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Ilnuovosilenzio‐assensotrapubblicheamministrazioni(art.17‐bis,leggen.241/90):

doverediistruttoriaepoterediautotutela

Commentoalpareren.1620/16delConsigliodiStatosualcuniproblemiapplicatividell’articolo17‐bisdellalegge7agosto1990,n.241,introdotto

dall’articolo3dellalegge7agosto2015,n.124

SOMMARIO:1.Premessa–2.L’art.17‐bis:“nuovoparadigma”neirapporti

trapubblicheamministrazioni–3.Ilrapportocongliarticoli16e17dellalegge

n. 241/1990 – 4. Silenzio‐assenso ed interessi sensibili: giurisprudenza

costituzionale e europea – 4.1. (segue) un caso recente: l’Adunanza Plenaria

sullaperdurantevigenzadelmeccanismodelsilenzio‐assensonelprocedimento

relativo al nulla osta dell’Ente Parco – 5. Il difetto di istruttoria (e di

motivazione)nellaformazionedelsilenzio‐assenso–6.Ilpoterediautotutela–

7.Breviconsiderazioniconclusive.

1.Premessa

LaCommissioneSpecialedelConsigliodi Statodel 23giugno, con il pareren.

1620/16,depositatoindata13luglio,harispostoadunarticolatoquesito,trasmesso

dall’Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica

amministrazione,connotadel31maggio2016,concernentealcunidelicatiproblemi

applicatividell’articolo17‐bisdellalegge7agosto1990,n.241,introdottodall’articolo

3dellalegge7agosto2015,n.124.

Lanormasiinserisceall’internodelquadrodelleriformeintrodottedallalegge

7agosto2015,n.124,recante“Deleghealgovernoinmateriadiriorganizzazionedelle

amministrazioni”, la quale, come noto, persegue l’obiettivo di riorganizzare

profondamente le strutture e le funzioni dellepubbliche amministrazioni, in tutte le

loroarticolazioni1,puntandoallasemplificazionedell’attivitàamministrativa2.

                                                            1SivedaM.LIPARI,LaSCIAel’autotutelanellaleggen.124/2015:primidubbiinterpretativi,inFederalismi.it.,n.20del2015.

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La legge n. 124 prevede importanti innovazioni alla legge n. 241 del 1990,

operanti senza interposizione di deleghe legislative. Tra di esse, l’art. 3 introduce il

nuovo art. 17‐bis, recante “Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra

amministrazionipubblicheegestoridibenioservizipubblici”.

L’articoloestendel’istitutodelsilenzio‐assensoancheairapportitrapubbliche

amministrazioni, disponendo che gli “attidiassenso, concertoonullaosta comunque

denominati” devono intendersi implicitamente acquisiti qualora siano decorsi trenta

giorni dal ricevimento, da parte dell’Amministrazione procedente, dello schema del

procedimento, corredato della relativa documentazione, “senza che sia comunicato

l’assenso,ilconcertooilnullaosta”dellaAmministrazionecodecidente3.

Il terminepuòessere interrottounasolavoltanelcaso incuisirappresentino

esigenzeistruttorieorichiestedimodificamotivateeformulateinmodopuntuale.In

tal caso, l’assenso è reso nei trenta giorni successivi al ricevimento degli elementi

istruttori richiestiodelnuovoschemadiprovvedimento.Scaduto inutilmenteanche

taletermine,l’assensosiintendecomunqueacquisito.

Si tratta di un silenzio‐assenso endoprocedimentale, perché ha valenza

all'internodiunprocedimento.Esso,pertanto,sidifferenziadaquelloprevistodall'art.

20dellaleggen.241/1990neirapportitrapubblicaamministrazioneeprivati,cheè

invecequalificabilecomesilenzioprovvedimentale,consistendoinunfattolegalmente

tipizzatodaglieffettiequipollentiall'accoglimentodell’istanzaavanzatadaunprivatoe

perciòdidefinizionedell'assettodegliinteressicoinvolti4.

Ilcomma3dell’art.17‐bisprevedeespressamentecheledisposizionideicommi

1e2siapplichinoancheaicasi incuièprevista l’acquisizionediassensi, concertio

                                                                                                                                                                                                     2LastessaPresidenzadelConsiglio,nellapresentazionedellariformadellap.a.previstadallaleggen.124/2015,hadichiaratocheconquest’ultimasimiraa“semplificareunoStatodivenutosemprepiùpesanteecomplesso”ea“rendere maggiormente competitivo il paese stabilendo tempi precisi e regole certe“. Cfr. per estesohttp://www.funzionepubblica.gov.it/la‐riforma‐della‐pa.3SivedaM.A.SANDULLI,Glieffettidirettidellalegge7agosto2015,n.124sulleattivitàeconomiche:lenovitàintemadis.c.i.a.,silenzio‐assensoeautotutela, inFederalismi.it,n.17del2015,chenotacometaleformula“nonèdellemigliori,ma staevidentementea significare “senza che sia stato comunicato l’atto (positivoonegativo)diassenso,concertoonullaosta”.Loconferma,delresto,l’ulterioreprecisazionecheincasodimancatoaccordotreleamministrazionistatalicoinvolteneisuddettiprocedimentiladecisionesullemodifichedaapportarealloschemadiprovvedimentoèassuntadalPresidentedelConsigliodeiMinistri,previadeliberazionedelConsigliodeiMinistri”.4Ossiacomefattoequivalenteallavalutazione,dapartedelleautoritàinterpellate,circalasussistenzadielementifavorevoli o, a seconda dei casi, la non sussistenza di elementi contrari all'adozione e al contenuto delprovvedimento prospettato dall'autorità procedente. In questi termini, cfr. G. SCIULLO, Legge Madia eamministrazione del patrimonio culturale: una prima lettura, Aedon, n. 3/2015, che richiama al riguardo G.FALCON,Lezionididirittoamministrativo,Padova2013,112ss.

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nullaosta comunquedenominatidi “amministrazioniprepostealla tutelaambientale,

paesaggistico–territoriale,deibeniculturaliedellasalutedeicittadini”,inserendoperò

unterminediverso,fissato,inmancanzadidiversedisposizioni,innovantagiornidal

ricevimento dello schema del provvedimento5. Tale previsione segna un netto

cambiamento rispetto alle disposizioni dell’art. 20della leggen. 241del 1990, il cui

comma4escludedel tutto l’operativitàdelmeccanismodel silenzio‐assensoproprio

nellematerieappenaelencate.

Pertanto,ilnuovomeccanismodisemplificazionetrovaapplicazioneanchenelle

ipotesi in cui gli atti di assenso richiesti e non ottenuti siano di competenza di

amministrazionipreposteallacuradi“interessisensibili”.

2. L’art. 17‐bis: “nuovo paradigma” nei rapporti tra pubbliche

amministrazioni

LaCommissioneSpeciale,soffermandosisullaportatasistematicaesulvaloredi

principio dell’istituto in esame, evidenzia come, con tale norma, il legislatore abbia

volutointrodurreun“nuovoparadigma”neirapportitrapubblicheamministrazioni.

Tale disposizione prevede, infatti, duemeccanismi di semplificazione tra loro

collegati.

Inprimoluogo,alfinedigarantiresempredipiùlacertezza,latrasparenzaeil

buon andamento dell’azione amministrativa, il legislatore ha previsto nuovi termini,

che non operano più solo nei rapporti tra pubblica Amministrazione e cittadini,ma

ancheneirapportiorizzontalitraamministrazioni.

In tal senso, la nuova norma incide sui tempi dell’azione amministrativa,

prevedendountermine,unicoeperentorio,di trentagiorniperrendere l’assensoda

parte dell’Amministrazione codecidente. Tale termine sostituisce i diversi termini

eventualmente previsti dalle previgenti disposizioni, eccetto il caso dei sub‐

procedimenti di competenza delle amministrazioni preposte alla tutela di interessi

sensibilidicuialcomma3:intaliipotesi,comedetto,èprevistoildiversoepiùampio

                                                            5SivedaM.A.SANDULLI,op.cit.,5,laqualerilevache:“Nonostantelacarenzafossestataespressamenterimarcatainsedediaudizione,lamedesima derogatemporalenonèprevistapergliassensidelleamministrazioniprepostealladifesaealla tuteladell’ordinepubblicoedellasicurezza.Dalmomentochesitrattadi interessisicuramentenonmenorilevantidiquelliconsideratidalco.3,èdaritenerechel’omissionenonsiavolutaedèauspicabilecheladisposizionesiasollecitamenteintegrata.”

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termine di novanta giorni, facendo salve, inoltre, eventuali norme speciali che

prevedanotempidiversi(piùlunghiopiùbrevi).

A tal riguardo, il pareredel Consigliodi Statoosserva che il nuovo art. 17‐bis

rivesteunaportatageneralediimportanzasistematicaanalogaaquelladerivantedalle

modifiche dell’art. 21‐nonies, che fissa, ora, un termine generale massimo per

l’adozionedegliattidiautotutela6.

In secondo luogo, si equipara il silenzio all’assenso esplicito, autorizzando

l’Amministrazione procedente ad adottare comunque il provvedimento finale,

stigmatizzandol’inerziadellaconcertante.

A tale riguardo, peraltro, il parere sottolinea la natura patologica del silenzio

amministrativo, e, dunque, la sua valenza fortemente negativa. L’ordinamento

introduceunnuovorimedioaquestagravepatologia.

Invero,laratiosottesaataledisposizioneèdireagireall’inerziadellapubblica

amministrazione, prevenendo fenomeni di arresto o ritardo nella conclusione del

procedimentocomeconseguenzadelmancatorilasciodiunattopreliminarerispettoa

quello conclusivo e neutralizzando, così, possibili ostruzionismi e negligenze delle

amministrazioni7.

Purcondividendolesuddettefinalitàdellanuovanorma,indottrina8sonostati

dasubitomessiinluceunaseriedidubbiinterpretativiediproblematicheapplicative.

                                                            6Sifariferimentoalpareren.839del20marzo2016,inmateriadiSCIA,nellaparteincuiaffermachel’articolo21‐nonies,nelfissareunterminegeneraleperl’adozionediattidiautotutela,haintrodottounnuovoparadigmaneirapportitracittadinoeP.A..LaleggeMadiahainfattisostanzialmenteriformatol’art.21‐noniesdellal.n.241(introdottodallal.n.15/2005),che,comenoto,definisceiconfinidelpoterediannullamentod’ufficiodegliattiamministrativi da parte dell'organo che lo ha emanato (ovvero da altro organo previsto dalla legge),consentendonel’eserciziosoltantoacondizionechel’annullamento(i)rispondaa“ragionidiinteressepubblico”(evidentementediversedall’interesse–generale–alripristinodellalegalitàviolata),(ii)siadisposto“entrountermineragionevole”e(iii)tenga“contodegliinteressideidestinatariedeicontrointeressati”.Cfr.A.M.SANDULLI,op.cit.,9, cheosserva: “Nella logicadioffriremaggiorigaranzieall’affidamentodeglioperatorieconomicinellastabilitàdeititoliedeibeneficiconseguitiomaturati,lal.n.124definisceinunmassimodidiciottomesiiltermine“ragionevole” previsto dalla suddetta disposizione per l’annullamento dei provvedimenti di autorizzazione o diattribuzionedivantaggieconomici,escludendoognidistinzionetragliinteressipubblicicolpiti(ivicompresitantoic.d.interessisensibili,ovveroquelliperiqualiilvecchiotestodell’art.19,co.4,consentival’interventotardivosullas.c.i.a.,quantoleesigenzedellafinanzapubblica)”.7InquestiterminisivedaM.BRAY,Iparadossidellasemplificazione:ilnuovosilenzioassensotraamministrazioninellal.124/2015,TesiMasterMida,gennaio2016.8Siveda,traglialtri,S.AMOROSINO,LaValutazioneAmbientaleStrategicadeipianiterritorialiedurbanisticieilsilenzioassensodicuialnuovoart.17bisL.n.241/1990, inUrb.app.,2015,1250;F.APERIOBELLA, Ilsilenzioassenso trapubblicheamministrazioni (ilnuovoart.17‐bisdella l.n.241del1990), Intervento al Convegno “Irimedi contro la cattiva amministrazione. Procedimento amministrativo ed attività produttive edimprenditoriali”,8‐9aprile2016,Campobasso;M.BRAY,Iparadossidellasemplificazione:ilnuovosilenzioassensotraamministrazioninella l.124/2015,TesiMasterMida,gennaio2016;F.DELEONARDIS, Ilsilenzioassenso in

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Alcuni di essi sono stati già evidenziati9 in una circolare interpretativa dell’Ufficio

Legislativo delMinistero dei beni e delle attività culturali e del turismo, adottata in

data16novembre201510.

Il Dipartimento della Funzione Pubblica, pienamente consapevole della

complessitàdelladisciplinainnovativaracchiusanell’art.17‐bis,hachiestoalConsiglio

di Stato di pronunciarsi su alcuni problemi applicativi di tale nuovo istituto,

concernenti il suoambitodi applicazione soggettivoeoggettivo; il suo rapporto con

altredisposizionidella leggen.241del1990,edinparticolareconladisciplinadella

conferenzadi servizi; lemodalitàdi formazionedel silenzio‐assensoe l’eserciziodel

poterediautotutela.

Tali questioni sono state nel dettaglio analizzate nell’articolato parere in

epigrafe, in cui si è, tra l’altro, evidenziato il “caratteredecisorio”delnuovo istituto,

operanteappuntonellafasedecisoriadelprocedimento.

A tal riguardo, siprestaparticolareattenzioneadistinguere la fase istruttoria

dalla fase decisoria del procedimento11, ribadendo che gli interessi sensibili restano

pienamentetutelatinellaprima,nonpotendoladecisionefinaleessereassuntasenza

che tali interessi siano stati ritualmente acquisiti al procedimento, tramite

l’obbligatorio parere o l’obbligatoria valutazione tecnica di competenza

dell’Amministrazione.

                                                                                                                                                                                                     materiaambientale:considerazionicritichesull’art.17‐bisintrodottodallacd.riformaMadia,inFederalismi.it.;G.GUARRIELLO. Il Silenzio assenso e la riforma della P.A.: tra innovazioni ambiziose e problematiche concrete,www.lasentinellaonline.it; P. MARZARO, Certezze e incertezze sul silenzio assenso tra amministrazioni, inGius.amm.12/2015;F.SCALIA,Ilsilenzioassensonellec.d.materiesensibiliallalucedellariformaMadia,inUrb.app., 1, 2016, 11 ss.; E. SCOTTI, Silenzio assenso tra amministrazioni, in A. Romano (a cura di), L’azioneamministrativa,Torino,2016,566ss.9SievidenziainoltrechegiàinprecedenzailPresidentedelConsiglioSuperiore“Beniculturaliepaesaggistici”delMinisterodeibeniculturaliedambientaliavevaespressoalMinistroedalPresidentedelconsiglio la“vivapreoccupazione”perlanormaalloraall’esamedelParlamento,ritenendoche“l’introduzionedelsilenzio‐assenso,con l’automatismoadessocollegato,rischidiprodurreprevedibilmenterisultatiassainegativiper ilpatrimonioculturale e paesaggistico del Paese” (in F. SCALIA, Rimessione all'Adunanza Plenaria del contrastogiurisprudenziale sull’attualevigenzadel silenzioassenso sull’istanzadinullaostadell’EnteParco, inGiustamm.n.3/2016,nota16).10 Si deve evidenziare che non vi è alcun riferimento a tale circolare nel quesito posto dal Ministro per lasemplificazionee lapubblicaamministrazione.A tal riguardo, ilpareredelConsigliodi Stato (p.13)evidenziacome sarebbe stato invece auspicabile che il Dipartimento della funzione pubblica, per completezza, avesseillustratoancheleposizionieleiniziativeassuntedaaltriamministrazioninell’attuazionidellariformaintema.11 Su tali nozioni cfr. M. RENNA, F FIGORILLI, voce Silenzio della pubblica amministrazione, I) Dirittoamministrativo,inEnc.Giur.,Aggiornamento,Roma2009,par.3.1e4.

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Perapprofondire il tema,ènecessario, inprimoluogo,considerare il rapporto

tra l’articolo17‐bisegliarticoli16e17della leggen.241del1990,nontoccatidalla

riforma.

Si deve poi analizzare l’orientamento della giurisprudenza costituzionale,

europeaeamministrativa‐piùomenorecente–secondoilquale,anchenelleipotesi

disilenzio‐assenso,nonvienemenoildovereincapoall’Amministrazionedisvolgere

l’attività istruttoria, potendo essere omessa solo la fase conclusiva, che si concreta

nell’adozione formale del provvedimento. In particolare nelle materie sensibili, si

ribadiscel’importanzachelap.a.effettuiunaattentaverificainconcreto,ammettendo

il meccanismo semplificatorio solo per fattispecie a basso o nullo tasso di

discrezionalità, incui l’Amministrazionenonè tenutaadeffettuareunbilanciamento

di interessi lecuimodalitànonpotrebberoessereverificabili(e,dunque,sindacabili)

senonespressenelprovvedimentoenellarelativamotivazione.

Insecondoluogo,ritenutopacificoche,anchequaloraoperiilsilenzioassenso,

sia l’Amministrazione procedente che la concertante sono responsabili dell’atto

emanato,giovapoisoffermarsisullaeventualitàcheilprovvedimentoformatosiconil

silenzioassensosiaviziatodacarenzadiistruttoriaesulpoterediautotutelaincapo

all’Amministrazione,operanteprimaedopol’emanazionedelprovvedimentofinale.

3.Ilrapportocongliarticoli16e17dellaleggen.241/1990

L’articolo16dellaleggen.241/1990,rubricato“attivitàconsultiva”,disciplinail

procedimentodiacquisizionedeipareri,consentendoall’Amministrazioneprocedente

diprescinderedapareri,purobbligatori,chenonsianostatiresineltermineimposto,

conl’esclusioneespressa,però,deiparerichedebbonoessereresidaamministrazioni

preposte alla cura di interessi sensibili. L’articolo 17 della legge n. 241/1990, che

inveceattieneallevalutazionitecniche,prevedeunsilenziodevolutivononapplicabile,

analogamenteaquantoprevistodall’articolo16,aisettorisensibili.

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Consideratoche lanuovadisposizionecontenutanell’art.17‐bis fa riferimento

agli“assensi,concertionullaostacomunquedenominati”,enonessendostatimodificati

isuddettiarticoli16e17,sièpostoilproblemadelrapportotratalinorme12.

Il Consiglio di Stato rileva che, nonostante il nuovo articolo segua

immediatamentegliarticoli16e17,essi sono tra lorodifferenti, inquantomentre i

meccanismidicuiagliartt.16e17attengonoallafaseistruttoria,l’art.17‐bisriguarda

lafasedecisoria,dopochel’istruttoriasièchiusa.Diconseguenza,ilnuovoschemadi

semplificazione introdotto dalla legge Madia è destinato ad applicarsi “solo ai

procedimenticaratterizzatidaunafasedecisoriapluristrutturatae,dunque,neicasi in

cuil’attodaacquisire,aldilàdelnomeniuris,abbiavalenzaco‐decisoria”.

Lapreclusionedell’operativitàdelsilenzionellemateriesensibiliprevistanegli

artt. 16 e 17, dunque, è ritenuta ancora13 pienamente operante, non potendo

concludersi un procedimento senza il parere o la valutazione tecnica necessaria da

partedelleamministrazionipreposteallacuradiinteressipubbliciprimari.

Pertanto, come era stato già evidenziato in dottrina14, il silenzio‐assenso di

nuovaintroduzionesiformasolamentesugliattidi“assenso,concertoonulla‐osta”sui

quali l’Amministrazione procedente abbia redatto uno “schema di provvedimento

corredato della relativa documentazione”, sul quale l’Amministrazione concertante

debbadunquesoltantoesprimere(omeno)lapropriaadesione.

Taleprecisazionetrovaconfermaproprionellamancatamodificasiadell’art.16,

comma 3, che, nel consentire di prescindere dai pareri obbligatori, lascia

espressamente esclusi quelli delle “amministrazioni preposte alla tutela ambientale,

paesaggistica,territorialeedellasalutedeicittadini”,siadell’art.17,comma2,chenon

                                                            12Lanecessitàdicoordinarelenormeèstataavvertitadalladottrina,tracuisivedaM.A.SANDULLI,op.cit.,5,cherileva:“Nellamedesimaotticadieffettiva(enonmeramenteconclamata)accelerazionedell’azioneamministrativa,sarebbeperaltronecessario interveniresuiterminientro iquali l’amministrazioneprocedentedeverichiederegliattidiassenso, concerto,nullaostae/o iparerie levalutazioni tecnichedi cuiagliartt.16e17della l.n.241,coordinandoliconquelliindicatiperlaconclusionedelprocedimento.”13 Si vedaM. SANTISE,CoordinateermeneutichediDirittoamministrativo,2016 che ritiene che l’art. 17‐bis siachiaramente incontrastocongliart.16e17,quasialpuntodi farpensareaduna loroabrogazionetacitapersopravvenienzadiunanormaincompatibile,salvopoirilevarechesitrattadiunesitononpercorribile,perchéillegislatoreavrebbedovutoalmenodirloconchiarezzaavendo inserito lanuovanormadopogliart.16e17eavendolasciatoquestiultimiinvigore.14DellostessoavvisoM.A.SANDULLI,Postillaall’editoriale“GlieffettidirettidellaL.7agosto2015n.124sulleattivitàeconomiche:lenovitàintemadis.c.i.a.,silenzio‐assensoeautotutela”,inFederalismi.it,n.20del2015.

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consente l’applicazione della disposizione in caso di valutazioni che debbano essere

prodottedallemedesimeamministrazioni.

Intalsensodepone,inoltre, iltenoretestualedel17‐bischefariferimentoallo

“schemadiprovvedimento”,enonmenzionaipareriolevalutazionitecniche.

Perquestiultimi,quindi,continuaavalereladisciplinaspecialerecatadagliartt.

16 e 17, che, appunto, prevedono un regime di tutela “rinforzata” nelle materie

sensibili15.

Giova evidenziare, inoltre, che la Commissione Speciale, conformemente a

quantogiàaffermatodalladottrina16edallagiurisprudenza17,haesclusodall’ambitodi

applicazionedell’art.16iparerivincolanti.E’pacifico,infatti,chequestiultimi,avendo

un contenuto ‐ di fatto ‐ decisorio18, sono autonomamente impugnabili, in quanto

immediatamenteedautonomamentelesividellasferagiuridicadeldestinatario19.

Pertanto,iparerivincolantisonoricompresitragli“assensi,concertionullaosta

comunquedenominati”cuisiriferiscel’art.17‐bisdellaleggen.241del1990,ilquale

dunqueèdestinatoadapplicarsisoloagliattidi“assenso,concertoonullaosta”diversi

daiparerinonvincolanti(cuisiapplical’articolo16)edallevalutazionitecniche(cuisi

applical’articolo17).

Il parere del Consiglio di Stato conferma quindi la volontà del legislatore di

mantenere–comeprevistonegliartt.16e17,nonmodificati‐unregimespecialedi

assenso esplicito necessario nella fase istruttoria di un procedimento che tratti

interessi sensibili, introducendo con l’art. 17‐bis il silenzio assenso esclusivamente

nellafasedecisoriaditaleprocedimento.

4.Silenzio‐assensoed interessisensibili:giurisprudenzacostituzionalee

europea

                                                            15SivedaF.SCALIA,op.cit.,12;APOSTOLO,Commentoall’art.17‐bis,l.n.241del1990,inGarofoli‐Auletta,Codiceamministrativoragionato,IIed.,Roma‐Molfetta,2016,spec.150.16Siveda.V.PARISIO,L’attivitàconsultiva,inM.A.SANDULLI(acura),Codicedell’azioneamministrativa,Milano2011,708:“Ricomprendere iparerivincolantinellasferadioperativitàdell’art.16condurrebbeadun’insanabilecontraddizione logica, inquantounpareredefinitodalla leggecomevincolantefinirebbedifattocolperderetalesuaqualificazionesesiriconoscesseall’amministrazioneattivalapossibilitàdiprescinderne”.17T.A.R.Veneto,Venezia,Sez.II,18dicembre2006,n.4094.18Cfr.M.S.GIANNINI,DirittoAmministrativo,Vol.II,Milano1988,565:“Inrealtàic.d.parerivincolantinonsonopareri,maattididecisione”.19Cfr.Cons.Stato,Sez.VI,19giugno2006.

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Comesopraaccennato,unadellequestionipiùdiscusse20connesseconilnuovo

istituto concerne l’operatività del meccanismo di silenzio‐assenso tra pubbliche

amministrazioni nei casi in cui vengano in rilievo interessi pubblici primari21,

soprattuttoconsideratoche,comenoto, ilcomma4dell’art.20della leggen.241del

1990, prevede che lo stesso schema semplificatorio non operi nei rapporti tra

amministrazionipreposteallacuradiinteressisensibilieprivati.

Ferma la non identità dei due istituti, più volta rilevata in dottrina22, si deve

rilevarechelaratiosottesaallasuddettaesclusionerisiedeproprionellaesigenzache,

in tali casi, l’Amministrazione effettui un più attento bilanciamento degli interessi,

emettendoilprovvedimentofinalesoloaseguitodiunaattivitàdiverificainconcreto.

In merito a ciò, la giurisprudenza costituzionale ed europea si è più volte

espressa sulla necessità che, qualora vengano in gioco interessi pubblici primari,

l’Amministrazione preposta all’emanazione del provvedimento finale compia una

completa istruttoria, al fine di garantire la tutela dell’interesse pubblico sotteso al                                                            20Sullecriticitàinmeritoall’applicazionedell’art.17‐bisallemateriesensibilisiveda,inparticolare,M.BRAY,Iparadossidellasemplificazione:ilnuovosilenzioassensotraamministrazioninellal.124/2015,TesiMasterMida,gennaio2016;G. CORSO,La riorganizzazionedellaP.A.nella leggeMadia:a survay, inFederalismi.it, n. 20del2015;F.DELEONARDIS,Ilsilenzioassensoinmateriaambientale:considerazionicritichesull’art.17‐bisintrodottodallacd.riformaMadia, inFederalismi.it,n.20del2015;F.SCALIA, Ilsilenzioassensonellec.d.materiesensibilialla lucedellariformaMadia, inUrb.app.,1,2016,11ss.;E.SCOTTI,Silenzioassensotraamministrazioni, inA.Romano(acuradi),L’azioneamministrativa,Torino,2016,566ss.21Ilproblemadell’applicabilitàdel17‐bisaprocedimentidicompetenzadiamministrazionipreposteallatuteladiinteressisensibili,ivicompresiibeniculturalielasalutedeicittadinièstatoaffrontatodalConsigliodiStatonelparere,ilqualehaconfermatolaprospettazioneeffettuatadalDipartimentodellafunzionepubblica,secondocui la formulazione testuale del comma 3, che espressamente prevede che le Amministrazioni preposte allatuteladegli interessisensibili“beneficianodiunterminediverso(quelloprevistodallanormativadisettoreo, inmancanza, del termine di novanta giorni), scaduto il quale sono, tuttavia, sottoposte alla regola generale delsilenzioassenso”,nonlasciaspazioadubbicircaunasoluzionepositivadellaquestione.22Sulla distinzione tra silenzio provvedimentale e silenzio procedimentale, citata in introduzione, cfr. B.E.TONOLETTI,SilenziodellaPubblicaAmministrazione,inDig.disc.pubb.,1999,174.Intemadisilenzio‐assensosiveda altresì, senza pretesa di esaustività, V. CERULLI IRELLI, Modelli procedimentali alternativi in tema diautorizzazioni,inDir.proc.amm.,1993,55ss.;M.D’ORSOGNA,R.LOMBARDI,Ilsilenzioassenso,inM.A.Sandulli(acuradi)Codicedell’azioneamministrativa,Milano,2011,801;L.GIANI,Articolo20,inN.Paolantonio,A.Police,A.Zito, (acuradi)Lapubblicaamministrazionee lasuaazione,Torino,2005,411ss.;R.GIOVAGNOLI, Isilenzidella Pubblica Amministrazione dopo la legge n. 80/2005,Milano, 2005;W. GIULIETTI, Silenzio assenso, in A.Bartolini, S. Fantini,G. Ferrari (a curadi)Codicedell'azioneamministrativaedelleresponsabilità,Roma,2010,485;P.LAZZARA,Iprocedimentiamministrativiadistanzadiparte.Dalladisciplinageneralesulprocedimento(l.241/90)alladirettiva« servizi» (2006/123/CE),Napoli, 2008;G.MORBIDELLI, Il silenzioassenso, inV.CerulliIrelli(acuradi)Ladisciplinageneraledell’azioneamministrativa,Napoli,2006,269ss.;A.M.SANDULLI,Ilsilenziodellapubblicaamministrazioneoggi:aspetti sostanzialieprocessuali, inDir.e soc.,1982, 732;A.M. SANDULLI,RiflessionisullatuteladelcittadinocontroilsilenziodellaP.A.,inGiust.civ.,1994,485ss.;Id.,L’istitutodelsilenzioassensotrasemplificazioneeincertezza,inNuoveauton.,2012,454;Id.,GlieffettidirettidellaL.7agosto2015n.124sulleattivitàeconomiche:lenovitàintemadis.c.i.a.,silenzio‐assensoeautotutela,op.cit.;E.SCOTTI,Silenzioassenso,inA.Romano(acuradi),L’azioneamministrativa,op.cit.;M.RENNA,Lasemplificazioneamministrativa(neldecreto legislativon.152/2006), inRiv.giur.amb.,2009, 649;A.TRAVI,Silenzioassensoedeserciziodellafunzione amministrativa, Padova, 1985; G. VESPERINI, Celerità dell’azione amministrativa, tutela di interessiambientalieregolediutilizzazionedelsilenzioassenso,inRiv.it.dir.pubbl.com.,1992,901ss..

10 

provvedimento, ribadendo la non operatività del meccanismo del silenzio‐assenso

nellemateriesensibili.

In particolare, il Giudice delle leggi, con la sentenza n. 393 del 199223, nel

dichiararel’illegittimitàcostituzionaledeicommiterzo,quarto,quinto,sestoesettimo

dell'art. 16 della legge 17 febbraio 1992, n. 179 (Norme per l'edilizia residenziale

pubblica) sul procedimento di formazione per silenzio‐assenso del programma

integratod'intervento(chehalafinalitàdiriqualificareiltessutourbanistico,edilizio

edambientale),harilevatocomelasemplificazionenonpossaincideresulcontenuto

essenzialedell’attivitàamministrativaecheilmeccanismodisilenzio‐assensononèdi

per sé estensibile a tutti i procedimenti amministrativi, in quanto bisogna sempre

rispettareilimitilegatiall’esigenzachelapubblicaAmministrazioneesercitiilpotere

discrezionale affidatole dalla legge, svolgendo le opportune verifiche istruttorie e

indagini24. In quest’ottica, il silenzio‐assenso risulta essere un efficace mezzo di

semplificazione solo per i casi più elementari, connotati da un basso tasso di

discrezionalità. Diversamente, qualora la fattispecie implichi necessariamente

complesse fasi istruttorie o sia parte di un procedimento più complesso, sarebbe

quantomaiutileedoveroso,nell’interessesiadelprivatochedell’Amministrazione,lo

svolgimento di tutte le necessarie verifiche, documentate espressamente nel

provvedimentofinale25.

Talecautelaèdiassolutarilevanzanellemateriesensibili.

                                                            23CorteCost.,19ottobre1992,n.393,inCons.Stato,1992,II,1413.24Cfr.C.BENETAZZO,Silenzio‐assensoedoveredell’amministrazionedisvolgerel’istruttoria:spuntidiriflessioneoffertidauna fattispecie in temadisanatoriadiopereedilizieabusive, inFederalismi.it,n.25del2011,23, cherichiamasultema,G.MORBIDELLI,Urbanisticaincostituzionaleperabusodisilenzio‐assenso,inGiur.cost.,1992,3427ss;R.GIOVAGNOLI,Diaesilenzio‐assensodopolaleggen.80/2005,inUrb.eapp.,2005,1001ss..25SivedaM.P.CHITI,Semplificazionedelleregoleesemplificazionedeiprocedimenti.Alleatioavversari?, inChefine ha fatto la semplificazione amministrativa, a cura di G. Vesperini, Milano, 2006, 38, secondo il quale «ilprincipiodelsilenzioassensorispondeindubbiamenteataluneesigenzepratichedidefinizionecelereperfattispeciea basso o nullo tasso di discrezionalità, ove l’interesse del privato all’inizio di certe iniziative viene ritenutomeritevolediparticolareattenzione.(….)Diversoèilcasoincuilafattispecieoggettodell’eventualesilenzioassensoimplicanecessariamentecomplessefasiistruttorieoèpartediunpiùcomplessoprocedimento,ovesarebbequantomai utile, nell’interesse tanto dell’interessato quanto dell’Amministrazione, lo svolgimento di tutte le necessarieverifiche,poiespressenelprovvedimentoenellarelativamotivazione»,nonché,dellostessoAutore, Isignorideldirittocomunitario: laCortediGiustiziae losviluppodeldirittoamministrativoeuropeo, inRiv.trim.dir.pubbl.,1991, 796 ss. Nello stesso senso V. PARISIO, Silenzio della pubblica amministrazione, procedimento e giudiceamministrativo in materia edilizia, in Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale. Unaprospettivacomparata(acuradiV.Parisio),Milano,2002,143ss.;R.GIOVAGNOLI,Diaesilenzio‐assensodopolaleggen.80/2005,op.cit.,1008‐9.

11 

Intalsenso,laConsultahapiùvolteribaditolanecessitàcheleamministrazioni

preposte alla tutela di interessi sensibili concludano i procedimenti di propria

competenza con provvedimenti espressi26. In particolare, in ambito paesaggistico,

muovendo proprio dalla considerazione che la tutela dell’ambiente e della salute

trovinounesplicitoriferimentoneltestocostituzionaleechequestoimplichiche“sono

indispensabili per il rilascio dell’autorizzazione accurate indagini ed accertamenti

tecnici,nonchécontrollispecificiperladeterminazionedellemisureedegliaccorgimenti

daosservarsieperevitaredanni facilmentepossibiliper lanaturatossicaenocivadei

rifiutiaccumulati”27,hacostantementeaffermatoche“operailprincipiofondamentale,

risultante da una serie di norme inmateria ambientale, della necessità di pronuncia

esplicita,mentreilsilenziodell’Amministrazionenonpuòaverevalorediassenso”28.

Anche la Corte di Giustizia europea29 ha ritenuto non compatibile con la

normativa comunitaria la definizione tacita del procedimento nel caso in cui, per

                                                            26ApartiredaCorteCost.,1°luglio1992,n.307,relativaauncasodistoccaggioprovvisoriodirifiutitossicienocivi.27CosìtestualmenteCorteCost.,19‐27aprile1993,n.194,inG.U.,1^seriespecialen.19del5maggio1993,nellaqualesistabilisce l’illegittimitàcostituzionale–perviolazionedell’art.32Cost.–dell’art.3,comma3,della l.r.Veneto 23 aprile 1990, n. 28, avendo la stessa disposizione “introdotto l’istituto del silenzio‐assenso in unafattispecienellaquale,attesalanaturadegliinteressiprotettielefinalitàdaraggiungere,cioèlatuteladellasaluteedell’ambiente,chesonobenicostituzionalmenteprotetti(artt.9e32Cost.)estante l’obbligodell’osservanzadidirettivecomunitarie(n.75/442;n.76/403;n.78/319en.91/156chemodifica lan.75/442),sono indispensabiliper il rilascio dell’autorizzazione accurate indagini ed accertamenti tecnici, nonché controlli specifici per ladeterminazionedellemisureedegliaccorgimentidaosservarsiperevitaredannifacilmentepossibiliperlanaturatossicaenocivadeirifiutiaccumulati”.Negli stessi terminiCorteCost.12 febbraio1996,n.26;CorteCost.,17dicembre 1997, n. 404; Corte Cost., 9‐10 marzo 1998, n. 302, relative queste ultime a leggi Regionali cheprevedevanoilmeccanismodelsilenzioassensoinprocedimenticomplessi,caratterizzatidaunelevatotassodidiscrezionalità.Sivedano, inoltre, inargomento,Cortedeiconti,Sez.controllo,2ottobre1991,n.100, inCons.Stato, 1992, II, 113eCortediGiustiziadelleComunitàeuropee,28 febbraio1991, in causaC‐360/87, inDir.pubbl.it.comunit.,1992,901.Perulterioriapprofondimentialriguardo,sirinviaaV.PARISIO,Tuteladeivaloriambientali,paesaggistico‐territorialiesemplificazionedell’azioneamministrativaallalucedellal.7agoston.241,inRiv.amm.,1991,1181ss..28SivedaCorteCost.n.26/1996. 29 Inrelazionealrapportotra lanuovadisciplinadelsilenzio‐assensoe ildirittocomunitario,sievidenziacheall’ultimocommadell’articolo17‐bisèprevistaunac.d.clausoladisalvaguarda, laqualeesclude l’applicazionedell’istitutodisciplinatodaicommiprecedenti“neicasiincuidisposizionididirittodell’UErichiedanol’adozionediprovvedimentiespressi”.Quest’ultima, secondo ilDipartimentodellaFunzionePubblica,dovrebbe togliereognidubbiosullacompatibilitàdell’istitutodelsilenzio‐assensotraamministrazioniconl’ordinamentocomunitario,non trovando applicazione nei casi in cui dallo stesso è richiesta l’adozione di provvedimenti espressi. Inparticolare, ilcomma4delnuovoarticolo17‐bisconfermerebbequantogià indicatodalcomma7dell’articolo14‐ter,ilqualeesclude,perleprocedurediVIA‐VAS‐AIA,l’acquisizionediassensonelleConferenzedeiServizi,in quanto procedure di derivazioni comunitaria le cui Direttive di riferimento richiedono un provvedimentoespresso che le concluda, comprese le procedura di verifica di assoggettabilità a VIA e VAS. Nel parere, ilConsigliodiStatosollevaalcuneperplessitàsutaledisposizione.Sièinfattievidenziatoche,siapuregiustificatadall’esigenza di assicurare la compatibilità comunitaria del nuovo meccanismo di semplificazione, comeprevisione di chiusura, tuttavia suscita alcune critiche.Nello specifico, non si comprende l’utilità della stessa,stante il fatto che il riferimento alla disposizioni comunitarie, intese come norme comunitarie, sarebbescarsamente utile in quanto l’inapplicabilità della norma nazionale in presenza di disposizioni euro unitarie

12 

garantire effettività agli interessi tutelati, sia necessaria una espressa valutazione

amministrativa quale un accertamento tecnico o una verifica, sottolineando la

necessitàcheleamministrazionipreposteallacuradiinteressisensibiliconcludanoil

procedimentoconunprovvedimentoespresso,dalmomentochel’interessepubblico

primariotutelatoèditaleimportanzadarichiederesempreunavalutazioneespressa

dapartedell’Amministrazione, chedia contodell’istruttoria svolta30. LaCorteUEha

quindi ritenuto incompatibile con il diritto comunitario l’operatività del silenzio‐

assenso nel caso di procedimenti complessi31, laddove, per garantire effettività agli

interessi tutelati, sia richiesta una espressa valutazione amministrativa, quale un

accertamentotecnicoounaverifica.Intalicasi,infatti,ammettereilsuddettoschema

semplificatoriosignificherebbelegittimarel’Amministrazioneanonsvolgere‐ovvero

a non documentare e/o tracciare esplicitamente in motivazione – una effettiva

ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti e una puntuale attività

istruttoria espressamente imposta dalle norme comunitarie a tutela di valori ed

interessiparticolarmenterilevanti32.

                                                                                                                                                                                                     contrastanti già si impone il ragione del principio di primazia del diritto dell’Unione Europea, che impone algiudicenazionale di disapplicare la norma interna incompatibile, senza la richiestadi previsioni espressa. Alriguardo, si è ritenutoche il riferimentoaldirittodell’UEvada intesocomeevocativodell’interoordinamentocomunitario, comprensivodei principi elaborati dalla relativa giurisprudenza, data la naturale prevalenza deldirittocomunitariosuldiritto internocherenderebbesuperflua lanorma,qualorasiconsiderassesoloriferitaallenormedell’UnioneenonancheallagiurisprudenzadellaCorte.30ApartiredallastoricasentenzaCorteGiust.28febbraio1991,inC‐360/87,Commissionec.RepubblicaItaliana,inRiv.it.dir.pubbl.com,1992,incuiilGiudiceeuropeohaaffermatoche“ilrifiuto,laconcessioneolarevocadelleautorizzazionidevonorisultaredaunprovvedimentoesplicitoeseguireregoleprocedimentaliprecise,nellequalivengarispettatoundeterminatonumerodicondizioninecessarie,dallequalisorgonodirittieobblighi incapoaisingoli.Neconseguecheunaautorizzazionetacitanonpuòritenersicompatibileconleprescrizionidelladirettiva,tanto più che una siffatta autorizzazione non consente la realizzazione di indagini preliminari, né di indaginisuccessiveedicontrolli”.Sitrattadellaprimapronunciainmateria,chehariguardatounaleggeitaliana(l.n.319del1976,c.d.leggeMerli)cheprevedevaun’autorizzazioneprovvisoriatacitainmateriadiscarichi.Intalecaso,la Corte ha ritenuto che, data la delicatezza degli interessi protetti, è sempre necessario un provvedimentoespressochediacontodell’istruttoriasvoltaedelbilanciamentoeffettuato.Insensoconforme,sisegnalalapiùrecente sentenza del 10.06.2004 (causa C‐87/02) in cui, in relazione ad una ipotesi di silenzio assenso nelleprocedure di verifica di assoggettabilità a VIA, la Corte ha altresì affermato, sulla base del principio diprecauzione in materia ambientale occorre che la istruttoria per valutare l’impatto di un intervento daautorizzaredeveesseresvoltaeffettivamentealtrimentisiverrebbemenoallaratiodellanormativaambientalecheèquelladellatutelapreventivadell’ambienteedellasalutedeicittadiniinteressati.31Nelsensocheilsilenzio‐assensononsioperanteinprocedimentichepostulanovalutazionicomplesse,sivedaaltresìCass.civ.,Sez.II,1marzo2007,n.4869,inwww.lexitalia.it,n.3/2007;Cons.Stato,Sez.IV,22giugno2004,n.4395 inwww.lexitalia.it;T.A.R.Lombardia,Milano, Sez. III, 19novembre2004,n.6048, inRiv.giur.polizia,2005,pp.341,836;Id.,13novembre2006,n.2151,inForoamm‐T.A.R.,2006,p.3454;T.A.R.Umbria,Perugia,3febbraio2010,n.50,inwww.giustamm.it,n.2/2010.32 C. BENETAZZO, Silenzio‐assenso e dovere dell’amministrazione di svolgere l’istruttoria: spunti di riflessioneoffertidaunafattispecieintemadisanatoriadiopereedilizieabusive,op.cit.,23.

13 

4.1 (segue) un caso recente: l’Adunanza Plenaria sulla perdurante

operativitàdelmeccanismodelsilenzio‐assensoperilprocedimentorelativoal

nullaostadell’EnteParco

L’importanza che l’Amministrazione preposta alla cura di interessi sensibili

compia sempre le necessarie valutazioni tecniche, anche in caso di operatività del

meccanismodelsilenzio‐assenso,èstatadirecenteribaditadall’AdunanzaPlenariadel

ConsigliodiStatonellasentenza27luglio2016,n.17,chehaaffrontatoiltemadella

permanente vigenza o meno dell'ipotesi di silenzio assenso per il procedimento

relativo alnullaostadell’EnteParcoprevistadall'art. 13, commi1 e4, della legge6

dicembre199133,n.394,aseguitodell'entratainvigoredellal.14maggio2005,n.80,

che,nell'innovarel'art.20dellaleggen.241del1990,haesclusochel'istitutogenerale

del silenzio assenso possa trovare applicazione in materia di tutela ambientale e

paesaggistica34.

Nellospecifico,iGiudicidiPalazzoSpada,nell’accoglierelatesidellaperdurante

operatività delmeccanismo previsto dall’articolo 13 della legge n. 394 del 1991 (in

senso conforme all’orientamento della Sesta Sezione, richiamato nell’ordinanza di

rimessione 14 gennaio 2016/17 febbraio 2016, n. 642 della Terza Sezione del

ConsigliodiStato),hannoevidenziatoche,dalpuntodivistasostanziale,nonesistono

ragioni sistematiche che portino ad escludere l’applicabilità della disposizione, in

quanto gli interessi sensibili in gioco risultanoda essa in concreto tutelati. Infatti, il

nullaostadell'art.13haperoggettolapreviaverificadiconformitàdell'interventocon

le disposizioni del piano per il parco e del regolamento del parco e non riguarda,

pertanto, procedimenti ad elevato contenuto tecnico, come autorizzazioni

paesaggistiche, idrogeologiche, archeologiche, in cui la necessità che

l’Amministrazione effettui una attenta attività di verifica in concreto preclude

l’operatività del meccanismo del silenzio assenso. Al contrario, “trattandosi

testualmente di verifica di conformità, ilmargine di discrezionalità tecnica che vi è

                                                            33 La norma prevede che “Il rilascio di concessioni o autorizzazioni relative ad interventi, impianti ed opereall’internodelparcoèsottopostoalpreventivonullaostadell’EnteParco.Ilnullaostaverificalaconformitàtraledisposizioni del piano e del regolamento e l’intervento ed è reso entro sessanta giorni dalla richiesta.Decorsoinutilmentetaletermineilnullaostasiintenderilasciato.”34Sul contrasto giurisprudenziale che ha portato alla pronuncia della Adunanza Plenaria, si veda F. SCALIA,Rimessione all'Adunanza Plenaria del contrasto giurisprudenziale sull’attuale vigenza del silenzio assensosull’istanzadinullaostadell’EnteParco,inGiust.Amm.,n.3/2016.

14 

connaturatoèdisuobenpiùridotto”e,dunque,lapreminenzadellacuradell’interesse

ambientale “resta in realtà integra ed effettiva”, in quanto “la fattispeciedel silenzio‐

assenso per il rilascio del nulla osta dell'Ente Parco integra un procedimento

caratterizzatodauntassodidiscrezionalitànonelevato,incuiulteriorispecificiinteressi

ambientali vengono valutati inmodo espresso, tramite autorizzazioni paesaggistiche

(comeaccadutoperlafattispecieall'esame),idrogeologiche,archeologiche”35.

L’AdunanzaPlenaria, richiamando il ridottomarginedi discrezionalità tecnica

che caratterizza il procedimento in questione, legittima quindi la perdurante

operativitàdelsilenzio‐assensoe,nellostessotempo,confermaindirettamentechelo

stesso meccanismo di semplificazione non potrebbe invero operare in tutte quelle

ipotesiincui,secondoiprincipidicorrettezzaedibuonaamministrazionedellaparte

pubblica, sia necessaria una attenta verifica degli interessi in concreto, attraverso

l´esperimento di una autonoma istruttoria, i cui risultati debbano confluire nella

motivazionedelprovvedimentoespresso.Intalidiversicasi,gliinteressisensibilinon

potrebberoinfattiessereefficacementetutelatiladdovefosseerroneamenteadottatoil

meccanismodelsilenzio‐assenso.

                                                            35L’AdunanzaPlenariadelConsigliodiStato,nellospecifico,evidenziache:“Lapreminenzadiquellacurarestainrealtàintegraedeffettiva.Comeaccennatoinfatti,adifferenzadiunavalutazionedicompatibilità,ladettaverificadiconformità‐chesoloaccertalaconformitàdegliinterventiconcretamenteprospettatiallefigureastrattamenteconsentite ‐non comportaungiudizio tecnico‐discrezionaleautonomo edistintodaquellogiàdettagliatamentefattoeresonoto,seppureinviagenerale,medianteirammentatistrumentidelPianoperilparcoedelRegolamentodelparco.Questi strumenti,dettando iparametridi riferimentoper la valutazionedei vari interventi, inveranol'indispensabileedoverosacuradegliinteressinaturalistico‐ambientali.Ilimitidicuisitrattasonodelrestointesiessenzialmenteallapreservazionedeldatonaturalistico e si esplicanoper lopiù in valutazioni generalidi tiponegativo con l'indicazione di opere reputate comunque incompatibili con quella salvaguardia. Sicché dettistrumentiassorbonoinsélevalutazionipossibilieletraduconoinprecettiperlopiùnegativi(divietiorestrizioniquantitative),rispettoaiqualirestainconcretodacompiereunameraverificadiconformitàsenzaresiduimarginidiapprezzamento.Ilcheèresoontologicamentepossibiledall'assenza,rispettoall'interessenaturalistico,dispazipervalutazionidi tipoqualitativo circa l'intervento immaginato: si trattaqui infatti, secondounadistinzionedibase ripetutamente presente in dottrina a proposito delle varie declinazioni della tutela ambientale, disalvaguardare l'"ambiente‐quantità", il che tecnicamente consente questo assorbimento, negli atti generali epianificatori,dellacuradell'interessegenerale.Questistrumenticosìdefinisconoexanteleinaccettabilitàolimitidiaccettabilitàdelletrasformazionichealtrimenticaratterizzerebberouncongruogiudiziodicompatibilitàrispettoaquella salvaguardia.Non vi èdunque,nella significazione legale favorevole,attribuitadalla legge suiparchidel1991alsilenziosull'istanzadinullaosta,unarinunciaallacuraconcretadelprevalenteinteressegenerale.Quellacuraèrealizzatamediantel'approvazionedelPianoperilparcoedelRegolamentodelparco,chedelrestosonoilpresupposto indefettibileper l'operativitàdello stesso silenzio‐assensodell'art.13. Inoltre,èbene ribadireche lavalutazione di compatibilità di qualsivoglia opera da realizzarsi nel perimetro del parco resta soggetta allaautorizzazionepaesaggisticaededilizia,percuinonpuòfondatamenteravvisarsialcundecrementoditutelanellaconsapevoleedanticipatrice sceltadelLegislatoredel1991ribaditanel2005con lamancataabrogazionedelladettadisposizione”.

15 

5.Ildifettodiistruttoria(edimotivazione)nellaformazionedelsilenzio‐

assenso

E’pacificopoi che, anchequaloraoperi il silenzio‐assenso, equindi in casodi

unica firma dell’atto, quest’ultimo resta comunque imputabile anche

all’Amministrazionerimastaformalmenteinerte.

Atalriguardo,ilparereaffrontaunproblemagenerale,digranderilevanza,che

attiene all’operatività dell’istituto del silenzio assenso, non solo tra pubbliche

amministrazioni ma anche tra amministrazioni e privati ex art. 20 della legge n.

241/1990,ancorchénonindicatotraiquesitipropostidall’Amministrazioneriferente.

Sitrattadistabilirese,qualoraoperiilsilenzio‐assensodellaconcertante,diper

séidoneoalperfezionamentodell’atto,quest’ultimononsiaperòespostoalrischiodi

un’eventualeillegittimitàperdifettodimotivazioneodiistruttoria.

In relazione alle ipotesi di silenzio‐assenso nei rapporti tra pubblica

amministrazione e privati, in dottrina si è discusso se permanga il dovere

dell’Amministrazionedicomunicarel’avviodelprocedimento,disvolgerel’istruttoria

ediesprimereunaadeguatamotivazione,con laconseguenzache,neicasi incuiciò

nonavvenga,l’attotacitodiassensocosìformatosisarebbeillegittimo36.

                                                            36In temaladottrinaèvasta,elariflessionerichiederebbeunapprofondimentodaaffrontareinaltrasede.Siveda,exmultiis,sulpunto,C.BENETAZZO,Silenzio‐assensoedoveredell’amministrazionedisvolgerel’istruttoria:spuntidiriflessioneoffertidaunafattispecieintemadisanatoriadiopereedilizieabusive,op.cit.,17,cherichiamaA.TRAVI,Silenzio‐assensoedeserciziodellafunzioneamministrativa,Padova,1985,56ss.e,nelmedesimosenso,B.TONOLETTI,Silenziodellapubblicaamministrazione(voce), inDig.disc.pubbl.,Torino,1995,XIV,p.173..SivedaaltresìE.CASETTA,Manualedidirittoamministrativo,Milano,2008,494,nonchéT.TASSO,IlsilenziodellaPubblicaAmministrazione,Napoli,2004,74,ilquale,sempreilrelazionealsilenzioassensotraAmministrazioneeprivato,harilevatocheequiparareilsilenziodellap.a.adunattotacitodiassenso«nonsignificachel’istruttoriasiaestraneaalprovvedimentoottenutoperassenso,tantoèverochesel’autoritàamministrativa–rimastainertedopo la presentazione dell’istanza del privato – ad un certo punto chiede formalmente all’interessato deichiarimentiodelladocumentazione, iltermineper ilsilenzioaccoglimentorimane interrotto,eunnuovoterminedecorre – per l’accoglimento della domanda – dalmomento in cui l’interessato ha prodotto quanto richiesto»;nonchéF.GAMBARDELLA,Ilsilenzioassensotraobbligodiprocedereedoverediprovvedere,inwww.giustamm.it,n.3/2010,ilquale,inparticolareinrelazioneall’art.20,commaquinto,l.241/90,cheprevedel’estensionealleprocedureinesamedelmodellodellacomunicazionedimotiviostatividicuiall’art.10bisedunquelapossibilitàdi far ricorso al cd. preavviso di rigetto, afferma che proprio tale circostanza “presuppone il completoespletamentodellafaseistruttoriaaifinidellegittimoconsolidarsidelsilenzioassenso,nonchélaformazionediunostadio pro‐decisionale che implica considerazione e sintesi degli interessi coinvolti”. Di conseguenza, “ladisposizione da un lato evidenzia l’importanza della doverosa istruttoria anche con riguardo alle proceduredestinateaconcludersiinviasilenziosa,dall’altrosottolineacomeancheinquesticasileregoledaapplicaresianoquellegeneralivalideperiprocedimentichesichiudonoinformaespressa”.

16 

Perquantoriguardailviziodidifettodimotivazione37,laCommissioneSpeciale

ricorda che tutte le disposizioni che prevedono il silenzio assenso, legittimando

l’espressionedellavolontàprovvedimentaleancheattraversol’inerziaprolungataper

undeterminatotermine,nonrichiedono lamotivazioneesplicitadellaparte“silente”

comeelementostrutturaledell’atto,risultando lastessa insitanell’adesione implicita

alla “proposta” di atto formulata dall’amministrazione (o dal privato) procedente.

Peraltro, siosservacomeciò trovaconfermanel fattoche,comesièdetto, lanorma

non trova applicazione nelle ipotesi di cui agli artt. 16 e 17, quando è prevista

l’acquisizionedipareriovalutazionitecniche.

Diverso,epiùcomplesso,èilproblemadiuneventualedifettodiistruttoria.

Infatti,unotragliaspettipiùrilevantie,altempostesso,problematicichepone

la nuova disciplina del silenzio‐assenso tra pubbliche amministrazioni, è

rappresentato proprio dalla necessità (o meno) di osservare, anche nelle ipotesi

ricadenti nel suo ambito di applicazione, le regole che disciplinano lo svolgimento

dell’istruttoria38.

Al riguardo, bisogna evidenziare che, affinché operi la nuova norma, è

necessariorispettarealcunecondizioni,chedevonoesserepuntualmenteverificatenel

corsodell’istruttoriadapartedell’Amministrazioneprocedente.

Ci si riferisce, in particolare, ai limiti oggettivi e soggettivi ben delineati nel

parere: lo “schema di provvedimento” deve essere presentato in merito a una                                                            37Si segnalanoduepronuncegiurisprudenziali, chehannoaffrontato il temadeldifettodimotivazione incasiperòdisilenzioqualificato,ovverodisilenzio‐rigetto,enondisilenzio‐assenso. IlTAR,Lazio‐Roma,sez. IIbis,nellasentenza13/07/2006n°5818haaccoltoilricorsopropostocontroilsilenzioserbatodallap.a. localesuun’istanzavoltaalrilasciodipermessodicostruireinsanatoriaaisensieconglieffettidell’articolo36delD.P.R.6 giugno 2001, n. 380, affermando che: “Si è detto che il silenzio serbato dall'amministrazione sull'istanza diaccertamentodi conformitàurbanisticadi cuiall'art.13 l.28 febbraio1985n.47 (ora,art.36D.P.R.n.380del2001),hanaturadiatto tacitodi reiezionedell'istanza equindidi silenzio‐significativo…Ne consegue che taleprovvedimento,inquantotacito,ègiàdiperséprivodimotivazione….Lagiurisprudenzasièpronunziatapiùvoltesulpunto,dapprimaevidenziandoildifettoassolutodimotivazione,poi,l’inadempimentodell’obbligodiprovvederesulladomandadell’interessato.Siverte,invero,inipotesiincuiafrontedellaqualificazionedapartedellanormadelsignificatonegativodelsilenzio,essoequivaleadunsilenzio‐rifiuto,dovendosiammettere,dunque,lapossibilitàdiesperiredapartedelsoggettointeressato,latutelaaccelerataprevistadall’art.21bisl.TAR,comeesercitatanelcasodispecie”.Sullostessotema,ilSupremoConsessodellaGiustiziaamministrativahaaffermatoche“ilsilenziodell’Amministrazionea frontediun’istanzadi sanatoria costituisceuna ipotesidi silenzio significativo,al qualevengonopertantocollegatiglieffettidiunprovvedimentodirigettodell’istanza,cosìdeterminandosiunasituazionedel tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso; ne consegue che taleprovvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo dimotivazione – tant’è che l’art.13 della L. n.47/1985attribuisceal silenzio serbatodallaP.A. ilvaloredidiniegoveroeproprio ‐edè impugnabilenonperdifettodimotivazione,bensìperilcontenutoprecettivodell’atto”(Cons.Stato,sez.V,11febbraio2003,n.706;cfr.,altresì,C.G.A.R.S.21marzo2001,n.142).38Cfr.C.BENETAZZO,op.cit,16,inrelazionealsilenzio‐assensotrapaeprivati.

17 

fattispecie riconducibile a quelle per cui si applica il nuovo silenzio‐assenso,

l’Amministrazionechelopresentadeveesserelegittimataafarloedessodeveessere

presentatoall’Amministrazionecompetenteariceverlo.

Secondo giurisprudenza costante, formatasi in relazione al meccanismo di

silenzio‐assensoexart.20,nonbastasololapresentazionedelladomandadapartedel

privatoeildecorsodeltempo,maènecessarioaltresìchel'istanzasiaassistitadatutti

ipresuppostidiaccoglibilità,costituitidairequisitisoggettiviedalladocumentazione

allegata all’istanza, “non determinandosi "ope legis" la regolarizzazione dell'abuso, in

applicazionedell'istitutodel silenzioassenso,ogniqualvoltamanchino ipresuppostidi

fattoedidirittoprevistidallanorma,ovveroancoraquando l'oblazioneautoliquidata

dallaparteinteressatanoncorrispondaaquantoeffettivamentedovuto,oppurequando

ladocumentazioneallegataall'istanzanonrisulticompletaovveroquando ladomanda

sipresentidolosamente infedele”39. Intalsenso,sièsostenutoche“iltermine iniziale

per la formazione del silenzio‐assenso […] può decorrere solamente da quando la

domandasiacompletadituttaladocumentazioneedituttiiparerinecessari”40.

Lagiurisprudenzaprevalenteritienedunquenecessarioaifinidellaformazione

delsilenzioassensotraAmministrazioneeprivato,cheladomandasiacorredatadalla

indispensabile documentazione prevista dalla normativa, non implicando il

meccanismodelsilenzio‐assensoalcunaderogaalpotere‐doveredell'Amministrazione

pubblicadi curaregli interessipubblicinel rispettodeiprincipi fondamentali sanciti

dall'art. 97, Cost. e presupponendo quindi che l'Amministrazione sia posta nella

condizione di verificare la sussistenza di tutti i presupposti legali per il rilascio

dell'autorizzazione41.

                                                            39Cfr.Cons.Stato,Sez.V,13gennaio2014,n.63.40TarSardegna,Cagliari,Sez.I,22aprile1998,n.435.Pertanto,ilsilenzio‐assensononpuòformarsiinassenzadella documentazione completaprescritta dalle norme, in quanto l’eventuale inerzia dell’amministrazione nelprovvedere“nonpuò farguadagnareagli interessatiunrisultatocheglistessinonpotrebberomaiconseguire invirtù di (un) provvedimento espresso” (Cons. Stato, Sez. VI, 06 dicembre 2013, n. 5852) Nel caso in cui, perirregolarità della domanda, non può formarsi il silenzio‐assenso, l’inerzia dell’Amministrazione determina unsemplice inadempimento della stessa. In tal senso, si veda M. CLARICH, G. FONDERICO, Procedimentoamministrativo, Itinera (Ipsoa),2015;nonchéT.TASSO,op.cit.,75, ilquale, citandopartedellagiurisprudenzarichiamata alla nota successiva, osserva che «non è possibile considerare formato un silenzio‐accoglimento infavore di un soggetto non legittimato a richiedere l’emanazione del provvedimento o la cui domanda siaradicalmentenulla(exart.1418c.c.)oppuredirettaadunorganoassolutamenteincompetente».41Cfr.Cons.St.,sez.V,01.04.2011,n.2019;Cons.St.,sez.V,29.12.2009,n.8831;Cons.St.,sez.V,19.06.2009,n.4053;Cons.St.,Sez.IV,7.04.2006,n.1910,inForoamm.–C.d.S.,2006,p.1131;Id,Sez.IV,23.07.2009,n.4672,inwww.giustizia‐amministrativa;Id.,Sez.V,29.12.2009,n.8831,inForoamm.–C.d.S.,2009,p.2875;T.A.R.Liguria,

18 

In senso conforme alla giurisprudenza sopra richiamata, la Commissione

Speciale ribadisce l’importanza che l’Amministrazioneprocedente effettui, anchenei

casi in cui opera il silenzio‐assenso tra pubbliche amministrazioni di nuova

introduzione, una attività istruttoria e preparatoria, sottolineando come la totale

omissione della stessa ben potrebbe costituire indice di una radicale assenza di

adeguata preparazione dell’esercizio del potere, con conseguente illegittimità del

provvedimentofinaleemanato.

In tali casi, il Consiglio di Stato evidenzia come il silenzio assenso maturato,

seppure di per sé idoneo al perfezionamento dell’atto, non sarebbe sufficiente per

colmare un vizio essenziale del procedimento, vertendosi in ipotesi di sostanziale

inidoneitàdello “schemadiprovvedimento” inviatoall’Amministrazioneconcertante,

carentedeipresuppostiedellecondizioniperilformarsidelprovvedimentofinale.

Tale osservazione è di primaria importanza stante l’applicabilità del nuovo

istituto alle amministrazioni preposte alla “tutela ambientale, paesaggistico –

territoriale,deibeni culturaliedella salutedei cittadini” e dunque a casi nei quali la

rilevanza e la valenza degli interessi in questione (definiti, non a caso, interessi

pubblici primari) e delle situazioni giuridiche tutelate, richiedono che il

provvedimento finale, pur se adottato a seguito dell’assenso “per silentium”, sia

assistito da una attenta istruttoria condotta dall’Amministrazione procedente

seguendolanaturalescansionedelprocedimento.

Soprattuttoinquesteultimeipotesi,ilsilenzio‐assensosiformasoloaseguitodi

una attività procedimentale e istruttoria, e quindi nell’intervallo di tempo che

intercorre tra l’ultimo atto di istruttoria compiuto, documentato nello “schema di

provvedimento” inviato,e la fase incuisièverificata l’inerziadellaAmministrazione

codecidente.

DellostessoparereèilMinisterodeibeniedelleattivitàculturaliedelturismo,

il quale, nella citata circolare interpretativa, evidenzia l’importanza che

l’Amministrazione, nelle ipotesi di operatività del silenzio‐assenso di nuova

                                                                                                                                                                                                     Genova,Sez.I,22aprile2011,n.666,inForoamm.–T.A.R.,2011,p.1205;T.A.R.Sicilia,Catania,Sez.I,12maggio2011,n.1156,inwww.giustiziaamministrativa.it.

19 

introduzione, verifichi sempre, in via preliminare, la sussistenza dei presupposti e

dellecondizionidequibus,attraversounaattentaistruttoria42.

Infatti,qualoral’istruttorianonsiastataeffettuataosiastatacondottainmodo

non corretto, il provvedimento finale emanato dopo l’assenso “per silentium” ben

potrebbe risultare illegittimo, con conseguente responsabilità risarcitoria delle

amministrazionicuiquest’ultimoèimputabile.

6.Ilpoterediautotutela

A tal riguardo, un’ultima questione, connessa alle precedenti, attiene alla

possibilità e agli eventuali limiti del potere di autotutela43, incidente sul

provvedimentoformatosiattraversol’applicazionedell’art.17‐bis.

E’ pacifico44, infatti, che il silenzio‐assenso, pur non producendo un atto

implicito, ma una “fattispecie legale permissiva”, legittimi comunque la pubblica

Amministrazioneall’eserciziodeipoteridiautotutela45.

                                                            42Il Mibact, nella circolare interpretativa del 16 novembre 2015, richiamando la giurisprudenza sopramenzionata relativa ai necessari presupposti della domanda, rileva inoltre che: “Il suddetto principio dellainidoneitàdelladomandacarentedeipresuppostiedellecondizioniper il formarsidelsilenzio‐assensovaaltresìcoordinato con l’avvenuta introduzione nella legge n.241 del 1990, nel comma 1 dell’art.2, ad opera dell’art.1,comma38,dellalegge6novembre2012,n.190,dellanuovaprevisionedellapronunciadirigetto“inrito”incasodimanifesta irritualitàdelladomanda(…).Inognicasooccorrechiarireche,salvi icasidimacroscopicacarenzadielementi essenziali dell’atto, tali da poter configurare una sua radicale nullità o inesistenza, nella stragrandemaggioranza delle ipotesi la incompletezza delle indicazioni relative ai requisiti o ai presupposti della pretesaazionata,ovverolacarenzadocumentale,sianoessecausadiirricevibilitàodiimprocedibilitàdelladomanda,nonpossonodeterminare la carenzadell’obbligodiprovvedere e,quindi, “a valle”, il conseguenteperfezionarsidellafattispecie dell’atto tacito di assenso, potendo tutt’al più consentire una parentesi istruttoria interlocutoria perchiarire idubbi sul soggetto o sull’oggettoper completare lapratica (opossonodeterminareunapronuncia informasemplificatadiinammissibilitàaisensidelcitatoultimoperiododelcomma1,dell’art.2dellaleggen.41del1990)”.43Intemadisilenzioassensoecaducazioneinautotutela,siveda,explurimis,Cons.Stato,sez.V,20marzo2007n.1339 “Ai sensidell'art.20comma3, l.7agosto1990n.241,comeriformulatodall'art.3comma6 ter,d.l.14marzo2005n.35,convertitoconmodificazioninella l.14maggio2005n.80, ilsilenzioassenso , formatosiperdecorsodel tempoprescrittodall'inoltrodell'istanza,nonpuòessereconsideratodall'amministrazione tamquamnon essetma,primadell'adozionedelprovvedimentonegativo espresso,deve formareoggettodiprovvedimenticaducatorinellaviadell'autotutela”;ConsiglioStatosez.V,22giugno2004,n.4355“Nelcasoincuisisiaformatoil silenzio assenso rispetto ad una domanda di autorizzazione per la somministrazione di alimenti e bevande,l'autorità comunale può procedere, ai sensi dell'art. 20 comma 2 l. 7 agosto 1990 n. 241, all'annullamentodell'autorizzazione assentita sussistendo i presupposti per emettere un atto di autotutela,ma non emettere undiniegoespresso.”44Intalsenso,sivedaF.G.SCOCA,Dirittoamministrativo,QuartaEdizione,394,cherichiamaCons.Stato,Sez.V,n.446/1996;Cons.Stato,Sez.V,n.834/1996;Cons.Stato,Sez.V,n.2829/2008.SecondoM.CLARICH,Manuale,247,ilsilenzio‐assensohainvecevalore“provvedimentale”;dellostessoavvisoG.GRECO,Argomenti,192.45In tal senso, si veda la circolare interpretativadelMibact citata, la quale afferma che “Comenoto, il silenzioassensocostituisce(..)unattotacito fittizioenonunmerocomportamento inertedi inadempimento.Nesegue ilcorollariologicodellaammissibilità,pertaleattotacito,deglistrumentidiautotutela,applicabiliinlineageneraleriguardoa tuttigliattiamministrativi”.Nel sensodellapermanenza incapoallap.A.delpoteredi revocaediannullamentoincasisisilenzio‐assensoexart.20,l.241/90sieraespressa–giàprimadellemodifichelegislative

20 

Ciò,peraltro,èstatorecentementeribaditodallacitatasentenzadell’Adunanza

Plenaria del Consiglio di Stato sull’operatività del silenzio‐assenso nel nulla osta

dell’EnteParco,incui,richiamandocostantegiurisprudenzaamministrativa(exaliis,di

recenteCons.Stato,Sez. III,2ottobre2015,n.4612),sièaffermatoche“laavvenuta

formazionedel silenzio‐assensocomportache l'Amministrazione,ai sensidelcomma3

dellostessoart.20,oveintendaadottareunnuovoprovvedimento,dovràadottarloinvia

diautotutelaaisensideisuccessiviartt.21‐quinquiese21‐nonies,dopoavereffettuatole

valutazionidilegittimitàomesseononcorrettamenteesercitate”46.

Pertanto, non paiono esserci dubbi sulla possibilità, non solo per

l’Amministrazione procedente, ma anche per l’autorità che non ha reso l’assenso,

concertoonullaostaeneiconfrontidellaquale,quindi,haoperatoilsilenzio‐assenso,

di esercitare il potere di autotutela47, qualora, ad esempio, si accorga che il

provvedimentofinaledifettidellanecessariaistruttoria.

Inmeritoaciò,ilDipartimentodellaFunzionePubblicanelquesitodistinguela

fasecompresa tra la formazionedelsilenzio‐assensoe l’adozionedelprovvedimento

finale, incui,asuoavviso,parrebbecorrettoammetterelapossibilitàsemplicemente

difarveniremenoglieffettidelsilenzio,elafasesuccessivaallastessaadozione,nella

quale sembrerebbe invece prevalere il principio del contrarius actus, secondo cui

nell'eserciziodelpoterediautotutelailprovvedimentodell'Amministrazionetendente                                                                                                                                                                                                     apportatedallaleggen.15/2005–l’AdunanzaGeneraledelConsigliodiStato,conilpareredel6febbraio1992,n.27,inForoit.,1999,III,p.200.Cfr.altresìM.A.SANDULLI,Poteridiautotuteladellapaeillecitiedilizi,op.cit.,che,inrelazionealrapportotraautotutela,dia/sciaesilenzio‐assensoexart.20l.n.241/90,haevidenziatoche:“silenzio‐assensoeladia/scia,seperunversosemplificanoilconseguimentodeltitolo,perl’altrotrasferisconosugliinteressati la responsabilità della sua legittimità, lasciandoli esposti, attualmente a tempo indeterminato, allareazione repressiva e/o caducatoria della p.A., privandoli dell’ombrello protettivo del provvedimentoamministrativoespresso,cheponesugliufficicompetentilaresponsabilitàdellaverificadiconformitàdell’attivitàintrapresa al quadro normativo vigente”. Di conseguenza, “mentre i titolari di un provvedimento esplicito diassensosono inqualchemodoprotettidai limiti impostidal legislatoreall’autotutelacaducatoria, ititolaridiunassenso implicito e i denuncianti/segnalanti delle attività “para‐liberalizzate”, i quali abbiano (ancheincolpevolmente) erroneamente valutato la sussistenza dei presupposti per poter validamente utilizzare lostrumentodelsilenzio‐assensoodelladia/sciasitrovanogeneralmenteesposti,atempoindeterminato(d’ufficioosuordinedelgiudiceall’esitodell’azioneavversoilsilenzioprevistadall’art.19,comma6‐terquale–unica–formadituteladelterzocontrolascia),allemedesimesanzioniprevisteacaricodicolorocheabbiano(consapevolmente)agito in totaleassenzadiogni titolo: e ciò, soltantoa causadell’inerziadell’amministrazione, chehaomessodiesercitaretempestivamenteilpropriopotere/doveredicontrollo(lasciandoinutilmentedecorrereiltermineperlaformazionedell’assensooquelloperl’eserciziodeipoteriinibitorie/orepressividicuiall’art.19,comma3).”46Cons.Stato,Ad.Plenaria,sentenza27luglio2016,n.17.47Sullenovitàdellal.n.124del2015inmateriadiautotutelasirimandaallanota6.Sivedaaltresìsullecriticitàdi tali nuove disposizioniM. LIPARI, La SCIA e l’autotutela nella legge n.124/2015: primi dubbi interpretativi,op.cit.,nonchéM.A.SANDULLI,Glieffettidirettidellalegge7agosto2015,n.124sulleattivitàeconomiche:lenovitàintemadis.c.i.a.,silenzio‐assensoeautotutela,op.cit.

21 

alla rimozione di precedente atto esistente ed efficace deve essere adottato con le

medesimeformalitàprocedimentaliseguiteperl'adozionedell'attorimosso.

Atalriguardo,iGiudicidiPalazzoSpadarilevanochese,perunverso,èpacifico

che, nel momento in cui l’atto è stato adottato in seguito al formarsi del silenzio‐

assenso ex art. 17‐bis, sulla base del citato principio del contrarius actius,

l’Amministrazione autrice dell’assenso silenzioso nonpotrà limitarsi ad esprimere il

proprio sopravvenuto dissenso, ma dovrà sollecitare l’avvio del procedimento di

riesame, condotto dall’Amministrazione procedente, secondo le regole dell’art. 21‐

nonieso21‐quinquies, qualchedubbio sorgenel caso in cui si sia formato il silenzio

assenso sullo “schemadi provvedimento”ma il provvedimento ancoranon sia stato

adottatoformalmente.

Il problema dunque si pone nel caso in cui il dissenso venga espresso

dall’Amministrazione concertante superati i trenta o i novanta giorni,maprima che

l’attodefinitivosisiaformato.Talecircostanzaèmaggiormenteproblematicaesolleva

unaseriediimportantidubbiapplicativisullanorma.

La tesipropostadalDipartimentodellaFunzionePubblica,secondo laqualesi

potrebbesemplicementelasciarcadereglieffettidelsilenzio,purseragionevolmente

inquadrabilenelquadrodisemplificazioneevelocizzazionedeiprocedimentiprevisto

dalla c.d. leggeMadia, non convince iGiudici di Palazzo Spada, inquanto è evidente

che,intalmodo,ilmeccanismodell’art.17‐bissarebbesostanzialmentecompromesso.

Come pure la ratio del nuovo istituto sarebbe svilita, qualora si desse la

possibilitàall’Amministrazionesilentechemanifesti ilpropriodissensooltre i trenta

giornidiricorrerealPresidentedelConsigliodeiMinistri,secondoquantodisciplinato

dalcomma2dell’articolo17‐bis48.

Nello stesso tempo, negare del tutto la possibilità per l’Amministrazione

concertante di evidenziare le possibili illegittimità del provvedimento prima ancora

cheessosiadefinitivo,considerandoiltermineditrenta(onovanta)giorniperentorio,

potrebbeportareaconseguenzealtrettantonegative,inquantointalmodosisarebbe

                                                            48 Si ricorda che, in via generale, secondo il meccanismo di composizione dei conflitti previsto al comma 2dell’art.17‐bis, qualora l’Amministrazione silente abbia espresso il proprio dissenso, lamentando ad esempiol’illegittimitàdell’atto,entroi30giorni,sidovrebbericorrerealPresidentedelConsigliodeiMinistri.

22 

invece potuto evitare di concludere un atto illegittimo ed impugnabile da terzi

interessati.

Si è quindi proposto un meccanismo che preveda che l’Amministrazione

concertante possa comunque, anche dopo il decorso dei trenta giorni, indurre

l’Amministrazioneprocedente,tramiteuninterventosollecitatorioenonvincolante,a

non concludere il provvedimento, ferma restando la possibilità, qualora l’atto

asseritamente illegittimo si sia formato nonostante il dissenso tardivo, di agire in

autotutela.

Pertanto, il parere accoglie la tesi secondo cui l’Amministrazione concertante,

una volta decorsi i trenta o i novanta giorni ai fini della formazione del silenzio‐

assenso, può solamente segnalare, nell’ottica del principio di leale collaborazione, le

ragioni di opportunità o illegittimità che, a suo avviso, precludono l’adozione del

provvedimentofinale.

Tuttavia,solol’Amministrazioneprocedente,qualoral’attononsiaancorastato

adottato, ha il potere di far venir meno gli effetti del silenzio‐assenso, e ben potrà,

nonostante lasegnalazionericevuta,deciderecomunque,concontestualeassunzione

di responsabilità, di avvalersi del silenzio‐assenso e di adottare il provvedimento

finale.

A questo punto, è probabile che si verifichi un “rovescio dellamedaglia”, con

inversionedelleparti:infatti, l’Amministrazioneconcertantepotràagireinautotutela

(e, quindi, come “procedente”), ma, sulla base del principio contrarius actus, dovrà

prima ricevere l’assenso all’Amministrazione procedente sulla revoca/annullamento

dell’atto(laqualediventa,diconseguenza,“concertante”).

A diverse conclusioni, come è ovvio, si giunge per quanto riguarda invece il

poterediassentireespressamente.Consideratochel’assensoespressononincidesulla

operatività del nuovo istituto, non vi sono ostacoli a che l’Amministrazione

concertante,rimastainunprimotemposilente,adottidopoiltermineunattoesplicito

diassenso.

7.Breviconsiderazioniconclusive

23 

Daquantosopraespostoemergecomelanuovanormativaintemadisilenzio‐

assenso,seppurecomportiindubbivantaggiintemadisnellimentoedefficientamento

dei processi amministrativi, introduca altrettanto sicuri elementi di attenzione sia

interpretativicheattuatividicuioccorretenercontoaifinediunacorrettatuteladegli

interessidi tutti i soggetti coinvolti, elementi chedovrannoessereviaviavalutati in

sededieffettivaapplicazionedellanorma.

Inparticolare, ilConsigliodiStato,neipuntidelparereoggettodellapresente

riflessione,haricordatocomel’istruttoriarappresentiil«cuore»diogniprocedimento,

essendo lo strumento attraverso il quale l’Amministrazione acquisisce i dati e le

conoscenzenecessarieperpoteradottareilprovvedimentofinale49.

Di conseguenza, ritenuto che la previsione del nuovomeccanismo di silenzio‐

assenso trovi il proprio fondamento proprio nei principi costituzionali che

regolamentanol’agiredellap.a.,edinparticolareinquellodibuonandamentosancito

dall’art. 97 Cost.50, l’Amministrazione che adotti un atto a seguito dell’ “assenso‐

silenzioso”dellaconcertantenonpuòprescinderedalrispettodellanaturalescansione

procedimentale.

Se,dunque,daunlato,ilConsigliodiStatoaccoglieconfavorelanuovanorma,

che estendendo l’istituto del silenzio‐assenso anche ai rapporti tra pubbliche

amministrazioni rispondeagliobiettividi semplificazioneevelocizzazionedell’agere

amministrativo, dall’altro, come si è visto, evidenzia come sia sempre necessario,

                                                            49Cfr.C.BENETAZZO,op.cit.,19.50La Commissione Speciale, nel parere, osserva che il nuovo istituto trova un triplice fondamento, di naturaeuropea,costituzionaleesistematica.Sottoilprofilocostituzionale,cisiriferisce,comeovvio,all’articolo97Cost.Nellospecifico,sirilevache“ilfondamentodelmeccanismodisemplificazionedeverinvenirsinelprincipiodibuonandamento, di cui all’art. 97 Cost., letto ‘in un’otticamoderna’, che tenga conto dell’esigenza di assicurare il‘primato dei diritti’ della persona, dell’impresa e dell’operatore economico rispetto a qualsiasi forma dimerodirigismoburocratico.Puressendo,nelcasodispecie,alcospettodirapportiorizzontalitraamministrazioni,enonessendoci, quindi – a differenza di quello che accade rispetto al silenzio‐assenso di cui all’articolo 20 – uncoinvolgimento diretto dei diritti del privato, ciò nonostante il nuovo istituto, prevenendo gli effetti preclusividell’inerzianeirapportitraamministrazioni,concorrecomunqueall’obiettivodifavorirelatempestivaconclusionedei procedimenti amministrativi e dunque, sotto tale profilo, all’attuazione del valore costituzionale del buonandamentodell’azioneamministrativa.Soccorre,sottotaleprofilo,anchelaqualificazione,desumibiledallastessagiurisprudenza costituzionale, dell’attività amministrativa come “prestazione” direttaa soddisfare diritti civili esociali (art.117, comma2, lett.m)Cost.), il cui livello essenzialepuò essereunitariamentepredeterminatodalloStatomediante la previsione di adeguatimeccanismi di semplificazione. Nella logica del ‘primato dei diritti’, imeccanismidisemplificazionedell’azioneamministrativanonvannovisticomeunaformadisacrificiodell’interessepubblico,maal contrario come strumenti funzionali ad assicurareuna cura efficace, tempestiva e pronta dellostesso,conilminoreonerepossibileperlacollettivitàeperisingoliprivati.Essitrovano,quindi,unfondamentonelprincipio del buon andamento dell’azione amministrativa, che postula anche l’efficienza e la tempestivitàdell’azioneamministrativa”.

24 

anche qualora operi il silenzio‐assenso, che l’Amministrazione procedente conduca

unaattentaistruttoria,soprattuttoneicasiincuisitrattidiinteressipubbliciprimari,

conformemente al principio di giusto procedimento e al fine di garantire l’interesse

pubblico generale sotteso al provvedimento, nonché la tutela dei terzi, con una

sostanzialeresponsabilizzazionedell’Amministrazioneprocedente,allaqualeviene,in

ognicaso,riconosciutoilpoterediagireinautotutela.

AdeleBertiSumanDottorandadiricercainRealtàeRadicidelDirittoPrivatoEuropeopressolaSapienza,

UniversitàdiRomaTirocinantepressoilConsigliodiStato

pubblicatol’1settembre2016