da Giustiniano

- per relazione con lo schiavo altrui contraria al volere del padrone: questo ad opera del senatoconsulto Claudiano che verrà abrogato da Giustiniano

- per finta schiavitù: consiste nella riduzione in servitù, a favore del compratore ignaro, del maggiore di venti anni che fingendosi schiavo, si sia fatto vendere da un compare per condividere il prezzo

- per ingratitudine dopo la liberazione: consiste nella revoca della libertà Liberi si nasce o si diventa 1. Liberi si nasce: la nascita come libero da luogo alla condizione di ingenuo 2. Liberi si diventa, con condizione di libertini:

- come premio: in base al senatoconsulto Silaniano, nel caso in cui il servo abbia contribuito a svelare l’assassinio del padrone, mentre in base a costituzioni post-classiche, nel caso in cui abbia denunciato falsari di moneta o un crimine pubblicamente, o abbia permesso la cattura di un disertore

- come sanzione verso il padrone nel caso questi abbia abbandonato malato uno schiavo o lo abbia prostituito con un patto che lo vietava

- per manumissione: è l’atto con cui il padrone libera volontariamente il servo rinunciando alla al potere del capo famiglia, la manus; questa rende il servo libero e cittadino se fatta nei 3 modi che la rendono giusta e legittima: o testamento: il testamento può contenere la dichiarazione che libera il servo (“Stico sia libero”);

la libertà può essere data direttamente o per fedecommesso, ossia rimettendosi alla lealtà dell’erede che lo deve liberare à con il tempo cambia e non richiede più uno schema predeterminato

o vindicta: è atto tra vivi e si svolge come un finto processo davanti al pretore; un adsertor d’accordo con il padrone, dichiara che il servo è un uomo libero e il padrone non replica à con il tempo cambia e non richiede più il contesto del finto processo

o censu: consiste nell’iscrizione dello schiavo nelle liste dei cittadini in occasione del censimento à con il tempo scompare seguendo la sorte del censimento

Anche se solo questi 3 modi portano ad una manumissione giusta e legittima, nella prassi si fanno largo anche altre dichiarazioni di volontà, che seppur irrilevanti per il diritto civile, possono essere fatte valere con intervento del pretore; in questi casi, la legge Iunia Norbana prevede che gli schiavi diventino sì liberi, ma latini giuniani anziché cittadini romani (essi soffrono di limitazioni, la più importante delle quali è quella che prevede che alla loro morte il padrone prenda i loro beni). Nel periodo cristiano si attua un accrescimento delle forme di manomissione: o in ecclesia: prevede una dichiarazione resa davanti all’assemblea dei fedeli o adozione del servo con effetto di liberazione; viene riconosciuta da Giustiniano In epoca augustea, poiché la manumissione comporta l’inserimento fra i cittadini di persone di razza, cultura e abitudini diverse, vengono inserite alcune leggi imitatrici: • Fufia Caninia: riguarda la manumissione per testamento e prevede che il numero di schiavi

affrancabili sia una frazione variabile in rapporto al numero di schiavi posseduti à questa legge viene abrogata da Giustiniano

• Elia Senzia: riguarda la manumissione fra vivi e prevede che il minore di vent’anni, che possa fare testamento, possa affrancare solo vindicta e a seguito dell’accertamento di una giusta causa che se manca comporta la condizione di latino giuniano. La stessa legge, prevede anche che nel caso siano manomessi schiavi di condotta turpe (fuggitivi, messi in catene etc.), questi non ottengano la cittadinanza ma la condizione di peregrini dediticii, con il divieto di risiedere a Roma o nelle vicinanze; da ultimo, la legge prevede che siano vietate le liberazioni compiute in frode dei creditori o del patrono à di questa legge Giustiniano salva solo alcune parti: il divieto di liberazione in frode ai creditori e la parte riguardante il manomissore in giovane età, cambiando però l’età a 14 anni

Nel nuovo assetto giustinianeo, vengono eliminate le condizioni di latini giuniani e peregrini deditici, e i libertini acquistano la cittadinanza romana.

Nonostante la liberazione, la condizione del libertino però, rimane di molto inferiore a quella dell’ingenuo, infatti soffre di limitazioni nel campo del diritto pubblico ed è vincolato da una serie di obblighi personali e patrimoniali nei confronti del patrono: è escluso dal senato e da molte cariche e deve onore e riverenza al padrone, che sui suoi beni gode di un diritto di successione; per questo motivo, in età imperiale, il sovrano concede ai libertini il diritto agli anelli d’oro, che permette l’apparenza di ingenuo e la ricostruzione della nascita, che invece mette il libertino nella condizione di chi è nato libero. Con Giustiniano, si dispone che al momento della manumissione, oltre alla libertà sia implicata l’ingenuità, fermo restando però gli obblighi verso il patrono e il diritto di successione.

-La cittadinanza- La titolarità piena di diritti e obblighi all’interno dell’ordinamento, consegue solo allo status di cittadino; solo il civis Romanus può fruire delle norme tipiche ed esclusive dello ius civile, mentre lo straniero (peregrino) può fruire unicamente delle norme dello ius gentium. Tuttavia la maggior snellezza degli istituti del diritto delle genti, finisce per diffondersi, comportando nella pratica una differenziazione tra cittadino e straniero meno evidente; ancor di più questo lo si vede con la concessione di commercium e conubium, rispettivamente facoltà di compiere negozi di diritto civile e facoltà di contrarre un matrimonio giusto e legittimo. In generale, allo status di cittadino, si contrappongono quelli di: • peregrino: appartenente ad una comunità che si è volontariamente sottomessa a Roma; essa, pur non

acquistando la cittadinanza, mantiene autonomia, leggi e costumi propri • peregrino dediticio: colui che ha lottato contro Roma e poi si è arreso; in questa condizione si è liberi

ma non autonomi e gravati da limitazioni • schiavo: colui che è stato vinto con la forza; è il bottino di guerra • latino: condizione degli schiavi manomessi nei modi non legittimi È comunque possibile ottenere la cittadinanza, in diversi modi: - per concessione del potere pubblico:

o su base territoriale: con Caracalla e la Constitutio Antoniniana, i confini vanno a coincidere con la romanità; con l’evoluzione dello Stato assoluto invece, si considera cittadino il soggetto sottoposto all’autorità assoluta, estendendo la cittadinanza a tutti, salvo latini giuniani e peregrini deditici

o su base individuale: prima dal popolo e poi dall’Imperatore, la cittadinanza viene concessa a titolo di elargizione o riconoscimento di meriti

- per acquisto della libertà: solitamente attraverso la manumissione che opera su base individuale - per nascita: diretta conseguenza dello status dei genitori e dell’unione dei genitori, che deve essere

legittima, ossia in linea con il diritto civile: o figlio di cittadini romani = il matrimonio sarà sicuramente legittimo e il figlio sicuramente cittadino o figlio di romano/straniero = se il matrimonio è legittimo perché il conubium è concesso, il figlio

segue la condizione del padre al momento del concepimento, mentre se l’unione non è legittima, il figlio segue la condizione della madre al momento del parto. In deroga a questa regola, la legge Minicia, prevede che in assenza di matrimonio legittimo, se uno dei due genitori è straniero, il figlio nasce comunque straniero

o figlio di romano/latino = il principio è lo stesso che si segue con lo straniero, con la precisazione che se la madre è romana e il padre latino, il figlio nasce in ogni caso cittadino

La cittadinanza può anche essere persa per via di capitis deminutio media del soggetto.

-Sui iuris e alieni iuris- Per l’attribuzione della piena capacità di diritto occorre anche che l’individuo si trovi in posizione di soggetto autonomo e non di sottoposto a un potere familiare; a questo proposito, dopo la distinzione fra liberi e schiavi, abbiamo una seconda distinzione delle persone, ossia fra: • sui iuris: soggetto giuridicamente autonomo, non soggetto a potere altrui; possono essere in questa

condizione il pater familias a cui sia o meno sottoposta una discendenza e la donna ove questa sia l’inizio e la fine della propria famiglia

• alieni iuris: soggetto a potere altrui a cui è negata la piena capacità di diritto privato; sono in questa condizione gli schiavi assoggettati al potere del padrone e i liberi sottoposti ad un potere familiare. Le specie di alieni iuris sono 3: o in potestà: lo sono i discendenti in primo grado e i discendenti in grado ulteriore se procreati in linea

maschile da persona soggetta a potestà (nipoti e pronipoti) o in mano: lo sono le donne che vengono assoggettate in forza di un atto giuridico alla famiglia

(matrimonio con il capofamiglia o con un discendente in potestà di costui) o in mancipio: lo sono le persone cedute dal capofamiglia ad un altro; nella nuova famiglia esse

vengono a trovarsi in una condizione tra quella di figlio e di servo à con Giustiniano rimangono solo i soggetti a potestà

Questa distinzione riporta alla familia romana, termine con molti significati, primo fra tutti quello di insieme di persone che per cause naturali o giuridiche sono soggette al potere di uno, il pater familias. La famiglia può essere: - proprio iure: costituita dall’insieme di persone attualmente sottoposte al potere del capofamiglia - communi iure: costituita da coloro che sarebbero stati soggetti a uno stesso capofamiglia se questi non

fosse morte; da tutti coloro che acquistano l’autonomia nasceranno altre famiglie proprio iure

Per quanto riguarda invece la parentela, detta agnazione, secondo il diritto civile passa attraverso la linea maschile e lega i sottoposti al capofamiglia e tra loro, in linea retta o collaterale; i passaggi che separano le persone tra loro risalendo al comune capostipite sono detti gradi e arrivano fino al sesto/settimo à padre e figlio = agnati in primo grado in linea retta à fratelli = agnati in secondo grado in linea collaterale à cugini = agnati in quarto grado in linea collaterale Non c’è vincolo di agnazione con i discendenti in linea femminile, poiché questi appartengono alla famiglia del loro padre (il figlio della sorella non è agnate perché è parte della famiglia di suo padre); per la parentela non è necessario il vincolo di sangue, la cognazione, poiché l’adozione conduce già l’estraneo tra i figli. Esso è invece rilevante in altri ambiti: è d’impedimento al matrimonio ed è fondamentale ai fini dell’obbligo degli alimenti; progressivamente assumerà sempre maggior importanza.

-La patria potestà- Solo i cittadini possono esercitare la patria potestà; sono sottoposti al potere i figli procreati in legittimo matrimonio, quelli adottati o legittimati dopo la nascita e i discendenti di coloro che siano soggetti a potestà. Il contenuto del potere del pater è indicato dalla formula ius vitae et necis, ossia diritto di vita e di morte, e sta ad indicare potenzialmente un potere illimitato; schematizzando, i poteri principali sono 3: - diritto di esporre: facoltà del padre di abbandonare in luogo pubblico il figlio, inviandolo a morte o ad

essere accolto e allevato da un terzo à con Giustiniano si stabilisce che l’allevato detiene la condizione di ingenuo, mentre prima era il raccoglitore a decidere del suo status

- diritto di vendere: nel periodo classico cade in disuso ma viene ripreso in età post-classica à Giustiniano ammette la vendita del figlio neonato, con l’effetto di ridurlo in schiavitù, in caso di estrema povertà e con facoltà di riscatto

- diritto di dare a nossa: facoltà del capofamiglia di sottrarsi a responsabilità per illeciti dei sottoposti, figli o schiavi, consegnando all’offeso il colpevole à con Giustiniano viene meno questo diritto nei confronti dei figli, rimanendo invece per gli schiavi

Con Costantino, in età post-classica, il diritto di vita e di morte è considerato appartenente al passato e non è consentita l’uccisione indiscriminata del figlio; una costituzione occidentale afferma che all’interno della famiglia c’è il potere di correzione e che la punizione domestica non deve essere senza limiti. Origine della potestà: nascita, adozione e legittimazione, morte del pater familias con conseguente origine di potestà dei discendenti sui loro figli. Estinzione della potestà: morte del titolare, perdita della libertà o della cittadinanza da parte del figlio, adozione (fino a Giustiniano), raggiungimento di dignità o carica elevata (con Giustiniano), sanzione del padre per esposizione del figlio o crimini sessuali, emancipazione; quest’ultima consta in una volontaria rinuncia del padre: la legge delle XII tavole prevede tre vendite del figlio perché questi sia libero; con Giustiniano è previsto che l’emancipazione avvenga per rescritto o davanti al funzionario/giudice competente e richiede il consenso dell’interessato. ↓ -Aspetti patrimoniali- I discendenti sono inizialmente in condizione analoga a quella dei servi: - tutto ciò da loro acquistato va al titolare della potestà - funziona per loro l’istituto del peculio - possono essere preposti ad attività negoziali che, a vantaggio di terzi, coinvolgono la responsabilità del

pater familias attraverso le azioni aggiuntive In seguito però, la situazione comincia ad evolversi: - nell’ultimo periodo repubblicano viene attribuita ai figli maschi la capacità di contrarre obbligazioni

civilmente valide e quindi produttive di azioni; se il padre non adempie spontaneamente, non è possibile l’esecuzione sui beni (perché del padre) né sulla persona (perché contro il diritto dell’avente potestà), e occorre che i creditori attendano che il figlio diventi sui iuris, con un patrimonio proprio Questo fa si che la morte del padre risolva ogni cosa, così viene emanato il senatoconsulto Macedoniano che combatte l’uso di dare denaro a mutuo ai figli senza l’autorizzazione del padre

- con Augusto nasce il peculio castrense: si comincia a ritenere che gli acquisti compiuti dai figli rischiando la vita come soldati debbano essere riservati a loro anziché al padre; oltre che per concludere obbligazioni, il peculio castrense può essere fatto anche oggetto di disposizione testamentaria (altrimenti alla morte del figlio tutto va al padre come qualunque altro peculio) à grande innovazione: il figlio è titolare di un proprio patrimonio

- con Costantino abbiamo due importanti novità: nasce il peculio quasi castrense in base al quale anche le professioni di cortigiano, funzionario, avvocato, ecclesiastico e professionista permettono al figlio di

detenere gli acquisti fatti e viene introdotta una nuova disciplina dei bona materna, ossia i beni provenienti dalla madre; prima di Costantino, la madre avrebbe sempre finito col beneficiare il padre anziché il figlio, perciò le vengono dati degli strumenti per far fronte a questo: il fedecommesso di restituzione con cui si impone al padre di restituire alla propria morte i beni al figlio, la condizione di emancipazione che fa sì che il figlio sarà erede solo a condizione di essere stato emancipato e il fedecommesso di emancipazione, con cui la madre prega il padre di emancipare il figlio e restituirgli il patrimonio. Costantino per risolvere il problema, dispone che il padre ha diritto di trarre i frutti dai beni materni, senza però la facoltà di alienarli (scissione fra titolarità dei beni e loro utilizzo) à in seguito i principi relativi ai bona materna vengono estesi ai beni pervenuti ai figli dagli ascendenti materni e a quelli acquistati a causa di matrimonio o fidanzamento

- con Giustiniano, viene estesa la disciplina del peculio castrense al peculio quasi castrense riguardo la possibilità del figlio di disporre mediante testamento e viene stabilito che in assenza di testamento si apra sui beni la successione ab intestato, non spettando più al padre per diritto il peculio. Inoltre nascono due nuovi tipi di peculio: il peculio avventizio riguarda i beni pervenuti al figlio grazie al suo lavoro e su questo, vige la regola secondo cui la proprietà spetta al figlio e al padre è riservato il diritto di usufrutto; il peculio profettizio riguarda i beni acquistati dal figlio attraverso l’utilizzo di risorse e mezzi di provenienza paterna e su questo, vige ancora il vecchio diritto secondo cui al padre deve andare ogni acquisto fatto, con la differenza che questa regola diventa l’eccezione. La piena autonomia del figlio è limitata dal diritto di godimento e di amministrazione spettante al padre; talora è però previsto che i beni possano essere liberati dall’usufrutto paterno: infatti si deve rispettare la volontà del disponente un lascito a favore del figlio a condizione che l’ascendente non debba goderne. L’usufrutto del padre pone poi il problema del raccordo fra questo diritto e l’emancipazione del figlio: già Costantino se ne era occupato disponendo che un terzo dei beni pervenuti per eredità dalla madre spettasse in proprietà al padre come praemium emancipationis; Giustiniano, stabilisce che sui beni relativamente ai quali il padre abbia l’usufrutto, egli possa trattenere non il terzo in proprietà, ma la metà a titolo di usufrutto.

Al termine dell’evoluzione, i figli hanno acquistato una significativa indipendenza.

-Persone in mancipio e in mano- Oltre ai soggetti a patria potestà, fino a Giustiniano, abbiamo anche le persone in mancipio e in mano: • persone in mancipio: si collega alla facoltà dei padri di vendere i discendenti a fini di lucro, di

garanzia o di diversa collocazione della forza lavoro; il discendente cade in una posizione “ambigua” tra quella di servo e quella di libero: infatti come servo è rivendicabile come tale e può essere liberato o istituito erede con la manumissione, mentre come libero è considerato cittadino, ha capacità in ordine di matrimonio e i figli non seguono la stessa condizione. Dal periodo pre-classico questa condizione sopravvive solo per due casi: mutamento dello status del figlio, correlato all’emancipazione, e ripristino della situazione patrimoniale alterata da illecito del figlio, correlato alla dazione a nossa. à dallo stato di persona in mancipio ci si libera con la manumissione fatta in forma legittima

• persone in mano: si tratta delle donne che si sottopongono al marito a scopo di matrimonio attraverso un apposito atto detto conventio in manum; con esso la sposa rompe i legami con la famiglia di origine per entrare a far parte della famiglia del marito. Sin dall’inizio del periodo pre-classico il matrimonio è accompagnato dalla manus, che avviene: o per uso, usu: viene recepita nella famiglia del marito la donna che resta nella condizione di moglie

per un anno ininterrotto; l’interruzione del decorso dell’anno sancisce il non desiderato passaggio alla nuova famiglia à è il primo a scomparire

o per pane di farro, farreo: è il modo di acquisto mediante cerimonia religiosa nella quale viene consumata la focaccia di farro, da cui prende il nome; con un senatoconsulto viene tolto a questo metodo l’effetto civile di far cambiare famiglia alle donne à scompare nel IV sec., poco dopo l’uso

o per compera, coemptione: si tratta di una compera fittizia della donna effettuata dal marito mediante mancipatio; non è utilizzata solo a fini di matrimonio, infatti questa vendita può avvenire anche per far cambiare tutore alla donna e per poterle far compilare testamento à scompare in età post-classica ma già da tempo si è affermata la concezione di matrimonio senza necessità per la donna di cambiare famiglia: ella continua a restare sui iuris, se è giuridicamente autonoma, o nella famiglia del padre, se è in sua potestà.

-Il matrimonio- Per il diritto civile, l’idoneità a fornire una discendenza legittima, è la peculiarità che caratterizza il matrimonio rispetto ad ogni altro tipo di unione. Le definizioni di matrimonio sono principalmente tre: - le prime due, contenute nel Digesto e nelle Istituzioni di Giustiniano, pongono come presupposto

dell’unione la presenza di un maschio e una femmina allo scopo di avere figli e creare quindi una discendenza; da questo discende l’inesistenza del matrimonio dei castrati e di persone dello stesso sesso (è invece permesso agli ermafroditi previa individuazione del sesso prevalente)

- la terza, di Ulpiano, svaluta il dato della copula a favore del consenso; nella concezione classica è detto continuo, poiché fondato sulla volontà (maritalis affectio) continua di persone conviventi di essere coniugi. Nel periodo post-classico invece, il consenso è inteso come iniziale e perdurante anche se l’intenzione dei coniugi di essere marito e moglie viene meno; di qui la limitazione alla libertà di divorzio

L’unico matrimonio produttivo di conseguenze sul piano civilistico, è quello giusto e legittimo, ossia rispondente a diversi requisiti: • età pubere delle parti: sono puberi il maschio e la femmina che abbiano raggiunto la maturità sessuale • consenso delle parti: ha rilievo nel momento di determinazione iniziale • assenso del padre: per il maschio si richiede un consenso esplicito mentre per la femmina una non

opposizione; nel caso di padre malato di mente, Giustiniano stabilisce che non sia necessario il consenso • presenza del conubium: è la capacità di contrarre validamente matrimonio, collegato alla cittadinanza e

alla parentela; infatti è di regola escluso agli stranieri, salvo consenso, e a persone legate da un rapporto di parentela o affinità. Con la Constitutio Antoniniana, al conubium viene tolta ogni giustificazione come requisito positivo: salvo eccezioni ora tutti sono cittadini romani e perciò l’unione è sempre legittima.

Dalla richiesta di requisiti positivi si passa alla verifica dell’inesistenza di impedimenti, ossia: - parentela in linea retta e in linea collaterale fino al quarto grado, dove la libertà è piena - affinità in linea retta e collaterale: è il vincolo che lega un coniuge ai parenti dell’altro coniuge - impedimenti particolari

àes. è vietato il matrimonio dell’adultera, quello tra persone di rango senatorio e libertine e fra ingenui e donne di cattiva fama, quello tra cristiani ed ebrei, quello tra tutore e pupilla etc.

Con Augusto, per incrementare la popolazione romana, vengono emanate due leggi con cui si impone l’obbligo matrimoniale a uomini e donne in età feconda e a vedove e divorziate, si stabilisce la capacità del coniuge di acquistare dall’altro in base al numero dei figli avuti in matrimonio e si limita la capacità di acquistare dei celibi e degli orbi (sposi senza figli) e viene inoltre vietato ai padri di impedire senza motivo il matrimonio dei figli. Nel periodo cristiano si ha però un ritorno al passato, soprattutto riguardo alle seconde nozze: per evitare che i figli del primo matrimonio siano danneggiati dal secondo, viene stabilito che chi si risposa perda il patrimonio ricevuto dal defunto a favore dei figli di primo letto, e si impone alle vedove (e poi anche alle divorziate) si attendere prima di risposarsi. Il matrimonio può essere preceduto dalla promessa di future nozze, detta sponsio: fino al III sec. a.c., l’inadempimento è punito con sanzione di pagamento, ma dall’età classica il fidanzamento non limita più la libertà e non è più prevista sanzione in caso di inadempimento; i cambiamenti si hanno in età post-classica, infatti il fidanzamento diviene l’anticipazione del matrimonio: il fidanzamento arrale, prevede come una caparra che l’uomo offre alla donna e che perde nel caso di ingiusto rifiuto a sposarsi. Lo scioglimento del matrimonio si ha per: • morte • capitis deminutio maxima/media; Giustiniano elimina questa causa di scioglimento • unione vietata dalle leggi (se viene in essere dopo il matrimonio) • volontà dei coniugi: divorzio se voluto da entrambi, ripudio se voluto da uno soltanto; fino al periodo

cristiano divorzio e ripudio sono sostanzialmente liberi, ma poi la situazione cambia: con Costantino viene punito il ripudio, consentito solo a seguito di gravi cause, mentre con Giustiniano sono previsti scioglimenti puniti e non.

↓ -Regime patrimoniale- Dal matrimonio derivano conseguenze: - sul piano personale (regolati dal costume): le parti sono trattate in modo diseguale poiché molti obblighi

gravano solo sulla donna, ma vi è un dovere reciproco di non far valere azioni che comportino infamia

- sul piano patrimoniale: dopo la scomparsa della manus, se la donna è sui iuris, può disporre liberamente del patrimonio di cui è titolare per il regime di separazione

Un importante istituto nato per far fronte agli oneri economici derivanti dal matrimonio, è quello della dote: si tratta di un complesso di beni apportati dalla moglie al marito, e anche se inizialmente costituirla non è un obbligo, è di costume richiederla; con Giustiniano la dote diviene un obbligo gravante sul padre. La costituzione della dote avviene in 3 modi: 1. dotis datio: ha effetti reali e consiste nel trasferimento di beni attraverso gli atti traslativi del dominio 2. dotis dictio: ha effetti obbligatori e consiste in una dichiarazione del costituente che fa sorgere un diritto

di credito a favore del marito 3. dotis promissio: ha effetti obbligatori ed è simile alla dictio ma consistente di una domanda e una

risposta Con la scomparsa della manus, si fa strada la concezione che vede i beni dotali appartenenti temporaneamente al marito in quanto in caso di morte della donna o divorzio, gli stessi devono essere restituiti; con Giustiniano, viene disposto che tutti gli immobili, non possono essere né ipotecati né alienati, nemmeno con il consenso della moglie (con Augusto invece il consenso lo rendeva possibile). La restituzione dei beni, viene assicurata attraverso l’actio rei uxoriae; il suo ammontare è determinato attraverso il meccanismo delle retentiones, trattenute spettanti al marito per determinate cause. Con Giustiniano questo sistema viene abolito e al posto dell’actio rei uxoriae viene introdotto un sistema complesso che prevede innanzitutto un’actio ex stipulatu come se ci fosse stato un contratto per la restituzione, seguita da un’azione reale di rivendica accompagnata da un’azione ipotecaria che considera i beni come gravati da un vincolo che ne assicura la restituzione, e infine un’ipoteca tacita sui beni del marito, a garanzia della restituzione. In età post-classica si afferma l’istituto della donazione ante nuptias allo scopo di provvedere alle necessità della moglie e di contribuire a sostenere i pesi del matrimonio come una sorta di contro-dote; inizialmente doveva essere fatta prima del matrimonio ma con Giustiniano viene stabilito che possa essere costituita anche dopo e l’espressione viene sostituita con donazione propter nuptias (donazione per le nozze).

-Concubinato e legittimazione- È possibile che i figli acquistino lo stato di legittimi e la conseguente attribuzione della patria potestà in un momento successivo alla nascita; l’istituto che lo consente è detto legittimazione e riguarda i figli nati da cittadini romani fuori dal matrimonio, in una situazione di concubinato.Il concubinato consta in una unione stabile senza l’intenzione, da parte dell’uomo e della donna, di stabilire un rapporto coniugale; come il matrimonio, esso presuppone la convivenza e l’unione sessuale, ma a differenza di questo manca il consenso. Con Augusto, al fine di moralizzare i costumi, è previsto che l’unione fuori dal matrimonio con una donna: • onesta e nata libera sia vietata e punita • già sposata, determini adulterio • vedova o nubile determini stuprum • libertina, di facili costumi o cattiva fama sia l’unica situazione in cui il concubinato è riconosciuto dal

diritto e sottratto alle pene previste per adulterio e stupro La legislazione cristiana, avversa al concubinato, si pone l’obiettivo di ricondurlo all’istituto matrimoniale; a questo proposito, viene incentivato il matrimonio consentendo la riconduzione in potestà dei figli nati dall’unione (legittimazione); i nati da unioni stabili vengono ora chiamati “figli naturali”. Con Giustiniano, i principali modi di legittimazione, che prima erano due, vengono perfezionati: - matrimonio: si compie elevando a moglie la concubina - per offerta alla curia: crea un rapporto unicamente tra padre e figlio; nessun diritto successorio potrà

questi vantare rispetto ad agnati e cognati del padre, e anche nei confronti di lui non avrà diritto a ottenere più del meno favorito dei figli legittimi

- per rescritto imperiale: condizioni del suo utilizzo sono l’assenza di figli legittimi e l’impossibilità del matrimonio, come per morte, assenza, immoralità della donna, o per l’insorgere di un divieto legale

- per dichiarazione solenne: attribuisce lo staus di legittimo al figlio nominato tale in un idoneo documento, purché avuto da donna libera con cui fosse possibile il matrimonio ànon si tratta di una vera e propria forma di legittimazione, ma più un mezzo semplificativo.

-L’adozione- L’adozione è la creazione artificiale di un figlio; con essa, un soggetto estraneo alla famiglia viene aggregato e posto sullo stesso piano dei figli procreati, in eguale sottomissione alla potestà del padre. In origine, le finalità dell’istituto sono legate a necessità di distribuzione di forza lavoro o a scopi politici. L’adozione in senso lato si specifica in due istituti:

1. Arrogazione: consiste nell’adozione di un individuo sui iuris, che può essere anche un capofamiglia con dei sottoposti; si tratta quindi della fusione di due famiglie e di una delle ipotesi di successio tra vivi. Per questi motivi, l’arrogazione deve avvenire sotto il controllo della civitas, che si sostanza nelle domande poste dal pontefice all’arrogante (vuoi che sia tuo figlio?) e all’arrogato (tolleri che accada?) dinnanzi ai littori che simboleggiano gli antichi comizi; l’istituito è inapplicabile per le donne e gli impuberi, ma per questi ultimi la situazione muta con Antonino Pio. L’arrogazione ha come effetto l’acquisto da parte dell’arrogante di tutti i beni e diritti dell’arrogato, compresi i crediti; per quanto riguarda i debiti, che per il diritto civile si estinguerebbero, il pretore concede ai creditori un’azione utile contro l’arrogato

2. Adozione in senso stretto: consiste nell’adozione di un individuo alieni iuris; in sostanza un padre subentra ad un altro nell’esercizio della potestà sul figlio e ciò non richiede uno specifico controllo, seppur l’atto sia comunque complesso. Il figlio viene emancipato attraverso le tre vendite, divenendo libero; a questo punto l’adottante lo rivendica davanti al padre con il meccanismo del finto processo e una volta che il pretore aggiudica il figlio all’adottante, questi lo può manomettere facendolo tornare nella condizione di alieni iuris

à l’adozione in senso lato è quindi volta a stabilire un rapporto potestativo. A metà del II sec. d.c. Gaio si chiede se sia possibile un’adozione compiuta da: - impotenti: per lui tutti gli impotenti possono adottare, indipendentemente dalle cause dell’impotenza - donne: per lui le donne non possono adottare poiché non hanno in potestà nemmeno i figli naturali - soggetti più giovani: riguardo a questo non risponde, perciò teoricamente è possibile Con l’avvento del periodo classico, si fa strada l’esigenza che l’adozione segua la natura, principio che si esplica meglio in epoca giustinianea, quando cambiano forma e sostanza dell’adozione: • Arrogazione: si attua attraverso il rescritto imperiale • Adozione in senso stretto: scompare il rituale del finto processo; le parti ora devono presentarsi davanti

al magistrato competente per le necessarie dichiarazioni Sulla base del principio secondo il quale l’adozione deve imitare la natura, la funzione dell’adozione diviene quella di dare figli a chi non ne ha; questo fa si che vengano date risposte diverse ai quesiti di Gaio: - impotenti: è possibile solo se l’impotenza deriva da cause naturali e non per evirazione - donne: possono creare un rapporto di filiazione con un adottato a conforto di figli procreati e deceduti - soggetti più giovani: devono intercorrere almeno 18 anni fra padre e figlio adottivo Giustiniano procede alla riforma dell’istituto: 1. Adozione, si distingue in base a chi la compie:

o l’adozione compiuta da un estraneo non comporta potestà sull’adottato che resta sotto quella di chi lo ha generato; il figlio ottiene un diritto di successione sui beni dell’adottante

o l’adozione compiuta dall’avo materno/paterno che aveva emancipato il padre dell’adottato oppure da un estraneo che adotta il nipote di un avo che trattiene ancora il figlio in potestà, comporta il passaggio della potestà

2. Arrogazione, resta il vero modo giuridico di acquisto della patria potestà; all’arrogante spetta, sui beni dell’arrogato, un semplice diritto di usufrutto à è vietato arrogare i figli naturali poiché per questi opera il meccanismo della legittimazione.

-Tutela e cura- I due istituti provvedono a persone giuridicamente capaci a cui non viene riconosciuta la capacità d’agire. - Tutela: è detta vis ac potestas, ossia forza e potestà concesse per proteggere chi non può difendersi, ed è

applicata agli impuberi perché non abbastanza grandi e alle donne perché inferiori; per queste ultime la tutela viene prima ridimensionata al solo livello formale, per poi scomparire completamente. Abbiamo 3 tipi di tutela: o Testamentaria: viene disposta nel testamento in forma imperativa e può essere sotto condizione o a

termine; una designazione invalida può far procedere alla nomina di un tutore confermato da parte del magistrato

o Legittima: si ha quando non è possibile designare un tutore testamentario; in questo caso sono gli agnati più vicini in grado a tutelare l’interesse dell’impubere ma anche il loro, poiché in caso di morte del pupillo otterranno tutti i suoi beni (questo vale anche per il tutore testamentario) à Giustiniano dispone che la successione legittima spetti ai parenti più vicini senza distinzione fra agnati e cognati e permette alla donna, se madre o ava dell’impubere, di esercitare la funzione di tutore legittimo; questo a patto che rinunci al senatoconsulto Velleiano che limita la sua responsabilità per assunzione di obbligazioni che come tutrice devono invece farle capo

o Atiliana: è una tutela posteriore ed è fondata sul dovere di protezione dell’impubere in vista di un interesse pubblico e non del tutore; l’atiliano è generalmente un estraneo investito di un onere che gli

offre più rischi e svantaggi che gratificazioni, perciò è possibile che gli onerati facciano valere dei motivi di esenzione contro l’obbligo di gestione della tutela (queste scusanti vengono poi estese anche agli altri tipi di tutela)

I pupilli sono distinti in infanti o meno e in base alla loro condizione sarà diverso l’operato del tutore: • autorizzazione, auctoritas: il tutore autorizza e perfezione la manifestazione di volontà del pupillo

uscito dall’infanzia e in grado di esprimersi; se il pupillo compie un negozio senza autorizzazione, le conseguenze sono diverse a seconda che l’atto sia per lui vantaggioso o svantaggioso. Il pupillo trae dal negozio concluso tutti i vantaggi, senza gli svantaggi, poiché è di interesse del contraente assicurasi l’autorizzazione del tutore

• gestione d’affari, negotiorum gestio: è sempre utilizzabile ma risulta indispensabile quando il pupillo è infante; gli effetti, fino al termine della tutela, si producono in capo al tutore

Le cause di estinzione della tutela sono numerose, come rinuncia, cessione in tribunale, morte o capitis deminutio, ma la principale resta il raggiungimento dell’età pubere; a questo punto, il tutore dovrà rendere conto del suo operato; contro il tutore malversatore sono previsti diversi rimedi: 1. azione per la distrazione dei conti: nata per il tutore legittimo e poi estesa ad ogni tipo di tutore;

consiste in una azione penale nel doppio delle diminuzioni patrimoniali dolosamente arrecate al pupillo

2. accusa di cattiva gestione: nata per il tutore testamentario e poi estesa ad ogni tipo di tutore; le conseguenze di questa azione vanno dalla semplice rimozione dall’ufficio all’aggiunta di infamia e sanzioni pubbliche

3. obbligo di cauzione: nato per il tutore legittimo e poi esteso a quello nominato dal magistrato municipale; consiste in una promessa formale da parte del tutore di amministrare bene la tutela, con conseguente legittimazione del pupillo all’azione in caso di inadempimento

4. actio tutelae: nata per la tutela atiliana viene poi estesa alle altre regolando le reciproche attese del pupillo e del tutore; il pupillo ha un’actio diretta, volta ad ottenere quanto il tutore abbia acquistato per lui in regime di rappresentanza indiretta che in caso di condanna comporta l’infamia, mentre il tutore ha un’actio contraria non infamante, volta alla rilevazione dalle obbligazioni assunte

- Cura: è applicata a coloro che sono soggetti agli altri tipi di limitazione della capacità; possono quindi essere assistiti: • soggetti con minorazioni fisio-psichiche (malati di mente, dissipatori di beni ricevuti in eredità e

affetti da minorazioni o malattie inguaribili): per questi, possiamo avere curatori legittimi, se si tratta di agnati interessati alla conservazione del patrimonio dell’assistito, o curatori onorari se scelti dal magistrato; al termine della cura, i rapporti sono regolati attraverso l’actio negotiorum gestorum

• soggetti inesperti a livello di affari, benché in età pubere: per questi, i curatori sono nominati dal magistrato su loro richiesta al fine di garantire la regolarità dei negozi intrapresi; anche qui lo strumento di regolazione degli interessi è l’actio negotiorum gestorum.La cura diventa la continuazione della tutela poiché il sui iuris, divenuto pubere, passa dall’assistenza del tutore a quella del curatore fino all’età di 25 anni; qualora però, il maschio ventenne o la femmina diciottenne si dimostrino onesti è svegli, è possibile che operi l’istituto della venia aetatis che permette loro di amministrare da soli.

Con riferimento all’uscita del minore dalla cura, si delinea la nozione di maggiore età.

III: Difesa dei diritti

-Diritto e azione- L’azione è lo strumento a disposizione del singolo per mettere in moto il processo, a sua volta definibile come l’insieme delle attività svolte per l’affermazione e la realizzazione di una pretesa. Nel Digesto, ci viene data una definizione di azione: diritto di ottenere in giudizio ciò che ci è dovuto; da questa espressione emerge il collegamento fra diritto sostanziale e azione, poiché senza azione il diritto non può essere in concreto esercitato. Definendo l’azione come ius, insieme facoltà e diritto, si ricava che l’azione è il diritto sostanziale trasferito in sede di giudizio; l’azione sarebbe quindi una conseguenza del diritto. Dal III al I sec. d.c., si realizza la tipologia del processo formulare, dove è indubbio che i valori sostanziali emergano attraverso il processo: il diritto può essere fatto valere se l’organo giusdicente riconosce l’esistenza di motivi validi per instaurare il giudizio, perciò l’azione è concessa o meno in base alla valutazione del magistrato. Non concedendo l’azione, si va a correggere il diritto sottostante, mentre concedendola si valorizza una situazione di fatto non fondata su un diritto preesistente; queste azioni sono definite da Gaio in factum. L’actio del Digesto, è il complesso di tante singole e ben individuate actiones.

Il processo romano si presentò nel corso dei secoli, in tre modi diversi: 1. per legis actiones: è la più antica e viene meno in epoca augustea 2. per formulas: sorge nel III sec. a.c. 3. cognitio extra ordinem: è di epoca imperiale e elimina definitivamente il procedimento formulare L’attività processuale, può realizzare due finalità: - processo di cognizione: permette di ottenere una pronunzia del giudice che accerti una situazione

giuridica ed eventualmente condanni il convenuto contro cui l’azione è diretta - processo di esecuzione: permette di realizzare il diritto accertato adeguando di fatto la situazione a

quella fissata in astratto.

-Processo per legis actiones- Le notizie intorno a questa procedura derivano dalle Istituzioni di Gaio.Le legis actiones, sono cinque meccanismi processuali caratterizzati da solennità, oralità e gestualità; possono essere divise in generiche e specifiche in base al loro ambito di applicazione e in dichiarative ed esecutive in base al processo cognitivo o esecutivo. Avremo quindi: - sacramento (scommessa di pagare una somma)

à generica e dichiarativa - per iudicis arbitrive postulationem (per richiesta di un giudice/arbitro)

à specifica e dichiarativa - per condictionem (per intimazione)

à specifica e dichiarativa - per manus iniectionem (per imposizione di mano)

à esecutiva - per pignoris capionem (per presa di pegno)

à specifica ed esecutiva Perché si faccia luogo alla legis actio, occorre che il convenuto venga portato in sede processuale; nel caso rifiuti, non esiste altro rimedio che trascinarlo a forza o procedere all’esecuzione personale, senza perciò l’intervento dello Stato che è assente. L’iter processuale si divide in due momenti: 1. in iure: davanti al pretore le parti pronunciano parole solenni e tengono comportamenti predeterminati; il

magistrato ha la sola funzione di controllare la rigorosa osservanza delle regole àtra i due momenti abbiamo la litis contestatio dove i contendenti invocano i presenti come testimoni

dell’accordo sui termini del giudizio 2. apud iudicem: le parti devono comparire il giorno dopo davanti al giudicante per esporre le proprie

argomentazioni; al tramonto il giudice si convince e decide liberamente (questa fase è eventuale).

-Le legis actiones dichiarative- Sacramento: è la più importante e l’unica ad essere di generale applicazione; ha due tipologie: - in rem per i diritti reali: i contendenti devono comparire davanti al magistrato portando l’oggetto della

controversia o una parte di esso; l’attore rivendica la cosa come sua e così anche il convenuto, andando a porsi sullo stesso piano del contendente. Dopo un break, le parti si scambiano reciproche affermazioni che conducono al momento decisivo della sfida al sacramentum: dando dei garanti, i due si obbligano a pagare la somma all’erario in caso di soccombenza; successivamente, dopo la litis contestatio, il processo continua davanti al giudice che raccolte le prove e ascoltate le parti si pronuncia sull’onestà del sacramentum e attribuisce la cosa al vincitore

- in personam per i diritti di credito: l’attore afferma l’esistenza del credito e chiede al convenuto di ammetterlo o negarlo; se questi ammette, si aprirà per lui il processo di esecuzione, altrimenti si arriverà alla sfida al sacramentum con procedimento modellato sulla tipologia in rem

Per iudicis arbitrive postulationem: è meno antica della precedente ed è specifica per: - crediti derivanti da contratti: l’attore in questo caso afferma il proprio credito chiedendo al convenuto

di ammetterlo o negarlo; al diniego l’attore richiede la nomina di un giudice/arbitro e il processo continua davanti a questi (non essendoci rischio di pena per il soccombente, tutti negavano)

- divisioni di eredità - divisioni di cose comuni Per condictionem: viene introdotta nel III sec. a.c. ed è specifica per:

- crediti aventi ad oggetto cose determinate: l’attore anche qui afferma il credito e chiede al convenuto di ammetterlo o negarlo; in caso di negazione l’attore intima di ritrovarsi davanti al giudice dopo 30 giorni (anche qui si agisce senza rischio della pena).

-Le legis actiones esecutive- Per manus iniectionem: nasce prima delle XII tavole ed ha la caratteristica di essere rivolta contro la persona con funzione intimidatoria più che di reintegrazione patrimoniale; possiamo avere: - manus iniectio iudicati se conseguenza del giudicato: presupposto è una sentenza di condanna cui

l’obbligato non ha ottemperato entro i 30 giorni successivi; decorso il termine il vincitore trascina l’inadempiente in tribunale e davanti al giudice afferra una parte del suo corpo.Se non c’è l’intervento di un garante disposto a pagare o contestare il diritto dell’attore, la sorte del convenuto precipita: il magistrato lo rende addictus, persona in potere di altri, e autorizza l’attore a portarlo via; dopo 60 giorni in catene in casa dell’attore, può esser venduto come schiavo o ucciso. La sua condizione viene mitigata con la legge Poetelia Pariria che prevede la soggezione al creditore fino al pagamento del debito col proprio lavoro

- manus iniectio pro iudicato se in luogo di giudicato: presupposto è un credito privilegiato che si considera come titolo esecutivo (la certezza del credito è equiparata alla pronuncia giudiziale); nel caso di manus iniectio pura, al convenuto è consentito di difendersi da solo senza intervento del garanteà una lex Vallia riduce la necessità di un garante a sole due ipotesi: in caso di giudicato e in caso di debitore principale cui sia richiesto rimborso da parte del garante

Per pignoris capionem: avviene semplicemente in forza di crediti privilegiati (fondati su interessi sacrali, fiscali e militari), senza bisogno di sentenza di condanna; ha carattere patrimoniale ed è specifica: - l’azione si compie con l’acquisizione di beni del debitore, senza procedura né contraddittorio; si

richiede soltanto la pronuncia di parole determinate durante l’impossessamento à è difficile stabilire i rimedi apprestati a tutela del soggetto ingiustamente spossessato.

-Dalle legis actiones al processo formulare- I motivi del declino del sistema processuale basato sulle legis actiones sono principalmente: • limite interno dato dall’eccessivo formalismo che condiziona i cittadini romani • limite esterno dato dall’inapplicabilità del sistema ai rapporti fra romani e peregrini

à dal III sec. a.c. si tenta di migliorarlo, senza però mutamenti sostanziali La nascita e lo sviluppo del processo formulare si hanno grazie all’attività del pretore urbano, che in caso di lite tra un romano e uno straniero rimetteva ad altri giudici/arbitri la soluzione della controversia fissando però delle regole da inviare loro, e all’attività del pretore peregrino, che occupandosi esclusivamente di stranieri e utilizzando lo ius gentium, rese ancora più evidenti i limiti del vecchio sistema. Per molto tempo vi è quindi una coesistenza dei due sistemi processuali: - per legis actiones davanti al pretore urbano per liti fra cittadini romani - per formulas davanti al pretore peregrino per liti fra stranieri e davanti al pretore urbano per liti fra

romani non impostate su regole di diritto civile La definitiva abrogazione delle legis actiones si ha con la lex Iulia iudiciorum privatorum nel 17 a.c.

-Caratteri e svolgimento del processo formulare- Questo sistema prende denominazione e corpo dalle formule, ossia combinazioni di parole attraverso le quali il magistrato rinvia al giudice la decisione della causa; l’uso della formula presuppone l’accordo delle parti sui termini della controversia. Cambiano molte cose: - la fase in iure diventa la sede di collaborazione delle parti, che con il magistrato fissano nello schema

formulare i termini della questione da sottoporre al giudice; questa fase ha normalmente come sbocco quella apud iudicem.

- il pretore acquista il potere di creare e adattare le formule ai casi di specie e di mettere in opera coazioni - l’actio diviene il mezzo specifico di tutela di quella situazione e trova corrispondenza nella formula (e

viceversa) e inoltre investe rapporti di ius civile e ius gentium - le parti collaborano tra loro e scelgono di comune accordo il giudice; in caso di disaccordo non ci sarà

autotutela ma intervento coattivo del magistrato - compare la scrittura, infatti le istruzioni al giudice vengono trasmesse per iscritto Il nuovo procedimento si articola così: • fase in iure: la chiamata in giudizio del convenuto non è sorretta dall’uso della forza e contro il rifiuto

del convenuto di comparire il pretore utilizza lo strumento coattivo dello spossessamento che può innestare una procedura esecutiva.

Sulla fase iniziale si innesta il vadimonium, ossia l’accordo preliminare con cui il convenuto promette di comparire nel giorno fissato per l’udienza; comparse le parti, l’attore enuncia la propria pretesa compiendo l’editio actionis, mentre il convenuto fa riferimento ai dati che la renderebbero vana. Il procedimento può eccezionalmente non arrivare alla litis contestatio e alla sentenza: o indefensus: il convenuto non collabora e questo comportamento produce spossessamento nelle azioni

reali ed esecuzione in quelle personali o confessio in iure: il convenuto riconosce la pretesa vantata dall’attore; se questa consiste in una

somma di denaro si aprirà la procedura esecutiva, altrimenti si andrà avanti fino alla sentenza o iusiurandum in iure: giuramento davanti al magistrato per casi particolari; chi giura vince, sia esso il

convenuto o l’attore Nel caso di normale prosecuzione, il pretore valuta la causa e decide se concedere o meno l’azione; con questo atto e con la litis contestatio si chiude la prima fase

• litis contestatio: rappresenta il momento di fissazione dei termini della controversia; con essa, attore e convenuto, si sottomettono al giudice e quindi alla sentenza. Ad essa sono ricollegati effetti estintivi e preclusivi connessi all’esercizio dell’azione; vale infatti il principio che tradotto significa: “nessun secondo processo riguardo allo stesso fine”. L’effetto preclusivo funziona diversamente in base al tipo di giudizio esperito; la legge augustea ha distinto fra giudizi legittimi e giudizi connessi con l’imperio: i primi sono quelli che si svolgono a Roma fra cittadini romani con giudice unico e romano, mentre i secondi sono quelli in cui manca anche uno solo dei suddetti presupposti. Tra i giudizi legittimi vi sono quelli derivanti da obbligazione civile, ossia personali (in personam), per i quali operano effetti di diritto civile e l’estinzione avviene automaticamente con preclusione di una nuova azione; per gli altri giudizi legittimi (in factum) e quelli connessi con l’imperio, sono i magistrati ad impedire l’esercizio dell’azione attraverso il rimedio dell’eccezione

• fase apud iudicem: il giudice (privato cittadino o un collegio giudicante) è scelto dalle parti e decide attraverso l’assunzione e la valutazione delle prove, che possono essere testimoniali o documentali; l’onere della prova del diritto vantato spetta all’attore, quello di eventuali eccezioni al convenuto. Presa la decisione, il giudice emana la sentenza, che è inappellabile e solitamente può solo condannare a una somma di denaro.

-Le parti della “formula tipo”- Gaio enuncia 4 parti principali della formula, che possono poi non essere compresenti: 1. Esposizione del fatto, demonstratio: indica il fatto che origina la controversia e solitamente è necessaria

quando la parte successiva non sarebbe sufficiente per la sua genericità; un’esposizione errata generalmente non nuoce, salvo che si tratti di formule costruite sul fatto che fanno perdere l’attore

2. Pretesa, intentio: è la parte in cui è espressa la pretesa dell’attore, che può essere determinata o indeterminata (certa o incerta); se si incappa in pluris petitio, ossia si chiede più del dovuto, si perde la causa, mentre se si chiede meno o una cosa per un’altra ci sono dei rimedi. L’intentio può essere in ius, se verte su un diritto riconosciuto dal diritto civile, o in factum, se riguarda un fatto concreto ritenuto meritevole di tutela da parte del pretore. à le prime due parti hanno lo scopo di illustrare la situazione, in termini di fatto o di diritto, in vista

del provvedimento chiesto al giudice 3. Aggiudicazione, adiudicatio: conferisce al giudice il potere di attribuire determinate cose o porzioni di

esse alle parti in causa; si trova soltanto nei giudizi divisori e in quelli di definizione dei confini 4. Condanna, condemnatio: indica sia la condanna irrogata dal giudice che la parte della formula con cui

le parti conferiscono al giudice il potere di condannare o assolvere. Solitamente la condanna consta sempre in una somma di denaro, che può essere determinata o indeterminata se rimessa alla valutazione del giudice (certa o incerta); in quest’ultimo caso potrà essere definito o meno un tetto massimo. Se l’attore pone nella condanna più rispetto al dovuto, trova rimedio con la restitutio in integrum; diversamente l’attore che richiede meno del dovuto non trova soccorso. à le ultime due parti sono tendenzialmente alternative, ma possono anche trovarsi insieme.

-Le altre parti della formula- Vi sono altre parti o clausole che spesso ricorrono più frequentemente delle parti principali, e sono 4: 1. Praescriptio: è nell’interesse dell’attore e serve a limitare la materia del contendere 2. Eccezione, exceptio: è nell’interesse del convenuto e si collega alla possibilità di far valere

argomentazioni che per il diritto civile non sarebbero rilevanti mentre per il diritto pretorio lo sono. Le eccezioni, in riguardo alla tutela che offrono, sono distinguibili in:

- peremptoriae: possono essere opposte in qualunque momento e bloccano sempre la pretesa dell’attore; tali sono l’eccezione di patto di non chiedere più la prestazione e l’eccezione di dolo contro macchinazioni e ingiustizie

- dilatoriae: possono essere opposte solo in un certo periodo o in certe circostanze Lo strumento utilizzabile dall’attore per contrastare l’eccezione del convenuto, è la replica

3. Clausola arbitraria: rappresenta un correttivo della regola che impone la condanna a una somma di denaro; questa clausola viene utilizzata nella rivendica, dove il giudice invita il convenuto alla restituzione della cosa e lo condanna solo in caso di inottemperanza

4. Finzione, fictio: è una clausola modificatrice dell’intentio (pretesa) con cui il pretore impone al giudice di dare per esistente una circostanza posta come requisito dal diritto civile; questo adattamento serve ad estendere la tutela processuale a casi non contemplati.

-Generi di azioni- Le specie di azioni trovano rispondenza nella struttura delle formule, con diversa operatività processuale. I classificazione: • Reali, in rem: sono quelle in cui si afferma che una cosa è nostra, o che ci spetta un diritto su di essa

ovvero neghiamo l’esistenza di tali diritti in capo ad altri e sono dette anche vindicationes; come conseguenza della passività processuale abbiamo la perdita del possesso del bene

• Personali, in personam: sono quelle in cui si afferma che qualcuno è obbligato verso di noi, per contratto o illecito e sono dette anche condictiones; come conseguenza della passività processuale abbiamo la messa in moto della procedura esecutiva

II classificazione: • Reipersecutorie: sono quelle tese alla reintegrazione patrimoniale, appunto rei persecutio • Penali: sono quelle dirette al conseguimento di una pena pecuniaria per delitto; la nozione di azione

penale è correlata alla concezione dell’atto illecito come produttivo di sanzioni pubbliche e private • Miste: sono quelle che tendono alla reintegrazione patrimoniale e a una pena insieme; il convenuto che

nega la pretesa dell’attore viene condannato nel doppio (reintegrazione + pena) III classificazione: • Civili: sono quelle che vengono da leggi o senatoconsulti; tra queste figurano:

- Azioni arbitrarie: tendono a evitare la condanna pecuniaria - Praeiudicia: hanno funzione di semplice accertamento e danno luogo a formule con sola intentio - Azioni di buona fede: si tratta di azioni in personam dove l’obbligo viene valutato in base ai

principi della buona fede; il giudice ha ampia discrezionalità e può tener conto di patti altrimenti non valutabili, degli interessi e dei frutti, di vizi del volere e di eventuali crediti del convenuto

- Azioni in bonum et aequum conceptae: sono azioni rivolte a ciò che è opportuno e giusto; il giudice ha ampia discrezionalità e gli è consentito di fissare la condanna secondo giustizia e opportunità

- Azioni di stretto diritto: si tratta di azioni in personam che si contrappongono a quelle di buona fede; il rapporto infatti è valutato con stretto rigore e al giudice non è concessa la discrezionalità

• Pretorie: sono quelle che derivano dalla giurisdizione del pretore; tra queste figurano: - Azioni in factum: non è riferimento a obblighi nascenti dal diritto civile, ma il giudice dovrà

condannare o assolvere in base alla sussistenza di dati di fatto; il pretore persegue la modifica dell’ordinamento tutelando situazioni che altrimenti non avrebbero avuto riconoscimento

- Azioni fittizie: il giudice utilizza la fictio, ricalcando l’azione onoraria su quella civile e fingendo l’esistenza di un presupposto

- Azioni con trasposizione di soggetti: consentono la condanna a favore di/contro soggetti non legittimati dal diritto civile; attore o convenuto è una persona diversa da quella a favore di cui/contro opera la condanna e in questo modo si realizza la rappresentanza processuale (attraverso il cognitor e il procurator generali o specifici per quella lite)

- Azioni utili: indicano genericamente le azioni pretorie fittizie e specificatamente le azioni costruite sul modello di azioni prevciste per casi analoghi

- Azioni popolari: sono azioni penali date al singolo cittadino per la tutela di un interesse pubblico; la condanna è a favore dell’attore

- Azioni temporanee: sono azioni aventi durata limitata nel tempo, ossia si estinguono se non vengono fatte valere entro un dato termine; vanno a contrapporsi con le azioni civili che hanno invece durata illimitata (actiones perpetuae).

-Interventi pretori- Il pretore, avvalendosi del suo potere di comando (imperium), provvede in via straordinaria alla tutela di situazioni giuridiche; gli strumenti che ha a disposizione sono:

1. interdicta: si tratta di un comando, emanato per chiudere con rapidità una controversia, con cui il pretore ordina di fare o non fare qualcosa a seguito di un ricorso di parte. Gli interdetti saranno semplici o duplici a seconda che l’ordine sia rivolto ad una sola parte o ad entrambe, mentre sulla base del contenuto negativo o positivo, avremo: - interdetti proibitori, che vietano di fare qualcosa - interdetti restitutori, che impongono la restituzione di qualcosa o il ripristino di una situazione - interdetti esibitori, che ordinano l’esibizione di un documento o di una persona Se il destinatario ottempera, la lite è sedata, altrimenti si innesta un procedimento per accertare i fatti posti a fondamento dell’interdetto; questo perché il pretore non indaga sulla fondatezza della richiesta, ma accerta soltanto se la fattispecie per cui è fatta l’istanza rientra fra quelle previste. Le procedure utilizzabili per accertare il fondamento dell’interdetto, sono: o sponsio: è utilizzabile in ogni caso e prevede che il processo di accertamento, scaturisca dalla

promessa solenne che il convenuto fa all’attore, di pagargli una somma se vi siano i presupposti dell’interdetto (l’attore promette al convenuto nell’ipotesi inversa); l’attore vincitore, potrà poi far valere la pretesa principale in un secondo giudizio, perciò questa procedura comporta una penale

o formula arbitraria: è utilizzabile negli interdetti esibitori e restitutori, e prevede che l’intimato possa richiedere la nomina di un arbitro che stabilisce se e che cosa deve essere fatto; se egli poi non esegue, subisce condanna pecuniaria sulla base della valutazione discrezionale fatta dal giudice, perciò in questa procedura la penale è evitabile

2. stipulationes praetoriae: sono promesse solenni imposte dal pretore per garantire l’adempimento di un obbligo o la prosecuzione di un procedimento e sono dette anche cauzioni; contro l’inadempiente potrà essere fatta valere l’azione in forza della promessa fatta mediante stipulazione

3. restitutiones in integrum: è volta a ristabilire una precedente situazione e tramite questo strumento, si ha la composizione tra diritto civile ed equità dopo che si sono prodotti gli effetti di un negozio valido iure civili; il rimedio può operare anche all’interno di un procedimento, sia a favore del convenuto che dell’attore. Per il ripristino della situazione anteriore, è possibile un apposito provvedimento, il decretum; in caso di inosservanza, il pretore concederà al beneficato dalla restituzione un apposito giudizio per la reintegrazione

4. missiones in possessionem: è il più forte mezzo di coazione e consiste nell’immissione nella disponibilità dei beni appartenenti ad altro soggetto a vantaggio dell’istante; lo scopo di questo strumento, è forzare la parte a tenere un comportamento.

-L’avvento della congnitio extra ordinem- Si affermano nuove forme di processo destinate a soppiantare il sistema formulare; si tratta di procedimenti che hanno come caratteristica principale quella di svolgersi interamente dinnanzi al magistrato. Evoluzione del sistema: - iniziative del magistrato nel processo formulare: il magistrato tende a risolvere la questione da un punto

di vista sostanziale - esperienze provinciali: il governatore tratta le cause in modo unitario e autoritativo - giurisdizione imperiale: tra le varie attribuzioni il princeps ha quella di decidere le cause; alla sua

giurisdizione si affianca l’istituzione di apposite cognitiones per particolari materie à si delineano materie in relazione alle quali organi con precise competenze decidono in forme che sfuggono al processo ordinario

L’evoluzione porta le varie cognitiones sotto un modello unitario, in alternativa col preesistente sistema formulare, che verrà poi abolito definitivamente nel 342 d.c. con una costituzione di Costanzo e Costante.

-Caratteri del processo ultimo- Sullo sfondo sta una struttura politica assolutista che rivendica come esclusivo dello Stato tutto quanto attiene alla giurisdizione e concepisce le modalità del suo esercizio in termini autoritativi ed impositivi. Affiora la volontà di realizzare, nello svolgimento del processo, un ideale astratto di giustizia; l’idea di imparzialità perseguita si scontra però con la realtà di un sistema corrotto e vessatorio. Il nuovo procedimento si delinea in modo molto diverso: • scompare la divisione tra fase in iure e apud iudicem; il giudice segue il processo dall’inizio alla fine,

togliendo agli interessati buona parte dell’iniziativa • la funzione del magistrato-giudice è ormai quella di un funzionario inserito in un sistema burocratico

che vede al vertice della gerarchia l’Imperatore; gli viene tolta ogni discrezionalità in ordine alla concessione dell’azione e si comprime la sua autonomia decisionale à il giudice è soggetto alle leggi

Il giudice ha invece vasti poteri nella conduzione del processo ed è affiancato da ausiliari che impongono le sue disposizioni; all’antica autotutela si sostituisce la coazione del potere pubblico

• si avverte un irrigidimento dei meccanismi probatori: - si definiscono i criteri sull’onere della prova, per cui i fatti devono essere provati da coloro che ne

hanno interesse - si stabilisce una gerarchia delle prove che privilegia la prova documentale rispetto a quella

testimoniale - si fissa la regola secondo cui un solo testimone è come nessun testimone - si vincola la valutazione del giudice attraverso le prove legali (confessione e presunzione) Il giudice, oltre a valutare le prove, ha l’obbligo di inquisitio che si applica attraverso interrogatori e indagini d’ufficio

• la sentenza non è più un parere, ma il comando di un magistrato il cui rispetto è direttamente assicurato dallo Stato senza necessità di autotutela o interventi indiretti; deve essere redatta per iscritto, letta alle parti e accompagnata da motivazione

• non dipendendo più la decisione dal tenore di una formula rispetto alla quale non può essere deciso né più né meno, la condanna del convenuto può risultare parziale (si può giungere anche alla condanna dell’attore), può imporre al convenuto un comportamento specifico e deve realizzare il soddisfacimento della pretesa dell’attore

• Giustiniano, per porre rimedio al limite dato dalla lunghezza dei processi, impone un limite di 3 anni dal momento della fissazione della materia del contendere

• essendo l’ufficio del giudice quello di un funzionario, è previsto l’appello, che affronta il merito della decisione. Possono esserci tre gradi di giudizio, ma dopo due sentenze sfavorevoli non è più consentito il riesame; esauriti tutti i rimedi, la sentenza passa in giudicato, ha l’effetto preclusivo e costituisce titolo per l’esecuzione

• si colpiscono le liti temerarie, che sono intentate in mala fede dall’attore, e la resistenza in mala fede del convenuto; l’attore deve giurare che non agisce in mala fede, e analogamente il convenuto deve giurare che replicherà solo con validi argomenti. Per il comportamento riprovevole, sono comminate infamia, condanne pecuniarie e la sanzione del pagamento di danni e spese

• si perde la tipicità delle azioni, e si sviluppa una generale nozione di azione intesa come diritto di far valere in giudizio la pretesa; il tipo di azione non influenza più il processo e la decisione del giudice. Nelle classificazioni: - scompare la contrapposizione fra azioni civili e pretorie, vista la scomparsa dell’organo

giurisdizionale e l’unificazione sostanziale tra i due ordinamenti - perde significato la distinzione tra azioni di stretto diritto e di buona fede, poiché vengono estesi i

criteri di queste ultime alla maggior parte dei giudizi - alle azioni temporanee si contrappongono ancora quelle perpetue, però ora la qualificazione non

indica più la durata illimitata nel tempo, ma la soggezione ai normali termini di prescrizione per cui le azioni si estinguono per il decorso di 30/40 anni

- nasce una nuova categoria di azioni, definite miste (non sono però le miste di prima), ossia quelle divisorie e l’azione per regolamento di confini; vengono ritenute miste poiché il giudice, oltre ad aggiudicare le cose può condannare a un conguaglio

• l’eccezione, non è più parte della formula, ma semplicemente un mezzo di tutela processuale; consiste in qualunque obiezione del convenuto alle pretese dell’attore. Vengono attenuate le conseguenze dell’eccezione dilatoria che non ha più come inevitabile conseguenza l’assoluzione del convenuto, ma può portare a una semplice diminuzione della sua condanna

• per quanto riguarda gli strumenti pretori, vengono assorbiti dall’azioneà es. l’azione Pauliana o revocatoria, riassume i vecchi rimedi dell’interdetto o della restitutio in integrum; questa, a sua volta, è divenuta un’azione di restituzione che il danneggiato può direttamente intentare.

IV: Schema del negozio giuridico

-Nozione- Il negozio giuridico è costruzione dottrinale moderna; nelle fonti romane manca un’esposizione completa e consapevole a riguardo, ma partendo dalla più ampia categoria del fatto giuridico, è possibile arrivarci. Per fatto giuridico si intende ogni evento produttivo di effetti giuridici, sia esso dovuto alla natura o all’uomo; se il fatto rileva in quanto prodotto di azione umana si parla di atto giuridico.

All’interno della categoria dell’atto, possiamo distinguere fra: - atti illeciti: avremo crimini, che violano un interesse pubblico, e delitti, che ledono la sfera privata - atti leciti: all’interno di questi, il negozio giuridico si caratterizza come la manifestazione di volontà

diretta a uno scopo tutelato dall’ordinamento; rispetto all’atto quindi, il negozio si differenzia per una volontà diretta anche allo scopo, onde si avrà volontà dell’atto e volontà degli effetti

-Elementi essenziali- I moderni, hanno identificato gli elementi essenziali del negozio giuridico: 1. Soggetti: per dare vita al negozio devono essere capaci di agire; sappiamo che:

- possono limitare la capacità cause quali l’età, il sesso, le deficienze psicofisiche o una particolare condizione

- può presentarsi incapacità relativa: sordi e muti, tendenzialmente capaci, non possono compiere negozi per i quali bisogna pronunciare e udire parole solenni

- può esserci il divieto, per il soggetto, di disporre dell’oggetto del negozio: il marito non può alienare il fondo italico dotale, di cui è formalmente proprietario, senza il consenso della moglie

2. Volontà: si manifesta nella dichiarazione, che può essere compiuta personalmente o tramite altri: - un intermediario, il nuntius, il cui compito è solo quello di comunicare la volontà del soggetto che

si ritiene aver concluso personalmente il negozio - un rappresentante, a cui è affidata la manifestazione della volontà nonché la sua determinazione;

possiamo avere rappresentanza diretta o indiretta a seconda che gli effetti si producano in capo al rappresentato o al rappresentate (che poi dovrà trasferire la titolarità dei rapporti al rappresentato). Il diritto romano ammette tendenzialmente la sola rappresentanza indiretta, ma talora è possibile ravvisare una rappresentanza diretta, seppur in situazioni speciali

3. Forma: è il modo con cui le dichiarazioni si manifestano nella realtà esterna; la volontà viene riconosciuta solo se si estrinseca in forma determinata ed è tutt’uno con essa. La forma è presente in ogni negozio; in base alla necessità o meno di seguirne una obbligatoria, avremo: - negozi formali: abbiamo mancipazione, cessione in tribunale e stipulazione, mezzi che attraverso

appositi adattamenti sono suscettibili di una vasta gamma di utilizzazioni; componenti fondamentali di questi negozi sono la parola e il gesto, da soli o insieme

- negozi non formali: vengono riconosciuti in età classica, periodo in cui si afferma il documento scritto; questo, prevarrà poi nel diritto ultimo, accanto alla scomparsa delle antiche forme negoziali

4. Causa: è il fine perseguito, la ragion d’essere oggettiva del negozio (≠ dai motivi individuali che determinano il soggetto all’atto); in base ad essa avremo diverse distinzioni di negozi: I distinzione: - negozi causali: il fine è essenziale all’atto ed è in genere reso palese dal compimento del medesimo

(la traditio è un negozio causale anche se la causa è celata: negozio a causa variabile) à senza causa, il negozio non produce effetto

- negozi astratti: si prescinde dalla causa, che non emerge dal negozio; questi negozi, non esprimendo un fine specifico, possono essere impiegati per gli scopi più vari. C’è uno stretto rapporto fra astrazione e formalismo, infatti i negozi astratti appartengono generalmente al novero dei negozi formali: l’osservanza delle forme prende il posto della causa e cela il fine nella solennità (mancipazione, cessione in tribunale e stipulazione si reggono infatti sull’osservanza delle forme, non sul perseguimento di uno scopo) à non rilevando una causa, il negozio resta in piedi in forza della sua struttura Contro l’assenza di causa, il pretore concede le eccezioni.

II distinzione: - negozi tra vivi: contemplano un risultato pratico da realizzarsi in vita delle parti - negozi a causa di morte: sono finalizzati ad attuare un regolamento di interessi che diviene operante

dopo la morte del loro autore; questi negozi hanno la caratteristica di essere revocabili III distinzione: - negozi a titolo oneroso: al sacrificio di una parte non ne corrisponde uno analogo dell’altra, che

dunque è la sola a ricevere un vantaggio - negozi a titolo gratuito: sacrifici e vantaggi si bilanciano, giustificandosi vicendevolmente.

-Elementi accidentali- I negozi possono essere adattati alle esigenze delle parti mediante gli elementi accidentali, clausole aggiuntive che modellano il negozio in concreto; tra queste abbiamo le leges privatae, dichiarazioni unilaterali di privati in seno a negozi solenni fuori dallo schema tipico dell’atto, e i pacta, ossia convenzioni atipiche che valgono in quanto accessorie di un negozio principale.

Pur esistendo atti a struttura rigida (atti legitimi), che non tollerano elementi accessori, gli elementi accidentali generalmente applicabili sono: 1. condictio, condizione: fa dipendere gli effetti del negozio da un evento futuro e incerto; in base a ciò

che riguardano, avremo condizioni: I distinzione: - sospensive, se al verificarsi dell’evento consegue il prodursi degli effetti del negozio; per i romani la

condizione è generalmente di questo tipo - risolutive, se al verificarsi dell’evento consegue il cessare degli effetti del negozio; i romani

utilizzano questo tipo di condizione solo occasionalmente II distinzione: - positive, se riferite al verificarsi di un evento - negative, se riferite al non verificarsi di un evento III distinzione: - causali, se dipendono dal caso e comunque non dalla volontà delle parti del negozio

à es. se arriverà la neve - potestative, se dipendono dalla volontà della parte che ne trae vantaggio

à es. se andrai sul Campidoglio - meramente potestative, se fanno dipendere l’efficacia da un semplice atto di volontà dell’obbligato;

in questo caso si hanno effetti invalidantià es. mi darai cento se vorrai?

- miste, se dipendono contemporaneamente dalla volontà di una delle parti e dal caso à se sposerai Mevia

IV distinzione: - impossibili, fanno riferimento ad aventi che non possono verificarsi al momento del negozio; Gaio

afferma l’effetto invalidante di queste condizioni, ma i Sabiniani introducono l’eccezione secondo cui nei negozi a causa di morte si considerano come non scritte

- illecite, ossia contrarie ad un precetto o al buon costume; se apposta ai negozi tra vivi ne determina l’invalidità, mentre negli atti di ultima volontà (testamenti) si considerano come non scritte secondo lo stesso principio stabilito per le condizioni impossibili

Nel periodo in cui l’evento non si è ancora verificato, ma può verificarsi, si ha pendenza della condizione

2. dies, termine: clausola che introduce una data da cui si fanno iniziare o cessare gli effetti del negozio: - sospensivo, se si tratta di un termine iniziale - risolutivo, se si tratta di un termine finale Per quanto riguarda la data, essa può essere certa oppure certa nel suo verificarsi ma incerta quanto al momento; qualora invece l’incertezza riguardi il “se” l’evento si verificherà, si ha condizione

3. modus, modo: clausola afferente agli atti di liberalità (testamenti, fedecommessi, donazioni) che impone un onere al beneficato senza però subordinare l’elargizione all’adempimento à es. lascito con obbligo di erigere un monumento.

-Invalidità- Si ha invalidità quando il negozio non produce regolarmente i suoi effetti; in questo caso si dovrà però distinguere fra: • nullità: difetto di un requisito essenziale che impedisce il prodursi degli effetti del negozio • annullabilità: vizio di origine che non osta al prodursi degli effetti, che potranno però essere rimossi Questa dicotomia non si propone inizialmente nello ius civile, dove il negozio o è valido ed efficace o invalido e inefficace; il formalismo garantisce la rispondenza dell’atto all’ordinamento, perciò un atto non perfetto è come inesistente. La rigidità dello ius civile viene poi superata dal pretore tramite la concessione di rimedi per quei negozi civilmente validi ma in qualche modo viziati o iniqui; in questo modo, grazie alla fusione del diritto civile con quello pretorio, si arriva alla distinzione fra negozio nullo e annullabile. L’invalidità discende da varie cause, in rapporto con: - capacità dei soggetti: è invalido il negozio concluso da soggetto privo di capacità di agire o affetto da

incapacità relativa - natura dell’oggetto: il negozio può essere invalido per l’impossibilità o l’indeterminatezza dell’oggetto - liceità del negozio: il negozio è invalido se contrastante con norme o buon costume - divergenza tra volontà e manifestazione:

o simulazione: si ha quando le parti attuano un negozio non volendone in realtà compiere alcuno, oppure allo scopo di celarne un altro

o errore ostativo: si ha quando viene dichiarata una cosa mentre in realtà un’altra è voluta - anomalie nella formazione della volontà:

o errore motivo/vizio: è il motivo che spinge il soggetto al negozio influenzando gravemente il processo di formazione della volontà; qui, diversamente dal caso di errore ostativo, c’è un rimedio: l’eccezione correlata al fatto

o violenza morale: consiste in minacce che alterano la volontà del soggetto (intimidazioni); purché irrilevante per lo ius civile, il diritto pretorio fornisce alcuni rimedi: la restitutio in integrum, che ristabilisce la situazione anteriore, l’actio quod metus causa, che è un azione penale nel quadruplo del pregiudizio arrecato, e l’exceptio quod metus causa, che è lo strumento difensivo per la vittima che non abbia ancora adempiuto

o dolo negoziale: consiste in gravi astuzie, macchinazioni e raggiri usati allo scopo di indurre la controparte in errore; anch’esso irrilevante per lo ius civile, trova rimedi nel diritto pretorio: l’actio doli, che consente alla parte danneggiata che abbia già adempiuto di agire per ottenere la riparazione del pregiudizio, e l’exceptio doli, che consente alla vittima convenuta in giudizio di paralizzare la pretesa dell’autore del dolo (questo rimedio viene poi utilizzato per reprimere ogni comportamente scorretto che urti contro i criteri di equità: exceptio doli generalis).

V: Diritti reali e possesso

-Generalità- Si dicono diritti reali quei diritti soggettivi assoluti con diretta incidenza sulle cose; questi, postulano un generale dovere di astenersi da interferenze nel rapporto tra il titolare e la res, che fa capo a tutti gli altri consociati. (≠ è il possesso, che pur incidendo direttamente sulla cosa, non costituisce un diritto soggettivo) Tra i diritti reali distinguiamo da una parte la proprietà, dall’altra tutti i restanti diritti: - Diritto reale di proprietà, ius in re: è l’unico in grado di porsi come autonomo ed è caratterizzato da

un contenuto più ampio - Diritti reali su cosa altrui, iura in re aliena: sono diritti reali minori che presuppongono sulla res un

diritto di proprietà da parte di un altro soggetto; sono caratterizzati da tipicità, in quanto costituiscono una categoria a numero chiuso.Essi si distinguono in: • diritti reali di godimento: servitù prediali, usufrutto, uso, abitazione, opere dei servi e degli animali,

ius in agro vectigali, superficie e enfiteusi • diritti reali di garanzia: pegno e ipoteca.

-Le cose- Nel nostro ordinamento, la cosa è considerata da un punto di vista economico; a questo proposito, è richiamata la nozione di bene dell’art. 810 c.c.: “sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti”. Perché una cosa rilevi sul piano economico, occorre che sia idonea a soddisfare un bisogno umano e che esista in quantità non sproporzionata in eccesso rispetto al fabbisogno, ossia abbia grado di rarità. Nel mondo romano, è diverso, infatti il giurista Marciano prende in considerazione cose disponibili in quantità enormemente superiore rispetto al fabbisogno, e fa entrare in gioco l’aspetto relativo alla libertà per i singoli di fruirne e il divieto per tutti di frapporvi impedimenti. Le cose possono essere classificate in vari modi: Cose in patrimonio/Cose fuori dal patrimonio (res in patrimonio/res extra patrimonium) Gaio non da nozioni a riguardo Cose in commercio/Cose fuori dal commercio (res in commercio/res extra commercium) 1. sono suscettibili di titolarità privata e possono essere fuori dal patrimonio (res nullius/derelictae) 2. sono insuscettibili di atti di trasferimento da parte dei privati e sono fuori dal patrimonio Cose di diritto divino/Cose di diritto umano (res divini iuris/res humani iuris) 1. sono fuori dal patrimonio e dal commercio e si dividono a loro volta in:

- res sacrae: cose consacrate agli dei superi in forza di una fonte giuridica autoritativa (templi/are) - res religiosae: cose lasciati ai Mani, le anime dei defunti, in forza di un atto privato (sepolcri) - res sanctae: per Gaio (mura/porte città), per Giustiniano cose consacrate a Dio dai pontefici (chiese)

Cose pubbliche/Cose private (res pubblicae/res privatae) 1. sono fuori dal patrimonio (fiumi/porti) Cose della collettività (res universitatis) Sono gli impianti e gli edifici destinati alla pubblica fruizione dei cittadini (teatri/stadi) Cose comuni a tutti per diritto naturale (res communes omnium)(aria/acqua corrente/mare/lidi)

Res mancipi/Res nec mancipi 1. sono trasferibili mediante mancipatio o in iure cessio e sono più rilevanti in quanto sono strettamente

collegate all’economia agricola intensiva praticata dai nuclei familiari (fondo italici di coltura/servitù rustiche di passaggio e di acquedotto/animali da basto o soma)

2. sono trasferibili mediante traditio (altri animali/metalli/denaro/oggetti di uso personale/fondi provinciali su cui non può insistere dominium dei privati)

Cose immobili/Cose mobili 1. individuano il suolo e quanto vi è incorporato stabilmente 2. sono i beni che posso trasportarsi, compresi quelli che si animano per virtù propria (servi/animali) Cose corporali/Cose incorporali (res corporales/res incorporales) 1. sono le cose concrete 2. sono quelle cose che consistono in un diritto; ammettono la trasmissione solo mediante in iure cessio,

salvo l’obligatio che non è trasferibile in alcun modo Cose fungibili/Cose infungibili 1. vengono in considerazione per la loro appartenenza ad un genere, entro il quale sono interscambiabili,

rilevando solo in ragione del peso, del numero o della misura (vino/olio/frumento/denaro); riguardo al regime degli obblighi, vanno restituite cose dello stesso genere e qualità, non le stesse ricevute

2. la valutazione economico-sociale focalizza nella loro individualità (un fondo/un cavallo/una veste) Cose consumabili/Cose inconsumabili 1. sono idonee ad essere utilizzate una sola volta, poiché tale uso ne cagiona la perdita (olio/vino/denaro);

si tratta di una consumazione economica 2. sono quelle cose che ammettono un uso ripetuto Cose divisibili/Cose indivisibili 1. sono cose che se fisicamente divise conservano nelle loro parti una funzione economico-sociale

proporzionale rispetto all’intero (un fondo, una barra d’oro/una somma di denaro) 2. sono cose che non ammettono frazionamento senza perire o senza perdere rilevante valore (un servo/un

cavallo/un dipinto/una statua) Cose semplici/Cose composte/Cose complesse 1. sono quelle cose che la coscienza sociale considera come entità unitarie (un servo/un cavallo) 2. sono cose formate dall’unione tecnica di cose semplici (una nave/una casa/un armadio); hanno una sorte

giuridica unitaria, infatti può essere rivendicata solo la cosa nel suo complesso, e non perdono la loro identità se una o più parti vengono sostituite

3. sono conglomerati di cose fisicamente disgiunte ma considerate come un tutt’uno (il gregge/ la biblioteca/ la pinacoteca)

Frutti Sono il reddito della cosa e si distinguono fra: - frutti civili: rendite periodiche derivanti dall’attribuzione o dal godimento di una cosa conferiti ad altri in

forza di un negozio giuridico (canoni/fitti/interessi) - frutti naturali: prodotti e materiali inorganici (latte/cereali/pietra/marmo) È escluso dall’area dei frutti il parto della schiava (partus ancillae) poiché non si pratica l’allevamento degli schiavi a fini riproduttivi e comunque tra frutti che dà l’uomo non può esserci lui stesso; l’usufruttuario della schiava perciò, non fa oggetto del suo diritto il parto della stessa, che invece spetta al nudo proprietario. La soluzione prevalsa è stata quella di riservare il figlio della schiava al titolare del dominium sulla donna.

-La proprietà. La proprietà quiritaria: caratteri e limiti- La proprietà è il diritto reale primario, l’unico autonomo e quello dal contenuto più ampio e per tutti questi motivi non è riscontrabile nei testi giuridici romani una definizione di proprietà o proprietario; ce ne offre una il giurista del IV sec. Bartolo da Sassoferrato, che definisce la proprietà come il diritto di disporre liberamente di una cosa corporale, ove la legge non lo vieti. Secondo la tradizione, la proprietà privata (fondiaria), avrebbe avuto origine da una distribuzione della terra di appartenenza sovrana, ma probabilmente si tratta di una metafora per l’attribuzione ai singoli di lotti in proprietà privata (o forse più in possesso). Il diritto individuale di proprietà, riconosciuto dallo ius civile romano, è il dominium ex iure Quiritium e il suo titolare è detto dominus; originariamente per indicare la signoria piena e assoluta sulla cosa si utilizzava l’espressione “rem meam esse”. Caratteri del dominium sono: • illimitatezza interna: estensione dell’appartenenza a tutto ciò che sta sopra e sotto il suolo • valenza assorbente: il proprietario del fondo assorbe tutto ciò che si incorpora stabilmente ad esso

• elasticità: attitudine a riespandersi al venir meno di un diritto reale parziario che grava su di esso • perpetuità: la proprietà non può essere circoscritta entro limiti temporali (no proprietà a termine) • natura franca: gratuità della proprietà, ossia mancanza di alcun tributo Il dominium ha però dei limiti legali, ossia: - ambitus: fascia di terreno che, pur appartenendo ai proprietari dei fondi, deve restare libera da

costruzioni o piantagioni à questa norma verrà meno

- limes: striscia di confine non in proprietà privata che separa poderi assegnati ai singoli à questa norma verrà meno

(altre norme specifiche riguardano poi le vie private, il taglio degli alberi, la demolizione, il prospetto etc.). Gli atti emulativi sono quei comportamenti che il proprietario pone in essere al solo scopo di danneggiare altri, e in diritto romano non esiste alcun principio che li inibisca; parallelamente a questi si pongono le immissioni nell’altrui (fumo, esalazioni, schegge, rumori), per le quali affiora il limite segnato dall’uso normale della cosa.

-L’in bonis habere. La proprietà provinciale. Lo ius in agro vectigali- Secondo Gaio, i romani conoscono due tipi di proprietà: - proprietà quiritaria, ossia il dominium, riconosciuta dal diritto civile - proprietà bonitaria, ossia l’in bonis habere, riconosciuta dal diritto pretorio Quest’ultimo tipo di signoria, identifica la situazione di chi ha la cosa in bonis (tra i beni, nel patrimonio); è però una condizione temporanea, in quanto una volta decorso il tempo utile per usucapire, il proprietario bonitario diviene dominus e le due forme di proprietà diventano coincidenti.In ogni caso, l’in bonis habere consiste in un possesso in buona fede ottenuto a titolo derivativo in virtù di un negozio giuridico tale da giustificare l’acquisto della proprietà o di un provvedimento magistratuale o giudiziale; il proprietario bonitario non è un mero possessore, ma un possessore qualificato, poiché a differenza del precedente, riceve dal pretore una tutela erga omnes mediante actiones. Avremo due casi: 1. res mancipi trasferita per semplice traditio: il mezzo non è idoneo a far divenire proprietari civili; in

questa situazione, il proprietario bonitario può servirsi dei seguenti mezzi di tutela: • eccezione di cosa venduta e consegnata per paralizzare l’azione di rivendica del dominus esercitata

a seguito della traditio e mantenere quindi il possesso qualificato • eccezione di dolo per mantenere il possesso qualificato in caso di trasmissione negoziale diversa • azione Publiciana per riacquisire il possesso della cosa, perduto non di propria volontà; si tratta di

una azione fittizia nella quale si finge essere decorso il tempo utile per usucapire (il giudice si comporta come se avesse a che fare con il dominus)

2. res trasferita dal non proprietario e ricevuta in buona fede (acquisto a non domino): il proprietario bonitario, seppur dotato degli stessi mezzi di difesa, non è tutelato nei confronti del dominus, il quale otterrà sempre la vittoria in giudizio; questo perché nel mondo romano vige il principio secondo cui nessuno può trasferire un diritto più grande di quello di cui egli stesso dispone (chi non ha la proprietà su un bene, non può trasferirla).

Esiste poi un altro tipo di signoria non paragonabile al dominium ma coperta da tutela erga omnes, ed è la proprietà provinciale (su beni immobili): il suolo provinciale, essendo nec mancipi ed appartendo allo Stato, può essere oggetto di concessioni dietro corresponsione di canoni; il soggetto nei confronti del quale avviene la concessione, può dirsi riconosciuto come un “proprietario” anche se tecnicamente non lo è. A difesa di questo diritto, abbiamo erga omens la possibilità di utilizzare un’azione reale pretoria di stampo analogo alla rivendica. Discorso simile lo si può fare a proposito del titolare di ius in agro vectigali: si tratta di nuovo di concessione di terre sia pubbliche che appartenenti a comunità cittadine attraverso la corresponsione di un canone detto vectigal; anche qui abbiamo tutela erga omens attraverso l’actio in rem vectigalis. Il titolare della proprietà provinciale e il vettigalista non possono usucapire poiché la loro condizione non arriva mai ad assimilarsi con quella del dominus; tutte e tre le situazioni di appartenenza si trasmettono tra vivi con la traditio.

-La proprietà nel diritto postclassico e giustinianeo- Le diverse immagini di proprietà finiscono per confluire in un istituto unitario, principalmente grazie a: - Constitutio Antoniniana che rende tutti cittadini romani - fine del dualismo degli ordinamenti (diritto civile e diritto pretorio) - uso della traditio come unico mezzo traslativo

Con riguardo al problema della traditio a non domino, sopravvive l’azione Publiciana, che ora può essere esperita anche con riguardo alle terre vectigales e non usucapibili mentre sul piano della proprietà provinciale e dello ius in agro vectigali, Diocleziano assoggetta a tributo anche il suo italico; in questo modo, si ammette la possibilità di un diritto di proprietà gravato da imposta, che elimina ogni distinzione tra i tipi di proprietà. La vera unificazione della proprietà si ha con Giustiniano: • vengono cancellate le espressioni dominium ex iure Quiritium e in bonis habere, lasciando come unico

termine dominium • la proprietà provinciale entra a far parte dell’istituto unitario di proprietà • lo ius in agro vectigali, va a convergere nel regime dell’enfiteusi, vista ora come diritto reale di

godimento su cosa altrui.

-La difesa della proprietà- I mezzi giudiziari a disposizione del dominus, contro le violazioni della sua signoria, sono molteplici: 1. azione di rivendica, rei vindicatio: risponde alla violazione più grave che lo priva del possesso del bene;

questa azione ha lo scopo di far conseguire al dominus il possesso sul bene o un equivalente in denaro sostitutivo di quello (litis aestimatio). L’attore (dominus) ha l’onere di provare il suo titolo di acquisto e il convenuto (possessore del bene), se vuole conservare il possesso, deve accettare il giudizio: se l’attore non riesce a provare il suo diritto, il convenuto rimarrà possessore, se invece il convenuto esce soccombente, dovrà rendere il bene oggetto della lite altrimenti verrà condannato ad una pena pecuniaria. La restituzione deve avvenire cum causa rei, ossia corredata dalle risorse che avrebbe dovuto conseguire l’attore: - frutti naturali: il possessore deve restituire i frutti percepiti prima e dopo la litis contestatio - spese sostenute per la cosa: il possessore di buonafede ha diritto al rimborso di quelle necessarie e di

quelle utili, mentre quello di malafede solo di quelle necessarie 2. azione negatoria: risponde alla violazione che consiste nell’affermazione da parte di altri di un diritto

reale minore sulla cosa; questa azione è tesa a dimostrare l’insussistenza di tale diritto altrui.Il dominus deve dimostrare il suo diritto di proprietà, mentre l’onere di giustificare il titolo da lui vantato è a carico del convenuto

3. rimedi a tutela dell’integrità della cosa: consistono nell’azione per ristornare l’acqua piovana, la denuncia di nuova opera, la garanzia per danno eventuale, l’interdetto quod vi aut clam e l’azione per il regolamento dei confini.

-I modi di acquisto della proprietà a titolo originario e derivativo- Sono i fatti giuridici a cui l’ordinamento ricollega il sorgere della titolarità del diritto in capo ad un soggetto; vediamo come tra questi non rientrano i contratti, che ancora non esistevano, i quali vanno invece a porsi come fonti di obbligazioni. I modi di acquisto possono essere: - a titolo originario: l’acquisto non discende da precedente titolarità riferibile a un diverso soggetto;

nel diritto romano si parla di modo di acquisto di diritto civile. Abbiamo tra questi: o occupazione: presa in possesso della cosa di nessuno, o perché res nullius o perché res derelictae;

origine di questo modo sono la caccia e la pesca dove l’animale diventa di proprietà di chi lo cattura o invenzione del tesoro: ritrovamento di un bene mobile prezioso nascosto da tempo immemorabile,

tanto che non si può sapere chi sia il proprietario; il tesoro trovato in fondo proprio spetta allo scopritore, quello rinvenuto in fondo altrui si divide fra scopritore e proprietario del suolo

o accessione: incorporazione di una cosa ad un’altra di maggior rilevanza; il proprietario della cosa principale, lo diviene anche di quella accessoria. Esistono tre casi: • accessione di immobile a immobile: incrementi fluviali (alluvione, avulsione, isola nata nel

fiume, alveo abbandonato) • accessione di mobile a immobile:

1. semina: il proprietario del suolo acquista i semi immessi sui di esso 2. piantagione: acquisto della pianta posta sulla propria terra 3. edificazione: proprietari di terreno e materiale sono diversi

-se la costruzione è fatta dal proprietario del terreno con materiali altrui, l’edificio appartiene al proprietario del fondo; finché l’edificio è in piedi il proprietario dei materiali non può procedere allo scorporo, ma anzi il suo diritto su di essi è come “dormiente”.

Una volta crollato l’edificio, il proprietario dei materiali può procedere con l’actio de tigno iuncto volta ad ottenere un corrispettivo -se la costruzione è fatta dal proprietario dei materiali su terreno altrui, si guarda alla buona/cattiva fede del costruttore: se era in buonafede si ritorna al caso precedente (proprietà quiescente), se era in malafede perde il diritto sui materiali a favore del proprietario del terreno

• accessione di mobile a mobile: fusione, scrittura, tessitura, tintura, pittura o specificazione: avviene quando un soggetto, con materia altrui, costruisce un bene che ha diversa

destinazione economica, ed entra perciò a far parte di una nuova species (uva-vino, lana-veste etc.); il nuovo prodotto è attribuito al titolare della materia se ad essa si può ritornare, all’artefice in caso contrario (con Giustiniano spetta in ogni caso all’artefice se egli ha usato anche materiali propri)

o confusione (e commistione): mescolanza di liquidi o di sostanze solide in polvere o a grani; ci sarà comproprietà fra i titolari delle due parti se la miscela è irreversibile o c’era volontà comune di crearla, altrimenti ciascuno conserverà la sua quota

o acquisto dei frutti: si ha al momento della separazione degli stessi dalla madre e successiva percezione (manifestazione della volontà di farli propri); se non c’è percezione, i frutti appartengono al proprietario, non all’usufruttuario

o usucapione: consiste nell’aver posseduto per un determinato periodo di tempo, in buona fede e in base ad un titolo idoneo, una cosa suscettibile di dominium (di essere usucapita); le XII tavole definiscono il tempo utile: 2 anni per le res soli ossia i beni immobili, 1 per le ceterae res, ossia i beni mobili. La stessa legge stabilisce che l’alienante è tenuto a prestare l’auctoritas verso l’acquirente, ossia deve garantire per tutto il tempo utile ed evitare casi di evizione (privazione del bene da parte del vero titolare nel caso di acquisto da non proprietario); per gli stranieri che non possono usucapire, la garanzia deve essere eterna. Requisiti dell’usucapione sono: • idoneità della cosa: non sono suscettibili di usucapione le res extra commercium, i fondi

provinciali, le cose furtive e quelle oggetto di impossessamento violento • titolo: è la giusta causa, la ragione economico-sociale che giustifica l’acquisto; esso sarebbe

immediato se non fosse per l’inidoneità degli atti traslativi (acquisto a non domino/traditio res mancipi)

• buona fede: onestà, convinzione di non ledere l’altrui diritto. I casi di usucapione in malafede sono stati: -usucapio pro herede, che fa riferimento all’eredita giacente, ossia priva di titolare, posseduta da soggetto diverso dai possibili eredi e usucapita dopo un anno -usureceptio, fa riferimento a soggetti che possedendo un bene che non è più loro, lo riacquistano dopo uno/due anni

• possesso: deve trattarsi di possessio proprio nomine, ossia con atteggiamento di proprietario • decorso del tempo: tempo necessario ad usucapire; se il possesso viene interrotto, il decorso del

termine si azzera e deve ricominciare (se si riacquista il possesso) à Giustiniano fa valere l’usucapione solo per i beni mobili e ne aumenta il tempo a 3 anni

o praescriptio longi temporis: tutela a favore di chi per lungo tempo abbia posseduto in base a un giusto titolo un fondo, senza che chi aveva la possibilità di querelarsi lo abbia fatto; il titolare originario non può più rivendicare la sua situazione giuridica e il possesso da parte dell’altro soggetto diviene proprietà à Giustiniano fa valere questo mezzo per i beni immobili, Teodosio II definisce l’inerzia in 30 anni

- a titolo derivativo: abbiamo una trasmissione del diritto, volontaria o legale, che priva il dominus o dante causa del suo diritto a favore dell’avente causa che lo acquista; nel diritto romano si parla di modo di acquisto di diritto delle genti. Abbiamo tra questi: o mancipatio: negozio astratto e modo di acquisto di diritto civile praticabile dai cittadini romani e

dagli stranieri/latini dotati di commercium; è utilizzato per: • la trasmissione di res mancipi • le disposizioni testamentarie • il mutamento di status personali di soggetti liberi (adozione, emancipazione) Nasce prima della coniatura della moneta e consta di un rito solenne detto “per rame e bilancia” in cui vengono posati su una bilancia l’oggetto/persona del negozio e il metallo che simboleggia il prezzo; questa formula base viene poi adattata ai diversi casi. A carico del mancipio dans (alienante) sussiste l’obbligo di prestare l’auctoritas verso il mancipio

accipiens (acquirente), ossia di garantire che non avvenga evizione; nel caso questo accada, l’acquirente può esperire l’actio auctoritatis per conseguire il doppio del prezzo pagato. à l’istituto scompare con Giustiniano che sostituisce il termine mancipatio con traditio

o in iure cessio: negozio astratto e modo di acquisto di diritto civile utilizzabile in Roma davanti al pretore e nelle province nel tribunale del preside; è utilizzato per: • la trasmissione di res mancipi e res nec mancipi, compresa una cosa incorporale come l’eredità • la trasmissione della tutela muliebre • l’acquisto della patria potestà nell’adozione • la costituzione/rinuncia di diritti reali minori di servitù, usufrutto e uso Consta in un finto processo (finta lite) nel quale l’acquirente afferma di essere il proprietario del bene e il vero proprietario non si oppone poiché in realtà lo vuole alienare. à l’istituto, già poco utilizzato in età classica, scompare forse già in età costantiniana

o traditio: negozio causale (o meglio a causa variabile) e modo di acquisto di diritto delle genti praticabile dai cittadini romani e dagli stranieri/latini indipendentemente dal commercium; è utilizzato per: • la trasmissione di res nec mancipi corporali compresi i fondi non in suolo italico che però

fanno conseguire solo proprietà provinciale • la trasmissione di res mancipi che però comporta soltanto proprietà bonitaria (non dominium) Sono assenti forme solenni, infatti la traditio consta nella consegna manuale della cosa accompagnata dalla volontà di alienante e acquirente in ordine al passaggio della proprietà; è richiesta una iusta causa, ossia una causa sottostante idonea a giustificare il passaggio di dominium.In diritto classico, vi sono particolari tipologie di traditio in cui non avviene la consegna usuale: 1. traditio in incertam personam: si ha nel caso di regali gettati alla folla durante le feste con

l’intenzione di trasferirne la proprietà 2. traditio longa manu: l’oggetto che si intende trasferire viene solo mostrato all’acquirente 3. traditio brevi manu: non avviene consegna materiale perché l’acquirente detiene già il bene; il

proprietario autorizza il detentore a possederlo a suo nome acquistandone la proprietà 4. constitutum possessorium: ipotesi inversa nella quale il proprietario possessore inizia a detenere

la cosa; da proprietario diviene detentore 5. traditio symbolica: serve nella prassi commerciale e consiste nell’atto di consegna delle chiavi

del magazzino ove sono conservate le merci che si vogliono alienare à in diritto giustinianeo la traditio diviene il modo generale di trasmissione delle cose in commercio senza più necessità che esse siano corporali.

-I diritti reali di godimento: le servitù- All’art. 1027 c.c. abbiamo una definizione di servitù: peso imposto sopra un fondo (servente) per l’utilità di un altro fondo (dominante) appartenente a diverso proprietario; la servitù è quindi una qualità/aspetto/parte integrante della conformazione fisica del fondo. Caratteristiche: - diversi proprietari: vige il principio secondo nulli res sua servit, ossia che non si dà servitù tra due

fondi propri - inammissibilità di servitù implicanti un facere

• servitù positive: implicano un pati, un tollerare • servitù negative: implicano un non facere à eccezione: la servitù di appoggio della propria costruzione alla parete del vicino implica per questo un obbligo di mantenere l’idoneità del sostegno

- vantaggio per lo sfruttamento economico del fondo: non deve sussistere una mera utilità per la persona; esso deve inoltre prospettarsi come senza termine, perciò se viene lasciato in eredità un fondo gravato da servitù, questa condizione permane anche nelle mani dell’erede

- servitus servitutis esse non potest: non può esserci servitù sopra un’altra servitù; questo si ricollega ad una suddivisione delle servitù operata da Marciano: • servitù a vantaggio delle cose, servitutes rerum: sono appunto quelle che determinano un vantaggio

per lo sfruttamento economico del fondo (rustiche/urbane) • servitù a vantaggio delle persone, servitutes personarum: sono qui ricompresi usufrutto e figure ad

esso analoghe à quindi non si può costituire un diritto reale minore (usufrutto/uso) su una servitù

Le servitù, che sono tipiche, si dividono in due gruppi: 1. servitù rustiche: attengono alle esigenze agricole e riguardano i poderi (ineriscono al fondo); hanno

origine come res mancipi corporali, in quanto sono viste come un diritto di proprietà di una porzione di

terra su un fondo altrui. Abbiamo servitù: o di passaggio: iter (passaggio a piedi o a cavallo)

actus (passaggio con carri e giumenti) via (come l’actus ma implicante un cammino lastricato)

o di acque: aquaeductus (derivare/scaricare acqua attraverso il fondo contiguo) aquae haustus (attingere l’acqua) navigandi (passaggio in barca su corso d’acqua in suolo altrui)

à altre sono quelle di pascolo, di cuocere calce, di cavare sabbia 2. servitù urbane: sono collegate ai rapporti funzionali tra edifici e aree connesse (ineriscono agli edifici).

Abbiamo servitù: o di stillicidio: stillicidii (convogliare l’acqua piovana)

cloacae (spurgo acque putride) o di pareti: oneris ferendi (appoggio su parete altrui)

tigni immittendi (immissione di trave nel muro vicino) o di luci: non tollendi (non sopraelevazione)

ne lumini bus officiatur (non costruire per non togliere luce al vicino) Modi di costituzione delle servitù: - civili: (rustiche) mancipatio, in iure cessio, legato per vindicationem

(urbane) in iure cessio, legato per vindicationem à fuori dall’area negoziale vi sono poi: adiudicatio e pagamento della lits aestimatio

- onorari: per pactiones et stipulationes, su base contrattuale à in regime giustinianeo rimangono pactiones et stipulationes e traditio, che ha sostituito gli altri mezzi. Modi di estinzione delle servitù: - mutamento naturale dei luoghi - non uso: per le servitù positive è sufficiente l’inerzia del titolare per due anni; per le servitù urbane è

necessaria l’usucapio libertatis ossia il possesso durante un biennio dall’atto contrario al contenuto della servitù compiuto dal dominus del fondo servente à con Giustiniano i termini sono quelli della longi temporis

- confusione: la proprietà dei due fondi si concentra in capo ad uno stesso titolare - rinuncia da operarsi con in iure cessio Strumento di difesa per la servitù è la vindicatio servitutis. ↓ -L’usufrutto e i diritti affini- L’usufrutto (che è una delle servitus personae) è un istituto fortemente collegato con la persona che conferisce alla stessa un diritto di usare e fruire di cose altrui mantenendone intatta l’integrità. In capo all’usufruttuario, che è un mero detentore, vi sono: • facoltà:

o servirsi della cosa, che deve essere per questo inconsumabile, altrimenti con l’utilizzo perirebbe o fare propri i frutti per mezzo della percezione à queste facoltà variano poi in base alla res

• limiti: o dovere di operare un’economia conservativa che consista nel mantenimento dell’integrità fisica/

destinazione economica della cosa; dovere rigoroso che non permette variazioni migliorative o inalienabilità del diritto, il quale segue le sorti dello stesso estinguendosi con lui (il nudo

proprietario, ritorna pieno) In capo al nudo proprietario vi sono: • facoltà:

o mantenimento del possesso del bene o fare propri i frutti non percepiti a diritto estinto o disporre del proprio diritto seppur gravato da usufrutto à queste facoltà variano poi in base alla res, infatti nel caso di usufrutto di servi, gli spetta il parto della schiava (che non è ritenuto un frutto), nell’usufrutto di un gregge acquista i nuovi nati a concorrenza di quelli morti etc.

• tutele: o cautio fructuaria: è una stipulazione pretoria attraverso la quale il titolare del diritto minore,

promette di esercitare le facoltà connesse secondo la buonafede e a restituire il bene al termine dell’usufrutto

Modi di costituzione dell’usufrutto (e dell’uso):

- civili: legato per vindicationem, in iure cessio, adiudicatio, pagamento della litis aestimatio - onorari: per pactiones et stipulationes, adiudicatio à in regime giustinianeo rimangono pactiones et stipulationes e traditio ed è possibile acquistare usufrutto tramite longi temporis (decennale tra presenti, ventennale tra assenti); può esserci origine anche nella legge che crea usufrutto legale

Modi di estinzione dell’usufrutto (e dell’uso): - morte e capitis deminutio del titolare - dopo il termine massimo di un secolo - consolidazione (confusione) - perimento dell’oggetto - rinuncia da operarsi con in iure cessio solo a favore del proprietario (altrimenti è inutile) - non uso biennale o annuale a seconda della natura del bene (mobile/immobile)

à con Giustiniano i termini sono quelli della longi temporis Strumento di difesa per l’usufrutto è la vindicatio usus fructus. Diritti affini all’usufrutto sono: 1. quasi usufrutto: è come l’usufrutto ma ha come oggetto beni consumabili e qui il quasi usufruttuario

non è un mero detentore, ma un proprietario, con l’obbligo di restituire alla propria morte o capitis deminutio una somma pari a quanto ricevuto

2. uso: a differenza dall’usufrutto non vi è la possibilità di fare propri i frutti (esclusione del frui) da parte dell’usuario, che inoltre non è un detentore

3. abitazione: è un diritto minore creato da Giustiniano, a risoluzione di una controversia; consiste nel diritto di abitare come propria una casa altrui.Come per l’usufrutto è ammessa locazione della cosa, ma in questo caso il diritto non si estingue per non uso o per capitis deminutio.

4. opere dei servi e degli animali: consente la locazione e si trasmette mortis causa, estinguendosi solo con la morte del servo/animale.

-I diritti reali di garanzia- I diritti reali di garanzia incidono sul bene vincolandone il fine alla realizzazione di un credito; quest’ultimo, viene rafforzato dalla possibilità, in capo al creditore, di perseguire la soddisfazione del proprio interesse attraverso un bene altrui, che da tale scopo non può essere distolto. Il diritto reale di pegno si costituisce sulla base di un semplice accordo; si avranno due situazioni differenti in base al fatto che la cosa, sulla quale la garanzia si fonda, sia consegnata o meno: - pignus datum, pegno dato (riguarda beni mobili):

o il bene viene consegnato al pignoratario o il bene resta di proprietà del debitore, che può quindi alienarlo, sempre però gravato dal ius in re o il bene entra nel possesso del creditore, che però non può servirsene, né percepirne i frutti o a credito estinto, il bene deve essere restituito o in caso di inadempimento del debitore, il creditore può:

1. trattenere l’oggetto acquisendone la proprietà, per mezzo della lex commissoria 2. vendere l’oggetto e soddisfare la sua pretesa con il ricavato (restituendo l’eccedenza) à la seconda facoltà è quella più usata

- pignus conventum, ipoteca (riguarda fondi ed edifici): o il bene resta presso l’oppignorante o il bene resta di proprietà del debitore, che può quindi alienarlo, sempre però gravato dal ius in re o in caso di inadempimento del debitore, il creditore può “inseguire” il bene e soddisfare la sua

pretesa nei modi precedenti Oggetto del pegno può essere: • una cosa corporale • un credito • un complesso patrimoniale Gli strumenti di difesa sono: 1. interdictum Salvianum, esperibile solo nei confronti del debitore 2. actio Serviana, esperibile contro ogni possessore della cosa 3. actio quasi Serviana o hypothecaria, esperibile erga omnes ed utilizzabile sia nel caso di ipoteca che

nel caso di pegno dato.

-Il possesso-

Accanto al diritto di proprietà esiste una situazione di fatto, detta possesso (non è un diritto soggettivo), che può definirsi come il potere su un bene che si manifesta in un comportamento corrispondente all’esercizio della proprietà (art. 1140 c.c.: nel nostro ordinamento però sono ricompresi anche i diritti reali minori, mentre nel diritto romano no). Proprietà e possesso non postulano necessariamente un medesimo referente soggettivo, infatti: - un soggetto può essere proprietario e possessore - un soggetto può essere solo proprietario (es. è stato derubato della cosa) - un soggetto può essere solo possessore (es. ha trovato una cosa smarrita e si comporta come fosse sua) I romani individuano 2 elementi necessari affinché si possa parlare di possesso effettivo: 1. corpus: materiale disponibilità della cosa 2. animus: intenzione di possedere, atteggiamento del dominus

• mera detenzione (naturalis possessio): manca l’animus; il soggetto riconosce l’altrui possesso ed esercita la sua disponibilità per conto del suo dante causa. Sono meri detentori l’usufruttuario, il comodatario, il depositario etc.

• possesso anomalo: manca l’animus ma c’è difesa interdittale (interdetto); c’è quindi una tutela a difesa del possesso, ma non c’è possibilità di arrivare ad usucapire . Sono possessori anomali: o il creditore pignoratizio o il sequestratario: soggetto che assume la custodia di una cosa la cui spettanza è controversa con

l’obbligo di restituirla a chi risulterà averne titolo o il precari sta: soggetto che riceve in graziosa e gratuita concessione un appezzamento di terreno

con l’obbligo di restituirlo al concedente non appena questi gli revochi il favore Oggetto del possesso sono le stesse cose corporali su cui si può insistere il diritto di proprietà; sono quindi da escludersi le res extra commercium e le persone libere. Modi di acquisto del possesso: - acquistando insieme animo et corpore: l’animus deve essere sempre nostro, il corpus può essere anche

altrui - occupatio (originario) - traditio (derivativo) - tramite sottoposti Conservazione del possesso: vi sono casi in cui essa avviene solo animo (servo in luogo lontano, servo che fugge, animale che va e torna) Modi di estinzione del possesso: - perdendo insieme animo et corpore nella traditio - perdendo solo corpore se ad esempio la cosa viene rubata - perdendo solo animo se si desiste dalla volontà di possedere il bene Esiste un importante divieto di interversione del possesso: il detentore non può divenire possessore per un mero mutamento psicologico; occorre l’intervento del possessore (es. traditio brevi manu).

VI: Obbligazioni

-Nozioni generali. Cenni sui problemi di origine- Distinzione: • diritti assoluti, reali: per la realizzazione dell’interesse implicato è richiesta la sola astensione da

ingerenze pregiudizievoli all’esercizio del diritto da parte dei restanti consociati • diritti relativi, di obbligazione: per la realizzazione dell’interesse implicato è richiesto un preciso

comportamento da parte di un soggetto passivo specificatamente determinato Definizioni di obligatio: Paolo: consiste nel costringere un altro nei nostri confronti a dare, fare, prestare qualcosa à ad essa si collega la definizione gaiana dell’actio in personam che tutela il creditore: azione che si esperisce contro qualcuno che ci è obbligato in forza di contratto o delitto, ossia quando si pretende il dare, fare, prestare qualcosa Giustiniano: vincolo giuridico in forza del quale siamo necessariamente tenuto a un adempimento à alla necessità di adempiere si collega la responsabilità gravante sul debitore Progenitrici dell’obligatio sono: - vades e praedes: sorta di garanti processuali destinati ad assicurare la comparizione del convenuto e ad

una vasta gamma di prestazioni connesse alla lite; rispondono per un altro - nexum: atto per rame e bilancia in cui un soggetto (nexus) si pone in condizione paraservile nei confronti

di un altro che gli aveva prestato una somma di denaro; il nexus risponde di persona

- sponsio: prima figura di obligatio a evoluzione compiuta; convoglia sul soggetto passivo del rapporto obbligatorio sia il debito, sia la responsabilità.

-La prestazione- Il contenuto della prestazione può consistere in un: • dare: trasmissione della proprietà o costituzione di altro diritto reale • facere/non facere: compimento di un’opera/astensione da un preciso comportamento; può anche

consistere nella trasmissione del possesso di una cosa • praestare: “stare responsabile per..”,“rispondere di..” La prestazione richiede dei requisiti: 1. possibilità: se la prestazione è oggettivamente inattuabile, l’obbligazione non sorge; l’impossibilità può

essere di natura fisica o giuridica 2. liceità: se la prestazione è vietata o contraria ai boni mores, l’obbligazione è invalida; può essere illecito

l’oggetto dell’obbligazione o la causa del negozio 3. determinatezza/determinabilità 4. patrimonialità: la prestazione deve essere suscettibile di valutazione in denaro

-Particolari tipologie di obbligazioni- Con riferimento all’oggetto, avremo - obbligazioni alternative: ammettono più di una possibile prestazione; possiamo avere:

o scelta demandata al debitore: egli si libera eseguendo una delle due prestazioni à se la prestazione si rivela impossibile, l’obbligazione si concentra sull’altra

o scelta demandata al creditore: il debitore si libera eseguendo la prestazione scelta dalla controparte à se la prestazione si rivela impossibile per cause non imputabili al debitore, si ricadrà sull’altra prestazione, altrimenti il creditore potrà richiedere la stima della prestazione ormai impraticabile

- obbligazioni generiche: la prestazione consiste nel dare una cosa (o più cose) individuata solo in quanto alla categoria di appartenenza; essa deve essere almeno di livello medio, e il creditore deve accontentarsi

- obbligazioni specifiche: la prestazione consiste nel dare qualcosa di determinato nella sua identità Con riferimento ai soggetti, avremo - obbligazioni solidali: abbiamo una pluralità di creditori/debitori che sono tenuti a riceve/dare per intero,

in solido, la medesima prestazione; possiamo avere: o solidarietà attiva quando vi sono più creditori e un debitore comune o solidarietà passiva quando vi sono più debitori e un creditore comune La solidarietà può essere: 1. solidarietà cumulativa (solitamente passiva): ogni debitore può essere convenuto dal creditore per

l’intero con azioni che si sommano 2. solidarietà elettiva (attiva o passiva): l’oggetto è visto come uno, perciò se attiva, il pagamento

effettuato dal debitore verso uno dei creditori, lo libera anche rispetto agli altri; se passiva, il pagamento al creditore da parte di uno dei debitori, libera anche tutti gli altri

- obbligazioni parziarie: abbiamo una pluralità di creditori/debitori che sono tenuti a riceve/dare una quota, e non la prestazione in solido; possiamo avere: o parziarietà attiva quando vi sono più creditori e un debitore comune o parziarietà passiva quando vi sono più debitori e un creditore comune à se nulla è disposto, in diritto romano si presume la parziarietà (oggi invece si presume la solidarietà)

Con riferimento a oggetto e soggetti, avremo - obbligazioni indivisibili: ha rilievo quasi esclusivamente in presenza di più soggetti, attivi o passivi; in

questo caso la prestazione non può essere scomposta in prestazioni parziali che mantengano, ciascuna, valore proporzionale rispetto all’intero

Con riferimento agli effetti, avremo - obbligazioni naturali: sono le obbligazioni contratte dagli schiavi verso terzi o verso il padrone, e

quelle contratte dai sottoposti verso titolare della potestà; si tratta di un rapporto sprovvisto di azione, perciò non è possibile ottenere giudizialmente quanto spetta in caso di inadempimento, e in caso di adempimento non è possibile ripetere quanto corrisposto.

-L’inadempimento e la mora- Si ha inadempimento nei casi di: - rifiuto di adempiere e impossibilità sopravvenuta imputabile al debitore

à se l’impossibilità non è imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue ed egli è liberato In questi casi, scatta a carico del debitore la responsabilità contrattuale, che può essere per:

1. dolo: volontà in ordine ad un evento 2. colpa: volontà in ordine ad una condotta inidonea ad evitare l’evento; abbiamo diverse gradazioni:

• culpa levissima: emerge nella responsabilità extracontrattuale e identifica una minima negligenza o imprudenza

• culpa levis: è modellata sulla diligenza dell’uomo mediamente accorto • culpa in concreto: è modellata sulla diligenza che si è soliti avere nei propri affari • culpa lata: è parametrata su quel minimo di diligenza che si manifesta nell’attenersi a quanto è

banalmente intuitivo, perciò incorre in culpa lata chi non capisce quel che tutti capiscono; essa viene equiparata al dolo

3. custodia tecnica: corrisponde alla nostra responsabilità oggettiva ed è modellata sulla cura propria dell’uomo diligentissimo; si è sempre responsabili tranne per caso fortuito e forza maggiore

à i gradi di responsabilità, possono essere pattiziamente mutatati dai contraenti, sia per l’aggravamento che per l’attenuazione (mai sotto il dolo) - mora del debitore, ossia il ritardo nella prestazione.

Perché si abbia mora, sono necessari due presupposti: 1. prestazione ancora possibile 2. interesse ancora persistente del creditore Il debitore può dirsi in mora: o quando, nelle obbligazioni aventi ad oggetto un facere o un dare, il creditore avanza la richiesta di

adempimento tramite l’interpellatio o quando vi è un termine che non viene rispettato o quando si tratta si obbligazione da delitto o quando il debitore non è reperibile La mora del debitore da luogo alla perpetuatio obbligationis, ossia che anche qualora la prestazione divenga impossibile per causa a lui non imputabile, rimarrà legato e sarà costretto al risarcimento dei danni; può essere però liberato qualora dimostri che la cosa sarebbe ugualmente perita anche nelle mani del creditore. à è possibile che anche il creditore versi in mora, allorché non accetti l’offerta della prestazione proveniente dal debitore; in questo caso, l’obbligazione non è estinta, però il debitore risponde del perimento della cosa solo se dovuto a proprio dolo ed ha diritto al rimorso delle spese sostenute per la conservazione del bene.

-Le fonti delle obbligazioni- Si tratta dei fatti giuridici che danno vita al vincolo. Nel mondo romano, le fonti vengono teorizzate in 3 stadi fondamentali: 1. Istituzioni di Gaio

Operano una bipartizione: • obbligazioni da contratto: abbiamo un’accezione ampia di contratto, in quanto è definito da Gaio

come l’atto lecito generatore di obbligazioni; per questo motivo, vengono fatti rientrare in questa fonte istituti che seppur non appartenenti ai delitti, non apparterrebbero nemmeno ai contratti (legato per damnationem e pagamento dell’indebito)

• obbligazioni da delitto: si presenta come fonte unitaria à oltre a queste, non vi sono altre possibili fonti

2. Res cottidianae di Gaio Operano una tripartizione: • obbligazioni da contratto: viene abbandonato il concetto lato di contratto, in favore di una nozione

con particolare sottolineatura dell’elemento dell’accordo • obbligazioni da delitto • obbligazioni da vari tipi di fonti: entrano in gioco le variae causarum figurae, tipologie di matrici

delle obbligazioni inidonee a essere assunte sia nella categoria del contratto, sia in quella del delitto à il nostro codice (art. 1173 c.c.) segue questa tripartizione, individuando come fonte del vincolo il contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto previsto dall’ordinamento

3. Istituzioni di GiustinianoOperano una quadri partizione, scindendo la categoria delle variae causarum figurae: • obbligazioni da contratto • obbligazioni da delitto • obbligazioni da quasi contratto • obbligazioni da quasi delitto.

-Il contratto- La nozione di contratto di Gaio non è l’unica, infatti: - Labeone (ripreso da Ulpiano) ha elaborato una nozione di contratto marcatamente consensualistica,

definendolo il negozio bilaterale/plurilaterale produttivo di obbligazioni in conformità del volere espresso dalla parti; si tratta di un sinallagma, un contratto a prestazioni corrispettive

- Sestio Pedio vede come base del contratto l’elemento della conventio (accordo); non può dirsi infatti contratto produttivo di obbligazioni, il rapporto che non poggi sull’accordo

Nel mondo romano: • le parti non possono trovare tutela ai loro rapporti se questi non sono riconosciuti nell’ambito dello ius

civile o dello ius gentium; questo perché, abbiamo una tipicità contrattuale forte à oggi invece la tipicità è debole, poiché è previsto che le parti possano concludere contratti che non siano tra quelli aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela La rigidità della tipicità contrattuale viene poi superata, grazie a: o stipulatio: è un contratto verbale che permette di versare al proprio interno qualunque genere di

prestazione, a cui è dato apporre elementi accidentali come condizione e termine, e al quale potevano essere aggiunti dei patti

o contratti innominati • il contratto non è idoneo alla costituzione/trasmissione di diritti reali; a questo proposito, sono invece

deputati i negozi della mancipatio, in iure cessio e traditio, che non sono annoverati fra i contratti à il nostro ordinamento attuale è uno dei pochi a riconnettere al contratto effetti reali

• abbiamo 4 contratti tipici a seconda di come si perfezionano: 1. contratti reali (consenso + consegna) 2. contratti verbali (consenso + pronuncia di parole solenni) 3. contratti letterali (consenso + documento scritto) 4. contratti consensuali (mero consenso) à saranno: -unilaterali se l’obbligazione sorge in capo ad una sola parte -bilaterali se le obbligazioni sorgono in capo ad entrambe le parti (prestazioni corrispettive) -bilaterali imperfetti se l’obbligazione sorge sicuramente in capo ad una parte e solo eventualmente in capo all’altra bisogna distinguere tra il termine contratto bilaterale, che allude agli effetti del contratto, e il termine negozio bilaterale, che invece allude al numero delle parti (nel contratto sono sempre almeno due le parti, perciò i contratti sono sempre negozi bilaterali).

↓ -I contratti reali- I contratti reali si perfezionano con la consegna della cosa (datio rei), che permette la trasmissione della proprietà, del possesso o della semplice detenzione, ed è vista come il modo in cui il consenso delle parti prende corpo. 1. Mutuo: contratto reale, unilaterale e a titolo gratuito.

Il mutuante trasferisce al mutuatario la proprietà di un determinato quantitativo di cose fungibili, con l’obbligo per chi le riceve di restituirne altrettante del medesimo genere e qualità - è reale perché il mutuante trasferisce la proprietà dei beni; per farlo deve esserne il proprietario o

comunque essere da questo delegato, altrimenti l’obbligazione non sorge - è unilaterale perché solo il mutuatario risulta obbligato, mentre il mutuante è sempre e solo creditore - è gratuito perché il mutuatario riceve un beneficio che non è bilanciato ad alcun sacrificio economico

à gli interessi non possono essere inglobati nella conventio di mutuo, ma possono essere promessi con stipulazione, ossia mediante un contratto verbale

- a difesa del mutuo abbiamo: • la condictio certae pecuniae se l’oggetto è una somma di denaro • la condictio certae rei se l’oggetto è un ammontare di cose fungibili

- un particolare tipo di mutuo è il fenus nauticum: si tratta del prestito marittimo (in denaro) fatto da un finanziere ad un esercente il commercio marittimo; in caso di viaggio andato a buon fine, il mutuante potrà richiedere interessi molto alti, ma in caso di naufragio non potrà pretendere nulla, perciò è molto rischioso

2. Comodato: contratto reale, bilaterale imperfetto e a titolo gratuito. Il comodante consegna al comodatario una cosa inconsumabile, mobile o immobile, perché chi la riceve se ne serva secondo le modalità convenute e la restituisca alla scadenza del termine previsto, o altrimenti a richiesta

- è reale perché il comodante trasmette la detenzione del bene; poiché la proprietà non cambia, può dare in comodato anche il possessore

- è bilaterale imperfetto perché il comodatario è sempre obbligato a restituire i beni ricevuti, e in capo al comodante possono eventualmente sorgere obblighi (rimborso spese per la conservazione e risarcimento danni arrecati dalla cosa)

- è gratuito perché il comodatario riceve un vantaggio senza dover alcun corrispettivo à un corrispettivo in denaro comporterebbe locazione-conduzione, un compenso d’altro genere comporterebbe un sinallagma innominato

- a difesa del comodato abbiamo: • l’actio commodati directa, esperibile dal comodante per riottenere la cosa

à ad essa si aggiunge poi un’actio in ius concepta di buona fede • l’actio commodati contraria, esperibile dal comodatario per ottenere il rimborso spese o il

risarcimento danni - al comodatario, fa capo una rigorosa responsabilità, la custodia tecnica: egli è sempre responsabile

per inadempimento salvo il caso fortuito o la forza maggiore. È sempre e comunque responsabile poi, se il suo utilizzo della cosa è andato al di là delle modalità previsteà con Giustiniano si parlerà di exactissima diligentia custodia rei, ponendo così il beneficiario del prestito di fronte al più altro grado della diligenza umana

- un particolare tipo di comodato è quello avente ad oggetto cose consumabili: in questo caso però, esse vengono adibite a una funzione diversa da quella loro peculiare (monete per lo studio del conio)

3. Deposito: contratto reale, bilaterale imperfetto e a titolo gratuito. Il deponente consegna al depositario una cosa mobile perché gliela custodisca, con l’obbligo di rendergliela alla scadenza o, se un termine non è previsto, a richiesta - è reale perché il deponente trasmette la detenzione del bene; poiché la proprietà non cambia, può

dare in deposito anche il possessore - è bilaterale imperfetto perché il depositario è obbligato a restituire il bene, e in capo al deponente

possono eventualmente sorgere obblighi (rimborso spese e risarcimento danni) - è gratuito perché il deponente riceve un beneficio senza dover alcun compenso al depositario che

inoltre, non può usare il bene in alcun modo à un corrispettivo in denaro comporterebbe locazione-conduzione, un compenso d’altro genere comporterebbe un sinallagma innominato

- a difesa del deposito abbiamo: • l’actio depositi directa, esperibile dal deponente per riottenere la cosa

à ad essa si aggiunge poi un’actio in ius concepta di buona fede • l’actio depositi contraria, esperibile dal depositario per ottenere il rimborso spese o il

risarcimento danni - al depositario, fa capo la responsabilità per dolo, a cui in seguito viene equiparata la culpa lata

à in via pattizia è però possibile mutare la responsabilità aggravandola (estensione alla culpa levis, al caso fortuito e alla forza maggiore)

- particolari tipi di deposito sono: o deposito necessario: taluno, nel quadro di una calamità, affida a un depositario di fortuna i beni

che nella circostanza è riuscito a salvare; la responsabilità dell’affidatario è nel doppio del valore delle cose stesse

o sequestro: ricorre allorché un bene mobile conteso viene consegnato dai litiganti di comune accordo a una persona di fiducia perché lo custodisca e, a controversia risolta, lo renda a chi di spettanza; in questo caso il sequestratario non è mero detentore ma possessore con difesa interdittale

o deposito irregolare: è il deposito avente ad oggetto una domma di denaro; esso è consegnato con previsione di uso, e quindi trasferito in proprietà al depositario, che lo consuma restando obbligato a restituirne altrettanto à è una figura simile al mutuo, ma a differenza di questo presenta un’azione di buona fede che lo difende, la possibilità di patti per la corresponsione di interessi e la facoltà per chi deposita di richiedere in ogni momento la restituzione del denaro

4. Pegno: contratto reale, bilaterale imperfetto. L’oppignorante consegna al pignoratario una cosa a garanzia di un rapporto obbligatorio in cui quest’ultimo figura come soggetto attivo, con obbligo per il ricevente di restituire il bene una volta che il credito così garantito sia estinto; in caso il credito non si estingua, il pignoratario ha la facoltà di vendere il bene e trattenere la somma corrispondente all’ammontare del credito

- è reale perché l’oppignorante trasmette il possesso del bene; in questo caso il pignoratario, ha sul bene una difesa interdittale

- è bilaterale imperfetto perché il pignoratario è obbligato a restituire il bene, e in capo all’oppignorante possono eventualmente sorgere obblighi (rimborso spese e risarcimento danni)

- a difesa del pegno abbiamo: • l’actio pigneraticia directa, esperibile dall’oppignorante per riottenere la cosa • l’actio pigneraticia contraria, esperibile dal pignoratario per ottenere il rimborso spese o il

risarcimento danni - al pignoratario, che non può servirsi in alcun modo del bene, fa capo la responsabilità talora per

colpa, talora per custodia tecnica Precedente storico di deposito e pegno è la fiducia; lo scopo fiduciario si realizza mediante un patto che imprime una specifica funzione causale a un negozio solenne traslativo (mancipatio/in iure cessio), così da rendere temporaneo o eventuale il persistere della proprietà in capo al fiduciario. In forza del patto quest’ultimo è tenuto a ritrasferire il bene al fiduciante a richiesta o a debito estinto: • fiducia cum amico se fatta a scopo di deposito o comodato • fiducia cum creditore se fatta a scopo di pegno A tutela della fiducia abbiamo un’azione personale pretoria di buona fede diretta o contraria a seconda che ad esperirla sia il fiduciante o il fiduciario. ↓ -I contratti verbali- I contratti verbali si perfezionano mediante la pronuncia di parole solenni idonee a dare vita al vincolo 1. Stipulazione: contratto verbale, unilaterale, formale e astratto.

Lo stipulante (futuro creditore) pone in essere una domanda al promittente (futuro debitore), il quale rispondendo si obbliga alla prestazione - è verbale perché attuato secondo lo schema tipico di domanda-risposta

• le parti devono essere presenti • domanda e risposta devono essere contestuali (unitas actus) • le parti devono poter udire, parlare e comprendere la lingua adibita; sono perciò esclusi gli

infanti, i sordi e i muti (la loro eventuale stipulazione risulterebbe nulla) eccezione: vi sono due casi in cui l’obbligazione sorge uno loquente, ossia in virtù di parole proferite dal solo debitore senza che gli sia fatta alcuna domanda: 1. dotis dictio: modo di costituzione della dote 2. promissio iurata liberti: giuramento con cui lo schiavo manomesso promette servigi al patrono

- è unilaterale perché solo il promittente è obbligato ad eseguire la prestazione; questa, può avere qualsiasi contenuto, poiché nel negozio è possibile riversare qualunque assetto di interessi

- è formale perché vengono pronunciate parole solenni: il verbo utilizzato è spondere secondo l’antica formula di diritto civile praticabile dai soli romani (Spondes? Spondeo); in seguito con l’avvento di nuovi schemi verbali, anche in greco, la stipulazione viene aperta agli stranieri

- è astratto perché la causa è latente, non si manifesta - a difesa della stipulazione abbiamo:

• l’actio ex stipulatu certi se la prestazione ha ad oggetto un dare cose determinate • l’actio ex stipulatu incerti se la prestazione ha ad oggetto un dare cose indeterminate o un facere

- molto utilizzato è il documento scritto con valore probatorio che attesta l’avvenuta stipulazione - particolare tipo di stipulazione è la stipulazione penale: con questo contratto ci si obbliga a pagare

una somma di denaro in caso di inadempimento dell’obbligazione convenuta; l’ammontare della responsabilità si conviene fin dall’inizio à questo tipo di stipulazione viene utilizzato per aggirare il divieto di stipulare a favore di terzi (es. Se non darai a Caio lo schiavo Stico, prometti di dare a me cento?)

In età post-classica si ha con l’Imperatore Leone la deformalizzazione della stipulatio potendo essa essere compiuta con l’utilizzo di qualunque parola (quibus cunque verbis); a questo punto la stipulatio diventa una sorta di contratto consensuale che si differenzia da quelli tipici solo per la contestuale presenza dei soggetti che le danno vita.

↓ -I contratti letterali- I contratti letterali si perfezionano mediante la redazione di uno scritto à in ambito familiare, si è soliti tenere un registro delle partite contabili in entrata e in uscita; quando vengono segnate, nella colonna delle uscite, somme non ancora erogate (perciò fittizie), si hanno obbligazioni letterali 1. Crediti trascritti: utilizzati dai romani

- da cosa in persona, a re in personam:Il creditore di una somma di denaro, d’accordo col debitore, registra nelle entrate quanto dovutogli come se avesse incassato;contemporaneamente segna la stessa somma nelle uscite, come se l’avesse data al debitore in forza di una diversa fonte (compravendita, locazione-conduzione, società) à detta operazione, ha lo scopo di trasfondere in una obbligazione letterale un precedente vincolo di

natura consensuale - da persona a persona, a persona in personam:

Il creditore, delegato dal debitore d’accordo con un terzo, registra nelle entrate la somma che gli è dovuta come se l’avesse incassata; contemporaneamente segna la stessa domma nelle uscite, come se l’avesse data al terzo à detta operazione, ha lo scopo di far nascere un’obbligazione nei confronti del terzo e di estinguere

quella esistente nei confronti del debitore A partire dalla tarda età classica, i crediti trascritti non sono più praticati e vengono eliminati dai testi

2. Chirografi e Singrafi: utilizzati dagli stranieri; in particolare le singrafi sono generatrici di obbligazioni e perciò documenti con valore costitutivo: Sono documenti firmati da entrambe le parti e conservati in duplice esemplare; i contraenti sono d’accordo che sorga tra loro un rapporto negoziale sul fondamento di una causa non effettiva.

↓ -I contratti consensuali- I contratti consensuali si perfezionano attraverso l’accordo delle parti liberamente manifestato; la sola manifestazione della conventio è quindi sufficiente a generare obbligazioni 1. Compravendita: contratto consensuale, bilaterale e di buona fede.

à precedente storico è la mancipatio originaria vista come compravendita a contanti: scambio cosa- metallo con immediato passaggio di proprietà; la compravendita se ne distacca in quanto ha effetti meramente obbligatori e non trasmette la proprietà. Il venditore si obbliga nei confronti del compratore a trasmettere il pacifico possesso di una cosa, garantendo per l’evizione e per i vizi occulti della stessa; l’altra, in ragione di ciò, si obbliga a trasmettere la proprietà del denaro che costituisce il prezzo - elementi della compravendita, sono:

• conventio: accordo sul prezzo; una volta accordato la compravendita è operativa • merx: cosa compravenduta; può essere della più varia natura purché in commercio:

o bene corporale o bene incorporale (compresi eredità, servitù da costituirsi etc.) o cosa futura: emptio rei speratae (cosa sperata, come il figlio che deve ancora nascere), il

fatto che la cosa venga ad esistere o entri nella disponibilità del venditore funzione come una condizione sospensiva; emptio spei (speranza, come una battuta di pesca), il compratore si obbliga a pagare anche qualora l’esito sia nullo

à trasmettendosi soltanto il pacifico possesso, il venditore può anche non essere proprietario • pretium: il prezzo della merce deve essere certo e deve consistere in denaro contante; a questo

proposito Sabiniani e Proculiani discutono: per i primi era possibile uno scambio “cosa con cosa”, mentre per i secondi no, in quanto si sarebbe avuta una permuta e non si sarebbero potuti distinguere compratore e venditore (teoria prevalente) à non è invece necessario che il prezzo sia equo; tuttavia il contratto può essere rescisso se un immobile è venduto ad un prezzo inferiore alla metà del suo valore di stima

- a difesa della compravendita abbiamo due azioni di buona fede: • l’actio venditi, esperibile dal venditore • l’actio empti, esperibile dal compratore

- il contratto è bilaterale poiché su entrambe le parti gravano degli obblighi: • venditore:

o trasmissione del possesso o garanzia per evizione: corresponsione del doppio del prezzo

à prima si utilizzava una stipulatio duplae, poi la copertura del rischio di evizione confluisce nell’actio empti diventando un elemento naturale del contratto

o garanzia per i vizi occulti (nascosti): restituzione del prezzo o del sovrappiù à prima si avevano l’actio redhibitoria per ripristinare la situazione iniziale, e l’actio quanti minoris per ottenere una riduzione del prezzo, ma poi confluiscono nell’actio empti • compratore: pagamento del prezzo; è d’obbligo anche se la cosa è perita, purché senza dolo o

colpa del venditore - al contratto possono essere aggiunti dei patti:

1. lex commissoria: il venditore può ottenere la risoluzione del contratto se il prezzo non gli viene pagato entro il termine

2. vendita a prova: il compratore può verificare la merce e se non la gradisce inficiare il contratto 3. in diem addictio: il venditore può risolvere il contratto se, entro un termine, gli perviene

un’offerta più vantaggiosa 4. prelazione: il compratore, qualora intenda vendere la cosa, è tenuto a offrirla in prima battuta al

venditore - le eventuali arrae (caparre), possono assumere diverse configurazioni:

• prova della conclusione del contratto: il compratore dà la caparra che gli viene poi dedotta al momento del pagamento (funzione anche di garanzia)

• penale per il recesso: se il compratore non esegue la prestazione una volta data la caparra, la perde a vantaggio del venditore

2. Locazione – conduzione: contratto consensuale, bilaterale.à è molto simile alla compravendita, ma tra i due contratti vi è una differenza di fondo: la compravendita postula una attribuzione onerosa definitiva, mentre la locazione-conduzione prevede una fruizione solo temporanea di risorse altrui. Nel mondo romano si parla in generale di locat-rem, sulla base della quale è stata fatta una tripartizione: - di cosa, locatio conductio rei: bene materiale inconsumabile di cui si ottiene la disponibilità

Il locatore si obbliga a porre nella disponibilità del conduttore una cosa affinché questi la usi nella direzione e per il periodo di tempo stabiliti; il conduttore, in ragione di ciò, si obbliga a corrispondere una mercede e a restituire la cosa alla scadenza • il conduttore ha la mera detenzione del bene ed è obbligato a pagare la mercede in denaro • il locatore sta garante per il normale e pacifico godimento della cosa: se il bene viene evitto o

presenta vizi, il conduttore può agire con l’actio conducti al fine di ottenere il risarcimento danni • il rapporto si estingue per lo scadere del termine o per il recesso di una delle parti; non

estinguendosi per morte, si trasmette agli eredi à Papiniano prevede che l’affittuario di un fondo rustico, se il raccolto è mancato per eventi straordinari, può ottenere che la mercede gli sia rimessa (come se il locatore gli avesse consegnato una cosa inidonea); tuttavia, per ragioni di equità, se l’annata seguente risulta generosa, il conduttore deve corrispondere anche il canone dell’anno prima à nel caso in cui il conduttore abbandoni l’immobile, senza motivo e prima che il termine sia scaduto, egli è tenuto alla corresponsione integrale dei canoni

- d’opera, locatio conductio operis: opera tecnica svolta da altri sopra una cosa propria Il conduttore deve eseguire l’opera secondo i canoni tecnici dell’arte implicata, e a conseguire entro il termine il risultato pattuito: solo in tal caso può esigere la mercede • il locatore beneficia dell’opera tecnica dell’altro contraente ed è obbligato a pagare la mercede • sul conduttore grava la responsabilità per custodia tecnica • il rapporto si estingue con la morte del conduttore à la conventio con un orefice che lo impegna, dietro corrispettivo, a fabbricare con oro proprio anelli di un certo peso integra locazione-conduzione; se l’oro invece è fornito dal committente, si tratterà di compravendita

- d’opere, locatio conductio operarum: attività lavorativa subordinata a tempo, fornita da altri Il locatore deve prestare il lavoro promesso per tutto il periodo stabilito; per farlo, si presuppone essere un soggetto libero • il conduttore beneficia dell’attività lavorativa svolta dall’altro contraente, ed è obbligato a pagare

un corrispettivo per la fatica profusa • il rapporto si estingue con la morte del locatore à se il locatore non è libero ma è uno schiavo, sarà la sua stessa persona ad essere oggetto di locazione e si tratterà quindi di locatio conductio rei (lo schiavo è una res)

3. Società: contratto consensuale, bilaterale (o plurilaterale) e di buona fede. à precedente storico è il consortium ercto non cito (consorzio da proprietà non divisa): qui i compartecipi, siano i coeredi del capofamiglia defunto o estranei, ascrivono ad un patrimonio comune qualunque acquisto da loro compiuto; il rapporto di società è esperibile sia da romani che stranieri, e i due istituti convivono per un certo periodo di tempo Contratto con cui due o più soggetti, in vista di un vantaggio patrimoniale comune, si vincolano a conferire beni o energie, nonché a ripartire tra loro utili e perdite secondo i canoni concordati - è consensuale perché richiede il consenso di tutti di compartecipi; questo, in particolare, deve essere

continuativo e perdurare affinché la società si mantenga in vita

- è bilaterale (o plurilaterale) perché ogni socio è obbligato a conferire beni ed energie alla società - caratteristica della societas è l’assenza di personalità giuridica cui segue l’irrilevanza esterna del

rapporto sociale (no debito/credito della società ma debito/credito dei soci) à Ulpiano dice: “il socio del mio socio non è mio socio” e spiega che se un soggetto stringe una società con Tizio e una diversa con Caio, Tizio e Caio tra loro non saranno soci

- esistono diversi tipi di società: 1. di tutti i beni, societas omnium bonorum (carattere universale): i compartecipi conferiscono

tutte le loro sostanze e tutti gli acquisti conseguiti a qualunque titolo 2. per un determinato affare, societas unius alicuius negotii (carattere particolare): presenta

quote sociali in cose o in attività specifiche ed è tesa al raggiungimento di un fine utile ai soci di natura commerciale o di altro genere

3. di tutto il guadagno, societas universalis quaestus (caratteri delle altre due): la società assorbe ogni utile derivante da attività economiche, ma non le risorse di fortuna che restano quindi appannaggio esclusivo del beneficiario

- a difesa dei soci abbiamo l’actio pro socio - per la ripartizione di profitti e perdite ci si regola in base all’accordo sociale; Servio Sulpicio dice:

• se sono stabilite solo le parti del lucro, quelle del danno sono ad esse rapportate, e viceversa • se nulla è fissato, la divisione si fa in quote eguali • è ammissibile il caso del socio d’opera, il quale per l’importanza dell’attività che svolge, è

partecipe dei guadagni ma non delle perdite • non è ammissibile il caso della societas leonina, nella quale un soggetto è partecipe delle perdite

ma non dei guadagni - la responsabilità che fa capo ai soci è quella per culpa in concreto, parametrata sulla diligenza che si

è soliti avere nelle cose proprie à prima di Giustiniano forse la responsabilità era per dolo

- la società si estingue: • per lo scadere del termine, se previsto • per il conseguimento del fine cui tendeva o per l’impossibilità di raggiungerlo • per recesso unilaterale o, solo nella società di tutti i beni, per recesso doloso • per morte (salvo patto di non scioglimento) • per capitis deminutiones maggiori • per confisca o vendita in blocco dei beni • per esperimento dell’actio pro socio

4. Mandato: contratto consensuale, bilaterale imperfetto e a titolo gratuito. Su incarico del mandante, il mandatario si obbliga gratuitamente a far qualcosa (affare di vario genere) - è bilaterale imperfetto perché il mandatario ha l’obbligo di eseguire l’incarico e trasmettere il

risultato conseguito, e in capo al mandate possono eventualmente insorgere obblighi (rifondere le spese e risarcire i danni implicati dall’opera affidata); anche se l’obbligo del mandante è puramente eventuale, di solito ricorre sempre

- è gratuito perché non prevede alcun compenso in favore del mandatario à un corrispettivo in denaro comporterebbe locazione-conduzione, un compenso d’altro genere comporterebbe un sinallagma innominato

- il mandatario opera nel campo della rappresentanza indiretta, dovendo trasferire al mandante le situazioni giuridiche soggettive conseguite

- la responsabilità in capo al mandatario è sia per dolo che per colpa, perciò egli ha l’obbligo di eseguire l’incarico con diligenza senza esorbitare dai limiti del mandato (è vincolato entro i limiti della somma minore)

- l’interesse che determina la conclusione può essere: 1. del mandante, mandatum mea gratia 2. del mandante e di un terzo, mandatum mea et aliena gratia 3. del mandante e del mandatario, mandatum mea et tua gratia 4. del mandatario e di un terzo, mandatum tua et aliena gratia à non è invece possibile il mandato nell’interesse esclusivo del mandatario, mandatum tua gratia, poiché questo è considerato solo un mero consiglio inidoneo a generare obbligazioni

- a difesa del mandato abbiamo due azioni di buona fede: • l’actio mandati directa • l’actio mandati contraria

- il rapporto si estingue per revoca o rinuncia del mandato, per morte e per capitis deminutiones maggiori

Mandato e negotiorum gestio sono simili, poiché in entrambe l’attività gestoria è posta in essere dal non titolare; la differenza sta nel fatto che nel primo vi è un incarico, mentre nella seconda l’attività è svolta spontaneamente.

↓ -I contratti innominati- L’espressione contratti innominati sta ad indicare una categoria di conventiones sinallagmatiche (accordi a prestazioni corrispettive) estranee al novero dei contratti tipici ma comunque tutelate da actiones. • per essere definiti tali, devono ricorrere due presupposti:

- presenza di prestazioni corrispettive che trovano giustificazione l’una nell’altra à possono consiste in un dare o in un facere, e non è necessario che siano omogenee

- esecuzione di una delle due prestazioni; se nessuna prestazione è intercorsa, non vi è modo da parte di uno di ottenere che l’altro dia o faccia quel che gli compete

• a tutela dei contratti innominati, abbiamo: - per la reintegrazione/ripetizione:

o la condictio ob rem dati re non secuta: è esperibile in caso di dare ed è tesa alla ripetizione di quanto corrisposto da parte della controparte

o l’actio doli: è esperibile in caso di facere ed è tesa al risarcimento dei danni - per l’adempimento:

o l’actio praescriptis verbis: mira ad ottenere l’adempimento della prestazione non eseguita; esperirla non elimina la possibilità di chiedere la ripetizione con la condictio ma elimina invece quella di richiedere il risarcimento con l’actio doli

• i contratti innominati con un nome, sono: 1. permuta: scambio di cosa con cosa (do ut des)

à i Sabiniani hanno tentato di farla confluire nell’orbita della compravendita, in quanto molto simili 2. contratto estimatorio: contratto in forza del quale un soggetto consegna ad un altro una cosa

stimata per un certo valore affinché questi gliela venda e gli corrisponda quanto ottenuto (o gli ridia la cosa se non riesce a venderla) à non è molto dissimile dal mandato a vendere

3. transazione: in diritto giustinianeo si configura come un contratto con cui le parti, facendosi concessioni reciproche, pongono termine ad una controversia o eliminano la possibilità che la stessa sorga.

-I patti- Si tratta di accordi, permeati dall’elemento della fides, che incidono sulle modalità del vincolo generato da un contratto; non sono quindi di per sé generatori di obbligazioni. Il pretore riconosce e tutela i patti attraverso l’edictum de pactis e c’è chi ipotizza che dall’insieme dei patti tutelati, alcuni si siano staccati diventando veri e propri contratti. Le tipologie di patto si distinguono in base al contratto cui accedono e al momento in cui sono conclusi: • patti aggiunti a contratti di buona fede

- in continenti, ossia aggiunti contestualmente: o valgono a plasmare il contenuto del contratto o sono tutelati dalla medesima actio specifica o possono porsi a vantaggio sia del creditore che del debitore

- ex intervallo, ossia aggiunti in tempo successivo: o costituiscono un accordo distinto dal contratto o sono generatori di sola exceptio o possono porsi a vantaggio del solo debitore

• patti aggiunti a contratti di stretto diritto (es. stipulazione) - in continenti, ossia aggiunti contestualmente:

o costituiscono un accordo distinto dal contratto o sono generatori di sola exceptio o possono porsi a vantaggio del solo debitore

- ex intervallo, ossia aggiunti in tempo successivo: o costituiscono un accordo distinto dal contratto o sono generatori di sola exceptio o possono porsi a vantaggio del solo debitore

In età post-classica la situazione muta: grazie alla fusione fra diritto civile e onorario e grazie alla deformalizzazione della stipulazione; entrano perciò a far parte dei patti:

• patti pretori: sono conventiones già tutelate dal pretore con actiones in factum ma rimaste sempre fuori dalla sfera civilistica; la loro configurazione è simile a quella dei contratti ma restano esclusi sia dal novero di quelli tipici che da quelli innominati - constitutum debiti proprii (conferma di un debito proprio): il soggetto passivo di una obbligazione,

assicura pattiziamente il creditore che il debito sarà pagato entro il termine - constitutum debiti alieni (conferma di un debito altrui): un terzo si impegna in ordine alla

corresponsione al creditore del dovuto - receptum argentarii (assunzione di impegni/responsabilità): un banchiere assicura al creditore di un

proprio cliente il pagamento di un debito gravante su quest’ultimo, facendosene carico di persona o procurando l’intervento di un terzo à abolito da Giustiniano

- receptum nautarum, cauponum, stabulariorum: l’esercente di una nave, un albergo o uno stallaggio, si rende garante per danneggiamento o furto di cose poste da trasportati, ospiti o avventori nell’ambito logistico di sua competenza

- receptum arbitri: il soggetto scelto di comune accordo dai contraenti per dirimere una controversia che li vede coinvolti si obbliga a pronunciare la decisione richiesta

• patti legittimi: sono accordi riconosciuti e tutelati mediante actio da costituzioni imperiali - compromissum: due o più litiganti si accordano per deferire a un arbitro la risoluzione di un

vertenza, che si impegnano a rispettare - pactum dotis: consiste nella convenzione informale di costituire la dote - pactum donationis: si concreta nell’impegno di trasferire un bene a titolo di liberalità: esso fa

nascere in capo al promittente l’obbligazione di compiere la traditio. -I quasi contratti- Si tratta di diversi fatti o atti giuridici idonei a generare obbligazioni ma che non risultano assimilabili al contratto per l’assenza dell’elemento della consensualità. 1. Gestione di affari altrui, negotiorum gestio

Il gestore si assume spontaneamente la gestione di uno o più affari (attività materiali/compimento di atti o negozi giuridici) del gerito, nel suo interesse - la gestione deve essere:

• spontanea • inizialmente utile (utiliter coeptum)

à non è mai utile se vi è l’espressa proibizione del titolare - il gestore è tenuto a condurre a termine l’attività e a far conseguire al titolare i risultati, mentre il

gerito è tenuto ad assumere nella propria sfera i risultati conseguiti dal gestore e a sollevarlo dalle spese e dagli obblighi assunti

- la responsabilità in capo al gestore varia dalla colpa al dolo o alla culpa lata à Giustiniano fissa il parametro dell’exactissima diligentia

- a tutela della gestione di affari altrui, abbiamo: • l’actio negotiorum gestorum directa, esperibile dal titolare contro il gestore • l’ actio negotiorum gestorum contraria, esperibile dal gestore contro il gerito

2. Pagamento dell’indebito, indebiti solutio Chi, ritenuto erroneamente creditore, riceve dal presunto debitore una somma di denaro o un’altra cosa è obbligato a restituirla - chi riceve il pagamento non dovuto si trova in una situazione di arricchimento ingiustificato, ed è

quindi obbligato a restituirlo - il “creditore” deve essere in buona fede, altrimenti si ricade nel furto - a tutela del pagamento dell’indebito, abbiamo:

• la condictio indebiti, esperibile dall’autore del pagamento per ottenere la ripetizione dello stesso • la condictio ob rem dati re non secuti, esperibile contro il soggetto che, dopo la datio, non ha

eseguito la controprestazione • la condictio sine causa, esperibile se il fine a cui tendeva la datio risulta irrealizzabile • la condictio ob turpem causam, esperibile se la datio persegue un comportamento immorale • la condictio ob iniustam causam, esperibile per privare taluno si un acquisto fatto senza titolo

Vi sono poi altri quasi contratti come il legato obbligatorio, la tutela e la comunione incidentale; nel diritto tardo classico sono considerate generatrici di obbligazioni anche due promesse unilaterali: - Pollicitatio: è la promessa rivolta ad una città dall’aspirante ad una carica; questi promette in genere la

costruzione di un monumento - Votum: è la promessa a una divinità; per il suo adempimento possono agire i sacerdoti del dio à nel mondo romano queste due figure non sono inserite nei quasi contratti.

-I delitti. Generalità- Gli illeciti si distinguono in: - crimini (illeciti pubblici): sono quelli che ledono un interesse pubblico - delitti (illeciti privati): sono quelli che ledono un interesse privato altrui

• la responsabilità per delitto comporta una pena pecuniaria per reintegrare il patrimonio dell’offeso • e delitti privati sono tipici; Gaio ne propone quattro :

1. furto 2. rapina 3. danneggiamento 4. ingiuria à questi delitti sono di ius civile poiché fanno riferimento ad una obligatio; quelli di creazione pretoria vanno considerati quasi delitti perché fanno riferimento ad un teneri, un essere tenuti in forza dell’azione commessa

• a tutela dell’illecito ex delicto abbiamo: - le azioni penali (civili o pretorie), se mirano alla reintegrazione; queste sono caratterizzate da:

o intrasmissibilità: non possono essere fatte valere contro gli eredi del reo perché solo chi commette il delitto è direttamente responsabile à diverso è il caso del danneggiamento, dove l’azione è attivamente trasmissibile

o cumulatività: il cumulo delle azioni è di regola possibile quando accanto all’azione penale vi sia un’azione reipersecutoria; tra due azioni penali nascenti dallo stesso fatto, il criterio può essere del cumulo o dell’alternativa

o nossalità: viene in considerazione allorché il delitto è compiuto da persona soggetta a potestà (e anche nel caso di danno da animale); l’avente potestà per sottrarsi da ogni responsabilità può consegnare all’offeso il servo o il figlio responsabile à è possibile solo se l’avente potestà non è al corrente del delitto

o durata: le azioni penali civili sono perpetue, quelle pretorie decano se non esperite entro l’anno

- le azioni miste, se mirano alla reintegrazione cumulata all’irrogazione di una pena Per certi aspetti, la concezione dell’illecito si presenta come unitaria, tanto che alcuni delitti possono presentare anche pene pubbliche. ↓ -Il furto- La definizione di furto è stata data da Paolo: Appropriazione fraudolenta di una cosa per trarre vantaggio dalla stessa, dal suo uso o dal suo possesso - elemento soggettivo è il dolo generico, ossia l’intenzione fraudolenta di causare l’evento, accompagnato

dal dolo specifico, ossia la volontà dell’evento allo scopo di trarne un profitto - elemento oggettivo è la contrectatio (appropriazione): il termine è usato in senso ampio, infatti non è

sempre necessaria la sottrazione, lo spossessamento; possiamo avere: • furto di cosa: sottrazione • furto d’uso: furto compiuto da chi la disponibilità della cosa

à es. il depositario che si serve della cosa • furto di possesso: furto commesso dal proprietario della cosa

à es. il proprietario sottrae la cosa data in pegno al creditore - al proprietario della cosa rubata, spettano:

• un’azione esclusivamente penale (azione civile = durata perpetua): 1. l’actio furti manifesti, esperibile contro il ladro colto sul fatto; sul ladro manifesto ricade la

pena del quadruplo del valore della cosa rubata 2. l’actio furti non manifesti, esperibile contro chi consapevolmente riceve o nasconde una cosa

rubata; sul ladro non manifesto ricade la pena del doppio del valore della cosa rubata à rispondono di furto anche il ricettatore e il complice

• dei mezzi, in aggiunta all’actio furti, per la restituzione patrimoniale (azioni reipersecutorie): 1. l’azione di rivendica (azione reale) 2. la condictio ex causa furtiva (azione personale), esperibile per riottenere dal ladro la cosa

à è utile quando la cosa non è più in possesso del ladro o è perita. ↓ -La rapina- La definizione della rapina deriva da quella di furto:

Furto qualificato caratterizzato dalla violenza del rapinatore - il rapinatore è più di un ladro: Gaio dice che si tratta di un ladro malvagio - per la rapina spetta un’azione mista (azione pretoria = esperibile entro l’anno), volta al quadruplo del

valore della cosa rapinata: • funzione risarcitoria per un quarto (semplice valore della cosa) • funzione penale per tre quarti à la pena è come quella per il ladro manifesto, ma la condizione del rapinatore è più favorevole

poiché l’azione è valida entro l’anno, dopodiché è possibile ricorrere ad un’azione nel semplice valore della cosa; questo toglie utilità all’azione per rapina dopo l’anno vista la possibilità di agire con l’azione per furto non manifesto nel doppio. ↓-Il danneggiamento- Il danneggiamento trova i suoi precedenti storici in due leggi: 1. la legge delle XII tavole:

Vengono sanzionati: • il taglio di alberi altrui • il pascolo abusivo su fondo altrui • il danneggiamento causato dall’animale: viene concessa l’actio de pauperie, che comporta una

responsabilità oggettiva del padrone per il danno arrecato dall’animale; egli può però liberarsi consegnando l’animale all’offeso (come il capofamiglia per i delitti dei figli o degli schiavi) à questa actio è menzionata anche da Giustiniano

2. la lex Aquilia de damno:Il provvedimento è composto di 3 capi, di cui il secondo già ai tempi dei romani cade in disuso. I capo:Chi abbia ucciso ingiustamente uno schiavo altrui o un quadrupede capo di bestiame, corrisponda al padrone una somma corrispondente al maggior valore che l’oggetto ebbe nell’ultimo anno • la norma ha ad oggetto uno schiavo o un animale da bestiame (ovini, bovini, cammelli etc.) • l’offeso ha diritto alla reintegrazione patrimoniale nel maggior valore dello schiavo/animale, perciò

la sanzione ha funzione tanto risarcitoria quanto penale (uno schiavo di scarso valore verrà stimato molto di più se si guarda indietro fino ad un anno) à Giustiniano dice che c’è un’azione mista: reipersecutoria perché reintegra il patrimonio del danneggiato, penale perché realizza una sanzione

III capo:Chi abbia arrecato danno a cose, al di fuori dell’uccisione di schiavi o bestiame, perché bruciate, infrante o rotte ingiustamente, sia condannato a dare al proprietario il valore di quelle cose negli ultimi trenta giorni • la norma ha ad oggetto tutti gli altri casi al di fuori di quelli ricompresi nel I capo • i verbi urere, frangere e rumpere vincolano la norma a condotte tipiche; grazie all’interpretazione

estensiva di rumpere, rientra nella previsione della legge ogni comportamento che ha come conseguenza il danneggiamento della cosa à non si guarda alle modalità, si guarda al risultato

• con Sabino, anche se la norma menziona il solo “valore”, si fa riferimento al maggior valore delle cose negli ultimi trenta giorni, in parallelismo con il I capo

In generale la legge Aquilia: - specifica che il comportamento dell’agente deve avvenire iniuria, ossia ingiustamente: questo

termine, se inizialmente esprime la sola antigiuridicità del comportamento e quindi al collegamento tra condotta e danno (elemento oggettivo), ben presto viene riferito all’imputabilità dell’agente in conseguenza al suo atteggiamento psicologico (elemento soggettivo); da una parte abbiamo il dolo, ossia la volontà in ordine all’evento, dall’altra la colpa, ossia la volontà in ordine ad una condotta inidonea ad evitare l’evento (Ulpiano dirà che si parla di culpa levissima)

- il danno è sanzionabile se arrecato corpore corpori (col corpo al corpo), ossia se causato direttamente dall’agente con la usa attività fisica (corpore) e arrecato direttamente all’integrità della cosa (corpori); la giurisdizione pretoria interviene per gli altri casi: o se vi è assenza di contatto fisico (danno non corpore), è concessa l’azione utile o se vi è assenza di lesione fisica (danno non corpori), è concessa l’actio in factum

- la nozione di danno deve aderire alla funzione di reintegrazione patrimoniale, perciò l’interpretazione permette al danno di andare al di là dello stretto valore della cosa; non si risponde solo per il danno emergente (ho ucciso lo schiavo), ma anche per il lucro cessante (ho danneggiato l’interesse del padrone alla sua integrità)

Il danneggiamento, nel quadro finale, appare molto diverso: si tratta ancora di un delitto e l’azione ha caratteri penali (massimo valore), ma il fine perseguito è la reintegrazione patrimoniale; esso ha ancora per oggetto una pena, ma finalizzata al risarcimento. à con Giustiniano è consentita l’utilizzazione dell’actio legis Aquiliae (diretta, utile e in factum) ad ogni ipotesi di danno extracontrattuale.

↓ -Le ingiurie- Le ingiurie trovano la loro identificazione come delitto prima nelle XII tavole poi negli interventi pretori: 1. legge delle XII tavole: è suddivisa in tre disposizioni funzionali all’integrità fisica del soggetto passivo

• asportazione/provocata inutilizzabilità di un arto o di un organo à è prevista la pena del taglione

• frattura di un osso à è prevista una pena pecuniaria fissa

• altre offese non produttive di conseguenze permanenti à è prevista una pena pecuniaria fissa

2. intervento del pretore: è volto a ridisegnare un sistema che ha ormai superato il criterio delle pene fisse • viene introdotta l’azione di stima delle ingiurie, che consente al giudice di stabilire una sanzione

patrimoniale giusta e opportuna in base all’entità dell’offesa • viene introdotta la tutela della sfera morale attraverso una serie di previsioni edittali; sono

sanzionabili: o il convicium, ossia l’offesa verbale arrecata a più voci (insulto) o l’adtemplata pudicitia, ossia l’offesa al pudore di una madre o di giovani o l’infamatio, ossia la diffamazione con parole o scritti

à l’ingiuria appartiene al novero dei delitti civili 3. insieme a questi, contribuisce poi una legge Cornelia che reprime pubblicamente le percosse, le

fustigazioni e la violenta violazione di domicilio; in questi casi è data una specifica azione per una pena pecuniaria à con la pubblicizzazione della repressione dell’ingiuria, sia apre il concorso fra delitto civile e delitto pubblico; nel tardo classico è possibile agire o in penale o in civile

Con Giustiniano, è possibile scegliere: se si agisce in penale si persegue una pena pubblica ad arbitrio del magistrato, se si agisce in civile si persegue una pena pecuniaria. L’azione per ingiurie è tra tutte la più legata all’idea di vendetta (Giustiniano non la menziona né fra le azioni penali né fra quelle miste).

-Le garanzie personali delle obbligazioni- (le garanzie reali sono fiducia, pegno ed ipoteca) Si tratta di vincoli obbligatori che, legando al creditore altri soggetti, gli offrono una più ampia possibilità di agire per la soddisfazione del proprio diritto; abbiamo: 1. sponsio

- può garantire solo obbligazioni verbali - è aperta ai soli cittadini romani - si tratta di una promessa di propria prestazione identica a quella principale (idem)

2. fidepromissio - può garantire solo obbligazioni verbali - è aperta a cittadini e stranieri - si tratta di una promessa di propria prestazione identica a quella principale (idem)

3. fideiussio - può garantire ogni sorta di obbligazione - si tratta di una assunzione di responsabilità in caso di inadempimento del debitore principale; il

debito del fideiussore si trasmette agli eredi - non si promette l’idem ma un equivalente (id); è possibile garantire anche un dare/facere infungibile

perché è si può sempre corrispondere un equivalente in denaro à in età postclassica è l’unica che sopravvive

Le garanzie sono: • obbligazioni solidali passive perché debitore e garante si trovano sullo stesso piano e il creditore può

convenire il debitore tanto quanto il garante; tuttavia: o sponsio e fidepromissio: con lex Furia de sponsu si prevede che i garanti vengano liberati dopo 2

anni e che il creditore, se i garanti sono più di uno, possa richiedere a ciascuno soltanto la sua parte

o fideiussio: con il beneficium divisionis di Adriano, si prevede che il creditore possa chiedere a ciascun fideiussore idoneo solo la sua quota, mentre con il beneficium excussionis di Giustiniano si stabilisce che il creditore debba rivolgersi in prima al debitore principale, e solo dopo al garante

Nel caso in cui il garante adempia, gli è concesso il regresso verso il primo obbligato; inizialmente non era così, ma poi si conclude che nel caso in cui il debitore principale sappia, si configura un mandato, mentre nell’ipotesi in cui non sappia, si configura una gestione di affari

• obbligazioni accessorie perché accedono ad una obbligazione principale; Werner Flume studia l’accessorietà e dice che: -sponsio e fidepromissio sono valide anche se l’obbligazione principale viene meno -fideiussio viene meno insieme all’obbligazione principale in quanto accede al rapporto giuridico

Altre forme di garanzia personale sono: 1. constitutum debiti alieni 2. mandato di credito o mandato qualificato: Gaio dice che se Tizio dà incarico a Caio di concedere cento

a muto a Sempronio, si realizza un mandato tuo et aliena gratia, poiché nell’interesse di Caio e di Sempronio; la funzione di garanzia si realizza poiché se il mutuatario (Sempronio) non adempie, il mandatario-mutuante (Caio) può intentare l’actio mandati contraria contro il mandante (Tizio) o contro il mutuatario e ottenere il dovuto à con Giustiniano le differenze fra mandato di credito e stipulazione di garanzia divengono marginali.

-I modi di estinzione delle obbligazioni: l’adempimento- I singoli modi di estinzione delle obbligazioni possono: • operare ipso iure, ossia sul piano sostanziale, facendo venir meno il vincolo • operare per exceptionem, ossia sul piano processuale, potendo la pretesa del creditore essere paralizzata

dall’opposizione di una eccezione Il modo di estinzione principale è l’adempimento (solutio) e solitamente si identifica nel pagamento. Può pagare: - il debitore - il rappresentante del debitore - un terzo à questo pur senza che il debitore lo sappia o lo voglia Può riceve il pagamento: - il creditore - il rappresentante del creditore: è un mero addetto alla riscossione - il costipulante: può agire in via autonoma essendo un creditore solidale

à a questa figura si ricorre per aggirare il divieto di obbligare qualcuno per dopo la propria morte ma con Giustiniano sparisce

Se il creditore è d’accordo, l’obbligato può dare una cosa diversa da quella dedotta nel rapporto realizzando la datio in solutum; dopo un dibattito fra Sabiniani e Proculiani, questo modo di estinzione viene classificato fra le forme di scioglimento ipso iure, secondo la tesi sabiniana à se non è necessaria l’accettazione da parte del creditore, si ha datio in solutum necessaria.

VII: Successioni a causa di morte e donazioni

-Morte e successione. Delazione dell’eredità- La morte provoca l’apertura di una successione che permette agli heredes di subentrare nel complesso di situazioni giuridiche soggettive che prima faceva capo al defunto, ossia l’hereditas; questo inserimento, è detto nelle fonti successio in universum ius, ossia successione nell’universalità giuridica, per distinguerlo dalla successio in singulas res, ossia la successione nelle cose singole. à il diritto romano conosce oltre all’hereditas, anche successioni universali tra vivi, mentre nel diritto vigente è possibile solo la successione universale a causa di morte Il termine delazione, indica il dato di una successione aperta e quindi di un’eredità acquisibile da parte del chiamato o dei chiamati; possiamo avere: 1. delazione testamentaria se il de cuius, attraverso un testamento, esprime la volontà di destinare il suo

complesso ereditario; al di fuori del testamento, sono inammissibili tutte le forme di delegazione collegate a negozi diversi, come patti e contratti, i quali risultano nulli à delazione legata in via diretta alla volontà dell’ereditando

2. delazione ab intestato se è l’ordinamento a individuare le persone e stabilire l’ordine di preferenza dei successibili à delazione legata in via diretta alla volontà del diritto oggettivo

Le due delazioni non possono concorrere: l’una, e in particolare quella testamentaria, esclude l’altra; il momento della delazione coincide in via generale con l’evento della morte, e da lì, per il diritto civile ha durata virtualmente perpetua. Se l’acquisto dell’eredità presuppone un atto di accettazione (aditio), sarà il chiamato a decidere: se muore prima di averlo fatto oppure rinuncia, la delazione non si trasmette né ai suoi eredi né ad altri in quanto intrasmissibile. - successione testamentaria: se vi sono altri istituiti che adiscono, la quota a lui originariamente spettante

si accresce in misura proporzionale a quella dei primi; se invece non vi sono altri eredi, o quelli che ci sono rifiutano, diventa operativa la delazione intestata

- successione ab intestato: combinandosi accettazioni e rinunce di più delati, vale la regola dell’accrescimento, mentre morte o rifiuto dell’unico o di tutti i chiamati rendono l’eredità vacante

à con Giustiniano è previsto che agli eredi del chiamato sia data la facoltà di adire l’eredità entro un anno ed è quindi questo un caso di trasmissibilità della delazione.

-Acquisto dell’eredità- 1. Presupposti:

Perché si verifichi l’acquisto occorre che il soggetto chiamato sia capace di succedere. • per quanto riguarda la delazione testamentaria, questa capacità si dice testamenti factio (passiva,

poiché quella attiva indica la capacità del de cuius), e deve sussistere nei tre momenti principali: redazione del testamento, delazione e acquisto. Può succedere per testamento il cittadino romano sui iuris maschio, mentre alla donna è precluso; servi e filii familias possono essere validamente scritti eredi, e se rispettivamente manomessi ed emancipati, possono acquistare da sé. Incapaci di succedere sono per testamento sono i postumi alieni, fino a Giustiniano le personae incertae, nonché eretici, apostati e vedove rimaritate entro l’anno del lutto

• per quanto riguarda la successione ab intestato, la capacità deve sussistere ininterrottamente dal momento della delazione fino all’acquisto. La capacità è propria del cittadino romano sui iuris di ambo i sessi, salvo che le donne non possono ereditare dai parenti in linea collaterale diversi da fratelli e sorelle; possono succedere i postumi sui e nel tardo antico anche i filii familias

Col termine capacitas (idoneità a prendere) si allude, oltre che ai presupposti previsti del diritto civile, a ulteriori requisiti specifici richiesti da leggi speciali; il grande complesso normativo fondante l’incapacità in senso stretto è dato dalle due leggi augustee dette lex Iulia et Papia: la capacitas è negata, nella successione testamentaria, ai celibesi, agli orbi, ai patres solitarii (vedovi) e ai coniugi senza prole. Carenti di capacitas sono in seguito dichiarate da Domiziano le feminae probosae, ossia le donne infami; ciò che gli incapaci non acquistano diventa caducum, e spetta nell’ordine ai figli, ai legatari e fedecommissari con figli e infine allo Stato à Giustiano abolisce il regime caducario e lascia in vita solo l’incapacitas delle donne turpi, anche se ora si parlerà di carenza di testamenti factio In posizione sempre ostativa rispetto all’acquisto sono gli indegni; essi, poiché si sono macchiati di colpe specifiche, non possono trattenere il lascito che va all’erario

2. Forme: Acquistano ipso iure: • gli heredes necessarii, ossia i servi manomessi e al contempo istituiti eredi dal padrone; al momento

della delazione, essi sono liberi ed eredi, indipendentemente dalla loro volontà, perciò delazione e acquisto coincidono

• gli heredes sui et necessarii, ossia i sottoposti alla potestà dell’ereditando che alla sua morte diventano sui iuris; per questi, delazione e acquisto coincidono, tuttavia se non immischiati con atti di gestione nei beni ereditari, ricevono dal pretore la facoltà di astenersi dall’eredità

Acquistano con aditio (atto di accettazione), tutti gli altri eredi, ossia gli heredes extranei o voluntarii; l’accettazione può essere: - formale (cretio): è la solenne dichiarazione, resa dal chiamato, di accettare l’eredità; questa via di

acquisto è l’unica imposta dal testatore a pena di diseredazione (cretio perfecta) - informale (pro herede gestio): consiste nel compimento di qualsiasi atto che palesi la volontà di

accettare l’eredità à in età postclassica queste figure giuridiche tendono ad appannarsi; in regime giustinianeo la tripartizione degli eredi rimane e si afferma che i sui et necessarii diventano automaticamente eredi salvo la possibilità data dal pretore di astenersi.

Nuda voluntas e pro herede gestio diventano i modi di accettazione degli heredes extranei, mentre - rimangono ancora vincolati all’acquisto i servi heredes necessarii

3. Effetti: Effetto dell’acquisto è la confusione del patrimonio del defunto con quello dell’erede; ne consegue che in caso di eredità passiva, l’erede risponde anche dei debiti ereditari e nel caso questi superino l’eredità, viene intaccato anche il suo stesso patrimonio. Tuttavia il pretore concede la restitutio in integrum agli heredes sui et necessarii minori di 25 anni e immischiati con atti di gestione nei beni ereditari e agli heredes extranei che abbiano adito à nel diritto giustinianeo è offerta l’accettazione con beneficio di inventario, che permette ai chiamati di rispondere solo fino a concorrenza dell’attivo acquistato a causa di morte Poiché anche i creditori del defunto possono essere pregiudicati dalla confusione dei patrimoni, il pretore permette loro di separare i patrimoni per poter essere soddisfatti

4. Difesa: La titolarità dell’eredità può non essere accompagnata dalla disponibilità della stessa; il possessore dei beni infatti, può essere un altro soggetto, il quale: • può opporsi al rilascio vantando a proprio favore un titolo di acquisto fra vivi

à in questo caso l’erede agisce contro di lui con la rivendica • può opporsi al rilascio, sia senza alcun titolo (possessor pro possessore), sia perché dichiaratosi egli

stesso erede (possessor pro herede) à in questo caso l’erede può esperire la petizione di eredità; essa può essere esperita anche contro chi abbia cessato con dolo di possedere allo scopo di eludere il giudizio

Il possessore soccombente, deve operare la restituzione cum causa rei, ossia della cosa con il suo corredo di risorse.

-La bonorum possessio- Nata per garantire all’erede l’immediato possesso dell’eredità senza dover esperire la petizione di eredità, la bonorum possessio diviene un vero e proprio sistema successorio creato dal pretore. Diversamente dalle ipotesi previste dal diritto civile dove l’acquisto è automatico, essa prevede: - richiesta dell’eredità e successiva agnitio bonorum possessionis per acquisirla - un possesso qualificato sui beni ereditari che porterà, una volta decorso il tempo utile, all’usucapione e

quindi alla proprietà quiritaria Tipologie di bonorum possessio: 1. contro le tavole, contra tabulas: si è in presenza di testamento che non prevede discendenti

à costoro, sono legittimati a chiedere il possesso dei beni 2. in conformità alle tavole, secundum tabulas: (se non si è già richiesta la 1° tipologia) si è in presenza

di eredi istituiti in un testamento che presenta almeno i requisiti della scrittura e dei sigilli di sette testimoni

3. in assenza delle tavole, sine tabulis: (se non si è già richiesta la 2° tipologia) si è in presenza di un’aspettativa successoria ab intestato fondata almeno sul diritto onorario à possono domandarla gli eredi e i soggetti legati al de cuius da vincolo di sangue o di coniugio

Funzioni della bonorum possessio rispetto all’eredità: • funzione adiutoria: la tutela pretoria si somma a quella civile, confermandola

à Tizio è istituito unico erede in un testamento valido, ma i beni sono nel possesso, pro herede, di Caio; Tizio può intentare la petizione di eredità o la bonorum possessio secundum tabulas

• funzione suppletiva: il pretore crea un titolo pretorio e lo pospone ad un titolo civile à Tizio muore senza testamento lasciando solo la madre e il fratello agnato; per il diritto civile succede il fratello, tuttavia il pretore concede la bonorum possessio sine tabulis alla madre, la quale potrà giovarsene nel caso in cui non la richieda il fratello

• funzione correttiva: l’erede pretorio prevarica quello civile à Tizio muore lasciando un testamento invalido in cui istituisce erede l’amico Caio; per diritto civile l’eredità spetterebbe allo zio paterno Sempronio, ma poiché manca un testamento valido e la bonorum possessio secundum tabulas viene prima di quella sine tabulas (avrebbe priorità l’agnato), nell’acquisto successorio Caio è in grado di precedere Sempronio

Il bonorum possessor non è un erede, ma come questo può esigere i crediti del de cuius e come questo sarà convenuto per debiti; è detto quindi loco heredis, in luogo di erede à in età postclassica essa diviene sempre più simile all’eredità: non è più necessario richiederla in via giudiziale in quanto è sufficiente la manifestazione di volontà entro i termini e ciò che si ottiene sui beni è una situazione giuridica soggettiva definita dominium.

-La successione ab intestato (rispetto agli ingenui)- 1. Legge delle XII tavole:

Se taluno muore senza testamento e non ha un suus heres, abbia l’eredità l’agnato più prossimo Classi di successori: - sui heredes: discendenti in potestà del de cuius che alla morte di questo divengono sui iuris; si tratta

di eredi necessari, per cui delazione e acquisto coincidono o se vi sono solo figli e figlie l’eredità si divide per capi o se opera la rappresentazione (successio in locum) si divide per stirpi, ossia a favore dei

discendenti dei figli maschi premorti al de cuius o di coloro che sono usciti dalla famiglia per capitis deminutio mentre il testatore era ancora in vita

à è ammesso il diritto a succedere del postumus suus, ossia del già concepito al momento della delazione, che se fosse nato in vita dell’ereditando si sarebbe trovato in diretta potestà di lui (se manca quest’ultimo requisito abbiamo postumus alienus che è escluso alla successione)

- agnato più prossimo (in mancanza dei primi): collaterale in linea maschile non capite deminutus più vicino al de cuius; si tratta di erede estraneo, per cui il suo acquisto è subordinato all’adizione (il rifiuto non giova né all’agnato successivo né ai gentili) o se vi sono più agnati dello stesso grado l’asse si divide tra loro per capi o non opera mai la rappresentazione, per cui il più vicino esclude sempre il più lontano à la giurisprudenza nega la successione alle agnate di grado superiore al secondo; solo tra consanguinei le donne mantengono la parità rispetto agli uomini

- gentili (in mancanza del secondo): gens à sappiamo poco dell’acquisto; probabilmente avviene in forma collettiva

2. Sistema pretorio (bonorum possessio sine tabulis): Concezione che tende a valorizzare il mero legame di sangue e il vincolo coniugale Ordini di delati: - unde liberi (dei discendenti): presuppone un ereditando di sesso maschile e include

• i sui heredes • i discendenti emancipati e quelli dati in adozione, purché sui iuris

à per essere ammesso, l’emancipato deve conferire la propria massa patrimoniale (collazione dei beni) che andrà poi a dividersi come l’asse ereditario, mentre la figlia che ha contratto matrimonio libero deve garantire l’apporto del credito relativo alla dote costituitale dal genitore (collazione della dote)

opera la rappresentazione, il cui presupposto è la rinuncia del chiamato - unde legitimi (dei successori per legge): vi rientrano coloro che il diritto civile considera eredi, cioè

• i sui heredes • gli agnati maschi • le sorelle consanguinee • l’ascendente che abbia emancipato il sottoposto non opera la rappresentazione, per cui decide la maggiore vicinanza di grado

- unde cognati (dei parenti di sangue): si basa sul vincolo di parentela in quanto tale, perciò rientrano • i figli e gli ulteriori discendenti • i genitori • gli avi e i proavi • i collaterali (entro il sesto grado) non opera la rappresentazione

- unde vir et uxor (del marito e della moglie): rientra nella classe solo il coniuge dell’ereditando il cui matrimonio è stato sciolto dalla morte

3. Riforme imperiali classiche: Due senatoconsulti vanno ad incidere sulla successione della madre al figlio e del figlio alla madre - S.c. Tertulliano: la madre, se sui iuris e dotata di diritto dei figli, diviene erede civile del proprio

figlio (meramente cognato e pure se illegittimo) à la madre è preceduta dai discendenti del figlio, dal padre e dal fratello consanguineo, divide invece con le sorelle

- S.c. Orfiziano: conferisce uguale titolo al figlio (anche se illegittimo) nella successione alla madre; può ereditare dalla madre anche il figlio alieni iuris à il figlio è il primo erede della madre, ma non è ammessa rapresentazione

Entrambi i senatoconsulti prevedono la successione nella delazione, e vanno ad inserire madre e figlio nella classe unde legitimi (successori per legge)

4. Apporti postclassici:Emerge e si perfeziona un ordine successorio nei beni dei filii familias acquistati senza sostanze paterne: se l’avente potestà non è l’erede, mantiene sugli acquisti dei figli l’usufrutto legale di cui godeva già in vita dei sottoposti - collazione dei discendenti: vi è l’onere, in capo al discendente che con altri concorre alla

successione, di conferire i cespiti pervenutigli dall’ereditando 5. Sistema successorio giustinianeo:

Riordino della successione ab intestato nei beni degli ingenui à viene abolita ogni distinzione fra maschi e femmine e fra agnati e cognati

Ordini dei delati: - discendenti

à opera la rappresentazione senza limiti - ascendenti: dividono solo con i fratelli germani; in presenza di soli ascendenti, la divisione avviene

per capi se appartengono tutti alla stessa linea, mentre se vi sono due linee (paterna e materna), ogni linea riceve metà dell’asse

- fratelli germani, fratelli consanguinei e uterini: i primi hanno in comune entrambi i genitori, i secondi il padre, i terzi la madre à opera la rappresentazione per tutti i figli, ma unicamente a loro favore, senza proseguire con gli ulteriori discendenti

- restanti collaterali: la divisione avviene per capi La successione del coniuge è da ritenersi ancora ammessa dopo quella dei parenti. Per quanto riguarda la situazione della donna in stato di vedovanza, Giustiniano prevede che: • in concorso con i figli comuni, la donna ottiene una quota di usufrutto • in concorso con i figliastri, la donna ottiene una quota in proprietà • in tutti gli altri casi, la donna ottiene un quarto dell’asse à questo beneficio opera anche in caso di eredità testamentaria, ed è detto quarta della vedova povera.

-Il testamento e le sue forme- Il testamento è l’atto formale a causa di morte con cui si costituisce l’erede; l’istituzione di erede è l’unica disposizione imprescindibile, per cui tutte le altre disposizioni sono solo eventuali. Forme testamentarie arcaiche: - testamentum calatis comitiis, a comizi convocati: è posto in essere davanti al popolo, il quale viene

convocato a tale scopo - testamentum in procintu, in assetto di guerra: è posto in essere davanti all’esercito schierato per la

battaglia Vista la scarsa agevolezza delle due tipologie di testamento, la giurisprudenza elabora un mezzo per ovviare a questo inconveniente: - mancipatio familiae, mancipazione del patrimonio: consiste nel trasmettere tutte le proprie sostanze,

attraverso il rituale della mancipazione, ad una persona di fiducia (familiae emptor); questa, viene poi incaricata di dare i vari cespiti patrimoniali

Dalla trasformazione di quest’ultima, ha origine una vera e propria forma testamentaria: - testamentum per aes et libram, per rame e bilancia: l’effettiva destinazione del patrimonio del testatore

è contenuta nelle tavole a cui quello fa riferimento nella sua dichiarazione solenne (nuncupatio)

à è possibile anche la totale assenza di scrittura: testamento meramente orale; tutte le disposizioni sono in questo caso scandite dal testatore davanti all’accipiente, al pesatore, ai testimoni etc e quindi affidate alla loro memoria È previsto un tipo di testamento anche dal pretore: - testamento pretorio: è il testamento grazie al quale il pretore concede la bonorum possessio tabulas, e

essere valido deve almeno presentare i requisiti dei sigilli e di sette testimoni à non si tratta in fondo di una nuova forma di testamento, poiché il contenuto è lo stesso del testamento librale, seppur senza i rituali richiesti dal diritto civile

Sono totalmente esenti da forme le volontà dei militari: - testamento militare: i militari possono manifestare in qualunque modo le loro volontà testamentarie;

con Giustiniano è possibile solo per quei militari impegnati nelle spedizioni belliche Forme testamentarie postclassiche: - testamento a regime tripartito: è chiamato così da Giustiniano, poiché esso fonde elementi sia del

diritto civile (7 testimoni), sia del diritto pretorio (sigilli), sia delle costituzioni imperiali del tardo antico (sottoscrizione di testatori e testimoni)

à è sempre possibile il testamento orale alla presenza di 7 testimoni - testamento olografo: consiste nella stesura del testamento da parte del testatore senza l’utilizzo di testi

à questo tipo di testamento ha vita breve, ma rimane utilizzabile dal padre che nomina eredi i propri figli senza beneficare estranei (testamentum parentis inter liberos)

- testamenti pubblici: abbiamo il testamentum principi oblatum, ossia quello presentato all’imperatore, e il testamentum apud acta, ossia quello posto in essere presso un pubblico ufficio

- testamenti speciali: sono quei testamenti modificati in via speciale a favore di certe categorie di soggetti (ciechi, gente di campagna) o per certe situazioni di emergenza (caso di morbo contagioso).

-L’istituzione di erede e le sostituzioni- Fino all’età classica resta ferma la regola secondo cui: l’istituzione di erede è il principio e la base di tutto il testamento (questo canone rimane per l’intero arco storico), deve precedere tutte le altre disposizioni (questo canone viene meno: possono precederla l’affrancazione di un servo, la nomina di un tutore, una diseredazione e un fedecommesso; con Giustiniano anche il legato) e il vizio o l’inefficacia della istituzione di erede coinvolge anche tutte le altre disposizioni. La nomina va disposta in forma solenne con parole imperative e dirette; le formule rimangono fisse fino a Costantino, il quale ammette qualunque espressione univoca. L’istituzione può essere sottoposta a condizione sospensiva, mentre nel caso di condizione impossibile o illecita, essa si considera come non scritta; non è ammesso termine, né iniziale né finale e ad essa può essere collegato un modus. Il contenuto dell’istituzione può essere: - universale (ex asse), ossia riguardare l’intero patrimonio - particolare (ex parte), ossia attributivo di una quota Strettamente collegato con l’istituzione di erede è il discorso riguardante le sostituzioni: 1. sostituzione volgare: si ha qualora l’istituito non possa o non voglia acquistare l’eredità

à se la sostituzione è accompagnata da cretio perfecta, il delato che non la compie è diseredato e subentra il sostituto, mentre se non vi è clausola di diseredazione, il delato di partenza può ottenere la metà della quota di propria vocazione, restando al sostituto l’altra metà; se il delato trascura ogni forma di adizione, il sostituto subentra per l’intero

2. sostituzione pupillare: si ha qualora l’erede muoia prima di divenire pubere; il pater familias per questa evenienza, redige un testamento per due eredità istituendo un erede al suo discendente

3. sostituzione quasi pupillare: si ha qualora il discendente sia un mentecatto; l’ascendete nomina un sostituito per il caso in cui il discendente muoia in questo stato.

-La successione necessaria o contro il testamento- 1. Successione necessaria formale

Gli heredes sui vanno istituiti o diseredati: - il figlio maschio va diseredato nominatamente

à la preterizione (passaggio sotto silenzio) rende in testamento nullo in radice - la figlia femmina e gli ulteriori discendenti di ambo i sessi possono anche venir diseredati

genericamente à la preterizione non inficia il testamento, ma fa sì che essi si aggiungano agli eredi scritti

I postumi sui vanno istituiti o diseredati: - il maschio nominatamente - la femmina anche genericamente

à il testamento, valido all’origine, si invalida qualora il postumo nasca vivo Ai soggetti illegittimamente preteriti per il diritto civile, il pretore concede la bonorum possessio contra tabulas; questo beneficio viene esteso anche ai discendenti emancipati e dati in adozione, ma tuttavia questi hanno solo un titolo pretorio. Il conseguimento del beneficio pretorio fa cadere il testamento e apre la successione intestata: la preterizione di un figlio maschio ha gli stessi effetti previsti dal diritto civile, mentre la preterizione di una figlia o di un discendente, se istituiti sono degli estranei, fa sì che questi ultimi non ottengano nulla à Giustiniano interviene e stabilisce che la diseredazione deve sempre avvenire nominalmente e che la preterizione ha sempre l’effetto di invalidare il testamento, con esclusione degli estranei istituiti

2. Successione necessaria materiale Poiché la diseredazione permette al testatore di devolvere anche interi patrimoni a persone estranee alla famiglia, si iniziano a verificare casi di impugnativa di testamenti che denotano l’insensibilità nei confronti dei legami familiari

à vi sono numerosi casi di inottemperanza da parte del testatore al “dovere di affetto” verso i parenti a lui più prossimi Per fondare l’azione giuridica, inizialmente si evoca in modo fittizio l’immagine di un testatore affetto da pazzia, poiché solo un malato di mente potrebbe escludere la sua famiglia dal testamento; ad uno stadio di evoluzione maturo, abbiamo la querela inofficiosi testamenti, che permette di attaccare in tribunale il testamento, allegandone l’inofficiosità Possono agire i discendenti, gli ascendenti, i fratelli e le sorelle; non possono invece coloro che hanno ricevuto almeno un quarto di quanto sarebbe toccato loro ab intestato. Da qui nasce il concetto di quota legittima, ossia di una frazione dell’asse che il testatore non può disporre a favore degli estranei; allo stesso si delinea la categoria dei legittimatari, ossia quei soggetti che hanno diritto ad una quota ereditaria (1/4) con relativa possibilità di attaccare il testamento Nel tardo classico emergono le figure della querela inofficiosi donationis e della querela inofficiosae dotis, che permettono rispettivamente di rescindere le donazioni e le costituzioni di dote che ledono la riserva a favore dei legittimatari à Giustiniano stabilisce che chi ha ricevuto meno del quarto può chiedere l’integrazione della quota (il quarto diviene un terzo se gli aventi diritto non sono più di quattro, mentre diviene la metà se sono in numero maggiore); discendenti e ascendenti non possono essere esclusi dall’eredità se non per gravi cause di ingratitudine elencate tassativamente. L’inottemperanza di tali disposizioni fa cadere l’istituzione di erede ma lascia salve le altre disposizioni testamentarie.

-I codicilli- Il codicillo è un altro contenitore di disposizioni, più limitato e subordinato al testamento; esso non può contenere nulla che abbia a che vedere con l’attribuzione diretta dell’eredità. Abbiamo: - codicilli confermati: dispongono legati e manumissioni dirette, e per essere validi devono essere

confermati nel testamento - codicilli non confermati: dispongono fedecommessi e non è necessaria la conferma nel testamento È possibile inoltre che nel testamento sia contenuta la clausola codicillare: così facendo, l’atto mortis causa invalido come testamento, varrà almeno come codicillo à nel regime postclassico e giustinianeo, si richiede la presenza di 5 testimoni con loro sottoscrizione; nasce inoltre il codicillo orale.

-I legati- È detto legato, la disposizione a titolo particolare che attribuisce ad un soggetto un beneficio consistente in un diritto reale o di credito o nella liberazione da un debito. Il legato può essere gravato da un modus ed è possibile che un fedecommesso a carico del legatario arrivi ad assorbirne per intero il vantaggio: il peso tuttavia non può mai eccedere l’entità del lascito; il legatario non partecipa né della qualifica di erede né conseguentemente risponde dei debiti ereditari. Perché il legato sia valido, occorre che: - il testamento sia valido - il legatario sia dotato di testamenti factio - il legato sia disposto in forma solenne e con parole imperative La principale legge limitatrice dei legati, dopo il fallimento delle leggi Furia e Voconia, è la legge Falcidia: essa prevede che non si possa legare più dei 3/4 dell’asse ereditario; i legati di ammontare superiore si riducono proporzionalmente, e il valore delle sostanze su cui operare la deduzione va fissato al momento della morte del testatore. Poiché l’efficacia del legato è subordinata all’adizione dell’erede, questo potrebbe attendere la morte del legatario per vedere estinto il legato; la giurisprudenza isola allora due termini: 1. dies cedens: fissa in capo al legatario un’aspettativa e identifica il momento a partire dal quale è sicuro

che, operata l’aditio, il legatario acquisterà il legato; di regola coincide con la morte del testatore.Se il legatario muore dopo questo termine, il suo diritto si trasmette ai suoi eredi

2. dies veniens: trasforma l’aspettativa in acquisto effettivo; di regola coincide con l’adizione dell’erede à i due termini possono coincidere nel caso in cui il legato sia sottoposto a condizione e avviene sempre in caso di legato di usufrutto I tipi di legato per Gaio sono 4:

• legatum per vindicationem, per rivendica: ha effetti reali, nel senso che al secondo termine la cosa legata diventa di proprietà del legatario, e può avere ad oggetto soltanto cose di proprietà del testatore

• legatum per damnationem, per imposizione: ha effetti obbligatori, nel senso che al secondo termine sorge in capo al legatario un credito nei confronti dell’erede, e può avere ad oggetto cose del testatore, dell’erede o di un terzo (in questo caso l’erede dovrà procurarsele, anche comprandole)

• legatum sinendi modo, con ingiunzione di permettere: ha effetti obbligatori e può avere ad oggetto solo cose del testatore o dell’erede

• legatum per praeceptionem, per acquisto preventivo: ha effetti reali e può avere ad oggetto solo cose del testatore

à Teofilo aggiunge poi il legatum partitionis, di spartizione ereditaria, il quale può considerarsi come una variazione di quello per imposizione; in base ad esso l’erede è tenuto a trasmettere al legatario una frazione dell’asse I diversi tipi di legato assumono una progressiva unificazione, nella quale assumono veste rilevante: - il legato con ingiunzione di permettere viene assimilato a quello per imposizione - il legato per acquisto preventivo viene assimilato a quello per imposizione - il senato consulto Neroniano salva i legati disposti in modo irrituale convertendoli nella disposizione

idonea; il legato per imposizione diviene la categoria unificante - Costantino abolisce ogni sorta di formalismo verbale; resta però la differenza fra legato con effetti reali e

legato con effetti obbligatori - Giustiniano assimila la disciplina dei legati a quella dei fedecommessi.

-I fedecommessi- I fedecommessi nascono per ovviare il problema dei lasciti verso soggetti non dotati di testamenti factio. In età repubblicana si fa strada la prassi di incaricare l’erede o il legatario, con parole precative, di restituire in tutto o in parte a un terzo l’acquisto; il disponente nel farlo, si basa soltanto sulla fides. I fedecommessi sono scritti generalmente sui codicilli con totale libertà formale e sono tutelati da praetores fideicommissarii al fine di rispettare il volere dell’autore di simili lasciti. Il fedecommesso ha diverse potenzialità: • permette la restituzione di tutta l’eredità o di una sua parte dall’erede al fedecommissario, da

quest’ultimo a un altro ancora in tempi diversi • realizza la possibilità di liberare schiavi • si rende utile strumento atto a salvare la volontà del testatore tramite la conversione di un negozio

invalido (es. la sostituzione pupillare disposta in un codicillo è nulla, ma il sostituto è considerato beneficiario di un fedecommissario a carico dell’erede legittimo)

Particolare è la figura del fedecommesso di eredità: il disponente incarica l’erede di restituire l’intero asse o una sua quota, o una quota della quota; inizialmente la restituzione è fatta tramite una vendita ad un prezzo simbolico ed è seguita da stipulazioni, poi questo macchinoso sistema viene semplificato: - senatoconsulto Trebelliano: le azioni pro e contro l’erede passano direttamente in via utile pro e contro

il fedecommissario - senatoconsulto Pegasiano: interviene per evitare che l’erede, non motivato ad adire, inficiasse il lascito;

prevede che l’erede possa trattenere sempre un quarto dell’asse. à se questi adisce, rientrano in gioco le stipulazioni che il primo senatoconsulto cercava di eliminare Se l’erede non intende adire perché teme un’eredità passiva, il fedecommissario può ottenere dal pretore un decreto di coazione per costringere l’erede ad accettare (adizione coatta) à in questo caso le stipulazioni vengono risparmiate

Giustiniano riordina il sistema elaborando un impianto misto: - dal Trebelliano deriva il passaggio diretto delle azioni - dal Pegasiano deriva la facoltà di trattenere il quarto e di ottenere l’adizione coatta Egli parla di equiparazione dei legati ai fedecommessi; al fedecommissario è concessa l’actio in personam e l’azione reale e nel caso di divergenze fra le due discipline è da utilizzare quella “più umana” dei fedecommessi.