IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI 1 Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009...

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IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI

Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA


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1. LE FONTI

La disciplina del diritto di accesso è contenuta:

nel CAPO V (ARTT. 22 SS.) della LEGGE N. 241/1990, come modificata dalla legge n. 15/2005, dalla legge n. 80/2005 e dalla legge n. 69/2009;

nel D.P.R. 12 APRILE 2006, N. 184, che detta le modalità di esercizio del diritto.


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2. DALLA SEGRETEZZA ALLA TRASPARENZA

Nel complesso, la disciplina del diritto di accesso rappresenta UNA SVOLTA NELLA CONCENZIONE DEI RAPPORTI TRA PA E CITTADINI, decretando la fine del principio generale di SEGRETEZZA degli atti dei pubblici poteri in favore del principio, di derivazione comunitaria, di TRASPARENZA.


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3. L’ACCESSO E LA POTESTA’ LEGISLATIVA ESCLUSIVA DELLO STATO

Spetta allo Stato garantire uniformemente su tutto il territorio nazionale il diritto di accesso, essendo l’ACCESSO ricondotto nell’ambito della materia dei LIVELLI ESSENZIALI DELLE PRESTAZIONI CONCERNENTI I DIRITTI CIVILI E SOCIALI di cui all’ART. 117, c. 2, lett. m), Cost., ai sensi dell’ART. 22, c.1, legge n. 241/1990.


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4. LA NATURA GIURIDICA DEL DIRITTO DI ACCESSO

Sulla NATURA GIURIDICA DEL DIRITTO DI ACCESSO si è sviluppato nel tempo un ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale:

TESI [dominante] DEL diritto di accesso come DIRITTO SOGGETTIVO.


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Argomenti a supporto:

•PROFILO NOMINALE DEL LESSICO NORMATIVO.1

•CARATTERE VINCOLATO DEL POTERE ESERCITATO DALLA PA IN SEDE DI ESAME DELL’ISTANZA DI ACCESSO.2•INCLUSIONE DEL DIRITTO DI ACCESSO NEI LIVELLI ESSENZIALI DELLE PRESTAZIONI CONCERNENTI I DIRITTI CIVILI E POLITICI3


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•DEVOLUZIONE DELLA GIURISDIZIONE IN SUBIECTA MATERIA ALLA COGNIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICICE AMMINISTRATIVO.4•NON NECESSITA’ CHE IL DOCUMENTO AMMINISTARTIVO SIA RELATIVO A UNO SPECIFICO PROCEDIMENTO.5


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TESI DEL diritto di accesso come INTERESSE LEGITTIMO.

Argomenti a supporto:

•PREVISIONE DI UN TERMINE DECADENZIALE DI IMPUGNAZIONE DELLA DETERMINAZIONE ASSUNTA SULL’ISTANZA DI ACCESSO CHE E’ DI 30 GIORNI [ART. 25, c. 5, L. 241/1990].1


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Tale TESI, benché superata, è stata autorevolmente SOSTENUTA DAL CONSIGLIO DI STATO IN ADUNANZA PLENARIA, dapprima [con forza] nella decisione n. 16/1999 e, poi [con maggiore cautela] nelle decisioni gemelle n. 6/2006 e n. 7/2006.

L’iter interpretativo del Consiglio di Stato si conclude con il parere reso in sede consultiva sulla bozza di d.P.R. n. 184/2006.


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“L’accesso risulta oggi ricostruibile quale situazione di DIRITTO SOGGETTIVO.” [Parere sulla bozza di d.P.R. n. 184/2006]

Così anche in sede giurisdizionale. [v. Cons. St., 10.08.2007, n. 4411]


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5. L’INTERESSE ALL’ACCESSO

L’ART. 22, c. 1, lett. b), della legge n. 241/1990 riconosce il diritto di accesso a:

“TUTTI I SOGGETTI PRIVATI, COMPRESI QUELLI PORTATORI DI INTERESSI PUBBLICI O DIFFUSI, CHE ABBIANO UN INTERESSE DIRETTO, CONCRETO E ATTUALE, CORRISPONDENTE AD UNA SITUAZIONE GIURIDICAMENTE TUTELATA E COLLEGATA AL DOCUMENTO AL QUALE E’ CHIESTO L’ACCESSO.” [v. Art. 2, c. 1, d.P.R. n. 184/2006]


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Il DIRITTO DI ACCESSO NON SI ATTEGGIA COME UNA sorta di AZIONE POPOLARE diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla PA, giacché:


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da un lato• L’INTERESSE che legittima ciascun soggetto all’istanza – da accertare caso per caso – deve essere PERSONALE, CONCRETO e RICOLLEGABILE AL SOGGETTO STESSO DA UNO SPECIFICO NESSO.

dall’altro lato•La DOCUMENTAZIONE richiesta deve essere DIRETTAMENTE RIFERIBILE A TALE INTERESSE, oltre che INDIVIDUATA o BEN INDIVIDUABILE.


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Se non si vuole che IL DIRITTO DI ACCESSO trasmodi in mera soddisfazione di curiosità o in generica aspirazione alla legalità, esso DEVE ESSERE FINALIZZATO ALLA CONOSCENZA DI ATTI RISPETTO AI QUALI SUSSISTE O E’ CONNESSA QUANTOMENO UNA UTILITA’ PER IL RICHIEDENTE.


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Il TITOLARE del preteso diritto DEVE ESPORRE, non soltanto le RAGIONI PER CUI INTENDE ACCEDERE alla documentazione, ma anche COMPROVARE, ove necessario anche giudizialmente, LA COERENZA DI TALI RAGIONI CON GLI SCOPI alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato. Fermo restando che il diritto di accesso non è consentito solo in ragione di un possibile sviluppo di carattere giurisdizionale, essendo sufficiente che il ricorrente vanti un interesse concreto e qualificato.


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I CARATTERI DELL’INTERESSE sotteso all’accesso sono:

ATTUALITA’

• Utilità della richiesta in sé considerata.

PERSONALITA’

• Legame tra interesse e soggetto.


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CONCRETEZZA

• Tangibilità dell’interesse.

SERIETA'

• Meritevolezza, non interesse volto al solo scopo di nuocere o recare molestia.


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6. L’OGGETTO DELL’ACCESSO

L’ART. 22, c. 1, lett. d), della legge n. 241/1990 individua l’oggetto dell’accesso nel DOCUMENTO AMMINISTRATIVO, inteso come:

“OGNI RAPPRESENTAZIONE GRAFICA,

FOTOCINEMATOGRAFICA, ELETTROMAGNETICA O DI

QUALUNQUE ALTRA SPECIE DEL CONTENUTO DI ATTI,

ANCHE INTERNI O NON RELATIVI AD UNO SPECIFICO

PROCEDIMENTO, DETENUTI DA UNA PA E

CONCERNENTI ATTIVITA’ DI PUBBLICO INTERESSE,

INDIPENDENTEMENTE DALLA NATURA

PUBBLICISTICA O PRIVATISTICA DELLA LORO

DISCIPLINA SOSTANZIALE”.


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Tale definizione delimita IL DIRITTO DI ACCESSO che NON COMPRENDE L’ACCESSO cd. INFORMATIVO, che introduce a carico della PA un’ATTIVITA’ DI COGNIZIONE E DI GIUDIZIO non ancora tradotta nello strumento documentale.

Non sono cioè accessibili le informazioni in possesso della PA che non abbiano forma di documento amministrativo. Allo stesso modo, non sono accessibili i documenti posseduti da una PA non nell’esercizio di una funzione amministrativa, ma nell’esercizio di attività giurisdizionale [es. documenti di indagine posseduti dall’autorità di PS in ragione di un procedimento penale in corso].


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7. LA NOZIONE DI P.A. AI FINI DELL’ACCESSO

L’ART. 22, c. 1, lett. e), della legge n. 241/1990, ai fini dell’accesso, fornisce una nozione ampia di PA intesa come:

“TUTTI I SOGGETTI DI DIRITTO PUBBLICO E I SOGGETTI DI DIRITTO PRIVATO LIMITATAMENTE ALLA LORO ATTIVITA’ DI PUBBLICO INTERESSE DISCIPLINATA DAL DIRITTO NAZIONALE O COMUNITARIO.”


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L’ART. 23 della legge n. 241/1990 aggiunge:

“IL DIRITTO DI ACCESSO DI CUI ALL’ART. 22 SI

ESERCITA NEI CONFRONTI DELLE PA, DELLE

AZIENDE AUTONOME E SPECIALI, DEGLI ENTI

PUBBLICI E DEI GESTORI DI PUBBLICI SERVIZI.

IL DIRITTO DI ACCESSO NEI CONFRONTI DELLE

AUTORITA’ DI GARANZIA E DI VIGILANZA SI

ESERCITA NELL’AMBITO DEI RISPETTIVI

ORDINAMENTI, SECONDO QUIANTO PREVISTO

DALL’ART. 24.”


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Da sempre ci si chiede se le disposizioni dettate in materia di accesso possano essere applicate anche nei confronti degli atti di diritto privato di una PA o nei confronti di soggetti privati che svolgono attività di pubblico interesse.


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La tesi positiva è ormai unanimamente abbracciata a far tempo soprattutto dalle decisioni del Consiglio di Stato adottate in Adunanza Plenaria n. 4/1999 e n. 5/1999:

“l’ACCESSO ai documenti amministrativi non E’ CORRELATO agli atti amministrativi, bensì in modo più ampio, ALLA ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA, nel cui ambito concettuale deve ricomprendersi non solo l’attività di diritto amministrativo ma anche l’attività di diritto privato, volta, al pari della prima, alla cura concreta di interessi della collettività.”


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Su tale premessa, la giurisprudenza è stata chiamata a tracciare delle LINEE DI CONFINE per quel che attiene all’ACCESSO AGLI ATTI DEI SOGGETTI PRIVATI GESTORI DI PUBBLICO SERVIZIO; soggetti che in coerenza con la nozione mutevole di ente pubblico sono equiparati alla PA ai fini dell’accesso.


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Il Consiglio di Stato, nella decisione adottata in Adunanza Plenaria 22.04.1999, n. 5, ha esplicitato la RATIO E le CONDIZIONI alle quali soggiace il diritto di accesso all’attività dei gestori, separando l’attività non accessibile da quella accessibile.

Le ipotesi di ATTIVITA’ ACCESSIBILE, anche alla luce delle modifiche normative alla legge n. 241/1990, sono tre.


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•L’ATTIVITA’ DERIVANTE DALL’ESERCIZIO DI UN POTERE PUBBLICISTICO IN SENSO STRETTO DI CUI I PRIVATI SONO INVESTITI DALLA LEGGE.

1•L’ATTIVITA’ DI EROGAZIONE DEL SERVIZIO PUBBLICO E DUNQUE L’IN SE’ DELL’EROGAZIONE DEL SERVIZIO STESSO (LE MODALITA’ CON CUI E’ ESPLETATO).

2•LA RESIDUA ATTIVITA’ DEL GESTORE QUANDO SI MANIFESTI UN INTERESSE PUBBLICO PREVALENTE RISPETTO A QUELLO IMPRENDITORIALE SULLA BASE DI UN GIUDIZIO DI BILANCIAMENTO E AVUTO RIGUARDO ALLA NATURA DEL SERVIZIO PUBBLICO IN CONCRETO SVOLTO E AL REGIME ESCLUSIVO O IN CONDIZIONI DI MERCATO DELL’ATIIVITA’ SVOLTA.

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8. I LIMITI ALL’ACCESSO: LE ESCLUSIONI LEGALI

L’ART. 24 della legge n. 241/1990 prevede che IL DIRITTO DI ACCESSO E’

ESCLUSO:

a) per I DOCUMENTI COPERTI DA SEGRETO DI STATO ai sensi della legge

24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto

di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di

cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente

articolo;

b) nei PROCEDIMENTI TRIBUTARI, per i quali restano ferme le particolari

norme che li regolano;

c) nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di

ATTI NORMATIVI, AMMINISTRATIVI GENERALI, DI PIANIFICAZIONE

E DI PROGRAMMAZIONE, per i quali restano ferme le particolari norme che ne

regolano la formazione;

d) nei PROCEDIMENTI SELETTIVI, nei confronti dei documenti amministrativi

contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi.


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9. I RAPPORTI TRA ACCESSO E RISERVATEZZA

Il RAPPORTO TRA ACCESSO E RISERVATEZZA viene regolato attraverso il coordinamento delle disposizioni dettate dalla LEGGE N. 241/1990 con le norme del D.LGS. N. 196/2003.

Le norme approntano 3 LIVELLI DI PROTEZIONE DEI DATI relativi alla sfera dei privati con una TUTELA PROGRESSIVAMENTE PIU’ AMPIA.


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DATI COMUNI DELLA PERSONA• L’ART. 59 del

D.LGS. N. 196/2003 rinvia agli ARTT. 22 e SS. della LEGGE N. 241/1990.

DATI SENSIBILI• L’ART. 60 del

D.LGS. N. 196/2003 rinvia all’ART. 24, c. 7,della LEGGE N. 241/1990.

DATI SENSIBILISSIMI• Il trattamento di tali

informazioni è stato vietato sul piano internazionale e comunitario, pur essendo consentito in ambito nazionale qualora necessario per perseguire una SFERA CIRCOSCRITTA DI IMPORTANTI FINALITA’ e qualora basato su SPECIFICHE ED ELEVATE GARANZIE.


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DATI COMUNI

INFORMAZIONI ANAGRAFICHE, ECC.

Tali tipologie di dati, considerata l’assenza di una disciplina specifica e

derogatoria delle ordinarie prescrizioni dettate dalla legge n. 241/1990 per l’accesso, devono

ritenersi SOGGETTI ALLE REGOLE GENERALI sancite dalla legge sul

procedimento.


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DATI SENSIBILI

DATI IDONEI A RILEVARE L’ORIGINE RAZIALE ED ETNICA,

LE CONVINZIONI RELIGIOSE, FILOSOFICHE O DI ALTRO

GENERE, LE OPINIONI POLITICHE, L’ADESIONE A

PARTITI, SINDACATI, ASSOCIAZIONI O

ORGANIZZAZIONI A CARATTERE RELIGIOSO, FILOSOFICO, POLITICO O SINDACALE.

Il legislatore recedendo dal tentativo di individuare per tabulas casi e ipotesi

afferenti a dati sensibili esclusi dall’accesso, ha demandato agli enti e

all’autorità giurisdizionale il compito non solo di verificare nel singolo caso

concreto la legittimazione dell’istante ad accedere agli atti in virtù di un interesse

giuridicamente protetto connesso al documento richiesto, ma anche di valutare

se e in quali limiti L’ACCESSO SIA STRETTAMENTE INDISPENSABILI

ALLA TUTELA DI TALE INTERESSE.


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DATI SENSIBILISSIMI

Quando il trattamento concerne dati idonei a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale, esso è consentito se la

situazione giuridicamente rilevante che si intende TUTELARE con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi

è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato ovvero consiste in UN DIRITTO DELLA PERSONALITA’ O IN UN ALTRO DIRITTO O LIBERTA’ FONDAMENTALE O INVIOLABILE

[ART. 60 D.LGS. N. 196/2003].


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10. LE MODALITA‘ DI ESERCIZIO DEL DIRITTO DI ACCESSO

L’ART. 25, c. 1 e c. 2, della legge n. 241/1990, prevede che:

“Il diritto di accesso si esercita mediante ESAME ED

ESTRAZIONE DI COPIA DEI DOCUMENTI

AMMINISTRATIVI, nei modi e con i limiti indicati dalla

presente legge. L'esame dei documenti è GRATUITO. Il rilascio

di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di

riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo,

nonché i diritti di ricerca e di visura”.

“La RICHIESTA di accesso ai documenti DEVE ESSERE

MOTIVATA. Essa deve essere rivolta all'amministrazione che ha

formato il documento o che lo detiene stabilmente”.


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11. LA TUTELA AMMINISTRATIVA DEL DIRITTO DI ACCESSO

Gli ART. 25, c. 4, e ART. 27 della legge n. 241/1990 disciplinano la TUTELA AMMINISTRATIVA DEL DIRITTO DI ACCESSO davanti alla COMMISSIONE PER L’ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI.


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12. LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL DIRITTO DI ACCESSO

L’ART. 25, c. 5, della legge n. 241/1990 dispone che:

“contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal

comma 4 è dato RICORSO, nel termine di 30 giorni, AL TAR, il quale decide in CAMERA DI

CONSIGLIO entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori

delle parti che ne abbiano fatto richiesta.

In pendenza di un ricorso presentato ai sensi della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive

modificazioni, il ricorso può essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso

la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all'amministrazione o ai

controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio.

La decisione del tribunale è appellabile, entro 30 giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di

Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini. Le controversie relative

all'accesso ai documenti amministrativi sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo.

Nei giudizi in materia di accesso, le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza

del difensore. L'amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente, purché

in possesso della qualifica di dirigente, autorizzato dal rappresentante legale dell'ente.

Il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione dei documenti richiesti”.

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