IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI · Le competenze del RUP Il ruolo del responsabile unico del...

IL NUOVO CODICE DEI

CONTRATTI PUBBLICI

IL RUP, IL DGUE ED ALTRI ASPETTI

OPERATIVI

5 ottobre 2016 a cura dott.ssa Maria Teresa Massi

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Programma:

La natura delle linee guida ANAC

Il ruolo del RUP

Gli obblighi di aggregazione per i comuni non capoluogo

Il DGUE

Le tipologie di provvedimenti attuativi

Il Codice prevede diverse tipologie di provvedimenti attuativi:

Decreti ministeriali ed interministeriali ed altri atti di soggetti diversi;

Decreti ministeriali contenenti linee guida adottate su proposta dell’ANAC e sottoposti al

parere preventivo delle commissioni parlamentari, da considerare veri e propri regolamenti ex

art.17, comma 3, della legge 400/1988;

Linee Guida vincolanti di ANAC, da adottarsi con forme di consultazione per superare “gap

democratico”;

Linee Guida non vincolanti di ANAC (art. 213, co. 2), anch'esse da sottoporre preferibilmente a

preventiva consultazione

Il diverso regime di cogenza e di impugnabilità: E' il Consiglio di Stato che nel suo

parere 855/2016 ha delineato le principali caratteristiche, l'efficacia regolatoria e gli ambiti

di competenza . Nei successivi pareri (ad es. il 1767/2016) sono stai ulteriormente

approfondite le “implicazioni sul piano costituzionale, amministrativo-procedimentale e

giurisdizionale.”


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I decreti ministeriali

I provvedimenti attuativi già efficaci :

- Decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016 sulle nuove tariffe professionali, emanato ai sensi

dell'art. 24, comma 8, copia del vecchio 143/2013 e dalla dubbia utilità data l'assenza del collegato

Decreto Ministero Infrastrutture, previsto dall'art. 23, co. 3 che dovrebbe ridefinire i contenuti dei nuovi

livelli di progettazione previsti per i lavori;

- Decreto Ministero Ambiente del 24 maggio 2016 (ai sensi art. 34, co. 3) sull' Incremento progressivo

dell'applicazione dei criteri minimi ambientali (CAM) negli appalti pubblici per determinate categorie di

servizi e forniture

Alcuni degli ulteriori decreti previsti: Decreto Min. Infr. Trasp. su nuovi schemi di programmazione, sui

contenuti dei nuovi livelli di progettazione, su tariffe di iscrizione all'albo e compensi massimi per i

commissari di gara

Sono fonti normative secondarie e/o di dettaglio, emanate all'interno di un quadro legislativo di

riferimento che individua la materia e il dicastero competente

Le modalità di formazione: nel caso si qualifichi come regolamento, dovrebbe seguire le regole

procedimentali prefigurate dall’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con obbligo, tra

l’altro, di: comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione; adozione

previo parere del Consiglio di Stato; visto e registrazione della Corte dei conti; pubblicazione nella

Gazzetta Ufficiale.


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I decreti ministeriali su iniziativa di ANAC

Sono definite dalla legge delega “linee guida a carattere generale”

Esempi di tale tipologia di decreti: Decreto Min. Infr. Trasp. su direttore dei lavori e direttore

dell'esecuzione

Sono fonti normative secondarie: come tali, ai sensi dell'art 117 Cost. possono essere adottati solo per

le materie a competenza esclusiva statale, mentre nei casi di competenza regionale concorrente o

esclusiva la potestà regolamentare spetta alle Regioni; a tal fine “nella fase di adozione di tale tipologia di

atti attuativi è necessario qualificare il precetto primario per evitare non consentite incidenze in ambiti

materiali di competenza regionale.”

Le modalità di formazione: come quella dei decreti ministeriali-regolamento, con in più i pareri preventivi

delle competenti commissioni parlamentari, richiesti ai sensi dell'art. 1, co. 5 della legge delega 11/2016

La portata ed i limiti: questi, come i precedenti, devono qualificarsi quali atti sostanzialmente normativi,

dotati dei caratteri della generalità, astrattezza e innovatività, soggetti allo statuto proprio dei regolamenti

ministeriali; inoltre, resistenza all’abrogazione da parte di fonti sotto-ordinate, disapplicabilità entro i limiti

fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale (impugnabili insieme al provvedimento

lesivo).


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Le linee guida vincolanti

Non sono qualificabili come regolamenti, ma come atti di regolazione di un’Autorità indipendente

Alcuni esempi: Linee guida sul Responsabile Unico del Procedimento (ai sensi dell'art. 31), per la

formazione dell'albo dei commissari per le procedure soggette all'OEPV (art. 78, co. 1);

Ambiti di competenza: data la loro natura non regolamentare, non incontrano i limiti che il sesto comma

dell’art. 117 Cost. pone all’esercizio del potere regolamentare statale

Le modalità di formazione: Le linee guida “vincolanti” dell’ANAC, secondo il Consiglio di Stato, devono

seguire alcune garanzie procedimentali minime quali consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica

di impatto della regolazione (AIR e VIR), metodologie di qualità della regolazione, compresa la

codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, se del caso parere (facoltativo) del Consiglio di Stato

La portata ed i limiti: atti di regolazione, con impatto erga omnes ed obbligo di osservanza a pena di

illegittimità degli atti consequenziali e piena giustiziabilità di fronte al giudice amministrativo, peraltro

affermata chiaramente già dalla legge delega (lett. t). Inoltre, secondo il Consiglio di Stato “occorre

valutare di volta in volta la natura del precetto per stabilire se esso sia compatibile con un ulteriore

svolgimento da parte delle singole stazioni appaltanti di proprie attività valutative e decisionali.”


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Le linee guida non vincolanti

Atti amministrativi ordinari, qualificabili come raccomandazioni

Esempi di provvedimenti attuativi già predisposti: Linee guida su Offerta economicamente più

vantaggiosa (ai sensi art. 213, co. 2), e sui Servizi attinenti all’Architettura e all’Ingegneria (ai sensi art.

213, co. 2);

Ambito di efficacia: in base all'art. 213 hanno lo scopo di garantire «la promozione dell’efficienza, della

qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, cui fornisce supporto anche facilitando lo scambio di

informazioni e la omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorisce lo sviluppo delle migliori

pratiche».

Modalità di formazione: Provvedimenti ANAC relativi alla formazione dell'albo dei commissari per le

procedure soggette all'OEPV (art. 78, co. 1) alle Linee guida per gli affidamenti sottosoglia ed elenchi

operatori (art. 36, co 7), alle Linee guida che definiscono il rating di impresa e sistema reputazionale (art.

83, co. 10), alla indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente

contratto di appalto (art. 80, co. 5, lett. c), ai Sistemi di monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici

sull'attività dell'operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato (art. 181)

Portata e limiti: Se le stazioni appaltanti intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono

adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che

indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa e anche qualora le stesse linee guida dovessero

apparire “prescrittive”, magari perché riproduttive di disposizioni precedenti. Al di fuori di questa ipotesi, la

violazione delle linee guida può essere considerata come elemento sintomatico dell’eccesso di potere,

sulla falsariga dell’elaborazione giurisprudenziale che si è avuta con riguardo alla violazione delle circolari.


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Caratteristiche del RUP

Chi è il RUP? Un tecnico o un funzionario in

organico all'ente (di ruolo ai sensi dell'art. 31,

co. 1)

Il ruolo del responsabile unico del procedimento

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In caso di inadeguatezza sul piano tecnico, economico-finanziario,

amministrativo, organizzativo e legale? tre forme di "supporto" (il RUP in ogni

caso rimane titolare delle attività e delle "responsabilità")

art. 31, co. 7 : supporto specialistico per "appalti di particolare complessità"

art. 31, co. 9: struttura di staff per "migliorare la qualità della programmazione e

della progettazione" e formazione specifica

art. 31, co. 11: supporto, per carenze del profilo professionale dei dipendenti

candidati al ruolo di RUP, sul piano tecnico, economico-finanziario,

amministrativo, organizzativo e legale, a soggetti esterni dotati di adeguata

polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali.

In caso di carenza di tali figure

professionali? ove non sia

presente tale figura professionale,

le competenze sono attribuite al

responsabile del servizio al quale

attiene il lavoro da realizzare.

Che profilo ha ? Deve essere dotato del necessario livello di

inquadramento giuridico in relazione alla struttura della pubblica

amministrazione e di competenze professionali adeguate in

relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi

attinenti all'ingegneria e all'architettura il RUP deve essere un

tecnico

La nomina del RUP


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Quando deve essere nominato? Nel primo

atto relativo ad ogni singolo intervento, (per il

CdS vi è ancora il documento preliminare alla

progettazione, citato nell'art. 10 del 207/2010 e

nei successivi articoli relativi al contenuto della

progettazione, ancora in vigore fin quando non

interverrà il decreto MIT sui nuovi contenuti dei

progetti)

Come deve avvenire la nomina? Con atto formale

(determina, ordine di servizio) del dirigente o dell'apicale

(autonomina in caso di RUP dirigente o apicale? oppure

provvedimento del Segretario Comunale o generale?) e

l'incarico non può essere rifiutato (salvo contestazione

sulla mancanza dei requisiti). L'atto formale dovrà dare

conto delle competenze rilevate, ove non immediatamente

riconoscibili

N.B. Se non vi è rapporto gerarchico diretto tra chi

nomina ed il RUP, occorrerà prevedere modalità

organizzative per il controllo e la supervisione

dell'attività, per la verifica e la relativa valutazione

(compreso il piano delle performance)

Cause di inconferibilità attuali: esistenza conflitto

di interesse o obbligo di astensione (art. 42, co 2 e

art. 7 del DPR 62/2013)

Le competenze del RUP


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Competenze attuali: l'art. 31 riporta al comma 4 l'elenco delle attività connesse alle varie fasi della

programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione. Per i lavori e fino alla pubblicazione delle linee

guida ANAC (ed oltre per i contratti sottoposti ancora alla disciplina del 163), rimangono inoltre le

competenze dell'art. 10 del DPR 207/2010

Competenze residuali:

Art. 31, co 3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di

programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano

specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti.



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Ulteriori competenze previste dal Codice:

(art. 23, co. 2) per la progettazione, verifica la natura dell'intervento e se di particolare rilevanza verifica la

possibilità del ricorso a risorse interne oppure propone il concorso di idee o di progettazione

(art. 89, co. 9) accerta, in corso d’opera, che le prestazioni oggetto di contratto di avvalimento siano svolte

direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in

adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento, anche facendo ricorso al direttore dei

lavori;

(art. 31, co. 12) predispone un piano di verifiche (che fa parte del documento di programmazione) da

sottoporre all’organo che lo ha nominato e, al termine dell’esecuzione, presenta una relazione (come?)

sull’operato dell’esecutore e sulle verifiche effettuate che diventa parte della valutazione della performance ai

fini del riconoscimento degli incentivi (art. 31, co. 12)

controllo dell'esecuzione “insieme” al direttore dei lavori;

verifica dei sub-appalti per ribassi sul costo del lavoro (articolo 105, comma 14) mentre per l'appalto

principale l'unico riferimento sembra contenuto all'art. 30, co. 3;

redazione della relazione unica sulla procedura di aggiudicazione (art. 99) per gli appalti soprasoglia



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Cosa può fare il RUP alla luce delle norme attuali:

RUP/Dirigente o apicale? non è vietato anche se molte norme

presuppongono, laddove vi sia adeguato organico, un rapporto di

sovraordinazione tra Responsabile del settore/servizio e RUP, in

analogia con la L. 241/90

RUP/Responsabile programmazione? vale lo stesso discorso del

dirigente dato che il RUP dovrebbe formulare proposte da vagliare

RUP/progettista/direttore dei lavori: sì ma solo per lavori di importo

fino a 500.000 euro, diversi dai lavori di particolare complessità e dai

lavori che richiedono un progetto integrale (art. 9 DPR 207/2010)

RUP/progettista/direttore dell'esecuzione per servizi e forniture: sì

dato che l'art 272 del DPR 207/2010 è stato abrogato

RUP/verifica progetto: sì, per lavori fino ad 1.000.000 di euro e a

condizione che non abbia fatto il progettista, che non sia coordinatore

per la sicurezza o direttore dei lavori.

RUP/validatore progetto: sì, in quanto la validazione è la relazione

conclusiva sulle attività di verifica svolte sui precedenti livelli

RUP/presidente seggio di gara (per offerta minor prezzo/costo): sì

se è dirigente o apicale (art. 107 TUEELL)

RUP/ subcommissione esame documentazione di gara (procedure

aperte e procedure ristrette): sì, ma in ogni caso ammissioni ed

esclusioni, per essere imputate alla SA devono essere adottate da un

soggetto che può impegnare l'amministrazione verso l'esterno

RUP/ Responsabile dei lavori ai fini del D. Lgs 81/2008: sì

Cosa il RUP non può fare:

RUP/Collaudatore/collaudatore statico: no, in

base all'art. 102, co 7 lett. d) del Codice e in base

all'art. 7, co. 2 della legge 1086/1971

Cosa è in dubbio che il RUP possa fare:

RUP/ presidente commissione giudicatrice (per

miglior offerta qualità/prezzo): l'art. 77 co. è

diverso dall'art. 84, co. 4 del 163/2006 ma sulla

base della vecchia normativa c'era giurisprudenza

che non considerava in ogni caso incompatibile il

RUP nella commissione

RUP/ componente commissione giudicatrice: il

comma 4 dell'art. 77 sembra escluderlo

RUP/verifica offerta anomala: vera situazione di

empasse perché non vi è chiarezza nella normativa

Le proposte di linee guida dell'ANAC

I contenuti (art. 31, co 5): 1) la definizione di una

disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del

RUP; 2) la definizione di una disciplina di maggior

dettaglio sugli ulteriori requisiti di professionalità richiesti

al RUP; 3) la determinazione dell’importo massimo e

delle tipologie di lavori, servizi e forniture per i quali il

RUP può coincidere con il progettista o con il DEC


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Le principali criticità rilevate dal CdS (parere 1767/2016):

necessità netta suddivisione tra norme vincolanti ed orientamenti;

dubbi sulla legittimità dell'estensione delle ipotesi di inconferibilità art. 35-bis D.Lgs 165/2001;

dubbi sulle incompatibilità del RUP per la commissione giudicatrice

collegato al precedente, dubbi sulla legittimità dell'affidabilità al RUP/Commissione delle valutazioni di anomalia;

assenza indicazioni precise su RUP per servizi e forniture e su ipotesi di sovrapposizione di funzioni con

progettista/DL/DEC

Carenza nelle definizione di appalti o lavori complessi o di rilevante complessità

Natura delle linee guida: per le materie previste

all’art. 31, comma 5, codice, si tratta di linee guida di

natura vincolante, in quanto disposizioni integrative

della fonte primaria, in materia di status (requisiti di

professionalità) e di competenze di un organo

amministrativo. Gli altri contenuti di natura

“interpretativa” hanno valore di orientamento e moral

suasion

I contenuti (art. 31, co 5): 1) la definizione di una

disciplina di maggior dettaglio sui compiti specifici del

RUP; 2) la definizione di una disciplina di maggior

dettaglio sugli ulteriori requisiti di professionalità richiesti

al RUP; 3) la determinazione dell’importo massimo e

delle tipologie di lavori, servizi e forniture per i quali il

RUP può coincidere con il progettista o con il DEC



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I requisiti generici del RUP:

1.1. Il RUP deve essere in possesso di specifica formazione professionale, soggetta a costante

aggiornamento, e deve aver maturato un’adeguata esperienza professionale nello svolgimento di attività

analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento,

alternativamente:

a. alle dipendenze di stazioni appaltanti, nel ruolo di RUP o nello svolgimento di mansioni nell’ambito

tecnico/amministrativo;

b. nell’esercizio di un’attività di lavoro autonomo, subordinato o di consulenza in favore di imprese operanti

nell’ambito dei lavori pubblici o privati;

1.3. Il Responsabile Unico del Procedimento deve essere in regola con gli obblighi formativi di cui all’art. 7

D.P.R. 137/2012 “Regolamento recante riforma degli ordinamenti professionali, a norma dell'art. 3, comma

5, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n.

148”.

1.5.Per i lavori e per i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico abilitato

all’esercizio della professione o, quando l’abilitazione non sia prevista dalle norme vigenti, un funzionario

tecnico anche di qualifica non dirigenziale.



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I requisiti del RUP per lavori:

a) Per gli importi inferiori a 500.000,00 euro il RUP deve essere in possesso di un diploma rilasciato da un

istituto tecnico superiore di secondo grado al termine di un corso di studi quinquennale abilitato all'esercizio

della professione ed iscritto nel relativo Albo e con un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno tre anni

nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori;

b) Per gli importi pari o superiori a 500.000,00 euro e inferiori a 1.000.000,00 di euro il RUP deve essere in

possesso di una laurea triennale in architettura, ingegneria, scienze e tecnologie agrarie, scienze e tecnologie

forestali e ambientali, scienze e tecnologie geologiche o equipollenti abilitato all'esercizio della professione,

iscritto all'albo professionale e possedere un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni

nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori;

c) Per gli importi pari o superiori a 1.000.000,00 di euro il RUP deve essere in possesso di una Laurea

magistrale o specialistica nelle materie indicate alla lettera b), abilitazione all'esercizio della professione e

iscrizione al relativo Albo professionale e deve possedere un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno

cinque anni nell’ambito dell’affidamento di appalti e concessioni di lavori.

In ogni caso, a prescindere dall’importo del contratto, si prevede che per i lavori di particolare complessità il

RUP debba possedere, oltre ai requisiti di cui alla lettera c), la qualifica di Project Manager



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I requisiti del RUP per servizi e forniture:

a) Per i servizi e le forniture di importo pari o inferiore alle soglie di cui all’art. 35 del Codice, diploma di

istruzione superiore di secondo grado rilasciato da un istituto tecnico superiore al termine di un corso di

studi quinquennale e un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno tre anni nell’ambito dell’affidamento

di appalti e concessioni di servizi e forniture

b) Al di sopra delle soglie di cui all’art. 35 del Codice, il RUP è in possesso di diploma di laurea triennale,

magistrale o specialistica e di un’anzianità di servizio ed esperienza di almeno cinque anni nell’ambito

dell’affidamento di appalti e concessioni di servizi e forniture

c) Per appalti che rivestono particolare complessità o richiedono specifiche competenze tecniche è

necessario, il possesso del titolo di studio nelle materie attinenti all’oggetto dell’affidamento. Per gli acquisti

attinenti a categorie particolari di prodotti o servizi (es. dispositivi medici, dispositivi antincendio, sistemi

informatici) la stazione appaltante può richiedere, oltre ai requisiti di anzianità di servizio ed esperienza di

cui alle lettera a) e b), il possesso della laurea magistrale o quinquennale, di specifiche competenze e/o

abilitazioni tecniche o dell’abilitazione all’esercizio della professione



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I ruoli cumulabili nei lavori:

1.1. Il RUP può svolgere, per uno o più interventi e nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le

funzioni di progettista o di direttore dei lavori, a condizione che sia in possesso dei seguenti requisiti:

a. titolo di studio richiesto dalla normativa vigente per l’esercizio della specifica attività richiesta;

b. esperienza almeno triennale o quinquennale, da graduare in ragione della complessità dell’intervento, in

attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell’intervento;

c. specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di

opere e servizi pubblici, da parametrare in relazione alla tipologia dell’intervento.

Le funzioni di RUP, progettista e direttore dei lavori non possono coincidere nel caso di lavori di speciale

complessità o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo,

oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo superiore a 1.500.000

di euro. Per gli appalti di importo inferiore a 1.000.000 di euro si applicano le disposizioni di cui all’art. 26,

comma 6, lett. d), e comma 7, del Codice.



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I ruoli cumulabili per servizi e forniture:

2.1. Il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le

funzioni di progettista e direttore dell’esecuzione del contratto. Il direttore dell’esecuzione del contratto è

soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:

a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;

b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;

c. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità

delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio

sanitario, supporto informatico);

d. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di

elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità.

Gli obblighi di ricorso alla CONSIP

La norma (art. 37 del

Codice): Le norme in materia

di obblighi di aggregazione e

centralizzazione fanno in ogni

caso salvi (quindi prevalgono)

“gli obblighi di utilizzo di

strumenti di acquisto e di

negoziazione, anche

telematici, previsti dalle

vigenti disposizioni in materia

di contenimento della spesa”

Gli obblighi per i comuni non capoluogo

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L'obbligo di utilizzo delle convenzioni CONSIP: Legge 296/2006, art. 1, co. 449. (…) Le restanti amministrazioni pubbliche di

cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive

modificazioni, nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alle

convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente

articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti

massimi per la stipulazione dei contratti.

L'obbligo di ricorso al mercato elettronico: Legge 296/2006, art. 1, co.450. (…) Fermi restando gli obblighi e le facoltà

previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche

di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli

acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1,000 euro e di importo

inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al

mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri

mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al

sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di

riferimento per lo svolgimento delle relative procedure […] ”

Altri obblighi di ricorso alle centralizzazioni


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N.B. Recente

giurisprudenza

contabile ritiene

prevalente l'obbligo di

ricorso a CONSIP per

i prodotti e servizi

telematici rispetto al

limite oggettivo dei

mille euro

Altre categorie merceologiche soggette agli obblighi di aggregazione:

a) (dal 9 agosto 2016) in applicazione dell’articolo 9, comma 3, del d.l.

66/2014, convertito in legge 89/2014, e dell'art. 1, comma 499 della legge

208/2016 che prevede l’individuazione ogni anno di categorie di beni e

servizi (non lavori, se non di manutenzione ordinaria) e loro soglie di

valore, al superamento delle quali è comunque obbligatorio ricorrere a

Consip o ad altri soggetti aggregatori;

b) in applicazione dell’attuale articolo 1, comma 512, della legge 208/2015,

che obbliga tutte le amministrazioni pubbliche (e le società partecipate)

individuate dall’Istat ad acquisire beni e servizi informatici esclusivamente

da CONSIP o altri soggetti aggregatori, nei limiti dei “beni e servizi

disponibili”;

c) in applicazione dell’articolo 1, comma 7, del d.l. 95/2012, convertito in

legge 135/2012, per le categorie merceologiche di: energia elettrica, gas,

carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento,

telefonia fissa e telefonia mobile; in caso di gara autonoma, obbligo

percentuali risparmio legge 208/2015 (extra convenzione obbligo

risparmio)

Le acquisizioni di beni, servizi e lavori realizzabili senza qualificazione

La norma (art. 37, comma 1)

1. Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo

di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici,

previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento

della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente

all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a

40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro,

nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti

di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza.

Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie

indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono

essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi

dell’articolo 38.


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N.B. In caso di ricorso a

strumenti di acquisto

messi a disposizione

dalle centrali di

committenza (qualificate),

si possono acquisire

prestazioni per

qualsiasi importo

(quest’ultima

interpretazione, non

chiara nella norma, si

ricava dalla relazione

tecnica allegata al

decreto)

Le acquisizioni di beni, servizi e lavori realizzabili senza qualificazione

La norma (art. 37, comma 2)

2. Salvo quanto previsto al comma 1, per gli acquisti di

forniture e servizi di importo (pari o) superiore a 40.000 euro e

inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli

acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo (pari o)

superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le

stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di

cui all’articolo 38 procedono mediante utilizzo autonomo

degli strumenti telematici di negoziazione messi a

disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo

la normativa vigente.


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N.B. In questo caso in virtù

della qualificazione

provvisoria data

dall'iscrizione all'AUSA,

anche i Comuni non

capoluogo potrebbero

effettuare acquisizioni

autonome tramite

strumenti telematici di

negoziazione (ad es. RDO

sul MEPA) fino a tutto il

sottosoglia

Gli obblighi di centralizzazione

La norma (art. 37, co. 4 del Codice):

4. Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia,

fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del

comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità:

a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori

qualificati;

b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di

committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di

committenza nelle forme previste dall’ordinamento;

c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di

area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56


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N.B. L'utilizzo del termine

“una” fa presupporre la

possibilità di percorrere

un'unica forma di

centralizzazione; tuttavia

siccome nel caso di SUA

ex lege 136/2010 si tratta

di adesione e non di

convenzione tipica, si

potrebbe ritenere

superato il limite, anche

territoriale. L'ANAC (faq

periodo transitorio) infatti

ritiene che restano fermi i

divieti di far parte di più

unioni di comuni (art. 32

TUEL) e di costituzione di

più di un consorzio tra gli

stessi enti locali (art. 31

TUEL).

Il ruolo delle aggregazioni di comuni (ATEM ed Ambiti)

La norma (art. 37, comma 5) : 5. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del

Ministro dell’economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza

unificata, (entro n.d.a.) sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente

codice, garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche, sono

individuati gli ambiti territoriali di riferimento in applicazione dei principi di

sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, e stabiliti i criteri e le modalità per

la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni

non capoluogo di provincia. In caso di concessione di servizi pubblici locali di

interesse economico generale di rete, l’ambito di competenza della centrale di

committenza coincide con l’ambito territoriale di riferimento (ATO), individuato

ai sensi della normativa di settore. Sono fatte salve in ogni caso le attribuzioni

degli enti di area vasta di cui alla legge 7 aprile 2014, n. 56. Fino alla data di

entrata in vigore del decreto di cui al primo periodo si applica l'articolo 216,

comma 10.


24

N.B. L'ANAC (faq n. 3

periodo transitorio)

ritiene che in

considerazione delle

previsioni della

legge 328/2000, gli

obblighi di

aggregazione e

centralizzazione con

riferimento agli

affidamenti di servizi

sociali possono

essere assolti

ricorrendo alle

forme associative

operanti nell’ambito

territoriale di

appartenenza (leggi

regionali)

I requisiti di ordine generale

Il DGUE

25

I requisiti di carattere generale o criteri di esclusione

sono riportati nell’art. 80 del Codice e in alcune norme

extraCodice, relative in particolare all’azione di

prevenzione e di eliminazione di ogni ipotesi di conflitto di

interesse (art. 53, co. 16-ter D. Lgs. 165/2001 e DPR

62/2013 come estensione ai fornitori del Codice di

comportamento)

Vi è la novità del self-

cleaning o

autodisciplina (art. 80,

co 7) che il concorrente

può invocare, in caso di

condanne per durate

inferiori ai 18 mesi o con

l’attenuante della

collaborazione per i reati

del comma 1, o per gli

illeciti del comma 5,

presentando opportuna

documentazione

I requisiti sono riconducibili a:

- motivi collegati a condanne penali (art. 80, co. 1);

- motivi collegati al pagamento di imposte e tasse (art. 80,

co. 4);

- motivi legati a stati di insolvenza, conflitti di interesse o

illeciti professionali (art. 80, co. 5, lett. a), b), c), d), ed e) ;

- altri motivi che lo Stato membro ha ritenuto rilevanti ai fini

della partecipazione alla gara (altre ipotesi art. 80, co. 5 e

norme D. Lgs. 165/2001)

I requisiti di ordine speciale o criteri di selezione

Il DGUE

26

Le previsioni (art. 83)

I criteri di selezione riguardano esclusivamente

a) i requisiti di idoneità professionale;

b) la capacità economica e finanziaria;

c) le capacità tecniche e professionali

l’art. 83, co. 5 riporta

indicazioni per il requisito del

fatturato annuo minimo e

massimo I documenti per la dimostrazione dei

requisiti (art. 86, co. 4 e 5): sono

riportati nell'allegato XVII

Altre modalità di dimostrazione dei

requisiti della capacità economica e

finanziaria (art. 83, co 4): indici di

bilancio e coperture assicurative

professionali

Altre modalità di documentazione del possesso dei requisiti di ordine speciale

Il DGUE

27

Il subappalto (art. 105) è uno dei modi per sopperire alla carenza di requisiti o risorse umane

Sopra soglia peraltro vi è l'obbligo di indicare una terna di subappaltatori (Art. 105, co. 6)

In tal caso (rif. art. 80, commi 5 ), la presenza di cause di esclusione in capo al subappaltatore

comporterebbe l'esclusione del concorrente (ma questo sembra essere in contrasto con la presenza della

terna)

Inoltre è stata recepita l’indicazione comunitaria e all’art. 105, co. 12 si prevede l’obbligo per l’affidatario

di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei

motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

L’avvalimento (art. 89) è un altro sistema di documentazione del possesso dei modi per dei requisiti di

carattere speciale

Non c'è più l'art. 88 del DPR 2017/2010 che regolava i contenuti (minimi) del contratto di avvalimento

La sostituzione dell'ausiliario è prevista al comma 3, ove si parla di operatore economico come soggetto

obbligato (quindi in fase di gara?). Tuttavia ricordiamo che la verifica del mancato possesso dei requisiti da

parte dell’ausiliario è motivo di incameramento della cauzione (art. 89, co. 1)

Nel bando di gara possono essere altresì indicati i casi in cui l'operatore economico deve sostituire un

soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione, purché si tratti di requisiti tecnici.

La forcella

Il DGUE

28

Ora prevista dall’art. 91 anche in caso di lavori

Mentre la vecchia normativa prevedeva che in

caso di ricorso alla forcella i concorrenti

dovessero documentare il possesso in gara con i

documenti relativi, ora questa possibilità sembra

esclusa anche visto il contenuto del DGUE (parte

V)

I criteri per ridurre il numero dei candidati devono

far riferimento comunque ai criteri di selezione di

cui all'art. 83

Nelle procedure ristrette il numero minimo di

candidati non può essere inferiore a cinque. Nella

procedura competitiva con negoziazione, nella

procedura di dialogo competitivo e nel

partenariato per l'innovazione il numero minimo

di candidati non può essere inferiore a tre

Si ritiene che laddove si

inseriscano criteri economico

finanziari che possano ledere

il diritto della partecipazione

delle MPMI, occorra

prevedere altri meccanismi

(sorteggi all'interno di fasce di

importi)

I sistemi di qualificazione

Il DGUE

29

Il sistema di qualificazione nei lavori, art. 84, si

baserà ancora sul sistema delle attestazioni

rilasciate dalle SOA, restato in vigore in base alla

norma di diritto transitorio contenuta all’art. 216,

co. 4, in attesa dell’emanazione delle linee guida

vincolanti di ANAC previste dall’art. 83, co. 2, sulla

cui capacità di incidere su situazioni di diritti

soggettivi e di libertà di iniziativa economica il CdS

ha già avuto modo di esprimersi

A metà strada tra criterio di

selezione degli operatori e criterio

di valutazione delle offerte è il

sistema reputazionale o rating

d’impresa che ANAC dovrà

implementare ai sensi dell’art. 83,

co. 10 (vedasi bozza di

documento in consultazione del

10 giugno 2016). Infatti lo stesso

potrebbe “contenere” il rating di

legalità, già apparso al comma 13

dell’art. 95 come appunto criterio

di “preferenza” delle offerte

Perplessità ancora maggiore suscita la

previsione (art. 84, co. 10) di un sistema di

qualificazione autonomo sperimentato da

stazioni appaltanti particolarmente qualificate in

vista del superamento del sistema delle SOA

(fallito forse?)

Fonti normative del DGUE

Le procedure ordinarie ed il DGUE

30

Scopo e funzioni del DGUE


31

Nel Codice (art. 85): “consiste in

un'autodichiarazione aggiornata come prova

documentale preliminare in sostituzione dei

certificati rilasciati da autorità pubbliche o

terzi in cui si conferma che l'operatore

economico soddisfa le seguenti condizioni:

a) non si trova in una delle situazioni di cui

all'articolo 80;

b) soddisfa i criteri di selezione definiti a

norma dell'articolo 83;

c) soddisfa gli eventuali criteri oggettivi fissati

a norma dell'articolo 91.”

Dal regolamento comunitario: “il DGUE consiste in una dichiarazione formale da parte dell'operatore

economico di non trovarsi in una delle situazioni nelle quali gli operatori economici devono o possono

essere esclusi, di soddisfare i pertinenti criteri di selezione e di rispettare, se del caso, le norme e i

criteri oggettivi fissati al fine di limitare il numero di candidati qualificati da invitare a partecipare. Il

DGUE è finalizzato a ridurre gli oneri amministrativi derivanti dalla necessità di produrre un

considerevole numero di certificati o altri documenti relativi ai criteri di esclusione e di selezione.”

Dalla circolare ministeriale: “La finalità del DGUE

è semplificare e ridurre gli oneri amministrativi che

gravano sulle amministrazioni aggiudicatrici, sugli

enti aggiudicatori e sugli operatori economici

attraverso l'adozione di un modello

autodichiarativo, previsto in modo

standardizzato a livello europeo, e basato sul

possesso dei requisiti di carattere generale e

speciale, destinato a sostituire i singoli moduli

predisposti dalle amministrazioni aggiudicatrici e

dagli enti aggiudicatori per la partecipazione ad

ogni singola procedura ad evidenza pubblica. “

La struttura del DGUE e i contenuti minimi


32

La struttura del DGUE e i contenuti minimi


33

L’utilizzo del DGUE


34

Secondo il regolamento comunitario:

“Il DGUE compilato dall'operatore economico con le

informazioni richieste deve accompagnare sia l'offerta,

nelle procedure aperte, sia la richiesta di

partecipazione nelle procedure ristrette, nelle

procedure competitive con negoziazione, nei dialoghi

competitivi o nei partenariati per l'innovazione. Tranne

nel caso taluni appalti basati su accordi quadro, l'offerente

al quale si intende aggiudicare l'appalto dovrà fornire

certificati e documenti complementari aggiornati.

Gli Stati membri possono disciplinare l'utilizzo del

DGUE, o demandare alle amministrazioni

aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori la decisione al

riguardo, anche nell'ambito delle procedure di appalto

non soggette, o soggette solo parzialmente, alle

norme procedurali dettagliate delle direttive

2014/24/UE o 2014/25/UE, ad esempio nel caso di appalti

per importi inferiori alle soglie rilevanti o per appalti

soggetti alle norme particolari riguardanti i servizi sociali e

altri servizi specifici (il «regime alleggerito»).

Analogamente, gli Stati membri possono disciplinare

l'utilizzo del DGUE, o demandare alle amministrazioni

aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori la decisione al

riguardo, anche per l'aggiudicazione dei contratti di

concessione, soggetti o meno alla direttiva 2014/23/UE.”

Secondo la circolare (ma con quale portata normativa?)

“Il DGUE è utilizzato per tutte le procedure di affidamento

di contratti di appalto di lavori, servizi e forniture nei

settori ordinari e nei settori speciali nonché per le

procedure di affidamento di contratti di concessione e di

partenariato pubblico-privato disciplinate dal Codice.

Il modello di formulario DGUE è, altresì, utilizzato per le

procedure di affidamento dei contratti di importo

inferiore alle soglie di cui all'art. 35 del Codice, fatta

eccezione per le procedure di cui all'art. 36, comma 2,

lettera a), (affidamento diretto di contratti di importo inferiore

a 40.000 €) per le quali l'utilizzazione del DGUE è rimessa

alla discrezionalità della singola stazione appaltante.

Il DGUE, compilato dall'operatore economico con le

informazioni richieste, accompagna l'offerta nelle procedure

aperte e la richiesta di partecipazione nelle procedure

ristrette, nelle procedure competitive con negoziazione, nei

dialoghi competitivi o nei partenariati per l'innovazione.

Esso è utilizzato anche nei casi di procedura negoziata

senza previa pubblicazione di un bando di gara di cui all'art.

63 del Codice, comma 2, lettera a); negli altri casi previsti dal

predetto art. 63 la valutazione circa l'opportunità del suo

utilizzo è rimessa alla discrezionalità della stazione

appaltante procedente.”

L’utilizzo del DGUE


35

Quanti DGUE?

RTOE e simili: Nel caso di partecipazione degli operatori economici

con le forme previste ai sensi dell'art. 45, comma 2, lettera d), e), f),

g) e dell'art. 46, comma 1, lettera e) del Codice, per ciascuno degli

operatori economici partecipanti è presentato un DGUE distinto

recante le informazioni richieste dalle Parti da II a VI.

Operatori economici con idoneità individuale: Nel caso di

partecipazione di consorzi di cui all'art. 45, comma 2, lettera b) e

c) ed all'art. 46, comma 1, lettera f) del Codice, il DGUE è

compilato, separatamente, dal consorzio e dalle consorziate

esecutrici ivi indicate. Pertanto, nel modello di formulario (parte II,

lett. A, penultima sezione) deve essere indicata la denominazione

degli operatori economici facente parte di un consorzio di cui al

sopra citato art. 45, comma 2, lettera b) o c) o di una Società di

professionisti di cui al sopra citato art. 46, comma 1, lettera f) che

eseguono le prestazioni oggetto del contratto.

Avvalimento: oltre al DGUE del Concorrente, che indicherà

l’ausiliario nella parte II, lett. C, l’ausiliario dovrà presentare un

proprio DGUE

Subappalto: oltre al DGUE del Concorrente, che indicherà

l’ausiliario nella parte II, lett. D, la SA potrà chiedere i documenti

anche del/dei subappaltatore/i

Quali parti del DGUE vanno

“moltiplicate”?

Parte II, lett. B (Informazioni sui

rappresentanti dell’operatore

economico)

Parte III. Criteri di esclusione (art. 80

e altra normativa di diritto interno): Il

modello, sulle sentenze o ipotesi di

conflitto sembra ipotizzare, la

dichiarazione in nome e per conto degli

altri (ma a tal fine la parte VI andrebbe

integrata con il riferimento anche all'art.

47 del DPR 445/2000)

Parte VI. Dichiarazioni finali, in

relazione ai soggetti che

conseguentemente appongono la firma

I requisiti e le banche dati


36

La Banca dati nazionale degli

OOEE: prevista dall’art. 81, commi 1 e

2, da istituirsi presso il MIT con

decreto di quest’ultimo dicastero, al

quale passeranno le convenzioni e gli

accordi già in essere con l’ANAC; a

regime , l’unico sistema per verificare

il possesso dei requisiti di gara (

La Banca dati europea e-Certis:

prevista dall’art. 88, dovrà essere

alimentata dalle singole banche dati

nazionali, per l’Italia sarà la Cabina di

regia dell’art. 212 che ne determinerà

l’implementazione

Il principio della legge delega:

(art. 1, co. 1, lett. z): riduzione

oneri documentali …. revisione e

semplificazione del’attuale

sistema AVCpass

Nel periodo transitorio

continua l’utilizzo, del sistema

ANAC, in virtù della norma di

diritto transitorio contenuta

nell’art. 216, co. 13

Grazie per l’attenzione

Maria Teresa Massi

[email protected]

I materiali saranno disponibili su:

www.fondazioneifel.it/formazione

@Formazioneifel Facebook Youtube

mailto:[email protected]

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IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI · Le competenze del RUP Il ruolo del responsabile unico del...

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