IL DECRETO CORRETTIVO DEL CODICE CONTRATTI … · (c.d. soccorso istruttorio; art. 1, lett. z). ......

DECRETO CORRETTIVO IL DECRETO CORRETTIVO DEL CODICE CONTRATTI

PUBBLICI FRA SPERANZE E

FALSE CREDENZE DI

SEMPLIFICAZIONE

LE NUOVE DIRETTIVE EUROPEE IN MATERIA DI APPALTI E CONCESSIONI

LE TRE NUOVE DIRETTIVE

1)Direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione deicontratti di concessione (assoluta novità);

2)Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, cheabroga la direttiva 2004/18/CE (settori ordinari);

3)Direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appaltodegli enti erogatori nei settori dell’acqua,dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali eche abroga la direttiva 2004/17/CE (settorispeciali).

LEGGE DELEGA

LEGGE DELEGA > LEGGE 28 gennaio 2016, n. 11(Deleghe al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamentoeuropeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appaltipubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e deiservizi postali, nonche’ per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori,servizi e forniture), pubblicata sulla GU n. 23 del 29 gennaio 2016; testo vigente dal 13 febbraio 2016.

La legge n. 11 del 28 Gennaio 2016 (art. 1, comma 1°) ha delegato ilGoverno ad adottare, entro il 18 Aprile 2016, un Decreto

legislativo per l'attuazione delle tre direttive dell'Unione

Europea (n. 23,24,25/2014) «decreto di recepimento delle

direttive», concernenti l'aggiudicazione dei contratti di concessione,degli appalti pubblici e degli appalti nei settori specifici dell'acqua,energia, trasporti e servizi postali, ed entro il 31 Luglio 2016 unDecreto legislativo per il riordino complessivo della disciplina in

materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture

- «decreto di riordino».

LEGGE DELEGA

Art. 1, comma 1°: "Il Governo e’ delegato ad adottare, entro il 18 aprile2016, un decreto legislativo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE,2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26febbraio 2014, rispettivamente sull’aggiudicazione dei contratti diconcessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli entierogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali,di seguito denominato «decreto di recepimento delle direttive», nonche’, entroil 31 luglio 2016, un decreto legislativo per il riordino complessivo delladisciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi eforniture, di seguito denominato «decreto di riordino», ferma restando lafacolta’ per il Governo di adottare entro il 18 aprile 2016 un unico decretolegislativo per le materie di cui al presente alinea, nel rispetto dei principi ecriteri direttivi generali di cui all’articolo 32 della legge 24 dicembre 2012, n.234, e dei seguenti principi e criteri direttivi specifici, tenendo conto dellemigliori pratiche adottate in altri Paesi dell’Unione europea".

L’intenzione del Legislatore è quella di un DECRETOUNICO

LEGGE DELEGA

PRINCIPALI DIRETTIVE:

Divieto di introdurre prescrizioni normative più gravose erestrittive di quelle previste dalle direttive comunitarie (c.d.divieto di “ Gold Plating”; art. 1, lett. a).

Razionalizzazione, semplificazione e drastica riduzione delledisposizioni normative; attribuzione all’ANAC di compiti di “softlaw” (bandi tipo, linee guida), anche a carattere cogente erafforzamento dei poteri di vigilanza (art. 1, lettere b,d, e, f).

Predisposizione di procedure non derogabili riguardanti gliappalti pubblici ed i contratti di concessione (art. 1, lettera e).

Mantenimento e ridimensionamento del criterio del prezzo piùbasso, definendone criteri e soglie di importo di applicazioneobbligatoria (art. 1, lettera ff).

LEGGE DELEGA

Riduzione degli oneri a carico dei partecipanti alle gare epiena possibilità di integrazione documentale non onerosa(c.d. soccorso istruttorio; art. 1, lett. z).

Limitazione della possibilità di ricorso all’avvalimento (art.1, lett. zz).

Misure di contrasto alla corruzione negli appalti e nelleconcessioni (art. 1, lett. q).

Misure a favore delle PMI, anche attraverso il divieto diaggregazione artificiosa degli appalti e premialità per iconcessionari che le coinvolgano in gara ed in fase diesecuzione. Conferma dell’obbligo di motivazione in casodi mancata suddivisione in lotti (art. 1, lett. ccc).

LEGGE DELEGA

Introduzione di un sistema di qualificazione delle stazioni appaltantigestito dall’ANAC (art. 1, lett. bb).

Rivisitazione del vigente sistema di qualificazione degli operatorieconomici (SOA), con previsione di criteri “reputazionali” per laqualificazione delle imprese, su dati oggettivi e misurabili (art. 1,lett. uu).

Razionalizzazione dei metodi di soluzione delle controversiealternativi al rimedio giurisdizionale, introduzione di un rito specialeper l’immediata risoluzione del contenzioso sui requisiti dipartecipazione e previsione di forme di débat public (art. 1, lett. aaa,bbb, qqq).

Per il sotto soglia, nonché per l’esecuzione di acquisti in economia,introduzione di una disciplina volta a criteri di massimasemplificazione e rapidità dei procedimenti, salvaguardando iprincipi di trasparenza e imparzialità della gara (art. 1, lett. g).

LEGGE DELEGA

Previsione di un albo nazionale, gestito dall'ANAC, dei componenti dellecommissioni giudicatrici di appalti e concessioni – nonché del responsabile deilavori, DL e collaudatore nei affidamenti a General Contractor. Si ritienepreferibile che il sorteggio sia effettuato direttamente dall’ANAC. Ilcollaudatore dovrebbe essere sorteggiato anche per gli appalti ordinari (art. 1,hh, mm).

Obbligo di ricorrere alle Centrali di Committenza. Per i comuni non capoluogodi provincia, dovrebbe essere prevista una soglia d’importo sottratta da taleobbligo (pari, ad esempio a 500.000 Euro). Inoltre, andrebbe prevista unaspecifica regolamentazione dei rapporti tra i Comuni non capoluogo diProvincia e le centrali di committenza ovvero le Unioni di Comuni (art. 1, dd).

Maggiore qualità progettuale, con responsabilità del progettista, in caso dierrori di progettazione (art. 1, ee).

Eliminazione dell’appalto integrato su progetto preliminare e possibilità diutilizzo di quello su progetto definitivo, tenendo conto del contenuto innovativoe tecnologico delle opere oggetto dell’appalto o della concessione, in relazioneal valore complessivo dei lavori. Preferenza per la messa a gara del progettoesecutivo (art. 1,oo).

LEGGE DELEGA

Previsione di limiti agli affidamenti “in house”. Si prevedel’istituzione, presso l’ANAC, di un albo di soggetti “in house”e l’obbligo di pubblicare tutti gli atti “connessiall'affidamento” e di valutare la congruità dell'offerta anche incaso di aggiudicazione diretta. Al fine di garantire laconcorrenza e la parità di trattamento degli operatorieconomici, appare opportuno introdurre un obbligo divalutazione comparativa di più offerte in caso di affidamentodiretto (art. 1, lett. eee).

Promozione dell'uso del Bim (Building information modeling).I progetti dovranno poi essere pubblicati on-line perpermettere un'adeguata “ponderazione dell'offerta” (art. 1, lett.00, q).

Favor per la sostenibilità energetica e ambientale nell’ambitodegli appalti (art. 1, lett. p).

IL NUOVO CODICE

Ordunque, è arrivato!

"Gloriosamente anticipato", il 19 aprile, sul supplementoordinario n. 10/L, alla Gazzetta Ufficiale n. 91 del 19 aprile2016 - serie generale, è stato pubblicato il DECRETO

LEGISLATIVO 18 aprile 2016, n. 50, contenente il nuovo

Codice dei contratti pubblici. Precisamente: "Attuazione delledirettive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione deicontratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appaltodegli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e deiservizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia dicontratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture".

Da n. 616 articoli (257 Codice + 359 regolamento) a n.220 articoli.

IL NUOVO CODICE

IL DECRETO CORRETTIVO

NON SI TRATTA DEL PRIMO “INTERVENTO” SUL CODICE

IL DECRETO DI RETTIFICA

DECRETO DI RETTIFICA

DECRETO DI RETTIFICA (Decretolegislativo pubblicato nel Supplemento ordinario N. 10/L alla GazzettaUfficiale – Serie generale – n. 91 del 19 aprile 2017; 16A05218; GU SerieGenerale n.164 del 15-7-2016).

La cattiva gestione del tempo e l’imprudente fretta!!!

Il Governo doveva pubblicare il nuovo Codice deicontratti pubblici entro il 18 aprile di quest’anno, alfine di rispettare il termine contenuto nelle Direttivecomunitarie. E tanta fretta ha messo che gli estensoridel testo vi hanno infilato ben 181 errori formali nei220 articoli del Codice.

Mancava un correttore di bozze??

DECRETO DI RETTIFICA

Gli errori sono consistiti in:

punteggiature sbagliate;

mancanza di spazi;

parole unite;

mancanza di coordinamento tra nomi eaggettivi;

Errori di articoli e commi.

LEGGE DELEGA

Articolo 1, comma 8°: “Entro unanno dalla data di entrata in vigoredi ciascuno dei decreti legislativi dicui al comma 1, il Governo puòadottare disposizioni integrative e

correttive nel rispetto dei princìpi ecriteri direttivi e della procedura dicui al presente articolo”.

DECRETO CORRETTIVO - INTRODUZIONE

Solo disposizioni integrative e

correttive???Non sembrerebbe! Infatti:

Il Decreto Correttivo si compone di ben131 articoli;

Le modificazioni al Codice sono ben 441;

Il Decreto Correttivo modifica ben 119 dei220 articoli del Codice.

DECRETO CORRETTIVO - INTRODUZIONE

Nessuna (o pochissime) tra le 441correzioni al testo del Dlgs 50/2016porta con sé un'indicazione sulla fasetransitoria.

A parte la vacatio di 15 giorni non viene specificato danessuna parte cosa accade alle procedure in corso almomento di entrata in vigore del Correttivo. Certo laregola generale è che le novità normative si applicanoai bandi pubblicati dopo l'entrata in vigore dellemodifiche. Ma cosa accade alle gare già bandite che,ad un certo punto della procedura, incontrano unanorma modificata dal Correttivo?

DECRETO CORRETTIVO PARERE CDS

Parere n. 782 del 30 marzo 2017 (Comm. Spec. CdS).

Il Consiglio di Stato individua anzitutto i seguenti limitiformali e sostanziali del potere correttivo:

a) il mancato recepimento di una parte della delega entro iltermine di scadenza consuma definitivamente il relativopotere, e tale mancato esercizio non può essere recuperatoin sede di adozione di decreti correttivi;

b) con il correttivo sono consentite “integrazioni ecorrezioni” (anche rilevanti), a seguito di un periodo di“sperimentazione applicativa”;

c) lo strumento del correttivo non può costituire una sorta di‘nuova riforma’, pur rispettosa della delega originaria, chemodifichi le scelte di fondo operate in sede di primoesercizio della delega, attuando un’opzione di interventoradicalmente diversa da quella del decreto legislativooggetto di correzione.


Gli interventi correttivi ed integrativi possono essereclassificati in quattro categorie principali:

a) eliminazione di refusi ed errori materiali;b) coordinamento “esterno” del codice con altri ambiti

normativi ed implementazione delle abrogazioniespresse di fonti normative non più attuali;

c) eliminazione di errori formali e sostanziali direcepimento delle direttive europee e di attuazione dellalegge delega;

d) rimedio a difficoltà insorte nella prima applicazionedei nuovi istituti, come emerso dalle audizioni, daldibattito dottrinale e dalla prima giurisprudenza.

L’ultimo obiettivo non può essere pienamenteconseguibile dal Decreto correttivo.


Infatti:Non essendo stato completato il quadro degli attiattuativi, una buona parte del Codice non ha ancoraavuto pratica applicazione, e non è stato possibile coglierea pieno le criticità applicative da correggere.L’obiettivo non viene centrato anche perché il correttivointerviene dopo un periodo troppo breve di applicazionedelle nuove regole: le leggi possono essere corrette solodopo un congruo periodo di applicazione, che deve esserealmeno di due anni.

Il Consiglio di Stato auspica che: - il Parlamento possa portarea due anni il termine, ora annuale, per le correzioni delcodice; - la legislazione in materia abbia maggiorestabilità e non venga di continuo modificata, come laprecedente (cambiata oltre 50 volte), perché il settore habisogno di regole chiare e certe.

DECRETO CORRETTIVO – ENTRATA IN VIGORE

DECRETO LEGISLATIVO 19 aprile 2017, n. 56Disposizioni integrative e correttive al decretolegislativo 18 aprile 2017, n. 50 (G.U. n. 103 del 05maggio 2017)

20 maggio 2017Art. 131. Entrata in vigore (1. Il presente decreto entra

in vigore decorsi quindici giorni dalla data della suapubblicazione nella Gazzetta Ufficiale).

PRECISAZIONI INTEGRATIVE DEFINIZIONI GENERALI

Articolo 3:

oo-bis) «lavori di categoria prevalente», la categoria di

lavori, generale o specializzata, di importo più elevato frale categorie costituenti l'intervento e indicate nei documentidi gara;

oo-ter) «lavori di categoria scorporabile», la categoria di

lavori, individuata dalla stazione appaltante nei documentidi gara, tra quelli non appartenenti alla categoria prevalentee comunque di importo superiore al 10 per cento

dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di

importo superiore a 150.000 euro ovvero appartenenti

alle categorie di cui all'articolo 89, comma 11 (lavori ocomponenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessitàtecnica, quali strutture, impianti e opere speciali).


oo-quater) «manutenzione ordinaria», fermo restandoquanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 6giugno 2001, n. 380, le opere di riparazione,rinnovamento e sostituzione necessarie pereliminare il degrado dei manufatti e dellerelative pertinenze, al fine di conservarne lostato e la fruibilità di tutte le componenti, degliimpianti e delle opere connesse, mantenendole incondizioni di valido funzionamento e disicurezza, senza che da ciò derivi unamodificazione della consistenza, salvaguardandoil valore del bene e la sua funzionalità;


oo-quinquies) «manutenzione straordinaria»,fermo restando quanto previsto dal decreto del Presidente della Repubblica

6 giugno 2001, n. 380, le opere e le modifiche necessarieper rinnovare e sostituire parti anche strutturalidei manufatti e delle relative pertinenze, peradeguarne le componenti, gli impianti e le opereconnesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con lafinalità di rimediare al rilevante degrado dovuto allaperdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche eimpiantistiche, anche al fine di migliorare leprestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche edi efficienza tipologica, nonché per incrementare ilvalore del bene e la sua funzionalità;

PROGRAMMAZIONE-PROGETTAZIONE

ggggg-quater) «documento di fattibilità delle

alternative progettuali», il documento in cuisono individuate ed analizzate le possibilisoluzioni progettuali alternative ed in cui si dàconto della valutazione di ciascuna alternativa,sotto il profilo qualitativo, anche in terminiambientali, nonché sotto il profilo tecnico edeconomico;

IN HOUSE

Art. 5, comma 1°: Una concessione o un appalto pubblico, nei settori ordinari ospeciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un enteaggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato nonrientra nell'ambito di applicazione del presente codice quando sono soddisfatte tuttele seguenti condizioni:

a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla personagiuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;

b) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuatanello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatricecontrollante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazioneaggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;

c) nella persona giuridica controllata non vi è alcunapartecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di formedi partecipazione di capitali privati le quali non comportano

controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale,in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenzadeterminante sulla persona giuridica controllata.


Art. 21, comma 3°: “Il programma triennale dei lavori pubblici e irelativi aggiornamenti annuali contengono i lavori il cui valore stimatosia pari o superiore a 100.000 euro e indicano, previa attribuzione delcodice unico di progetto di cui all’articolo 11, legge n. 3/2003, i lavorida avviare nella prima annualità, per i quali deve essere riportatal'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sulproprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse delloStato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici. Per ilavori di importo pari o superiore a 1.000.000 euro, ai finidell’inserimento nell’elenco annuale, le amministrazioni aggiudicatriciapprovano preventivamente il progetto di fattibilità tecnica edeconomica. Ai fini dell’inserimento nel programmatriennale, le amministrazioni aggiudicatriciapprovano preventivamente, ove previsto, ildocumento di fattibilità delle alternativeprogettuali, di cui all’articolo 23, comma 5”.

Valorizzazione della programmazione


Art. 23, comma 5: Il progetto di fattibilità tecnica ed economicaindividua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per lacollettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire. Aisoli fini delle attività di programmazione triennale dei lavori pubblici edell'espletamento delle procedure di dibattito pubblico …, il progetto difattibilità può essere articolato in due fasi successive di elaborazione. Intutti gli altri casi, il progetto di fattibilità è sempre redatto in un'unicafase di elaborazione. Nel caso di elaborazione in due fasi, nella primafase sono individuate ed analizzate le possibili soluzioni progettualialternative, ove esistenti, sulla base dei principi di cui al comma 1, ed èredatto il documento di fattibilità delle alternative progettuali,secondo le modalità indicate dal decreto di cui al comma 3. Il progettodi fattibilità Nella seconda fase di elaborazione, ovvero nell'unica fase, qualoranon sia redatto in due fasi, il progettista incaricato sviluppa, nel rispetto deicontenuti del documento di indirizzo alla progettazione e secondo le modalitàindicate dal decreto di cui al comma 3, tutte le indagini e gli studi necessari per ladefinizione degli aspetti di cui al comma 1, nonché elaborati grafici perl'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche,funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, ivicompresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali. Ilprogetto di fattibilità deve consentire, ove necessario, l'avvio della proceduraespropriativa.


Art. 23, comma 3-bis: “Con ulteriore decretodel Ministro delle infrastrutture e dei trasporti,su proposta del Consiglio superiore dei lavoripubblici, sentita la Conferenza unificata, èdisciplinata una progettazione semplificata

degli interventi di manutenzione ordinaria finoa un importo di 2.500.000,00 euro. Taledecreto individua le modalità e i criteri disemplificazione in relazione agli interventiprevisti”.


Parametri e gare di progettazione

(art. 24, comma 8):Diventerà obbligatorio utilizzare il decreto

“Parametri” (DM 17 giugno 2016) perdeterminare i corrispettivi da porre a basedi gara negli appalti per l’affidamento deiservizi di ingegneria e architettura. Inprecedenza, il decreto parametri rappresentava solo uno deimetodi a disposizione delle Stazioni Appaltanti, che avrebberopotuto scegliere altri criteri di calcolo.


Compensi ai progettisti:Divieto di collegamento a finanziamenti (art.

24, 8-bis): Le stazioni appaltanti non possonosubordinare la corresponsione dei compensi relativiallo svolgimento della progettazione e delle attivitàtecnico-amministrative ad essa connesseall'ottenimento del finanziamento dell'operaprogettata. Nella convenzione stipulata con ilsoggetto affidatario sono previste le condizioni e lemodalità per il pagamento dei corrispettivi conriferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10della legge 2 marzo 1949, n. 143, e successivemodificazioni).


Divieto di sponsorizzazioni o rimborsi

(art. 24, 8-ter): Nei contratti aventi adoggetto servizi di ingegneria earchitettura la stazione appaltante nonpuò prevedere quale corrispettivo formedi sponsorizzazione o di rimborso adeccezione dei contratti relativi ai beni culturali, secondoquanto previsto dall’articolo 151.


RITORNA L’APPALTO INTEGRATOArt. 59, comma 1-bis: “Le stazioni appaltanti possono

ricorrere all’affidamento della progettazione esecutivae dell’esecuzione di lavori sulla base del progettodefinitivo dell’amministrazione aggiudicatrice neicasi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delleopere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalenterispetto all'importo complessivo dei lavori”.

1-ter: “Il ricorso agli affidamenti di cui al comma 1-bis deve essere motivato nella determina a contrarre.Tale determina chiarisce, altresì, in modo puntuale la rilevanza deipresupposti tecnici ed oggettivi che consentono il ricorsoall'affidamento congiunto e l'effettiva incidenza sui tempi dellarealizzazione delle opere in caso di affidamento separato di lavori eprogettazione”.

TRASPARENZA E RITI PROCESSUALI

Art. 29, comma 1°: Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli entiaggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alleprocedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsipubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, compresi quelli tra entinell'ambito del settore pubblico di cui all’articolo 5, alla composizione della commissione

giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, ove non considerati riservati ai sensidell’articolo 53 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, devono essere pubblicati eaggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente” con

l'applicazione delle disposizioni di cui al D.Lgs n. 33/2013. Al fine di consentirel'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’articolo 120,comma 2-bis del codice del processo amministrativo, sono altresìpubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione deirelativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla

procedura di affidamento e le ammissioni all'esito dellevalutazioni dei requisiti soggettivi della verifica della

documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di

cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali.


Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati econcorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del decretolegislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codicedell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Statimembri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o ilcollegamento informatico ad eccesso riservato dove sono disponibilii relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui alsecondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati dimotivazione. E' inoltre pubblicata la composizione dellacommissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. Nellastessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestionefinanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con lemodalità previste dal decreto legislativo n. 33/2013. Gli atti di cui alpresente comma recano, prima dell’intestazione o in calce, la data dipubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui siapplica l’articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati glieffetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla pubblicazionesul profilo del committente.


Art. 204, comma 1. All’articolo 120 del codice del processo amministrativo, di cui all’Allegato 1al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, sono apportate le seguenti modificazioni:

«2-bis. Il provvedimento che determina le esclusioni dalla proceduradi affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione deirequisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va

impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua

pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante,ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice degli appalti pubblici edelle concessioni. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di farvalere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure diaffidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibilel’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e deglialtri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.».


Art. 76, comma 3: Fermo quanto previsto nell’articolo29, comma 1, secondo e terzo periodo, contestualmentealla pubblicazione ivi prevista è dato avviso aiconcorrenti, mediante PEC o strumento analogo neglialtri Stati membri, del provvedimento che determina leesclusioni dalla procedura di affidamento e leammissioni ad essa all’esito della valutazione deirequisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l’ufficio o il collegamentoinformatico ad accesso riservato dove sono disponibili irelativi atti.


“Di contro, il nuovo rito, proprio perché costituisceeccezione a quello ordinario, risulta applicabile solo edunicamente nel caso espressamente previsto dalla norma(articolo 120, comma 2 bis, del Cpa), ovvero nel caso incui sia stato emanato e pubblicato il provvedimento – diammissione o di esclusione - ai sensi dell'articolo 29 delDlgs 50/2016, ritenendosi, in mancanza, ammissibilel'impugnativa congiunta avverso i provvedimenti diammissione e aggiudicazione, se l'impugnazionedell'aggiudicazione sia conseguenza dell'impugnazionedell'ammissione” (Tar Toscana, sezione III, sentenza n.454/2017) .


Il Collegio ritiene che, nel caso di specie,essendo mancata la pubblicazione sul profilodel committente del provvedimento chedetermina le esclusioni e le ammissioni dallaprocedura di gara,, soltanto dalla data di inviodella pec decorra il termine dei trenta giorniprevisto per l’impugnativa dell’unicoprovvedimento, che ha reso noto l’elenco delleditte ammesse e di quella risultataaggiudicataria” (Tar Puglia, sez. Bari III^, sentenza 5aprile 2017, n. 340).


“Ai sensi del comma 2-bis dell’articolo 120 Cpa, è irricevibile ilricorso proposto avverso l'aggiudicazione di una gara pubblica nelquale si sollevano censure contro il provvedimento di ammissionedell'aggiudicatario. Peraltro, ai fini della tempestività del ricorsoproposto avverso l'ammissione di altro concorrente ad una gara nonrileva che la stazione appaltante non abbia provveduto allapubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara deiconcorrenti con le modalità previste dall’art. 29 D.Lgs n. 50/2016sul profilo del committente, trovando in ogni caso applicazione ilprincipio secondo cui, in difetto della formale comunicazionedell'atto e nel caso in cui il ricorrente viene ad aver contezzadell'atto prima della sua comunicazione formale, il termine diimpugnazione decorre dal momento dell'avvenuta conoscenzadell'atto stesso purché siano percepibili quei profili che ne rendonoevidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridicadell'interessato” (Tar Toscana, sez. I^, 18 aprile 2017, n. 582).


Il “provvedimento”, previsto dall’articolo 29,comma 1°, non può costituire una mera facoltàdella stazione appaltante. Senza dubbio, anche in casodi omissione, l’ordinamento processuale contempla una tutelagiurisdizionale in favore dei soggetti interessati. Infatti, nontrovando luogo il rito speciale, trova applicazione il ritoordinario.

Quindi, secondo il combinato disposto dei richiamati articoli delCodice, si configura un nuovo modo di procedere da partedelle stazioni appaltanti. Un innovativo modus procedendi, chenon sembra riscontrare corretta comprensione ed attenzione daparte delle stazioni appaltanti. Precisamente, il corretto enuovo “agire” della stazione appaltante dovrebbe essere ilseguente:


a) Iniziata la celebrazione della gara, ultimata la fasedi verifica dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, assunte ledecisioni in merito alle ammissioni ed esclusioni,si deve consacrare siffatte decisioni in unautonomo “provvedimento”;

b) Tale provvedimento è "autonomo", in quanto, haun contenuto decisionale, che viene anticipato epubblicato prima della conclusione della garamedesima, cioè prima di pervenire allaformulazione della proposta di aggiudicazione(Certo, tale proposta non potrà che contemplare le decisioni diammissione e di esclusione contenute nel “provvedimento”, nelsenso che, in buona sostanza, saranno le medesime, anche sottoil profilo motivazionale).


c) Tale provvedimento deve essere pubblicato entro duegiorni dall'adozione sul profilo del committente, nellasezione "Amministrazione trasparente";

d) La stazione appaltante deve, comunque econtestualmente alla pubblicazione sul sito, dare avvisoai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo neglialtri Stati membri, del provvedimento;

e) Chi intenda impugnare il provvedimento (diammissione di un altro concorrente, ovvero quello dellapropria esclusione) deve proporre ricorsogiurisdizionale nel termine di trenta giorni dal momentoin cui gli atti sono resi in concreto disponibili, corredatidi motivazione.

RUP

Art. 31, comma 1: “Per ogni singola procedura per l’affidamento di unappalto o di una concessione le stazioni appaltanti nominano, nel primoatto relativo ad ogni singolo intervento individuano nell’atto diadozione o di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 21,comma 1, ovvero nell’atto di avvio relativo ad ogni singolo intervento,per le esigenze non incluse in programmazione, un responsabile unicodel procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, dellaprogettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione. Le stazioni appaltanti chericorrono ai sistemi di acquisto e di negoziazione delle centrali di committenza nominano, perciascuno dei detti acquisti, un responsabile del procedimento che assume specificamente, inordine al singolo acquisto, il ruolo e le funzioni di cui al presente articolo. Fatto salvo quantoprevisto al comma 10, il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabiledell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addettiall’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento giuridico in relazione allastruttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazioneai compiti per cui è nominato è nominato; la sostituzione del RUP individuato nellaprogrammazione di cui all'articolo 21, comma 1, non comporta modifiche alla stessa.Laddove sia accertata la carenza nell’organico della suddetta unità organizzativa, il RUP ènominato tra gli altri dipendenti in servizio. L’ufficio di responsabile unico del procedimentoè obbligatorio e non può essere rifiutato.

RUP

“La mancata nomina del R.U.P. , di cui all’art. 31 del d.lgs. 18aprile 2016, n. 50 deve, infatti, essere inquadrata nel piùgenerale orientamento giurisprudenziale che ha escluso che<<l'omessa indicazione …. del responsabile del procedimento…(possa dare) luogo a vizio di legittimità, salvo che siadimostrato un concreto pregiudizio (ciò che nella specie nonè), applicandosi la norma suppletiva di cui all'art. 5 dellacitata legge nr. 241 del 1990, a tenore della quale nellaprospettata ipotesi è considerato responsabile del singoloprocedimento il funzionario preposto all'unità organizzativacompetente” (Tar Toscana, sez. II^, 27 aprile 2017, n. 672; exmultis: Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1632; T.A.R. Toscana, sez.III, 30 gennaio 2012, n. 197; T.A.R. Campania, Napoli, VII, 14 gennaio2011, n. 164; T.A.R. Lazio, Roma, III, 9 settembre 2010, n. 32207; Cons.Stato, sez. II, 16 maggio 2007, parere n. 866).

RUP

Art. 31, comma 5°: “L’ANAC con proprie linee guida,da adottare entro novanta giorni dall'entrata in vigore delpresente codice, definisce una disciplina di maggioredettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e

sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisitidi professionalità rispetto a quanto disposto dal presentecodice, in relazione alla complessità dei lavori. Con le

medesime linee guida sono determinati, altresì,

l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e

forniture per i quali il RUP può coincidere con il

progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore

dell'esecuzione. Fino all'adozione di detto atto si applical’articolo 216, comma 8.

RUP

RUP – Direttore dei lavori: Si prevedeche nell'ambito delle future e nuove lineeguida sul RUP (peraltro già emanate), l'ANACdefinisca l'importo massimo e la tipologiadei lavori, servizi e forniture per i quali ilRUP possa coincidere con il progettista ocon il direttore dei lavori.

DETERMINA A CONTRARRE “SEMPLIFICATA”

“Prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contrattipubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propriordinamenti, decretano o determinano di contrarre,individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri diselezione degli operatori economici e delle offerte. Nella

procedura di cui all’articolo 36, comma 2, lettera a), la

stazione appaltante può procedere ad affidamento

diretto tramite determina a contrarre, o atto

equivalente, che contenga, in modo semplificato,

l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le

ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte

sua dei requisiti di carattere generale, nonché il

possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove

richiesti” (art. 32, comma 2°).


La determinazione a contrarre coincide con quella di

affidamento(Un sol provvedimento)

L’ANAC lo aveva già anticipato > In determinate situazioni,come nel caso dell’ordine diretto di acquisto sul mercato elettronicoo di acquisti di modico valore per i quali sono certi il nominativodel fornitore e l’importo della fornitura, si può procedere a unadetermina a contrarre o atto equivalente che contenga, in modosemplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, leragioni della scelta e il possesso dei requisiti di carattere generale(ANAC, Linea Guida contratti sottosoglia).


Qualche dubbio:Se si ammette la possibilità di accorpare nella determinazione acontrattare semplificata avvio della procedura, individuazione delcontraente ed impegno di spesa, significa che ragionevolmente, ildirigente o ha posto in essere una negoziazione con un operatoreeconomico, chiedendogli preventivi e dichiarazioni sul possessodei requisiti.

Quindi, il dirigente ha posto in essere un’attività di tiponegoziale, senza disporre dell’autorizzazione alla spesa.L’impegno di spesa prevede l’obbligo di “accertare preventivamente che ilprogramma dei conseguenti pagamenti sia compatibile con i relativistanziamenti di cassa e con le regole del patto di stabilità interno (ora:principio di pareggio del bilancio); la violazione dell'obbligo diaccertamento di cui al presente comma comporta responsabilitàdisciplinare ed amministrativa” (art. 183, comma 8, D.Lgs n. 267/2000).

SOTTOSOGLIA – I PRINCIPI

Art. 36, comma 1°: “L'affidamento e l'esecuzionedi lavori, servizi e forniture di importo inferiorealle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nelrispetto dei principi di cui all'articolo 30, comma1, nonché nel rispetto del principio di rotazione dicui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonchénel rispetto del principio di rotazione degliinviti e degli affidamenti e in modo da assicurarel'effettiva possibilità di partecipazione dellemicroimprese, piccole e medie imprese. Lestazioni appaltanti possono, altresì, applicare ledisposizioni di cui all’articolo 50”.


I PRINCIPI GENERALI consacrati dal Codice sono (art. 30, c. 1):

1) Principio di economicità (valevole per l’affidamento el’esecuzione);

2) Principio di efficacia (valevole per l’affidamento e l’esecuzione);3) Principio di tempestività (valevole per l’affidamento e

l’esecuzione);4) Principio di correttezza (valevole per l’affidamento e

l’esecuzione);5) Principio di libera concorrenza (valevole solo per

l’affidamento);6) Principio di non discriminazione (valevole solo per

l’affidamento);7) Principio di trasparenza (valevole solo per l’affidamento);8) Principio di proporzionalità (valevole solo per l’affidamento);9) Principio di pubblicità (valevole solo per l’affidamento).


ALTRI PRINCIPI:

Art. 34. (Criteri di sostenibilità energetica eambientale)

Art. 42. (Conflitto di interesse)

Art. 50. (Clausole sociali del bando di gara edegli avvisi) > ora divenute obbligatorie!


“…….. Le stazioni appaltanti possono, altresì,

applicare le disposizioni di cui all’articolo

50”.

IPOTESI:

Nel sotto-soglia, le stazioni possono (nondevono!) applicare l’articolo 50 (clausolesociali, ora divenute obbligatorie).

Quindi, le clausole sociali sonofacoltative nel sottosoglia??


“….. nonché nel rispetto del principio dirotazione degli inviti e degli affidamenti……..”

ROTAZIONE ora sia:

In relazione agli inviti (procedurenegoziate);

In relazione agli affidamenti (diretti)


OLIVERI L., “È diretto l'affidamento diretto? Forse. Sicuramente non èfiduciario” (La Gazzetta degli Enti Locali 16/5/2017): Bisognasottolinearlo: il correttivo ha inteso chiarire esattamente in cosaconsista la rotazione, disaggregandola in:

• Rotazione degli inviti: cioè, le amministrazioni, quando utilizzanosistemi di individuazione del contraente non completamente aperti almercato, non possono invitare sempre gli stessi soggetti, ma debbonoappunto garantire una loro rotazione, una diversificazione deidestinatari degli inviti;

• Rotazione degli affidamenti: è l’elemento decisivo; anche laddovel’amministrazione appaltante non utilizzi procedure di confronto tra piùoperatori economici, ma ritenga appunto di effettuare un affidamentodiretto, in ogni caso non può e non deve legarsi inscindibilmente conl’operatore economico così scelto; un successivo affidamento direttorelativo alla medesima prestazione dovrà far cadere la scelta su un altrooperatore economico; a meno che non ricorrano ragioni, tutte dadimostrare con particolare profondità, poste ad evidenziare che ilcambio del prestatore si riveli dannoso o controproducente.

AFFIDAMENTI DIRETTI LIBERALIZZATI

Art. 36, comma 2°: “Fermo restando quanto previstodagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alleprocedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedonoall'affidamento di lavori, servizi e forniture di importoinferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti

modalità: a) per affidamenti di importoinferiore a 40.000 euro, mediante affidamentodiretto, adeguatamente motivato anche senza

previa consultazione di due o più operatori

economici o per i lavori in amministrazionediretta;


Due importanti novità in poche righe (!):

a) adeguatamente motivatob) anche senza previa consultazione di

due o più operatori economici

Aperta sconfessione ANAC3.3.3 L’onere motivazionale relativo all’economicità dell’affidamento e al rispetto

dei principi di concorrenza può essere soddisfatto mediante la valutazionecomparativa dei preventivi di spesa forniti da due o più operatorieconomici” (Linea Guida ANAC, n. 4/2016; delibera n. 1097, del 26 ottobre2016).


Si ritorna al passato (vecchio Codice)?

Art. 125, comma 8°: “… Per lavori di importo inferiore a quarantamila euro èconsentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.

Art. 125, comma 11°: “Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, èconsentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento”.

Si! Ma, con l’aggravante della sconfessionedell’ANAC! (eliminata l’adeguata motivazione e la prescrizione sui

preventivi!).


Perché la pregressa ed abolita “adeguatamotivazione” implicava un confrontoconcorrenziale fra preventivi??

Perché il verbo “adeguare” deriva da una formalatina, composta dalla preposizione ad, che indicamoto a luogo, ed il verbo aequare che significarendere uguali. Abbinando i due elementi, ilverbo “adeguare” significa confrontare duetermini di paragone. Un comportamento è “adeguato” inrelazione alla situazione: correre a perdifiato ed andareincontro a qualcuno per placcarlo non è adeguato in unelegante salone ove si svolge una cena; è adeguato in uncampo da rugby.


OLIVERI L., “È diretto l'affidamento diretto? Forse. Sicuramente non è fiduciario”(La Gazzetta degli Enti Locali 16/5/2017):

AFFIDAMENTO DIRETTO, MA NON

FIDUCIARIO!!1) Articolo 3, comma 1°, L. n. 241/1990: “Ogni provvedimento

amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazioneamministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed ilpersonale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesipreviste dal comma 2 (atti normativi e a contenuto generale,nda). La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e leragioni giuridiche che hanno determinato la decisionedell’amministrazione, in relazione alle risultanze

dell’istruttoria”.


2) “………….. Nella procedura di cui all’articolo 36, comma 2,lettera a), la stazione appaltante può procedere ad affidamentodiretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, checontenga, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento,l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, ilpossesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonchéil possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti” (art.32, comma 2°).

3) In un sistema giuridico, quale quello europeo e quello italiano,ove si impone il rispetto del buon andamento, dell’imparzialità,della concorrenza, dell’apertura dei mercati, della motivazione,allora, l’affidamento diretto “fiduciario” non può essereammesso, né è sufficiente. La “fiducia” infatti altro non è se nonuna professione di fede verso terzi, frutto di un sentimentopersonale. Il termine “fiducia” viene dal verbo latino fidère, chesignifica “aver fede”.


Ma, di tutto questo cosa ne pensa o ne penserà lagiurisprudenza (anche penale?)

Gli “affidamenti diretti sono stati sempre malvisti!Il Consiglio di Stato, nel parere n. 1.903/2016, pur censurando l'eccessivo

severità del documento di consultazione ANAC, prodromicoall'emanazione della Linea Guida in materia di sottosoglia evidenzia uno

scenario di diffusa illegalità nel settore: "Il Consiglio di Stato,d’altro canto, ben comprende che l’onere di motivarepersino le ragioni della scelta della procedura, ed ancheper importi minimi, non è tanto gravoso per la stazioneappaltante se si considera che proprio in tali procedure,frequentissime invero e “uti singulae” poco rilevanti, siannida largamente il fenomeno sistemico della corruzione".


"Anche in assenza di una procedura digara, stante l'illegittimo affidamentodiretto, con la sola deliberazione odeterminazione a contrarre puòconfigurarsi il reato di turbata libertà delprocedimento di scelta del contraente,laddove sia vi sia stata un'illecitaturbativa“ (Cassazione penale, sez. VI^, sentenza n.13.432 del 20 marzo 2017).


Art. 353-bis c.p.: “Salvo che il fattocostituisca più grave reato, chiunque conviolenza o minaccia, o con doni, promesse,collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba ilprocedimento amministrativo diretto astabilire il contenuto del bando o di altro attoequipollente al fine di condizionare lemodalità di scelta del contraente da partedella pubblica amministrazione è punito con lareclusione da sei mesi a cinque anni e con lamulta da euro 103 a euro 1.032”.


La sentenza della Cassazione è importante

Novita’: per far configurare il reato, nonoccorre una gara, in quanto “attoequipollente” può essere pure ladeterminazione a contrarre!

“Anche la deliberazione a contrarre qualora la stessa, per effettodella illecita turbativa, non preveda l'espletamento di alcunagara, bensì l'affidamento diretto ad un determinato soggettoeconomico può far configurare il reato in esame”.


Sembra che l'affidamento diretto risulterà autonomamentegiustificato e motivato in base al semplice fatto che ilvalore del contratto sia inferiore ad € 40.000,00 (!). Inaltri termini, una motivazione intrinsecamente edapoditticamente fondata sul valore!

RIFLESSIONI1) Quali gli effetti sul fronte anticorruzione?2) Come si farà ad esigere prassi ed azioni maggiormente

rispettose della legalità, oltre che del principio diconcorrenza, se sarà possibile affidare direttamente,senza un espresso obbligo di motivazione e senzadover dar luogo ad una banale consultazionepreliminare?


3) Come potranno essere censurate, in sede di Pianianticorruzione, siffatte prassi?

4) Sarà sempre più difficile agire, nel settore deimicroaffidamenti, per esigere condotte piùtrasparenti?

Forse, l'unico baluardo al ritorno a prassipienamente illegittime è costituito dal soloprincipio di rotazione, rivisto pur esso dalCorrettivo, nella formula di "principio dirotazione degli inviti e degli affidamenti", con unespresso riferimento anche agli "affidamenti".

AUMENTO DEL NUMERO MINIMO DI OPERATORI

Lettera b): “…. per affidamenti di importo pari osuperiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per ilavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e iservizi, mediante procedura negoziata previa consultazione,ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per ilavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinqueoperatori economici individuati sulla base di indagini dimercato o tramite elenchi di operatori economici, nelrispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavoripossono essere eseguiti anche in amministrazione diretta,fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali siapplica comunque la procedura negoziata previaconsultazione di cui al periodo precedente. L’avviso suirisultati della procedura di affidamento, contienel’indicazione anche dei soggetti invitati”;


•Lavori: da n. 5 operatorieconomici, si passa a n. 10operatori (numero minimo).

• Servizi-Forniture: resta ilpregresso numero minimo di n.5 operatori economici.


Lettera c): “… per i lavori di importo pari osuperiore a 150.000 euro e inferiore a1.000.000,00 di euro, mediante la proceduranegoziata di cui all'articolo 63 proceduranegoziata con consultazione di almeno diecioperatori quindici operatori economici, oveesistenti, nel rispetto di un criterio di rotazionedegli inviti, individuati sulla base di indagini dimercato o tramite elenchi di operatorieconomici. L’avviso sui risultati dellaprocedura di affidamento, contienel’indicazione anche dei soggetti invitati”.

VERIFICHE SOTTOSOGLIA

Procedure negoziate – Verifiche semplificate: (art.36, comma 5° - completamente riscritto)

“Nel caso in cui la stazione appaltante abbiafatto ricorso alle procedure negoziate di cui alcomma 2, la verifica dei requisiti avvienesull’aggiudicatario. La stazione appaltantepuò, comunque, estendere le verifiche agli altripartecipanti. Le stazioni appaltanti devonoverificare il possesso dei requisiti economici efinanziari e tecnico professionali, se richiestinella lettera di invito”.


Affidamenti diretti – Verifiche

semplificate:

“Nei mercati elettronici di cui al comma 6, per gliaffidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, laverifica sull’assenza dei motivi di esclusione di cuiall’articolo 80 è effettuata su un campionesignificativo in fase di ammissione e di permanenza,dal soggetto responsabile dell’ammissione al mercatoelettronico. Resta ferma la verificasull'aggiudicatario ai sensi del comma 5”. (art. 36,comma 6-bis).


VERIFICHE SOTTO SOGLIA(Riepilogo):

La verifica dei requisiti avvieneesclusivamente sull’aggiudicatario (siaper le negoziate che per gli affidamenti

diretti).

La stazione appaltante può, comunque,estendere le verifiche agli altripartecipanti (per le sole negoziate).


Le stazioni appaltanti devono verificare ilpossesso dei requisiti economici e finanziari etecnico professionali, se richiesti nella lettera diinvito (per le sole negoziate).Per i soli affidamenti diretti, la verifica deirequisiti di ordine generale (art. 80) è effettuatadal soggetto gestore del mercato (soggettoresponsabile dell’ammissione al mercatoelettronico), su di un campione significativo infase di ammissione e di permanenza.

NUOVE INDICAZIONI ANAC

L’ANAC dovrà intervenire pure in merito a:a) Modalità di rotazione degli inviti e degli

affidamenti;b) Modalità di verifiche sugli affidatari diretti;c) Effettuazione inviti, quando la stazione

appaltante intenda avvalersi della facoltà diesclusione delle offerte anomale.

“…… Nelle predette linee guida sono anche indicate specifichemodalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazionedelle verifiche sull'affidatario scelto senza svolgimento di proceduranegoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazioneappaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerteanomale” (art. 36, comma 7).

CONTRATTI SOTTO SOGLIA

URBANIZZAZIONI

3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cuiall’articolo 1, comma 2, lettera e), del presentecodice, relativi alle opere di urbanizzazione a

scomputo di importo inferiore alla sogliacomunitaria, si fa ricorso alla proceduraordinaria, con pubblicazione di avviso o bandodi gara, per gli importi inferiori a quelli di

cui all’articolo 35, si applicano le procedure

di cui al comma 2.


URBANIZZAZIONI

4. Nel caso di opere di urbanizzazione primariadi importo inferiore alla soglia di cuiall’articolo 35, calcolato secondo le disposizioni dicui all’articolo 35, comma 9, funzionaliall’intervento di trasformazione urbanisticadel territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica6 giugno 2001, n. 380 (2-bis. Nell'ambito degli strumentiattuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventiin diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione direttadelle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiorealla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c, del D.Lgs n. 163/2006,funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a caricodel titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decretolegislativo 12 aprile 2006, n. 163).


URBANIZZAZIONI

Art. 35, comma 9. Per i contratti relativi a lavori eservizi:

a) quando un'opera prevista o una prestazione diservizi può dare luogo ad appalti aggiudicaticontemporaneamente per lotti distinti, ècomputato il valore complessivo stimato dellatotalità di tali lotti;

b) quando il valore cumulato dei lotti è pari osuperiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, ledisposizioni del presente codice si applicanoall'aggiudicazione di ciascun lotto.

ART. 20. (OPERA PUBBLICA REALIZZATA A SPESE DEL PRIVATO)

1. Il presente codice non si applica al caso in cui un’amministrazionepubblica stipuli una convenzione con la quale un soggettopubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totalecura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarieautorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale odi parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmiurbanistici, fermo restando il rispetto dell’articolo 80.

2. L’amministrazione, prima della stipula della convenzione, valutache il progetto di fattibilità delle opere da eseguire conl’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate elo schema dei relativi contratti di appalto presentati dallacontroparte siano rispondenti alla realizzazione delle operepubbliche di cui al comma 1.

3. La convenzione disciplina anche le conseguenze in caso diinadempimento comprese anche eventuali penali e poterisostitutivi.


ANAC – Deliberazione n. 763 del 16 luglio 2016:

L’istituto contemplato nell’art. 20 delCodice non può trovare applicazione nelcaso in cui la convenzione stipulata traamministrazione e privato abbia ad oggettola realizzazione di opere pubbliche da partedi quest’ultimo in cambio delriconoscimento in suo favore di una utilità,con conseguente carattere oneroso dellaconvenzione stessa.


Il carattere oneroso della convenzione deve ritenersi sussisterein qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia ilriconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titoloesemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento deldiritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancoramediante la cessione in proprietà o in godimento di beni. In talcaso la convenzione ha natura contrattuale, disciplinando ilrapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di unoscambio sinallagmatico. Simili fattispecie sono da ricondurrenella categoria dell’appalto pubblico di lavori, da ciòderivando, come necessario corollario, il rispetto delleprocedure ad evidenza pubblica previste nel Codice.


Dunque, affinché sia applicabile l’articolo 20

E’ necessaria l’assenza di qualsiasi forma di “utilità” per il soggetto realizzatore.

Dunque: una donazione?

COSTI PIATTAFORME TELEMATICHE

Art. 41, comma 2-bis: “E' fatto divieto diporre a carico dei concorrenti, nonchédell'aggiudicatario, eventuali costiconnessi alla gestione delle piattaforme dicui all’articolo 58” (Piattaforme telematiche dinegoziazione).

CLAUSOLE SOCIALI

Cos’è la “clausola sociale”??

"La clausola sociale anche nota come clausola di«protezione» o di salvaguardia sociale o clausola socialedi assorbimento è un istituto previsto dalla contrattazionecollettiva e da specifiche disposizioni legislative statali(art. 69 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’art. 63, comma4, del d.lgs. 13 aprile 1999, n. 112, l’art. 29, comma 3,del d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276), che operanell’ipotesi di cessazione d’appalto e subentro di impreseo società appaltatrici e risponde all’esigenza di

assicurare la continuità del servizio e dell’occupazione,nel caso di discontinuità dell’affidatario“ (Tar Puglia,sez. Lecce I^, n. 2.986 del 1° dicembre 2014).

CLAUSOLE SOCIALI

Articolo 69. – D.Lgs n. 163/2006 (Condizioni particolari diesecuzione del contratto prescritte nel bando o nell’invito):

1. Le stazioni appaltanti possono esigere condizioniparticolari per l’esecuzione del contratto, purché sianocompatibili con il diritto comunitario e, tra l’altro, con iprincipi di parità di trattamento, non discriminazione,trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nelbando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando,o nel capitolato d’oneri.

2. Dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenzesociali o ambientali.

3. La stazione appaltante che prevede tali condizioni particolari può comunicarle all’Autorità, che si pronunciaentro trenta giorni sulla compatibilità con il diritto comunitario. Decorso tale termine, il bando può esserepubblicato e gli inviti possono essere spediti.

4. In sede di offerta gli operatori economici dichiarano di accettare le condizioni particolari, per l’ipotesi in cuirisulteranno aggiudicatari.

CLAUSOLE SOCIALI

La clausola cosiddetta "sociale", contenuta nel capitolatospeciale di una gara per l'affidamento in concessione di unservizio, recante l'"impegno ad assorbire ed utilizzareprioritariamente nell'espletamento del servizio, qualoradisponibili, i lavoratori che già vi erano adibiti …compatibilmente con l'organizzazione dell'impresa subentrantee con le esigenze tecnico – organizzativo o di manodoperapreviste" non deve essere intesa come impositiva di un obbligoin capo all'aggiudicataria di assumere tutti i precedentilavoratori né di attribuire loro identiche mansioni, in quantoviene previsto un assorbimento unicamente "prioritario" e "neilimiti di compatibilità" con l'organizzazione aziendale delnuovo concessionario (Consiglio di Stato, sez. V^, n. 2.637del 26 maggio 2015).

CLAUSOLE SOCIALI

“La clausola sociale deve essere interpretataconformemente ai principi nazionali e comunitari inmateria di libertà di iniziativa imprenditoriale e diconcorrenza, risultando, altrimenti, lesiva dellaconcorrenza, scoraggiando la partecipazione allagara e limitando ultroneamente la platea deipartecipanti, nonché atta a ledere la libertàd'impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41Cost., che sta a fondamento dell'autogoverno deifattori di produzione e dell'autonomia di gestionepropria dell'archetipo del contratto di appalto” (TarToscana, sez. I^, 11 febbraio 2016, n. 261).

CLAUSOLE SOCIALI

La clausola sociale può essere considerata legittima se:

a) è preannunciata in modo trasparente e chiaro nel bando digara;

b) non da luogo ad effetti discriminatori;

c) si estrinseca nell’obbligo ad assumere, solo in viaprioritaria, il personale del precedente operatoreeconomico;

d) si rivela compatibile con l’organizzazionedell’imprenditore subentrante.

e) Viene interpretata ed applicata in aderenza ai principinazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativaimprenditoriale e di concorrenza.

CLAUSOLE SOCIALI

Art. 50 (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi) VECCHIAVERSIONE

1. Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appaltodi lavori e servizi diversi da quelli aventi naturaintellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi acontratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara,gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto deiprincipi dell’Unione europea, specifiche clausole socialivolte a promuovere la stabilità occupazionale del personaleimpiegato, prevedendo l’applicazione da partedell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cuiall’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81.I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli neiquali il costo della manodopera è pari almeno al 50 percento dell’importo totale del contratto.

CLAUSOLE SOCIALI

a) Le clausole sociali vengono correlate a concessioni ed

appalti di lavori e servizi e non ad appalti di fornitura, inragione della loro tendenziale brevità temporale, oltre chedelle loro peculiari caratteristiche.

b) Le clausole sociali sono finalizzate a promuovere la

stabilità occupazionale del personale impiegato,prevedendo l’applicazione, da parte dell’impresa subentrante,dei contratti collettivi di settore.

c) Gli appalti di servizi aventi natura intellettuale non

possono essere destinatari di clausole sociali. Ciò,ovviamente, in ragione della componente intellettuale delleattività e prestazioni da espletare, che, in un certo senso,tipizzano l’oggetto.

CLAUSOLE SOCIALI

d) Le clausole sociali trovano il loro più plausibile ambito diapplicazione nei contratti “ad alta intensità di manodopera”,cioè quei contratti, le cui prestazioni sono caratterizzare in modoprevalente da attività di manodopera. La previsione del Codiceappare ragionevole, in quanto, proprio in tali casi, apparegiustificata l’esigenza di garantire la stabilità e la continuitàoccupazionale.e) Le clausole sociali “possono” essere inserite nei bandi di garaod atti equivalenti. “Possono” e non “debbono”! Si tratta, inbuona sostanza, di una facoltà, che rimane tale, pur nella tipicafattispecie, prima illustrata, dei contratti ad alta intensità dimanodopera.f) Le clausole sociali devono rispettare i principi dell’UnioneEuropea.

CLAUSOLE SOCIALI

“La clausola sociale contenuta nel bando di una gara con cuil’aggiudicatario assume alle proprie dipendenze tutto ilpersonale impiegato nella precedente gestione vainterpretata conformemente ai principi nazionali ecomunitari in materia di libertà di iniziativa

imprenditoriale garantita dall’art. 41 della Costituzione;per cui, fermo l’obbligo di riassorbimento dei lavoratorialle proprie dipendenze, il nuovo gestore del servizio puòcollocarne alcuni in altri contratti da esso eseguiti (e anchericorrere agli ammortizzatori sociali previsti dalla leggeallorché in esubero), quando nell’organizzazioneprefigurata per quello in contestazione gli stessi risultinosuperflui” (Consiglio di Stato, sez. V^, 7 giugno 2016, n.2433).

CLAUSOLE SOCIALI

“Secondo questo indirizzo la clausola sociale funge dastrumento per favorire la continuità e la stabilitàoccupazionale dei lavoratori, ma nel contempo non può essertale da comprimere le esigenze organizzative dell’impresasubentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere ilservizio utilizzando una minore componente di lavoro rispettoal precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modoeconomie di costi da valorizzare a fini competitivi nellaprocedura di affidamento. Il fatto che non sia stata

confermata l’integrale destinazione al medesimo servizio,

ma ad altri svolti in aree limitrofe, per dichiarate ragioni di

economia della gestione, non integra una violazione

dell’obbligo imposto dalla lex specialis” (Consiglio di Stato,sez. V^, 7 giugno 2016, n. 2433).

CLAUSOLE SOCIALI

“E’ legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante harevocato in autotutela l’aggiudicazione di un appalto di servizi(nella specie si trattava del servizio di ristorazione scolastica),motivato con riferimento al fatto che l’aggiudicataria non haadempiuto agli obblighi derivanti dalla cosiddetta “clausolasociale”, concernenti l’assunzione di tutto il personale dellagestione uscente, nel caso in cui tale obbligo di assunzione siaespressamente e chiaramente previsto dalla lex specialis, conapposita clausola dal contenuto specificamente determinato, tale daconsentire ai concorrenti di determinare ex ante il numerocomplessivo di dipendenti addetti all’appalto. In tal caso, infatti, la“clausola sociale” tutela – conformemente alla disciplinacontrattuale collettiva di riferimento – tutto il personale addettoall’unità produttiva interessata e, pertanto, la medesima clausolaassume portata cogente sia per gli offerenti che perl’Amministrazione” (Tar Liguria, sez. II^, 27/01/2017, n. 55).

CLAUSOLE SOCIALI

Art. 50: “Per gli affidamenti dei contratti di concessione e diappalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi naturaintellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi acontratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara,gli avvisi e gli inviti possono inserire inseriscono , nelrispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte apromuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato,prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario, dei contratticollettivi di settore di cui all'articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei qualiil costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totaledel contratto”.

La clausola sociale e’ divenuta obbligatoria

NEGOZIATA SOPRA SOGLIA

Art. 59, comma 2-bis: Al fine di evitare praticheelusive, nei casi di cui al comma 2, lettera b), laprocedura competitiva con negoziazione o il dialogocompetitivo devono riprodurre nella sostanza lecondizioni contrattuali originarie.

b) per l'aggiudicazione di contratti di lavori, forniture o servizi per i quali, inesito a una procedura aperta o ristretta, sono state presentate soltanto offerteirregolari o inammissibili ai sensi rispettivamente dei commi 3 e 4. In talisituazioni, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a pubblicareun bando di gara se includono nella ulteriore procedura tutti, e soltanto, gliofferenti in possesso dei requisiti di cui agli articoli dal 80 al 90 che, nellaprocedura aperta o ristretta precedente, hanno presentato offerte conformiai requisiti formali della procedura di appalto.

SPECIFICAZIONE OFFERTE IRREGOLARI

Art. 59, comma 3: Fermo restando quantoprevisto all’articolo 83, comma 9 (soccorso

istruttorio), sono considerate irregolari le offerte:

a) che non rispettano i documenti di gara;

b) che sono state ricevute in ritardo rispetto aitermini indicati nel bando o nell'invito con cuisi indice la gara;

c) che l'amministrazione aggiudicatrice hagiudicato anormalmente basse.

LAVORI CORPO E MISURA

Art. 59, comma 5-bis: “In relazione alla naturadell'opera, i contratti per l'esecuzione dei lavoripubblici sono stipulati a corpo o a misura, o inparte a corpo e in parte a misura. Per leprestazioni a corpo il prezzo offerto rimane fisso enon può variare in aumento o in diminuzione,secondo la qualità e la quantità effettiva dei lavorieseguiti. Per le prestazioni a misura il prezzoconvenuto può variare, in aumento o indiminuzione, secondo la quantità effettiva deilavori eseguiti. Per le prestazioni a misura ilcontratto fissa i prezzi invariabili per l'unità dimisura”.

COMMISSIONE GIUDICATRICE

Art. 77 (Commissione di

aggiudicazione giudicatrice)Comma 3°: ……….La stazione appaltante può, in caso di

affidamento di contratti per i servizi e le forniture di

importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, per ilavori di importo inferiore a un milione di euro o perquelli che non presentano particolare complessità,nominare alcuni componenti interni alla stazioneappaltante, nel rispetto del principio di rotazione, escluso

il Presidente. Sono considerate di non particolarecomplessità le procedure svolte attraverso piattaformetelematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58.


Dunque, le stazioni appaltanti potranno nominare:

• solo alcuni componenti della commissione comeinterni;

• solo per:– forniture e servizi di importo inferiore alle soglie

comunitarie;

– lavori di importo inferiore al milione di euro;

– Lavori che non presentano particolari complessità;

• ma non potranno mai nominare il presidente alproprio interno.


Art. 77, comma 3°: “In caso di affidamentodi contratti per i servizi e le forniture dielevato contenuto scientifico tecnologico oinnovativo, effettuati nell'ambito di attivitàdi ricerca e sviluppo, l'ANAC, previarichiesta e confronto con la stazioneappaltante sulla specificità dei profili, puòselezionare i componenti delle commissionigiudicatrici anche tra gli esperti interni allamedesima stazione appaltante”.


Commissario – RUP: “Icommissari non devono aver svolto né possonosvolgere alcun'altra funzione o incaricotecnico o amministrativo relativamente alcontratto del cui affidamento si tratta. La

nomina del RUP a membro delle commissioni

di gara è valutata con riferimento alla singola

procedura” (art. 77, comma 4).


Verifiche sui commissari: “Le stazioniappaltanti prima del conferimento dell’incaricoaccertano il possesso dei suddetti requisiti nonché diquelli indicati nell’atto dell’ANAC di cui all’articolo78. La verifica negativa o la dichiarazione diincompatibilità dei candidati deve esseretempestivamente comunicata dalla stazioneappaltante all’ANAC ai fini della cancellazionedell’esperto dall’albo e il sorteggio di un nuovoesperto” (art. 77, comma 9).


Sedute di gara: “Con l’atto di cui alcomma 1 (ndr: Linea Guida ANAC) sono,altresì, disciplinate le modalità difunzionamento delle commissioni giudicatrici,prevedendo, di norma, sedute pubbliche einvece sedute riservate per la valutazione

delle offerte tecniche e per altri eventualiadempimenti specifici” (art. 78, comma 1-bis).

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ANOMALIE

“Sono illegittimi, per violazione della regola – già contenutanell’art. 84, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 ed oracategoricamente riproposta dall’art. 77, comma 2, del d.lgs.n. 50/2016 – che impone che la Commissione di gara siacostituita da un numero dispari di commissari, nonsuperiore a cinque, gli atti di una gara di appalto, ivicompresa l’aggiudicazione, ove la commissionegiudicatrice sia composta da un numero pari di componenti(nella specie, si trattava di quattro membri); la suddettaregola, infatti, risponde agli obiettivi di garantire ilcomputo del quorum strutturale e soddisfare le necessità difunzionamento del principio maggioritario ed è coerentecon il principio in base al quale i collegi perfetti (com’è laCommissione di gara) sono sempre composti da un numerodispari di membri” (TAR VENETO, SEZ. I – sentenza 15 maggio2017 n. 471)

COMMISSIONE GIUDICATRICE - ANOMALIE

“Sono illegittimi gli atti di una gara di appalto, ivicompresa l’aggiudicazione, ove la commissionegiudicatrice (nella specie, composta da unnumero pari di componenti, e, segnatamente, diquattro componenti) abbia operato mediantel’affidamento alle due sottocommissioni in cuiera suddivisa la commissione stessa, del compitodi valutare, rispettivamente, le offerte economichee le offerte tecniche; tale modalità operativa delseggio di gara integra, infatti, la violazione deiprincipi in tema di funzionamento dei collegiperfetti, per cui i ridetti collegi debbono operarecon l’interezza dei propri membri, dovendo ledecisioni essere assunte dal plenum” (TAR VENETO,SEZ. I – sentenza 15 maggio 2017 n. 471).

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORME TELEMATICHE

Art. 79, comma 5-bis: “Nel caso di presentazione delleofferte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messia disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo52 ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione,qualora si verifichi un mancato funzionamento o unmalfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la correttapresentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta inecessari provvedimenti al fine di assicurare la regolaritàdella procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo30, per anche disponendo la sospensione del termine per laricezione delle offerte il periodo di tempo necessario aripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la prorogadello stesso per una durata proporzionale alla gravità delmancato funzionamento. …….

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORME TELEMATICHE

“….. Nei casi di sospensione e proroga di cui al primoperiodo, la stazione appaltante assicura che, fino allascadenza del termine prorogato, venga mantenuta lasegretezza delle offerte inviate e sia consentito aglioperatori economici che hanno già inviato l'offerta diritirarla ed eventualmente sostituirla. La pubblicità ditale proroga avviene attraverso la tempestivapubblicazione di apposito avviso presso l'indirizzoInternet dove sono accessibili i documenti di gara, aisensi dell’articolo 74, comma 1, nonché attraverso ognialtro strumento che la stazione appaltante ritengaopportuno. In ogni caso, la stazione appaltante, qualorasi verificano malfunzionamenti, ne dà comunicazioneall'AGI ai fini dell'applicazione dell’articolo 32-bis deldecreto legislativo n. 82/2005, recante codicedell'amministrazione digitale”.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE

Nuove cause di esclusione:Art. 80, comma 1°, lett. b-bis): False comunicazioni sociali di

cui agli articoli 2621 e 2622 del codice civile;Art. 80, comma 5°, lett. f-bis): L’operatore economico che

presenti nella procedura di gara in corso e negliaffidamenti di subappalti documentazione odichiarazioni non veritiere;

Art. 80, comma 5 °, lett. f-ter): L’operatore economico iscrittonel casellario informatico tenuto dall’Osservatoriodell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni ofalsa documentazione nelle procedure di gara e negliaffidamenti di subappalti. Il motivo di esclusioneperdura fino a quando opera l'iscrizione nel casellarioinformatico;

SOCCORSO ISTRUTTORIO E LEGGE DELEGA

Art. 1, comma 1°, lett. “z” Legge delega: riduzione degli oneri documentali

ed economici a carico dei soggetti partecipanti, con attribuzione aquesti ultimi della piena possibilità di integrazionedocumentale non onerosa di qualsiasi elemento di naturaformale della domanda, purché non attenga agli elementioggetto di valutazioni sul merito dell’offerta, esemplificazione delle procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti,con particolare riguardo all’accertamento dei requisiti generali diqualificazione, costantemente aggiornati, attraverso l’accesso a un’unica bancadati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e larevisione e semplificazione dell’attuale sistema AVCpass, garantendo a tal finel’interoperabilita’ tra i Ministeri e gli organismi pubblici coinvolti e prevedendol’applicazione di specifiche sanzioni in caso di rifiuto all’interoperabilita‘.

SOCCORSO ISTRUTTORIO

Art. 83, comma 9. La mancanza, l'incompletezza e ogni altra

irregolarità essenziale degli elementi e del documento di garaunico europeo, con esclusione di quelle afferenti all’offertatecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha datocausa al pagamento, in favore della stazione appaltante, dellasanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura noninferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento delvalore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro (lo

sconto!!!). In tal caso, la stazione appaltante assegna alconcorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perchésiano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie,indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, dapresentare contestualmente al documento comprovantel’avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione.


La sanzione è dovuta esclusivamente in caso di

regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero dimancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali,la stazione appaltante ne richiede comunque laregolarizzazione con la procedura di cui al periodoprecedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso diinutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente èescluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche inconseguenza di una pronuncia giurisdizionale,successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione oesclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medienella procedura, né per l'individuazione della soglia dianomalia delle offerte. Costituiscono irregolarità essenziali

le carenze della documentazione che non consentonol’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa.


DIFFERENZE:

La sanzione pecuniaria, nel nuovo soccorso (a differenzadel vecchio), è dovuta esclusivamente in caso diregolarizzazione di irregolarità essenziali.

Sanzione pecuniaria massima ridotta da € 50.000,00 ad €5.000,00.

Sanzione non più garantita dalla cauzione provvisoria.

Prima: irregolarità essenziali e non essenziali; ora:irregolarità essenziali e formali.

Definizione (ora) del concetto di «irregolarità essenziale»(Costituiscono irregolarità essenziali le carenze della documentazione che nonconsentono l’individuazione del o dei soggetti responsabili della stessa).


Sviluppi giurisprudenziali:

“Il pagamento della sanzione pecuniarianon costituisce una sanzione automaticae non era irrogabile nel caso in cui ilconcorrente avesse deciso di nonavvalersi del soccorso istruttorio già nelpregresso codice” (Consiglio di Stato,sez. V^, n. 92/2017).


Viene sollevata l’incompatibilitàcomunitaria della sanzionepecuniaria: “In nessun caso, in ambitoeuropeo (tantomeno oggi dall’art. 56 della“nuova” Direttiva 2014/24/UE), è previsto ilpagamento di una sanzione pecuniaria o dialtro onere economico a carico dell’operatoreeconomico che sia incorso in inadempienzedichiarative o documentali, per quanto“essenziali” (Tar Lazio, Roma, sez. III, Ordinanza n.10012/2016).

NUOVO SOCCORSO ISTRUTTORIO

Articolo 83, comma 9: “Le carenze di qualsiasi elementoformale della domanda possono essere sanate attraverso laprocedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma.In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ognialtra irregolarità essenziale degli elementi e del documentodi gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusionedi quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica,la stazione appaltante assegna al concorrente un termine,non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate oregolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone ilcontenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso diinutile decorso del termine di regolarizzazione, ilconcorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolaritàessenziali non sanabili le carenze della documentazione chenon consentono l'individuazione del contenuto o delsoggetto responsabile della stessa”.


Riepilogando:a) Sono sanabili le carenze di qualsiasi elemento

formale della domanda, cioè i casi dimancanza, incompletezza e di ogni altrairregolarità essenziale degli elementi e deldocumento di gara unico europeo.

b) Non sono sanabili le carenze afferentiall'offerta economica e all'offerta tecnica.

c) Scompare la sanzione di regolarizzazione.


d) La stazione appaltante assegna al concorrente untermine, non superiore a dieci giorni, perché sianorese, integrate o regolarizzate le dichiarazioninecessarie, indicandone il contenuto e i soggettiche le devono rendere.

e) In caso di inutile decorso del termine diregolarizzazione, il concorrente è escluso dallagara.

f) Costituiscono irregolarità essenziali non sanabilile carenze della documentazione che nonconsentono l'individuazione del contenuto o delsoggetto responsabile della stessa”.


“Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili lecarenze della documentazione che non consentonol'individuazione del contenuto o del soggettoresponsabile della stessa”??

Esempio: il Documento di gara unico europeo non viene sottoscritto dalrappresentante legale dell’impresa. Cosa accade?? In base alla nuova norma,accade che la mancata sottoscrizione non è sanabile, come da tempo sostenutodalla giurisprudenza

“La sottoscrizione dell'offerta si configura come lo strumento mediante ilquale l'autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve arenderne nota la paternità ed a vincolare l'autore alla manifestazione divolontà in esso contenuta. Essa assolve la funzione di assicurareprovenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell'offerta e costituisceelemento essenziale per la sua ammissibilità,…” (Tar Lazio, sez. RomaIII^, n. 11.092 del 11/11/2016).

RATING DI IMPRESA

Art. 84, comma 10°: “Le linee guida di cui al precedente periodo istituisconoaltresì un sistema amministrativo, regolato sotto la direzione dell’ANAC, dipenalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive ecorruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese leimprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi,prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa otardiva denuncia. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa di cuial presente comma tengono conto, in particolare, dei precedenti comportamentidell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio,all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richiesteestorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzionedei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede dipartecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. Peril calcolo del rating di impresa si tiene conto del comportamento degli operatorieconomici tenuto nelle procedure di affidamento avviate dopo l’entrata invigore della presente disposizione. L’ANAC attribuisce elementi premiali aglioperatori economici per comportamenti anteriori all’entrata in vigore dellapresente disposizione conformi a quanto previsto per il rilascio del rating diimpresa”.

AVVALIMENTO

Art. 89, comma 1: "........ A tal fine, il contrattodi avvalimento contiene, a pena di nullità, laspecificazione dei requisiti forniti e dellerisorse messe a disposizione dall'impresaausiliaria".

In aderenza ad un indirizzo giurisprudenziale, sirichiede espressamente ed in dettaglio irequisiti forniti e le risorse messe adisposizione dall'impresa ausiliaria (“…… Ilcontratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto,esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in mododeterminato e specifico” TAR Sicilia – Catania, sez. IV, n. 122del 20 gennaio 2017)

GARANZIE

In caso di affidamenti diretti, entrambe le garanzie(provvisoria e definitiva) sono facoltative (art. 93,comma 1° + 103, comma 11).Muta la natura della cauzione provvisoria:

Art. 93, Comma 6°: La garanzia copre la mancata sottoscrizionedel contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fattoriconducibile all'affidatario o all'adozione di informazioneantimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91del D.Lgs n. 159/2011; la garanzia è svincolataautomaticamente al momento della sottoscrizione delcontratto.

La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopol'aggiudicazione, per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condottaconnotata da dolo o colpa grave, ed è svincolata automaticamente almomento della sottoscrizione del contratto medesimo.

GARANZIE

E possibile l’utilizzo del contante, Fermo restando ilimiti di legge (art. 93, comma 2°).

La cauzione può essere costituita, a sceltadell'offerente, in contanti, con bonifico, in assegnicircolari (art. 93, comma 2°).

Applicazione della riduzione del 50%, anche neiconfronti delle microimprese, piccole e medieimprese e dei raggruppamenti di operatori economicio consorzi ordinari costituiti esclusivamente damicroimprese, piccole e medie imprese (art. 93, comma 7°).

Per le microimprese, piccole e medie imprese e per iraggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituitiesclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese, nonvi è l’obbligo dell’impegno del fidejussore (art. 93, comma 8°).

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE

Può essere utilizzato il criterio del minor

prezzo (art. 95, c. 4):

a) fermo restando quanto previsto dall’articolo 36,comma 2, lett. d), per i lavori di importo pari o

inferiore a 2.000.000 di euro, quando l'affidamentodei lavori avviene con procedure ordinarie, sulla basedel progetto esecutivo; in tali ipotesi, qualora lastazione appaltante applichi l'esclusione automatica,la stessa ha l'obbligo di ricorrere alle procedure di cuiall’articolo 97, commi 2 ed 8.


Quindi:• viene elevata da 1 a 2 milioni la soglia di

applicazione del criterio del prezzo più basso;• viene confermata la necessità di avere alla base un

progetto esecutivo;• viene introdotta la novità dell'applicazione

obbligatoria della clausola di esclusioneautomatica, prevista dal comma 8°, dell'articolo97.

• viene introdotta la novità dell'applicazioneobbligatoria delle procedure ordinarie (in luogo diquelle negoziate).


MALINCONICA INTERPRETAZIONE LETTERALE:1) i lavori di importo di importo inferiore a 1.000.000 di

euro possono essere affidati mediante proceduranegoziata, ma è precluso il criterio del minor prezzo,anche per il rinvio all’articolo 36, comma 2, lettera d);

2) è ammesso il criterio del minor prezzo per i lavori diimporto pari o inferiore a 2.000.000 di euro, acondizione che si ricorra alle procedure ordinarie aprescindere dall’importo (quindi anche per lavoriinferiori a 150.000 euro e, paradosso dei paradossi,anche per lavori di importo inferiore a 40.000 euro eaddio all’affidamento diretto).

Un chiaro pasticcio!!!


b) per i servizi e le forniture con caratteristichestandardizzate o le cui condizioni sono definitedal mercato;

c) per i servizi e le forniture di importo fino a40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture diimporto pari o superiore a 40.000 euro e sino allasoglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzatida elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli dinotevole contenuto tecnologico o che hanno uncarattere innovativo.


L’UTILIZZO DEL CRITERIO DEL MINOR PREZZO DEVE ESSERE MOTIVATO:

Art. 95, comma 5: “Le stazioni appaltanti chedispongono l'aggiudicazione ai sensi del comma 4 nedanno adeguata motivazione e indicano nel bando di garail criterio applicato per selezionare la migliore offerta”.“Esiste una vera e propria gerarchia fra i due tipicimetodi di aggiudicazione di un appalto, ovvero l'offertaeconomicamente più vantaggiosa e il massimo ribasso,prima posti su un piano di parità. Ora, il primo metodocostituisce il criterio "principale" ed il massimo ribassosi pone come criterio del tutto "residuale“, utilizzabilesolo in alcuni e tassativi casi, e comunque previaspecifica ed adeguata motivazione” (CdS, sez. III^, n.2014/2017).

ONERI DI SICUREZZA

Esistono due tipologie di ONERI DISICUREZZA

1) ONERI DA “INTERFERENZA”(stimati dalla stazione appaltante)

2) ONERI DI SICUREZZA

“INTERNI OD AZIENDALI” (stimatidall’operatore economico in sede di gara)

ONERI DA “INTERFERENZA”

Art. 23, comma 16°: “Nei contratti di lavori eservizi la stazione appaltante, al fine dideterminare l'importo posto a base di gara,individua nei documenti posti a base di gara icosti della manodopera sulla base di quantoprevisto nel presente comma. I costi della

sicurezza sono scorporati dal costodell'importo assoggettato al ribasso”.

ONERI DA “INTERFERENZA”

“I costi c.d. da “interferenza” sono quantificati amonte dalla stazione appaltante, nel D.U.V.R.I(documento unico per la valutazione dei rischi dainterferenze, art. 26, D.Lgs n. 81/2008) e, per gliappalti di lavori, nel P.S.C. (Piano di Sicurezza eCoordinamento, art. 100, D.Lgs n. 81/2008). Essinon sono soggetti a ribasso perchéontologicamente diversi dalle prestazioni strictosensu oggetto di affidamento e debbono quindiessere sostenuti dall’impresa senza poterformulare alcuna rimodulazione” (Tar Lazio, sez.Roma II^, 18 maggio 2017, n. 5899).

ONERI DI SICUREZZA “INTERNI OD AZIENDALI”

PRIMA: “Nell'offerta economica l'operatore deveindicare i propri costi aziendali concernentil'adempimento delle disposizioni in materia disalute e sicurezza sui luoghi di lavoro” (art. 95,comma 10°).

La giurisprudenza è stata, in merito, alquanto severa: TARCampania – Salerno, Sez. I, sentenza n. 34 del 5 gennaio 2017,ha affermato che: “L’indicazione degli oneri per la sicurezzacostituisce un elemento essenziale dell’offerta, ai sensidell’art. 95, comma 10, d.l.vo n. 50 del 2016, secondo cui“nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propricosti aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni inmateria di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.


Non è possibile il soccorso istruttorio.In altri termini, la mancata indicazione degli oneri di

sicurezza aziendali costituisce causa di esclusionedalla gara, in quanto la loro specificazione costituisceun obbligo, la cui omissione non può essere sanatanemmeno con il ricorso al soccorso istruttorio >“Considerato infatti che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lvo n.50/2016, l’esercizio della facoltà di integrazione da parte deiconcorrenti è ammissibile solo relativamente alle “carenze di qualsiasielemento formale della domanda” (mentre, nella specie, viene in rilievola carenza di un elemento “sostanziale”, perché attinente al contenutodell’offerta economica) e comunque al fine di emendare “la mancanza,l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e deldocumento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusionedi quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica” (laddovel’indicazione degli oneri di sicurezza cd. aziendale attiene direttamente,ai sensi del citato art. 95, comma 10, d.lvo n. 50/2016, all’offertaeconomica)” TAR Campania – Salerno, Sez. I, sentenza n. 34 del 5gennaio 2017.


Tale impostazione risulta confermata pure dal Tar Calabria, sez. ReggioCalabria, n. 166 del 25 febbraio 2017, che afferma quanto segue:“Allora viene a configurarsi una disposizione recante un ineludibileobbligo legale da assolvere necessariamente già in sede dipredisposizione dellofferta economica (cfr. T.A.R. Campania,Salerno, 6 luglio 2016 n. 1604), proprio al fine di garantire lamassima trasparenza dellofferta economica nelle sue variecomponenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex postnelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, conpossibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di renderesostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite allafornitura del servizio o del bene; e, dal momento che “siffattadichiarazione configura un elemento essenziale delloffertaeconomica non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istitutodel soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche inassenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o daldisciplinare”. In tal senso, si sono pure espressi il Tar Molise(sentenza n. 513/2016) ed il Consiglio di Stato, sez. V^ (ordinanza5582/20216).


“A seguito della entrata in vigore del D.Lgs n.50/2016 (nuovo codice degli appalti), deveritenersi che il mancato rispetto dell’obbligoespressamente previsto dall’art. 95, comma 10,dello stesso codice, di indicare nell’offertaeconomica gli oneri di sicurezza c.d. aziendali ointerni, comporta l’esclusione automatica dallagara, senza che possa invocarsi la possibilità difar ricorso al c.d. soccorso istruttorio” (Tar Campania– Napoli, Sez. III^ – sentenza 3 maggio 2017 n. 2358).


Nuovo art. 95, comma 10°: “Nell'offertaeconomica l'operatore deve indicare i propri costidella manodopera e gli oneri aziendaliconcernenti l'adempimento delle disposizioni inmateria di salute e sicurezza sui luoghi di lavoroad esclusione delle forniture senza posa in opera,dei servizi di natura intellettuale e degliaffidamenti ai sensi dell‘articolo 36, comma 2,lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente aicosti della manodopera, primadell'aggiudicazione procedono a verificare ilrispetto di quanto previsto all‘articolo 97, comma5, lettera d)”.


Quindi, non insorge l’obbligo di

indicazione (costi manodopera +

oneri di sicurezza interna) in caso

di:

a) forniture senza posa in opera;

b) servizi di natura intellettuale;

c) affidamenti ai sensi dell‘articolo 36, comma2, lettera a) > affidamenti diretti.


“Nelle gare di appalto, i costi di sicurezza c.d.aziendali devono essere congrui rispettoall’entità e alle caratteristiche del servizio,sono strettamente dipendentidall’organizzazione dell’impresa e quindifanno necessariamente parte dell’offerta . Taletipologia di oneri, infatti, varia da un’impresaall’altra ed è influenzata dalla singolaorganizzazione produttiva e dal tipo di offertaformulata da ciascuna impresa (Tar Lazio, sez.Roma II^, 18 maggio 2017, n. 5899).

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA

Art. 95, comma 3: Sono aggiudicati esclusivamentesulla base del criterio dell'offerta economicamente piùvantaggiosa individuata sulla base del migliorrapporto qualità/prezzo:

a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazioneospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché aiservizi ad alta intensità di manodopera, come definitial’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamentiai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) (cioè gliaffidamenti diretti)

b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi diingegneria e architettura e degli altri servizi di naturatecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000euro pari o superiore a 40.000 euro;

OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU’ VANTAGGIOSA

OEV: la componente “economica” (prezzo)non può essere superiore a trenta punti

Art. 95, comma10-bis: “La stazione appaltante, al fine diassicurare l'effettiva individuazione del miglior rapportoqualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi del'offerta eindividua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale

effettivo sui profili tecnici. A tal fine la stazione appaltantestabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro

il limite del 30 per cento”

OFFERTE ANOMALE

Il sorteggio tra le cinque metodologie, indicate dallalegge per l‘individuazione dell‘offerta anomala, vieneeffettuato dalla Commissione giudicatrice o, inmancanza, dal RUP (art. 97, comma 2°).

Il calcolo per la rilevazione delle offerte è effettuatoove il numero delle offerte ammesse sia pari osuperiore a cinque. Quindi, la procedura di verifica siattiva solo in tal caso (pur restando in facoltà dellastazione appaltante l'esperimento della più sempliceverifica di congruità, ai sensi del comma 1°).

SUBAPPALTO

Resta il limite del 30% sul valore complessivo del contratto

Art. 105, comma 2: “Il subappalto è il contratto con il qualel'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni olavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunquesubappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appaltoovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera. Costituisce,comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggettoattività ovunque espletate che richiedono l'impiego dimanodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo,se singolarmente di importo superiore al 2 per centodell'importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a100.000 euro e qualora l'incidenza del costo della manodopera edel personale sia superiore al 50 per cento dell'importo delcontratto da affidare. Fatto salvo quanto previsto dal comma 5,l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per centodell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi oforniture”.

SUBAPPALTO

PRESUPPOSTIArt. 105, comma 4°: I soggetti affidatari dei

contratti di cui al presente codice possono affidare insubappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniturecompresi nel contratto, previa autorizzazione dellastazione appaltante purché:

a) l'affidatario del subappalto non abbia partecipato allaprocedura per l'affidamento dell'appalto;

b) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria;c) all'atto dell'offerta siano stati indicati i lavori o le parti di

opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi eforniture che si intende subappaltare;

d) il concorrente dimostri l'assenza in capo ai subappaltatoridei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

SUBAPPALTO

CASI DI OBBLIGATORIA INDICAZIONE DELLA TERNA

Art. 105, comma 6: “È obbligatoria l'indicazione della terna disubappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi eforniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo35 o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino leattività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, comeindividuate al comma 53, art. 1, legge n. 190/2012. Nel caso di appaltiaventi ad oggetto più tipologie di prestazioni, la tema di subappaltatoriva indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazioneomogenea prevista nel bando di gara. Nel bando o nell'avviso di gara lastazione appaltante prevede, per gli appalti sotto le soglie di cuiall’articolo 35: le modalità e le tempistiche per la verifica dellecondizioni di esclusione di cui all’articolo 80 prima della stipula delcontratto stesso, per l'appaltatore e i subappaltatori; l'indicazione deimezzi di prova richiesti, per la dimostrazione delle circostanze diesclusione per gravi illeciti professionali come previsti dal comma 13dell’articolo 80.

INCENTIVI PER FUNZIONI TECNICHE

Art. 113, comma 2°: “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, leamministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misuranon superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base

di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per leattività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione

preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle

procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, didirezione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo

tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore

statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispettodei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatriciper le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalitàdiverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propridipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di

committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di

tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agliappalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttoredell'esecuzione.

INCENTIVI PER FUNZIONI TECNICHE

LE ATTIVITA’:1) Programmazione della spesa per investimenti,;2) Valutazione preventiva dei progetti;3) Predisposizione procedure di gara;4) Controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei

contratti pubblici;5) RUP;6) Direzione dei lavori;7) Direzione dell'esecuzione;8) Collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di

conformità, di collaudatore statico ove necessario perconsentire l'esecuzione del contratto

ELIMINAZIONE “RACCOMANDAZIONE VINCOLANTE”

Art. 211, comma 2°: Qualora l’ANAC, nell’esercizio delleproprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità inuno degli atti della procedura di gara invita mediante atto diraccomandazione la stazione appaltante ad agire inautotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli attiillegittimi, entro un termine non superiore a sessanta giorni.Il mancato adeguamento della stazione appaltante allaraccomandazione vincolante dell’Autorità entro il terminefissato è punito con la sanzione amministrativa pecuniariaentro il limite minimo di euro 250 e il limite massimo dieuro 25.000, posta a carico del dirigente responsabile. Lasanzione incide altresì sul sistema reputazionale dellestazioni appaltanti, di cui all'articolo 36 del presente codice.La raccomandazione è impugnabile innanzi ai competentiorgani della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo120 del codice del processo amministrativo.

EFFICACIA LINEE GUIDA

Le linee guida entrano in vigore 15 giorni dopo lapubblicazione;Le linee guida si applicano solo a procedure econtratti pubblicati dopo l’entrata in vigore.

Art. 213, comma 17-bis: “L’ANAC indica negli strumenti di regolazioneflessibile, di cui al comma 2, e negli ulteriori atti previsti dal presentecodice, la data in cui gli stessi acquistano efficacia, che di regola coincidecon il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nellaGazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e che, in casi di particolareurgenza, non può comunque essere anteriore al giorno successivo alla loropubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Gli attistessi si applicano alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gliavvisi, con cui si indice la procedura di scelta del contraente, sianopubblicati successivamente alla data di decorrenza di efficacia indicatadall’ANAC ai sensi del primo periodo; in caso di contratti senzapubblicazione di bandi o di avvisi, si applicano alle procedure e ai contrattiin relazione ai quali, alla data di decorrenza di efficacia, non siano ancorastati inviati gli inviti a presentare le offerte”.

COMUNICATI ANAC

“Diversamente dalle linee guida, per la cuiformazione è previsto un percorsoprocedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213comma 2 D.lgs. 50 del 2016) – nel solcod’altronde degli stessi principi affermati dallagiurisprudenza in tema di esercizio di poteri ditipo normativo o regolatorio da parte di AutoritàIndipendenti (Consiglio di Stato sez. atti normativi, 6 febbraio 2006;

T.A.R. Lombardia Milano, 4 febbraio 2006, n. 246) – i comunicatidel Presidente dell’ANAC sono dunque pareriatipici e privi di efficacia vincolante per lastazione appaltante e gli operatori economici”(Tar Umbria, sez. I^, 31 maggio 2017, n. 428).

IL DECRETO CORRETTIVO DEL CODICE CONTRATTI … · (c.d. soccorso istruttorio; art. 1, lett. z). ......

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