IL RUOLO DEL COMMERCIALISTA NEI SISTEMI ......legislatore italiano negli ultimi anni a potenziare...

IL RUOLO DEL

COMMERCIALISTA NEI

SISTEMI ALTERNATIVI DI

RISOLUZIONE DELLE

CONTROVERSIE

a cura di S. Nardelli

Incontro presso l’Ordine dei Commercialisti di Vicenza

del 13 novembre 201

Sistemi alternativi di risoluzione delle

controversie - A.D.R.

Le procedure di risoluzione alternativa delle controversie

sono strumenti di risoluzione delle controversie

alternative a quelle giudiziarie, ossia ai procedimenti

giurisdizionali che si svolgono avanti all’Autorità

Giudiziaria dello Stato. Tali procedure alternative sono

generalmente designate, nel linguaggio legale

anglosassone, con l'acronimo A.D.R., che sta per

Alternative Dispute Resolution, ossia, in italiano,

Risoluzione Alternativa delle Controversie. Il ricorso a tali

forme alternative è in forte crescita nel nostro

ordinamento, soprattutto in ambito civile-commerciale.

PRINCIPALI A.D.R. IN ITALIA

Nel nostro ordinamento vengono principalmente ricompresi

nelle ADR due strumenti :

• l’arbitrato;

• la mediazione finalizzata alla conciliazione.

Sono attualmente potenziati e favoriti, in quanto

rappresentano la risposta privata alla richiesta di giustizia,

specie da parte degli operatori economici.

La risoluzione delle controversie di natura economico-

patrimoniale attraverso organismi privati avviene in tempi

più brevi e con costi minori rispetto a quelli stimati nel

sistema giudiziario.

Ruolo del commercialista

Proprio per le caratteristiche di CELERITA’ ed

EFFICIENZA di tali strumenti, a fronte dell’inefficienza e

delle lungaggini del processo civile statale, hanno spinto il

legislatore italiano negli ultimi anni a potenziare sempre più

lo sviluppo e la diffusione degli strumenti alternativi rispetto

alle quali è fondamentale il ruolo dei liberi professionisti,

specie di quelli che assistono le imprese. Le esigenze di

celerità ed efficienza nell’ottenere una risposta di giustizia

veloce e equilibrata è senz’altro più elevata per le aziende,

ancorché costituiscano ormai una priorità sempre più

comune anche al consumatore e al cittadino.

In questo campo il dottore commercialista, insieme ad altre

figure professionali, costituisce senz’altro uno degli

interlocutori privilegiati delle imprese e dei cittadini.

La conciliazione

DEFINIZIONE

E’ l’accordo con il quale due o più parti, tra le quali vi è un

conflitto che può sfociare o è già sfociato in una lite davanti

all’autorità giudiziaria, compongono “bonariamente” gli

interessi in contrasto.

Con tale accordo le parti definiscono la controversia tra di

loro insorta grazie all’intervento di un conciliatore, ossia di

un terzo imparziale, che non decide la controversia, ma

aiuta le parti a trovare una soluzione. (art. 1 DM 180/2010).

Si tratta della conciliazione stragiudiziale.

QUADRO NORMATIVO

Lo strumento della conciliazione è stato oggetto in passato

di numerose leggi speciali che via via ne hanno disciplinato

ed esteso l’ambito di applicazione, contribuendo a

rafforzare la cittadinanza di tale istituto nel nostro

ordinamento, ricordo, tra tante:

- Legge n.580/1993 conciliazione amministrata c/o le CCIA;

- Legge n. 249/1997 in materia di telecomunicazioni;

- Legge n. 129/2004 in materia di franchising;

- d.lgs. n. 179/2007 in materia di tutela del risparmio;

- nel codice del consumo – d.lgs. n. 206/2006;

- nelle controversie relative ai patti di famiglia, artt. 768 bis-

768 octies c.c. (L. n. 55/2006)

segue

-D.Lgs. n. 5/2003 agli artt. 38-40 aveva disciplinato la

conciliazione c.d. societaria (come modello di risoluzione

alternativa delle controversie societarie);

-Direttiva CE 2008/52/CE – incentiva a livello europeo il

ricorso a metodi di risoluzione alternativa delle controversie

transfrontaliere in materia commerciale e civile

-Legge delega n. 69/2009: introduce per la prima volta nel

nostro ordinamento il c.d. diritto comune della conciliazione

segue

Principi e criteri legge delega fondamentali:

- La mediazione può avere ad oggetto solo diritti

disponibili;

- Deve essere svolta da organismi professionali ed

indipendenti;

- Istituzione presso il Ministero della Giustizia di un

Registro degli organismi di conciliazione;

- Conciliatore possa avvalersi di esperti e consulenti iscritti

negli appositi albi;

- Il procedimento non possa durare più di 4 mesi;

- Il verbale di conciliazione abbia efficacia esecutiva per

l’espropriazione forzata, esec. in forma specifica, e

costituisca titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale

segue

- in attuazione della legge delega è stato emanato il

Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28

“Sulla mediazione finalizzata alla conciliazione delle

controversie civili e commerciali”

Introduce una disciplina generale della conciliazione

(all’art. 23 abroga gli artt. da 38 a 40 del d.lgs. n. 5/2003 –

stabilendo che “i rinvii operati dalla legge a detti articoli si

intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del

presente decreto” con conseguente “cedere il passo delle

regole della conciliazione societaria a quelle della

mediazione finalizzata alla conciliazione”- E. FABIANI)

segue

Il d.lgs. n. 28/2010 è entrato in vigore il 20 marzo 2010, ma

diventerà definitivamente operativo nel suo nucleo

principale (ipotesi di mediazione obbligatoria per elevato

numero di controversie civili) solo dopo il decorso di 12

mesi dalla predetta data di entrata in vigore, quindi dal

marzo 2011

- D.M. n. 180 del 18.10.2010 – pubblicato nella Gazzetta

Uff. del 4 novembre 2010 – è il Regolamento che disciplina

la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e

tenuta del registro degli organismi di mediazione e

dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché

l’approvazione delle indennità spettanti a tali organismi

Tipi di mediazione/conciliazione

Il legislatore del 2010 ha introdotto varie ipotesi di

mediazione, che si possono raggruppare in tre categorie:

I. Mediazione “obbligatoria”

II. Mediazione “facoltativa”

III. Mediazione “concordata”

I. Mediazione obbligatoria

- in questa ipotesi il previo esperimento del procedimento

di mediazione costituisce “condizione di procedibilità

della domanda giudiziale”, atteggiandosi quindi come

“condizione di accesso alla tutela giurisdizionale” avanti

all’AGO (artt. 2 e 5 d.lgs. n. 28/10)

-Ciò è previsto in relazione a un significativo numero di

controversie, e più precisamente per le azioni relative a

una controversia in materia di:

1) Condominio

2) Diritti reali

3) Divisione

Segue: mediazione

obbligatoria4) Successioni ereditarie;

5) Patti di famiglia;

6) locazione, comodato ed affitto di aziende;

7) Risarcimento dei danni derivanti da:

a) circolazione dei veicoli e natanti;

b) responsabilità medica;

c) diffamazione con il mezzo della stampa o con altro

mezzo di pubblicità

8) contratti:

α) assicurativi;

β) bancari;

γ) finanziari.

Segue: mediazione

obbligatoria

Si tratta di una serie di controversie estremamente

eterogenee, suscettibili di una incontrollabile espansione, e

che porranno non pochi problemi sotto il profilo della loro

delimitazione.

Il predetto meccanismo di mediazione obbligatoria entrerà

in vigore il 20 marzo 2011 e interesserà tutti i processi

iniziati dopo tale data aventi ad oggetto taluna delle

materie su indicate.

Segue: mediazione obbligatoria

Ipotesi escluse dall’ambito di applicazione:

- Azioni previste dagli artt. 37, 140, 140 bis del codice del

consumo (d.lgs. n. 206/2005);

-Procedimenti per ingiunzione – inclusa l’opposizione fino

alla pronuncia dei provvedimenti ex art. 648 c.p.c.

-Procedimenti per convalida di sfratto – fino al mutamento

del rito ex art. 667 c.p.c.

-Procedimenti possessori – fino alla pronuncia dei

provvedimenti interinali ex art. 703 co. 3 c.p.c.;

- procedimenti di opposizione nelle esecuzioni forzata;

-Procedimenti in camera di consiglio

-Azione civile esercitata nel processo penale

Segue: mediazione obbligatoria

In pendenza del procedimento di mediazione è comunque

possibile:

- Procedere alla trascrizione della domanda giudiziale (art.

5, co. 6, la domanda di mediazione ha gli stessi effetti

sostanziali di quella giudiziale);

- Chiedere e ottenere provvedimenti urgenti e cautelari

(dubbi anche qui sulla delimitazione)

II. Mediazione facoltativa

E’ l’ipotesi di mediazione rimessa ad una possibile

iniziativa:

- delle parti: art. 2 d.lgs. n. 28/10 “chiunque può accedere

alla mediazione per la conciliazione di una controversia

civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo

le disposizioni del presente decreto” (escluse liti di famiglia,

specie separazione e divorzio, che rimangono prerogativa

dei giudici statali)

Segue:

o

-del giudice: art. 5 d.lgs. n. 28/10 “il giudice, anche in sede

di appello, valutata la natura della causa, lo stato

dell’istruzione della causa e il comportamento delle parti,

prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni, può

invitare le stesse a procedere alla mediazione. Se le parti

aderiscono all'invito, il giudice fissa la successiva udienza

dopo la scadenza di durata massima della mediazione (4

mesi) e, quando la mediazione non è già stata avviata,

assegna contestualmente alle parti il termine di quindici

giorni per la presentazione della domanda di mediazione”

(c.d. mediazione delegata)

III. Mediazione concordata

E’ la mediazione legata alla sussistenza di apposita

clausola che la preveda.

Art. 5, co. 5, d.lgs. 28/10: “se il contratto, lo statuto

ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono una

clausola di mediazione o conciliazione” il giudice o

l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa:

-se il tentativo non risulta esperito, assegna alle parti il

termine di quindici giorni per la presentazione della

domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo

la scadenza del termine di 4 mesi;

-se la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati,

ma non conclusi, fissa la successiva udienza dopo la

scadenza del termine di 4 mesi

Segue:

Nel caso di mediazione concordata:

la domanda deve essere “presentata davanti

all'organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel

registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro

organismo iscritto”, e “in ogni caso, le parti possono

concordare, successivamente al contratto o allo statuto o

all'atto costitutivo, l'individuazione di un diverso organismo

iscritto”.

Organismi di conciliazione

Art. 16 d.lgs. 28/10 e art. 4 DM 180/10

- Enti pubblici e privati;

- Requisiti di serietà ed efficienza (art. 16 d.lgs. n. 28) e

ora professionalità e efficienza (art. 4, co. 2, d.m. 180);

- Devono esser iscritti nell’apposito registro presso il

Ministero nel’ambito delle risorse umane, finanziarie e

strumentali (art. 3 DM 180);

- Responsabile del registro è il direttore generale della

giustizia civile, o persona delegata, sentito il Ministero

dello sviluppo economico per la trattazione degli affari in

materia di consumo (art. 3 DM 180);

Segue:

-corsia preferenziale per gli organismi costituiti:

-A) presso le CCIAA – presso i Tribunali dai CdO degli

Avvocati – possono costituire gli organismi “a semplice

domanda” in base al solo requisito art. 4, co. 2, DM 180

-> Ruolo importante alla figura dell’avvocato e agli

organismi delle CCIAA

-B) presso gli altri ordini professionali, per le materie

riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del

responsabile del Ministero della Giustizia

(artt. 18 e 19 d.lgs. 28/10 e art. 4, co. 4, DM 180)

Segue:

Ruolo di centrale importanza perché gli organismi possano

vedersi riconosciuta dal responsabile del Ministero la

domanda di iscrizione nel registro è attribuito al

“REGOLAMENTO DI PROCEDURA DELLA

CONCILIAZIONE”

Secondo quanto disposto dall’art. 16, co. 3, D.LGS. N.

28/10 e ora dagli artt. 5 e 7 D.M. 180/10, il quale ultimo

articolo ora prevede il contenuto che tale regolamento

dovrà avere.

La figura del mediatore

- La legge prevede:

A) requisiti di qualificazione dei mediatori: v. differenze

tra DM 2004 cui faceva rinvio l’art. 16 d.lgs. n. 28/10 e

quelli ora indicati da art. 4 DM 108/10 che prevede che i

mediatori:

“devono possedere un titolo di studio non inferiore al

diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in

alternativa devono essere iscritti a un ordine o collegio

professionale” e “il possesso di specifica formazione e di

uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti

presso gli enti di formazione in base all’art. 18”

Segue:

B) Requisiti di onorabilità:1) non avere riportato condanne definitive per delitti non

colposi o a pena detentiva, anche per contravvenzione;

2) non avere riportato condanne a pena detentiva,

applicata su richiesta delle parti, non inferiore a sei mesi;

3) non essere incorso nell'interdizione perpetua o

temporanea dai pubblici uffici;

4) non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di

sicurezza;

5) non avere riportato sanzioni disciplinari diverse

dall'avvertimento.

Segue:

Conformemente alla direttiva europea, sul mediatore

incombe uno specifico: «dovere di riservatezza»

Disciplinato dall’art. 9 del d.lgs. n. 28/10 il quale prevede

che: «chiunque presta la propria opera o il proprio servizio

nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di

mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle

dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il

procedimento medesimo. Rispetto alle dichiarazioni rese e

alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate

e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale

provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto

alla riservatezza nei confronti delle altre parti».

segue

• Ai sensi del successivo art. 10, rubricato «inutilizzabilità

e segreto professionale»: «le dichiarazioni rese o le

informazioni acquisite nel corso del procedimento di

mediazione non possono essere utilizzate nel

giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale,

iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della

mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o

dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto

delle stesse dichiarazioni e informazioni non è

ammessa prova testimoniale e non può essere

deferito giuramento decisorio”.

segue

… Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul

contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni

acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti

all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al

mediatore si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del

codice di procedura penale e si estendono le garanzie

previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103

del codice di procedura penale in quanto applicabili».

Procedura di conciliazione

Il legislatore del 2010 nel d.lgs. n. 28 disciplina, sia pure in

modo non analitico, il procedimento di mediazione.

Un ruolo di centrale importanza è riservato al

«regolamento dell’organismo scelto dalle parti», posto

che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 3 del d.lgs. n.

28/2010, al procedimento di mediazione «si applica» detto

regolamento, che «deve in ogni caso garantire la

riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9

nonché modalità di nomina del mediatore che ne

assicurano l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito

espletamento dell’incarico»

Segue: Procedura di conciliazione

Al contempo, con una serie di disposizioni, si dettano taluni “principi” di

carattere generale cui deve uniformarsi detto procedimento e se ne

disciplina, nella sua essenza, lo svolgimento.

Si prevedono forme snelle in quanto “gli atti non sono soggetti a

formalità” e il procedimento «si svolge senza formalità presso la sede

dell’organismo di mediazione o nel luogo indicato dal regolamento di

procedura dell’organismo» (art. 8, 2° comma) ed ha «una durata non

superiore a quattro mesi» (art. 6, 1° comma) 41; termine che decorre

dalla data di deposito della domanda di mediazione presso in

organismo scelto dalla parte (svincolato da criteri di competenza).

FORTI AGEVOLAZIONI FISCALI: «tutti gli atti, documenti e

provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti

dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi

specie e natura» (art. 17, 2°comma).

Esiti della procedura

Art. 8, co. 3, d.lgs. n. 28/10: il mediatore deve adoperarsi

«affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di

definizione della controversia»

Esito positivoIl legislatore distingue e contrappone l’accordo alla

conciliazione:

«considerando l’accordo la conciliazione fatta dalle parti

senza l’aiuto del mediatore, e la conciliazione l’accordo

fatto dalle parti con l’aiuto del mediatore» (SCARSELLI)

Segue: ESITI

Art. 11 distingue l’ipotesi che il procedimento si concluda:

1) con un «accordo amichevole» raggiunto dalle parti;

2) con un accordo delle parti che aderiscono alla «proposta

di conciliazione» formulata dal mediatore, il quale deve

procedere in tal senso quando «le parti gliene fanno

concorde richiesta in qualunque momento del

procedimento» e può procedere in tal senso quando le

parti non hanno raggiunto un «accordo amichevole»,

informando preventivamente le stesse, sempre e

comunque, delle possibili conseguenze sul piano delle

spese processuali per l’ipotesi in cui il provvedimento che

definisce il giudizio corrisponda «interamente» al contenuto

della proposta del mediatore (art. 13)

Segue: esiti

In tal caso «si forma processo verbale che deve essere

sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica

l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro

impossibilità di sottoscrivere» 49 ma «se con l’accordo le

parti concludono uno dei contratti o compiono uno

degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile, per

procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del

processo verbale deve essere autenticata da un pubblico

ufficiale a ciò autorizzato».

E’ prevista la possibilità per le parti di prevedere

nell’accordo, anche ove raggiunto a seguito della proposta

del mediatore, «il pagamento di una somma di denaro per

ogni violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti ovvero

per il ritardo nel loro adempimento» (c.d. astreintes).

Segue: esiti

ESITO NEGATIVO: l’insuccesso della conciliazione

In tal caso l’art. 11 d.lgs. n. 28/10 prevede che il mediatore

debba formare «processo verbale con l’indicazione della

proposta» e che il verbale debba essere «sottoscritto dalle

parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della

sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di

sottoscrivere»; nel medesimo verbale il mediatore deve

dare atto «della mancata partecipazione di una delle parti

al procedimento di mediazione». In teoria nessun riflesso

sull’esito del futuro giudizio, ma al mancato accoglimento

della proposta fatta dal mediatore il legislatore ricollega

significativi effetti giuridici in ordine al carico delle spese

processuali (v. art. 13 D.lgs. N. 28/2010).

L’ARBITRATO

DEFINIZIONE

L'arbitrato è uno strumento con cui risolvere

liti civili e commerciali, in ambito

domestico ed internazionale, in alternativa

alla via giudiziaria ordinaria.

Caratteristica fondamentale dell'arbitrato è la

possibilità, per le parti, di scegliere i soggetti

che decideranno la lite tra tecnici ed esperti

della materia, escludendo il ricorso al

giudice ordinario.

SEGUE: TIPI

ARBITRATO RITUALE:

Le parti stabliscono, attraverso la clausola compromissoria

o il compromesso, di affidare a uno o più arbitri la

risoluzione di una controversia che potrà sorge tra loro

ovvero che è già insorta.

L’arbitrato rituale ha il carattere di un giudizio privato

effettuato da soggetti, gli arbitri, che operano come fossero

dei giudici, anzi sono dei giudici ma di nomina privata e non

statale. Essi decidono secondo le norme del Codice di

Procedura Civile e con il rito ivi previsto.

La decisione emessa dagli arbitri, ossia il lodo arbitrale, è

assimilata (sotto molteplici profili e sempre di più) alla

sentenza resa dal giudice statale e ha la stessa efficacia (v.

art. 824 bis c.p.c.).

segue

Arbitrato irrituale o libero:Le parti conferiscono agli arbitri il compito di comporre una

lite mediante un atto negoziale e si impegnano a

considerare quanto deciso dagli arbitri come espressione

della loro volontà.

Pur intervenendo comunque nella soluzione di una

controversia, ha invece la forma, la sostanza e gli effetti di

un patto contrattuale (determinazione contrattuale: art. 806

ter c.p.c.).

La soluzione degli arbitri è costituita da un contratto, che le

parti accettano come proprio, anziché un lodo “avente gli

effetti della sentenza del giudice statale”.

Segue: tipi

ARBITRATO AD HOC: le parti definiscono le

modalità del procedimento arbitrale direttamente

nella clausola arbitrale o in atto separato;

ARBITRATO AMMINISTRATO: le parti richiedono

l’intervento di un’istituzione preposta alla gestione

che vigilerà sul procedimento applicando le

procedure contenute in appositi regolamenti (che

potranno comunque essere derogate dalle parti

nella loro convenzione arbitrale).

La convenzione arbitrale

consiste nell'accordo scritto tra le parti di

assegnare a uno (arbitro unico) o a più (collegio

arbitrale) arbitri già designati, ovvero da designare,

la risoluzione di una controversia già insorta tra le

parti del contratto (compromesso), oppure tutte le

controversie future che possono tra loro

insorgere in merito all’interpretazione ed

esecuzione di un contratto (clausola

compromissoria)

L’ARBITRATO SOCIETARIO

Art. 34. - Oggetto ed effetti di clausole compromissorie statutarie

1. Gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercatodel capitale di rischio a norma dell'articolo 2325-bis del codice civile, possono,mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcuneovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società cheabbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.

2. La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri,conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri asoggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nominae' richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale.

3. La clausola è vincolante per la società e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualità disocio è oggetto della controversia.

4. Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversiepromosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in talecaso, essa, a seguito dell'accettazione dell'incarico, è vincolante per costoro.

5. Non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle qualila legge preveda l'intervento obbligatorio del pubblico ministero.

6. Le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausolecompromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i dueterzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivinovanta giorni, esercitare il diritto di recesso.

LE NORME

Art. 35. - Disciplina inderogabile del procedimento arbitrale

1. La domanda di arbitrato proposta dalla società o in suo confronto è depositata pressoil registro delle imprese ed è accessibile ai soci.

2. Nel procedimento arbitrale promosso a seguito della clausola compromissoria di cuiall'articolo 34, l'intervento di terzi a norma dell'articolo 105 del codice di proceduracivile nonché l'intervento di altri soci a norma degli articoli 106 e 107 dello stessocodice è ammesso fino alla prima udienza di trattazione. Si applica l'articolo 820,comma secondo, del codice di procedura civile.

3. Nel procedimento arbitrale non si applica l'articolo 819, primo comma, del codice diprocedura civile; tuttavia il lodo è sempre impugnabile, anche in deroga a quantoprevisto per l'arbitrato internazionale dall'articolo 838 del codice di procedura civile, anorma degli articoli 829, primo comma, e 831 dello stesso codice.

4. Le statuizioni del lodo sono vincolanti per la società.

5. La devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude ilricorso alla tutela cautelare a norma dell'articolo 669-quinquies del codice diprocedura civile, ma se la clausola compromissoria consente la devoluzione inarbitrato di controversie aventi ad oggetto la validità di delibere assembleari agliarbitri compete sempre il potere di disporre, con ordinanza non reclamabile, lasospensione dell'efficacia della delibera.

5-bis.I dispositivi dell’ordinanza di sospensione e del lodo che decide sull’impugnazionedevono essere iscritti, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese.

LE NORME (SEGUE)

Art. 36. - Decisione secondo diritto1. Anche se la clausola compromissoria autorizza gli arbitri a decidere secondo equità

ovvero con lodo non impugnabile, gli arbitri debbono decidere secondo diritto, conlodo impugnabile anche a norma dell'articolo 829, secondo comma, del codice diprocedura civile quando per decidere abbiano conosciuto di questioni noncompromettibili ovvero quando l'oggetto del giudizio sia costituito dalla validità didelibere assembleari.

2. La presente disposizione si applica anche al lodo emesso in un arbitratointernazionale.

Art. 37. - Risoluzione di contrasti sulla gestione di società1. Gli atti costitutivi delle società a responsabilità limitata e delle società di persone

possono anche contenere clausole con le quali si deferiscono ad uno o più terzi icontrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni daadottare nella gestione della società.

2. Gli atti costitutivi possono prevedere che la decisione sia reclamabile davanti ad uncollegio, nei termini e con le modalità stabilite nello statuto stesso.

3. Gli atti costitutivi possono altresì prevedere che il soggetto o il collegio chiamato adirimere i contrasti di cui ai commi 1 e 2 può dare indicazioni vincolanti anche sullequestioni collegate con quelle espressamente deferitegli.

4. La decisione resa ai sensi del presente articolo è impugnabile a norma dell'articolo1349, comma secondo, del codice civile.

LE NORME (SEGUE)

Art. 12, terzo comma, Legge 3 ottobre 2001, n. 366

La legge delega aveva conferito al governo il potere di prevedere che «gli

statuti delle società commerciali contengano clausole compromissorie, anche

in deroga agli artt. 806 e 808 c.p.c., per tutte o alcune tra le controversie

societarie di cui al comma 1 …» prevedendo pure che « … nel caso che la

controversia concerna questioni che non possano formare oggetto di

transazione, la clausola compromissoria dovrà riferirsi ad un arbitrato

secondo diritto restando escluso il giudizio di equità, ed il lodo sarà

impugnabile anche per violazione di legge …».

LE NORME (SEGUE)

a) AMBITO DI APPLICAZIONE

Società semplici?

Società di persona?

Società di fatto?

Società cooperative?

Consorzi?

Patti parasociali?

Trasferimento di partecipazioni?

b) E’ applicabile all’arbitrato societario il principio dell’autonomia della clausola

compromissoria, posto dall’art. 808, secondo comma, c.p.c. (come modificato

dal D.lgs. n. 40/2006)?

ALCUNE QUESTIONI CONTROVERSE

c) art. 34: l’imparzialità dell’organismo arbitrale e la figura terzo designatore che

dovrà essere un soggetto investito di una carica, che garantisca

istituzionalmente la sua terzietà, quale ad esempio:

- il presidente di un ordine professionale

- il presidente di una camera di commercio

- il presidente di un tribunale

d) Validità della clausola compromissoria inserita negli statuti e atti costitutivi e

regime transitorio (la sorte delle clausole non adeguate alla prescrizione

dell’art. 34 in materia di nomina eteronoma – soluzioni giurisprudenziali)

e) Rapporto tra arbitri societari e tutela cautelare – orientamenti della

giurisprudenza in alcuni casi particolari

Segue:

Alcuni modelli di Clausola arbitrale e compromesso come base per la discussione e la lezione presso l’Ordine

dei Commercialisti di Vicenza del 13 novembre 2010 (senza alcuna pretesa di completezza o di formulazione

standard)

CLAUSOLA STANDARD PER ARBITRALE RITUALE DI DIRITTO COMUNE

(TRA DUE PARTI) – COLLEGIO ARBITRALE

• Tutte le controversie che dovessero insorgere fra le parti in relazione al presente contratto, comprese quelle

inerenti alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite alla decisione di un Collegio

Arbitrale formato da tre arbitri, due dei quali nominati, ciascuno, ad opera di ciascuna parte, a mezzo di lettera

raccomandata, ed il terzo, con funzione di Presidente, di comune accordo dai due arbitri così nominati dalle parti.

• In difetto di accordo degli arbitri nominati dalle parti in ordine alla nomina del terzo arbitro, questo sarà nominato,

ai sensi dell’art. 810 c.p.c., dal Presidente del Tribunale di …….. [o Presidente di altro Organo, per esempio, del

Consiglio Ordine Avvocati di …. o dell’Ordine dei Commercialisti di …….] , su istanza della parte che si farà a tal

fine più diligente.

• La sede dell’arbitrato sarà …….. [clausola eventuale: se si introduce, e sarebbe meglio, indicare la città, che deve

essere ricompresa nel circondario del Tribunale eventualmente indicato come competente per la nomina del 3°

arbitro].

• La legge applicabile sarà …………, e la lingua dell’arbitrato sarà …… [clausola eventuale da specificare se

l’arbitrato coinvolge parti aventi nazionalità diversa o sede legali in stati diveri oppure qualora debba essere

eseguita all’estero la maggior parte delle prestazioni nascenti dal rapporto al quale la controversia si riferisce]

• Il Collegio arbitrale deciderà secondo diritto ed in via rituale, secondo le norme previste dal codice di procedura

civile in materia di arbitrato rituale (artt. 816 e ss. c.p.c.).

• Il lodo verrà emesso entro il termine di …… giorni [clausola eventuale: se non si introduce varrà il termine stabilito

dall’art. 820 c.p.c. – 240 giorni da accettazione della nomina] e potrà essere impugnato anche per errori di diritto.

• Agli arbitri è riconosciuto il potere di decidere in ordine alla condanna delle spese legali sopportate da ciascuna

parte, secondo le norme del codice di procedura civile (artt. 91 e ss.); gli onorari e le spese per il funzionamento

del Collegio arbitrale saranno anticipate da ciascuna parte in egual misura, salvo il diritto della parte vittoriosa di

ripetere nei confronti della parte soccombente le somme già corrisposte [clausola eventuale, ma opportuna].

CLAUSOLA STANDARD PER ARBITRALE RITUALE DI DIRITTO COMUNE

(TRA DUE PARTI) – ARBITRO UNICO [scelta da operare tenendo conto

delle circostanze concrete e anche in riferimento al valore della

controversia]


inerenti alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite alla decisione di un Arbitro

Unico che sarà nominato di comune accordo dalle parti, ovvero in caso di disaccordo, dal Presidente del Tribunale

di …….. [o Presidente di altro Organo, per esempio, del Consiglio Ordine Avvocati di …. o dell’Ordine dei

Commercialisti di …….] , su istanza della parte interessata.


essere ricompresa nel circondario del Tribunale eventualmente indicato come competente per la nomina

dell’Arbitro Unico].



eseguita all’estero la maggior parte delle prestazioni nascenti dal rapporto al quale la controversia si riferisce]

• L’Arbitro Unico deciderà secondo diritto ed in via rituale, secondo le norme previste dal codice di procedura civile

in materia di arbitrato rituale (artt. 816 e ss. c.p.c.).

• Il lodo verrà emesso entro il termine di …… giorni [clausola eventuale: se non si introduce varrà il termine stabilito

dall’art. 820 c.p.c. – 240 giorni da accettazione della nomina] e potrà essere impugnato anche per errori di diritto.

• All’Arbitro Unico è riconosciuto il potere di decidere in ordine alla condanna delle spese legali sopportate da

ciascuna parte, secondo le norme del codice di procedura civile (artt. 91 e ss.); gli onorari e le spese per il

funzionamento del Collegio arbitrale saranno anticipate da ciascuna parte in egual misura, salvo il diritto della

parte vittoriosa di ripetere nei confronti della parte soccombente le somme già corrisposte [clausola eventuale, ma

opportuna].

CLAUSOLA STANDAR PER ARBITRATO RITUALE AMMINISTRATO DA

CAMERA ARBITRALE (v. altri modelli allegati)

• Tutte le controversie derivanti dal presente contratto saranno risolte

mediante arbitrato secondo il Regolamento della Camera Arbitrale

Nazionale ed Internazionale di …….., che le parti dichiarano

espressamente di conoscere e di accettare.

• Il Tribunale Arbitrale sarà composto da un Collegio Arbitrale di tre

arbitri, dei quali due nominati, ognuno, da ciascuna parte ed il terzo,

con funzioni di Presidente, di comune accordo dai due arbitri già

nominati o, in mancanza di accordo, dalla Camera Arbitrale.

• L’arbitrato sarà rituale e gli arbitri decideranno secondo diritto.

• [Questa è la formula base: si può sentire la camera arbitrale di

riferimento e avere ulteriori suggerimenti o conferme – è sempre

opportuno avere ed esaminare una copia del regolamento da

sottoporre alle parti, nonché la tabella dei diritti e spese spettanti alla

camera arbitrale e degli onorari riconosciuti agli arbitri]

CLAUSOLA ARBITRALE PER ARBITRATO IRRITUALE


inerenti alla sua validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, saranno deferite alla decisione di:

• a) un Arbitro Unico che sarà nominato di comune accordo dalle parti, ovvero in caso di disaccordo, dal Presidente

del Tribunale di …….. [o Presidente di altro Organo, per esempio, del Consiglio Ordine Avvocati di …. o

dell’Ordine dei Commercialisti di …….] , su istanza della parte interessata

• / ovvero

• b) di un Collegio Arbitrale formato da tre arbitri, due dei quali nominati, ciascuno, ad opera di ciascuna parte, a

mezzo di lettera raccomandata, ed il terzo, con funzione di Presidente, di comune accordo dai due arbitri così

nominati dalle parti. In difetto di accordo degli arbitri nominati dalle parti in ordine alla nomina del terzo arbitro,

questo sarà nominato, ai sensi dell’art. 810 c.p.c., dal Presidente del Tribunale di …….. [o Presidente di altro

Organo, per esempio, del Consiglio Ordine Avvocati di …. o dell’Ordine dei Commercialisti di …….] , su istanza

della parte che si farà a tal fine più diligente.

• In deroga a quanto stabilito dall’art. 824-bis c.p.c. le parti convengono che la controversia sia definita dagli arbitri

mediante determinazione contrattuale, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 808-ter c.p.c.


essere ricompresa nel circondario del Tribunale eventualmente indicato come competente per la nomina

dell’Arbitro Unico o del Presidente del Collegio Arbitrale].



eseguita all’estero la maggior parte delle prestazioni nascenti dal rapporto al quale la controversia si riferisce].

• Gli arbitri decideranno secondo diritto ovvero secondo equità [clausola eventuale]

• Il lodo verrà emesso entro il termine di …… giorni.

• Agli arbitri è riconosciuto il potere di decidere in ordine alla ripartizione delle spese legali sopportate da ciascuna

parte; gli onorari e le spese per il funzionamento dell’arbitrato saranno anticipate da ciascuna parte in egual

misura, salvo il diritto della parte che ha ottenuto ragione di ripetere nei confronti della parte soccombente le

somme già corrisposte [clausola eventuale, ma opportuna]

ARBITRATI SOCIETARI

CLAUSOLA COMPROMISSORIA PER ARBITRATO RITUALE PER

STATUTI E ATTI COSTITUTIVI DELLE SOCIETA’ DI CAPITALI

• Tutte le controversie che dovessero insorgere tra i soci ovvero tra i soci e la società nonché le controversie

promosse da amministratori, liquidatori e sindaci nei confronti dei soci o della società ovvero quelle promosse nei

loro confronti dai soci o dalla società e le controversie aventi ad oggetto la validità delle deliberazioni assembleari

purché abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale, ad eccezione di quelle nelle quali la legge

prevede l'intervento obbligatorio del pubblico ministero, dovranno essere risolte da un collegio di tre arbitri

nominato dal Presidente del Tribunale di …….. o di altro Organo, come dal Presidente dell’Ordine dei Dottori

Commercialisti di ……….. [di solito del luogo in cui ha sede la società].

• La sede dell’arbitrato sarà …….. [clausola eventuale: se si introduce, e sarebbe meglio, indicare la città dove ha

sede legale la società].

• Gli arbitri dovranno decidere entro il termine di …… [ovvero in quello per legge pari a a 240 giorni

dall’accettazione della loro nomina].

• Gli arbitri decideranno in via rituale secondo diritto.

• Agli arbitri è riconosciuto il potere di decidere in ordine alla condanna delle spese legali sopportate da ciascuna

parte, secondo le norme del codice di procedura civile (artt. 91 e ss.); gli onorari e le spese per il funzionamento

del Collegio arbitrale saranno anticipate da ciascuna parte in egual misura, salvo il diritto della parte vittoriosa di

ripetere nei confronti della parte soccombente le somme già corrisposte [clausola eventuale, ma opportuna].

• Per quanto non previsto, si applicheranno le disposizioni del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 e del codice di

procedura civile.

CLAUSOLA COMPROMISSORIA PER ARBITRATO RITUALE STANDARD DI

DIRITTO (SOCIETA’ DI PERSONE)

• Qualsiasi controversia che dovesse insorgere fra le parti in relazione al presente

statuto, regolato dalla legge sostanziale italiana comprese quelle inerenti alla sua

validità, interpretazione, esecuzione e risoluzione, nonché all’esercizio dell’attività

sociale, comprese, a fini esemplificativi quelle relative alla liquidazione della quota

sociale del socio receduto, al recesso, ai conferimenti del socio ed alla sua

esclusione sarà deferita alla decisione in via rituale di un Collegio Arbitrale di tre

arbitri nominati dal Presidente dell’Ordine dei Commercialisti di ……., o dalla Camera

Arbitrale di ……….

• Sede dell’arbitrato sarà la città di …………. Il Collegio arbitrale deciderà, nel termine

di legge, secondo diritto.

CLAUSOLA ARBITRALE SOCIETARIA PER ARBITRATO AMMINISTRATO

DA CAMERA COMMERCIO MILANO (PER STATUTI E ATTI COSTITUTIVI)

• Tutte le controversie aventi ad oggetto rapporti sociali, comprese quelle relative alla validità delle

delibere assembleari, promosse da o contro soci, da o contro la società, da o contro gli

amministratori, da o contro i sindaci, da o contro i liquidatori, saranno risolte mediante arbitrato

secondo il Regolamento della Camera Arbitrale Nazionale ed Internazionale di Milano OVVERO

dalla Camera Arbitrale di Vicenza.

• Il Tribunale arbitrale sarà composto da un arbitro unico/tre arbitri, nominato/i dalla camera

Arbitrale.

• L’arbitrato sarà rituale e gli arbitri decideranno secondo diritto.

PS: in materia societaria, la disciplina speciale rimane dettata dal d.lgs. n. 5/2003, che all’art. 34,

comma 2, ha stabilito che “la clausola compromissoria deve prevedere il numero e le

modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di

nomina di tutti gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società. E’ quindi importante, anche

nella revisione degli statuti, ricordarsi sempre di rivedere la clausola compromissoria e indicare

che l’arbitro o gli arbitri debbono essere nominati da un soggetto terzo, preferibilmente le camere

arbitrali locali, che meglio di altri garantiscono una vera terzietà e una collaborazione ed

organizzazione competente.

MODELLI DI COMPROMESSO ARBITRALE A LITE INSORTA

I° modello

I sottoscritti (1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

premesso che tra loro è insorta controversia avente ad oggetto (2) . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .

convengono

di deferire tale controversia alla decisione di (3) . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . da nominarsi a cura del Presidente dell’Ordine degli Avvocati/ dei

Commercialisti di ……… dalla Camera Arbitrale di …………

L'organo arbitrale procederà secondo (4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .in via (5) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

___________________________________________________________

(1)Indicazione del nome e della residenza o (se società) della sede delle parti.

(2) Indicazione, anche in via generale, dell'oggetto della controversia, eventualmente con riferimento al contratto da cui

la stessa prende origine.

(3) Indicazione del numero degli arbitri (uno o tre).

(4) Le parti devono scegliere che la decisione dell'arbitro avvenga secondo diritto o secondo equità.

(5) Le parti devono decidere se optare per l'arbitrato rituale o per quello irrituale.

II modello

I sottoscritti:

A.

e

B.

Tra i quali è insorta controversia avente il seguente oggetto: …………….

CONVENGONO

di deferire la decisione di tale controversia ad un Collegio Arbitrale secondo le seguenti modalità:

Il Collegio arbitrale è così composto:

- arbitro nominato dalla parte A:

- arbitro nominato dalla parte B:

Il presidente del Collegio concordemente designato dalle parti. In mancanza di accordo il terzo arbitro con funzioni di

Presidente del Collegio sarà nominato dal Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti di…… o del Tribunale di

…..

Il Collegio Arbitrale decide con lodo emesso secondo diritto, in esito al procedimento disciplinato dalle norme

contenute nel codice di procedura civile.

Il termine per la pronuncia del lodo di cui all’art. 820, primo comma, c.p.c., è fissato in giorni 240.

L’arbitrato ha sede presso……….

Luogo e data:

La parte A: La parte B:

IL RUOLO DEL COMMERCIALISTA NEI SISTEMI ......legislatore italiano negli ultimi anni a potenziare...

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