IL CONTRATTO DI VENDITA SALAM IN DIRITTO … contratto salam.pdf · Tesi di Laurea in Diritto...

ALMA MATER STUDIORUM UNIVERSITÀ DI BOLOGNA

FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA

CORSO DI LAUREA SPECIALISTICA IN GIURISPRUDENZA

IL CONTRATTO DI VENDITA SALAM IN DIRITTO MUSULMANO

E NELLA PRASSI BANCARIA ISLAMICA

Tesi d i Laurea in Dir i tto Musulmano e dei Paesi Islamici

Relatore: Presentata

Chiar.mo Prof. da:

MASSIMO PAPA ROBERTO FERRINI Matricola n. 0000263033

Sessione II

Anno Accademico 2007/2008

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Indice

Introduzione 3

1. I contratti nel diritto musulmano e il loro utilizzo secondo i principi islamici 7

1.1 I rapporti obbligatori nel sistema di diritto islamico 7 1.2 Nascita e sviluppo della pratica finanziaria 13 1.2.1 Le origini 13 1.2.2 L’evoluzione dell’attività finanziaria 17 1.2.3 Il contratto bay salam e i mercati a termine 22 1.2.3.1. Il ruolo del contratto salam 25 1.3. Il sistema bancario islamico 29 1.3.1 I divieti di usura e interessi e il divieto di alea: ribā e gharar 32 1.3.1.1. Ribā 33 1.3.1.2. Gharar 36 1.3.2 Il controllo religioso di conformità delle operazioni bancarie: lo Sharia’a Supervisory Committee 40 1.3.3 Impiego del profit-loss sharing system 41

2 Il contratto di vendita con anticipazione di prezzo: il contratto Bay-Salam 44

2.1 La vendita di cosa futura: le fonti del contratto 44 2.1.1 Nel diritto musulmano 44 2.1.2 Nel diritto italiano 50 2.2 Elementi costitutivi del contratto di vendita salam 56 2.2.1 Le condizioni di conformità ai principi della šarī΄a 56 2.2.2 L’oggetto e il capitale 58 2.2.2.1 L’oggetto 59 2.2.2.2 Il capitale o prezzo 62 2.3 Impiego del contratto salam 64 2.3.1 Salam o vendita anticipata 64 2.3.2 Salam come strumento finanziario: un mezzo di apporto di capitali di finanziamento del lavoro 67 2.3.3 L’utilita come mezzo di finanziamento 74

3 Il contratto Bay-Salam e la prassi bancaria islamica 76

3.1 La finanza islamica e i suoi mezzi 76 3.1.1 Un modello alternativo per l’intermediazione finanziaria 76 3.1.2 Come lavora una banca islamica 79 3.1.2.1 Contratti paralleli di salam 84 3.1.2.2 Modalità pratiche della transazione salam 88 3.2 Il Bay’ salam: un contratto islamico tra i prodotti finanziari occidentali 93 3.2.1 Il valore dell’attività finanziaria e i” derivati esotici” 94 3.2.1.1 La struttura dei contratti forward 96

4 Contratto Salam e riflessi giuridici 101

4.1 L’obiettivo di complementarietà del sistema bancario islamico 101

2

4.2 Come rispondono i giuristi all’esigenza di rispetto delle norme della šarī΄a in Egitto 103 4.3. Le politiche di credito nel sistema bancario islamico 107 4.3.1 Caratteristiche delle attività bancarie di investimento 108 4.3.1.1 L’importanza dell’ingegneria finanziaria 110 4.4. Il collegamento tra il sistema islamico e le politiche economiche 113

Conclusione 119

Bibliografia Errore. Il segnalibro non è definito.

3

Introduzione

Una delle più dibattute tematiche dei nostri tempi è senza

dubbio il protrarsi incessante dell’eterna sfida, culturale, religiosa,

sociale, militare, economica e di costumi, tra occidente ed oriente.

Molte delle differenze che continuano a portare alla nascita di questi

acerrimi confronti affondano le loro origini nella storia più antica.

Fortunatamente però il contatto tra queste culture non genera solo

misfatti o tragici avvenimenti, ma anche un reale confronto e una

continua competizione tra i popoli che si esplica sulla scena

economica e giuridica. In questi settori i paesi islamici che decidono

di seguire i principi dell’Islam nell’operare economico assumono un

ruolo completamente innovativo ed originale. Così la novità

dell’internazionalizzazione delle banche islamiche è coincisa con

l’espandersi dello stesso fenomeno grazie al favore che ha raccolto

all’interno della comunità musulmana globale.

Grazie all’islamic banking tutti coloro che vogliano applicare

il precetto religioso al bene più materiale, vale a dire il denaro,

possono ora aderire ad un istituto di credito che rispetti i principi

coranici. Questo significa agire economicamente perdendo di vista

quello che è da sempre stato il punto focale della logica economica

alla quale la maggior parte dei paesi più industrializzati ha volto lo

sguardo: la continua ricerca del guadagno. I divieti di percepire

interessi sulle somme depositate sono soltanto un esempio delle

profonde differenze che ispirano le due logiche bancarie.

Il diritto, da parte sua, agisce in questo settore con tutti i

caratteri propri delle sue origini. Le condizioni contrattuali, che viste

con i nostri occhi possono sembrare in alcuni casi antieconomiche,

sono in realtà il risultato della continua interpretazione giuridica che

accompagna l’islam dalla sua nascita. L’analisi del tema del presente

4

lavoro si fonda proprio su questa evoluzione. Il contratto preso in

esame si presenta infatti, da un lato come permesso dal Profeta e

dall’altro come “concettualmente” proibito, in quanto implica il venir

meno del rispetto del divieto islamico di vendere qualcosa che non si

possiede al momento di conclusione del contratto.

Il contratto salam risulta infatti paragonabile a quella che nel

nostro ordinamento è considerata la vendita di cosa futura, o la

vendita con anticipazione di prezzo. Nel diritto musulmano però,

come si avrà modo di notare, questa fattispecie contrattuale implica il

rispetto di una serie di prescrizioni relative all’oggetto del contratto,

al pagamento del corrispettivo e al rispetto degli obblighi contrattuali,

i quali devono essere dettagliatamente pattuiti al momento del

raggiungimento dell’accordo fino al momento in cui il bene oggetto

del contratto entra nel possesso dell’acquirente.

La transazione salam, nel contesto dell’economia islamica

globale, trasformata in prodotto finanziario, viene offerta alla

clientela di istituti di credito esclusivamente musulmani e non;

mentre in realtà più locali viene impiegata come mezzo di scambio

che trova la sua causa nell’esigenza di avvio dell’attività produttiva o

nel bisogno di finanziamento per il medesimo scopo. Tutto questo in

un contesto dove si susseguono interpretazioni dottrinali (più o meno

restrittive a seconda dei casi) che vedono in figure contrattuali

particolari, talvolta un utile mezzo di scambio, talvolta una

transazione nulla perché invalida sotto il profilo concettuale. Questa

connotazione non deve però lasciar spazio ad alcun dubbio circa la

dinamicità del sistema di diritto musulmano, il quale proprio

nell’opinione dei giuristi realizza la sua funzione interpretativa,

filtrando prima del meccanismo stesso del contratto, il suo spirito,

quasi a volerne comprendere le reali intenzioni. Proprio l’analisi delle

diverse interpretazioni date al contratto salam è stata una delle attività

principali del mio lavoro. Se infatti da una parte viene considerato

5

vendita assolutamente lecita, dall’altra viene trattato con più cautela,

se da un lato è impiegato come contratto finanziario dall’altro

vengono posti degli interrogativi circa il suo rapporto con il rischio

economico. Le diverse applicazioni cui è suscettibile questo contratto

rendono così importantissimo, tale esame interpretativo.

In un’epoca come la nostra, nella quale l’Islam è divenuto

parte integrante della cultura europea e mondiale, dove la comunità

musulmana è costituita da cittadini tedeschi o italiani o americani di

fede musulmana, la cultura europea e mondiale ha un’ opportunità

senza precedenti di arricchirsi e di ampliare i propri confini grazie al

confronto e allo studio reciproco. Come l’accordo raggiunto con la

conclusione del contratto da il via al rapporto contrattuale, così il

dialogo economico ed una sana competizione commerciale possono

porre le basi per una discussione su nuove e più paritarie regole di

gioco. Regole che nella loro estrema semplificazione potrebbero

originare una transazione perfettamente equilibrata (per lo meno a

livello teorico) sia sotto il profilo contrattuale, questo per quanto

concerne la precisa informazione delle parti e i rispettivi rischi, sia

sotto il profilo morale, se considerate le regole di cooperazione e

sussidiarietà che ispirano il sistema islamico. In forza di queste

prerogative, le parti devono operare nel contratto salam, il quale

prevede la precisa informazione delle stesse e l’equilibrata

ripartizione del rischio in capo ai contraenti per tutto il durare del

rapporto contrattuale.

Mentre la laicizzazione economica sembra essere avvenuta in

molti paesi ancor prima di quella istituzionale e sociale (per quanto

molti paesi stiano ancora cercando di raggiungerle), altri paesi

seguono una direzione opposta, riunendosi ancor più sotto il simbolo

dell’unità religiosa nella quale si identificano, applicando di

conseguenza ai loro negozi le caratteristiche proprie di tale

concezione unitaria. La nascita dell’industria bancaria islamica si

6

presenta così come il risultato dello sforzo di idealisti che hanno

saputo scoprire i bisogni non espressi ma incorporati nella fede. Non

è la struttura organizzativa che ha influenzato le innovazioni dei

prodotti bancari islamici, ma coloro che conoscono a fondo sia le

tecniche bancarie, sia la religione e la cultura. Una delle cause

principali dell’espansione che sta conoscendo il settore bancario

islamico va vista proprio nella presa di coscienza religiosa ed è grazie

ad essa che molti musulmani vogliono ora che la gestione delle loro

finanze e le loro convinzioni religiose siano in armonia. Da parte loro,

le banche islamiche ed un gran numero di banche occidentali che

hanno aperto sportelli islamici, arrivano con strumenti finanziari quali

murabaha, iĝara o salam a fare concorrenza alle banche classiche.

Ma è una concorrenza diversa, che sottrae alla legge dell’uomo la

facoltà di decidere cosa è lecito e cosa non lo è. È all’interno di

questo sistema di valori che alimenta il meccanismo bancario

islamico che risiede il vero potenziale di espansione di un sistema che

si presenta come all’incrocio tra bisogni finanziari e personali. Quale

dei due prevarrà, sarà deciso dalla volontà degli operatori di

continuare ad agire su questa strada, se continuare ad avere come fine

ultimo il benessere spirituale o adeguare la disciplina economica ad

una logica più volta al profitto.

7

1. I contratti nel diritto musulmano e il loro utilizzo secondo i principi islamici

1.1 I rapporti obbligatori nel sistema di diritto i slamico

Nei paesi musulmani la šarī΄a rappresenta la Via verso la

salvezza, il giusto cammino che l’uomo è tenuto a compiere per

rendere meritevole la sua vita, consacrato nell’insieme di regole che

rappresentano gli usūl al-fiqh, ovvero le fonti del diritto. L’Islam si

propone come un percorso le cui pietre miliari sono i suoi stessi

principi, i suoi pilastri: gli Arkàn al-Islàm, vale a dire la

testimonianza di fede, le preghiere rituali, l’elemosina coranica, il

digiuno di Ramadan e il pellegrinaggio alla Mecca. Elementi questi,

quali la fede, la preghiera, la carità, la penitenza e il pellegrinaggio,

che non molto hanno di diverso da quelli che stanno alla base delle

altre religioni più praticate al mondo. Elementi intrinseci dell’Islam

potrebbero quindi essere ravvisabili anche in altre religioni; così

come in altri sistemi di diritto (quali quelli di common law e di civil

law) è dato individuare caratteri propri del diritto musulmano.

Naturalmente le analogie, anche se di natura esclusivamente religiosa,

non possono essere considerate totalmente assimilabili le une alle

altre. Piuttosto vanno intese come fondamenti che ogni singolo

sistema giuridico-sociale come ogni singola religione hanno posto

alla propria base al fine di garantire la pacifica convivenza all’insegna

dei valori che si ritengono fondanti nella propria cultura.

A differenza dei paesi che agli albori della loro storia hanno

adottato sistemi di tradizione romanista o di Common Law, l’Islam ha

dato un’ interpretazione propria, originale e a suo modo unica della

legge e degli aspetti della vita che da essa sono regolati; dalle regole

8

di convivenza sociale a quelle che reggono il diritto e l’economia,

mantenendo comunque inalterato un principio che fonda tutte le

economie e i sistemi di convivenza civile, vale a dire quello della

sacralità del contratto, che a maggior ragione assume un’importanza

determinante per l’oggetto della mia trattazione. Si dice che l’Islam

ricopra tanto lo “spazio spirituale” quanto quello “temporale”,

radicandosi a tutti i livelli del tessuto sociale ed interessandosi a tutti

gli aspetti della vita dell’uomo: la sua condotta sociale, politica,

economica e religiosa viene resa unitaria proprio dal comune

riconoscimento della propria identità all’interno di un insieme di

valori. Per questo, tutte le suddivisioni funzionali, siano esse appunto

politiche, economiche, sociali o religiose, riscontrabili all’interno

delle società occidentali, non esistono nell’Islam il quale si presenta

oltre che come una religione, anche come un vero e proprio modo di

vivere e d’essere, come una propria singolare e allo stesso tempo

collettiva visione. Tale obiettivo, intende realizzare attraverso

prescrizioni tanto giuridiche, quanto sociali ed economiche, obiettivi

di giustizia, uguaglianza sociale e solidarietà. Elementi questi che

posti a livello di obiettivo primario (e in un certo modo di missione

dell’uomo) ispirano, guidandola, l’attività sociale degli individui.

La šarī΄a si presenta come legge di libertà, ma in quanto

destinata all’uomo non può essere sconfinata e priva di regole; come

tutti gli altri sistemi giuridici, infatti, intende disciplinare i diversi

aspetti della vita provvedendo a dichiararne alcuni leciti, halal, altri

obbligatori, alcuni raccomandabili e altri riprovevoli, fino a vietarli

del tutto, harām. Religione e diritto sono due ordini distinti ma che si

integrano e si fondono perché collegati a quello che è il loro fine: il

bene dell’uomo. Per questo la šarī΄a non va considerata come una

raccolta di leggi codificate come possiamo intenderla secondo i nostri

canoni, ma come il risultato di un’ interpretazione continua, eseguita

dai dottori della legge durante i secoli.

9

I principi di fede, le credenze, ‛aqā’id, regolano la convivenza

sociale e determinano ciò che l’uomo deve credere per conseguire la

vita eterna, la legge positiva invece (si conceda di chiamarla così per

esigenze comparatistiche), appunto la šarī΄a (“la via diritta, la via

maestra”), disciplina l’attività umana in quanto diretta ai fini terreni,

divenendo così il complemento necessario, il corpo di

quell’organismo di cui la fede è l’anima. Dell’anima, però, la legge

positiva non si occupa, la sua materia propria sono gli atti umani così

come si manifestano nel mondo esterno. Tra questi i più importanti

per il credente sono quelli che rappresentano i pilastri dell’Islam che,

come detto sopra, devono essere compiuti dal credente per adorare

Dio secondo quanto prescrive la religione musulmana.1

Tra gli istituti giuridici a carattere economico, i rapporti

obbligatori, mu‘āmalāt, sicuramente si presentano come materie di

fondamentale interesse per l’oggetto del presente lavoro. Vanno

infatti inquadrati all’interno della generale disciplina dei diritti reali e

delle obbligazioni, nella quale va considerato il concetto di

patrimonio, māl, da cui deriva tutta la serie di diritti patrimoniali

oggetto di tutela giuridica2. La convivenza civile, la differenza di

1 L’idea dominante dei giuristi musulmani è che il diritto, fatto eminentemente sociale ma per la sua origine anche divino, trova nella convivenza umana la sua ragione d’essere, la sua materia propria e il collegamento dei vari istituti da cui è composto. Anche i doveri verso Dio, i più importanti nel concetto musulmano, sono disciplinati in vista dell’uomo sociale. La necessità di provvedere alla continuazione della specie da luogo alla unione stabile dei sessi e alla costituzione della famiglia, da qui i rapporti derivanti dal matrimonio, nikāh; dalla diversità delle attitudini a dei bisogni umani e dalla limitazione della facoltà di ciascuno proviene la divisione del lavoro, da cui quel complesso di rapporti e di scambi compresi sotto il nome generico di negozi, mu‘āmalāt, che rivestono grande importanza nel diritto civile e commerciale. La morte dell’individuo apre la successione, ir Ń, cui provvedono le regole relative alla trasmissione e alla divisione dell’eredità farā’id . La tutela dell’ordine sociale rende necessaria una disciplina volta a reprimere reati, ăināyāt e a dar ordine certo ai giudizi, qadā. Così le scuole islamiche si raffigurano la materia del diritto, fiqh, e le sue partizioni, schema questo accolto dalla maggioranza dei comparatisti e che ricorda nelle sue linee generali quello della nostra antica giurisprudenza. Il diritto è quindi un fatto sociale, prodotto dalla convivenza umana e fondato sull’ umana utilità. In questo vasto complesso di rapporti però non tutti hanno uguale ampiezza e per questo uguale importanza in quanto alcuni interessano la collettività, altri l’individuo, così SANTILLANA D., Istituzioni di diritto musulmano malichita con riguardo anche al sistema sciafiita, Roma, Anonima Romana Editoriale, 1926, p.6 ss. 2 SANTILLANA D., Istituzioni di diritto musulmano,vol II, Roma, Pubblicazioni dell’Istituto per l’oriente, 1938.

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attitudini tra uomo e uomo o il reciproco bisogno di assistenza

possono essere considerate le generiche necessità che hanno portato

all’elaborazione di una disciplina che vede anch’essa nella

dichiarazione di volontà e nel fatto illecito le fonti delle obbligazioni,

nell’ idoneità o nella capacità a obbligarsi di un determinato soggetto

anziché di un altro la legittimazione ad obbligarsi, e nell’incontro tra

offerta, īgāb, e accettazione, qabūl, la nascita di quel consenso che in

questo, come in tutti sistemi giuridici del mondo, viene posto alla

base della validità del contratto, ‘aqd3.

Ecco quindi che l’ideologia di fondo, caratterizzata da un forte

sentimento di doverosa e onesta osservanza delle regole, e

dall’unanime accordo di opinione da parte della comunità in ambito

religioso, giuridico ed etico, iĝmā‛, radica la religione islamica al

rispetto dei precetti in essa contenuti, estendendosi a tutti gli aspetti

della vita di un uomo, investendo i suoi comportamenti sia nella sua

vita privata che nelle relazioni con gli altri, inclusi i rapporti giuridici

ed economici.

In questo contesto di profonda unità sociale prende il via il

processo di sviluppo dell’economia islamica (siamo all’inizio del VII

sec. quando il Profeta inizia a diffondere la parola di Allah,

trasmessagli da Egli stesso) che rispettosa della parola di Muhammad,

stabilisce limiti e possibilità dell’iniziativa economica dell’uomo, e

radicata alla base il sistema di diritto musulmano garantisce il rispetto

delle sempre maggiori e diversificate esigenze umane e di mercato.

3 La parola araba per contratto è “‘Aqd” (plurale ‘Uqūd) e deriva dalla radice del verbo “Aquada” , che significa legare (to tie) o fissare (to bind). Il significato del termine arabo utilizzato per descrivere il legame dell’autore del contratto con la corrispondente obbligazione sembra però essere però caduto in disuso. L’espressione più frequente utilizzata per descrivere tale situazione è Mu‘āwadāt, per indicare una transazione sinallagmatica. Tale transazione viene conclusa sulla base di una offerta, Iĝāb, e di una accettazione, Qabūl, Il termine in questione è altresì utilizzato dai giuristi per indicare una disposizione avente ad oggetto un diritto di proprietà come possono esserlo le disposizioni mortis causa. In RAYNER S.E., The theory of contracts in islamic law: a comparative analysis with particular reference to the modern legislation in Kuwait, Bahrain and the UAE, London, Graham & Trotman, 1991, p.86 ss.

11

Da quando, intorno al 613, primo anno dell’Egira, la dottrina

delle operazioni finanziarie si basava direttamente sul Corano, la

šarī΄a ha estensivamente coordinato tutte le transazioni finanziarie tra

islamici, dando seguito ad un processo di mutual adjustment4 tra essa

stessa e le attuali pratiche finanziarie delle società musulmane. Dopo

la morte di Maometto nel 632 la grande espansione dell’Islam investì

completamente gli stati arabi e in parte anche i non arabi del mondo.

L’età dell’oro dell’Islam lo vedeva dominante in tre continenti, Asia,

Africa ed Europa. Il processo di islamizzazione del sistema

economico si sarebbe sviluppato da questo momento ancora per

quattro secoli dalla morte del Profeta con una portata che si estendeva

al Marocco e alla Spagna occidentale, all’India e alla Cina dell’est,

all’Asia centrale e all’Africa del nord quanto del sud.

L’estensione dei mezzi finanziari islamici è inoltre indicata da

registri storici di contratti redatti da uomini d’affari del tempo nei

quali si parla già da allora di contratti quali il mudarabah e il

musharakah. La pratica finanziaria islamica continuava

sostanzialmente invariata fino all’inizio del XIX sec., periodo in cui

quasi tutti i paesi musulmani caddero sotto il controllo delle potenze

coloniali occidentali (Francia in Nord Africa e Medio Oriente,

Inghilterra nel subcontinente indiano, in Medio Oriente ed insieme

all’Olanda nel sudest asiatico) con la conseguente frammentazione

del mondo islamico in più piccoli stati. C’è chi sostiene che a metà 4 Su questa scia il diritto musulmano attraverso il suo metodo di interpretazione, nel tempo ha esteso lo sguardo anche alle altre tradizioni giuridiche,“è stato infatti evidenziato come il processo di acculturazione giuridica che da fine ‘800 investe il mondo arabo-islamico, mostri una tendenza continua nel recepimento di modelli normativi europei continentali, soprattutto francesi. La dottrina e la giurisprudenza, attenta alle esperienze straniere sta tentando un compromesso tra tradizione e modernità trovando sempre più punti di contatto con il diritto occidentale, e vedendosi moltiplicate le convergenze con il diritto elaborato dalle organizzazioni internazionali grazie anche ad un partenariato euromediterraneo. Ecco perché nei paesi arabi, per lo meno quelli mediterranei, vi è una forte attenzione verso il processo di unificazione del diritto su scala mondiale”. Questo rende possibile individuare, “sia pure in forme e gradi diversi una nuova fase di recezione di modelli uniformi, cercando di adattare la propria legislazione nazionale a standards esterni”.Vedi PAPA M., I principi generali del diritto nelle codificazioni civili dei paesi arabi mediterranei, in Tradizioni culturali, sistemi giuridici e diritti umani nell’area del Mediterraneo, a cura di V. Colombo, G. Gozzi, Bologna, 2003. p. 130 ss.

12

dell’800 quasi tutte le aree musulmane controllate dalle potenze

coloniali europee, nelle quali vigevano sistemi economici osservanti i

principi della šarī΄a, abbiano subito un vero e proprio processo di

conversione verso il sistema economico capitalista. Da allora, fino

alla seconda metà del XX secolo, la maggior parte delle economie

musulmane è stata dominata dalle tradizioni economiche e dai sistemi

europei occidentali. Comunque mentre banche commerciali,

compagnie assicurative e altri tipi di società (aziende) di

intermediazione impiegavano metodi finanziari europei, quelli di tipo

islamico permanevano di utilizzo individuale tra musulmani. Solo

con l’indipendenza dalle potenze coloniali europee intorno a metà del

‘900, i paesi arabi coinvolti hanno potuto godere di una condizione di

autonomia che si è estesa al settore commerciale, contribuendo a

realizzare una indipendenza anche economica. Il risultato di questo

procedimento è stata la considerazione, da parte degli economisti

musulmani, di un utilizzo applicativo della finanza islamica

nell’industria bancaria convenzionale (formale)5 che a partire dalla

seconda metà del XX secolo rinasce in maniera vera e propria con il

fenomeno dell’islamic banking.

Non sarà infatti sfuggito a molti con quanta velocità il sistema

finanziario islamico si sia diffuso in questi ultimi anni, supportato da

un sistema giuridico che sempre più guarda alle concrete esigenze,

sociali ed economiche, degli individui, e che si mantiene ormai

lontano dalla concezione anti-innovatrice nella quale spesso viene

relegato. Secondo dati di fine 2007 vengono attribuiti al sistema

finanziario islamico assets (come valori materiali ed immateriali

facenti capo ad una proprietà) per 450 – 500 miliardi di dollari ed un

5 GAIT ALSADEK H., WORTHINGTON ANDREW C., A Primer on Islamic Finance: definitions, sources, principles and methods, Working Papers Series [online], School of Accounting & Finance, University of Wollongong, 2007, p. 6, www.uow.edu.au/commerce/accy/ [consultato il 12/03/2008].

13

tasso di crescita della raccolta finanziaria stimato intorno al 10-15%

annuo.6

Premesso questo, per cercare di capire il sistema all’interno del

quale vengono utilizzati i diversi contratti, sarà opportuno

contestualizzare l’economia islamica e il sistema giuridico (oltre che

religioso) sulla base del quale opera con riferimento alle regole che lo

disciplinano e al consenso che l’utilizzo di queste pratiche riscuote

all’interno della comunità musulmana. A tale proposito aiuterà

considerare il sistema giuridico e quello economico come facenti

parte di un unico insieme che non ammette contraddizioni

relativamente alla logica delle regole che ne costituiscono il

fondamento. Anzi, ne incoraggiano la reciproca osservanza attraverso

le continue interrogazioni ai giuristi, fuqaha', e la conseguente

richiesta di emissione di fatāwa7.

1.2 Nascita e sviluppo della pratica finanziaria

1.2.1 Le origini

Il Corano vieta esplicitamente il pagamento di interessi

proibendo al contempo qualunque richiesta di rimborso superiore alla

somma prestata, vale a dire il capitale8 . Così a chiunque voglia

6Cf. Cappellini Michela, E’ boom di bond e fondi islamici, Il sole 24 ore [online] http://www.ilsole24ore.com/art/SoleOnLine4/Mondo/2007/12/boom-bond-e-fondi-islamici.shtml?uuid=c06b53ca-a23a-11dc-9088-00000e251029&DocRulesView=Libero&fromSearch, e . http://www.iht.com/, [consultato il 16/03/08]. 7 Per fatwà (pl. Fatāwa) si intende un parere legale, una risposta fornita da un giurispertio riguardo un quesito presentatogli per sapere se una data fattispecie sia regolamentata dalla šarī΄a e quali siano le modalità per applicarne il disposto. Essendo comunque una risposta basata su una opinione personale, non ne discende sempre automaticamente la diretta applicazione del responso. 8 In finanza e in ragioneria, il capitale si riferisce generalmente alla ricchezza finanziaria, con particolare riferimento a quella utilizzata per avviare o sostenere un'impresa.

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dedicarsi ad una qualche attività che prevede l’investimento di denaro,

viene lasciata l’unica possibilità di scegliere se finanziarsi con

capitali propri o con capitali acquisiti, naturalmente non attraverso il

pagamento di un interesse9 ma facendo partecipare agli utili colui che

presta denaro. Sostanzialmente, il prestito viene considerato lecito

alla sola condizione del suo utilizzo per il finanziamento di un

investimento, e se la restituzione del prestito stesso è accompagnata

da una partecipazione agli utili derivanti da quell’investimento. Resta

in questo sistema comunque salva la possibilità di ricercare il profitto

singolarmente, vale a dire utilizzando capitali propri, oppure

costituendosi in società e apportare, insieme con altre persone, la

propria quota di capitale.

Naturalmente in un’ economia come poteva essere quella

mediorientale del VII secolo, dominavano la scena autofinanziamenti

o finanziamenti diretti10. Le attività agricole erano esercitate sulla

base di accordi per la divisione dei raccolti tra proprietari e agricoltori,

questo tipo di accordo poteva così venire applicato anche a prodotti

non agricoli, come possono esserlo manufatti o prodotti artigianali11.

Così nei primi tempi dell’Islam veniva a svilupparsi un sistema in cui

un ricco mercante poteva finanziare una operazione finanziaria della

cui realizzazione materiale si occupava un imprenditore ed i cui

profitti e perdite sarebbero stati ripartiti equamente. Questa forma di

finanza associativa, già dalle sue origini sembra avere una logica di

fondo che permette di equipararla a quella del capitale di rischio, resa

popolare dalla nuova economia con il venture capital12 o il project

9 Vedi i divieti di ribā e gharar 10 El-GAMMAL M. M., L’adaptation du contrat aux circonstances economiques: etude comparé de droit civil français et de droit civil de la Republique Arabe Unie, Paris, Pichon et Durand-Auzias, 1967, p. 200. 11 A questo proposito assume un valore rilevante l'utilizzo e lo sviluppo in tale contesto del contratto salam proprio come mezzo di finanziamento di piccoli agricoltori o allevatori e si propaga fino ai giorni nostri fino ad assumere le forme di uno strumento finanziario islamico all’interno dell’attività di impiego fondi nella prassi bancaria islamica. 12 Per Venture capital si intende l'apporto di capitale di rischio da parte di un investitore per finanziare l'avvio o la crescita di un'attività in settori ad elevato potenziale di sviluppo.

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financing13. Nel momento in cui le attività commerciali iniziano ad

espandersi e l’economia a diversificarsi, i giuristi islamici arrivano ad

ammettere il finanziamento indiretto. Fattore questo, provato dal

tentativo dei giuristi, ulama, di stabilire se fosse lecito che chi aveva

ottenuto dei capitali sulla base di un accordo di partecipazione agli

utili, concludesse un secondo accordo di compartecipazione con la

terza persona che impiegava effettivamente i fondi. L’ammissibilità

di tale procedimento ha costituito, per gli economisti e giuristi attivi

in questo settore tra il 1945 e il 1975, il punto di partenza e la base di

un nuovo modello di sistema bancario regolato da un duplice

contratto di mudarabah14.

Nonostante esigenze finanziarie simili a quelle occidentali

siano state avvertite anche dalla società musulmana, nonostante

questa per più di un millennio ne abbia portato avanti lo sviluppo

attraverso sforzi interpretativi, compiuti questi per conformarne

l’operato ai principi della šarī΄a, nell’ultimo secolo a causa della

combinazione di diversi fattori (tra i quali possiamo ricordare la

limitazione della giurisdizione delle corti sciaraitiche da parte delle

Spesso lo stesso nome è dato ai fondi creati appositamente, mentre i soggetti che effettuano queste operazioni sono detti venture capitalist. Nella maggioranza dei casi, fondi necessari sono erogati da limited partnership o holding in aziende che per natura dell’ attività e stadio di sviluppo non risultano finanziabili dai tradizionali intermediari finanziari (come ad esempio le banche). Il venture capital è una categoria del settore del private equity (inteso come attività finanziaria mediante la quale un investitore istituzionale rileva quote di una società sia acquisendo le azioni, che apportando nuovi capitali all'interno di una società). In HULL JOHN C., Opzioni, Futures e altri derivati, Edizione italiana a cura di Emilio Barone, Milano, Pearson Prentice Hall, 2006, p. 251 ss. 13 La finanza di progetto (project financing) è una operazione di finanziamento a lungo termine, che consiste nell'utilizzo di una società neo-costituita (cosiddetta SPC, Special Purpose Company) la quale serve a mantenere separati gli assets del progetto da quelli dei soggetti proponenti l'iniziativa d'investimento (i cosiddetti "promotori"). In ibidem. 14 Il mudarabah è un accordo di finanziamento tra due o più persone con cui una o più di loro forniscono un finanziamento, mentre le altre si impegnano a fornire capacità imprenditoriale e gestionale per svolgere iniziative economiche di qualunque tipo nel commercio, nell’industria o nei servizi al fine di conseguire profitti. La partecipazione agli utili avviene secondo le proporzioni concordate. La perdita è sostenuta soltanto dai finanziatori in proporzione alla loro quota nel capitale totale. La perdita dell’imprenditore consiste nel non prendere alcun compenso per i servizi resi. In Appendice Banca e finanza islamica. Autonomia e cooperazione, Roma.

16

egemonie coloniali) la dottrina musulmana non è riuscita a tenere il

passo dei progressi finanziari e commerciali in atto in tutto il mondo15.

Per oltre un millennio la šarī΄a ha quindi fornito l’intero

sistema normativo necessario allo sviluppo e al supporto del sistema

giuridico commerciale nel mondo islamico, contenendo essa sia

diritto sostanziale, sia diritto procedurale. Supporto e sviluppo che

sono invece venuti a mancare nell’ultimo secolo, quando il distacco

ormai abissale tra le “due tradizioni” porta ad un temporaneo declino

della dottrina islamica. Soltanto negli anni ’70 la finanza islamica fa

la sua comparsa sulla scena internazionale presentandosi come

alternativa di finanziamento e riuscendo a ristabilire il primato della

šarī΄a nelle transazioni finanziarie. Tuttavia, i limiti normativi in

campo commerciale e procedurale cui si accennava prima pesano

ancora sulla comunità musulmana, così molte istituzioni si vedono

costrette a ricorre a sistemi giuridici occidentali. Sistemi che per altro

sono in questo periodo già stati adottati dai governi musulmani post-

coloniali come legge di stato. È possibile quindi rinvenire documenti

finanziari islamici regolati da common law (diritto consuetudinario

quale quello inglese o quello malese) o da leggi scritte (legge

egiziana o kuwaitiana). In questo contesto la finanza islamica,

insieme ad una parte della popolazione musulmana, si sposta verso

paesi occidentali adottando talvolta leggi occidentali e facendo sì che

essa venisse accettata dagli organismi di vigilanza locali, dagli

emittenti e dagli investitori convenzionali. Così alla frequente

domanda sul grado di compatibilità tra sistemi di common law e

sistemi di civil law con la šarī΄a è possibile rispondere che questa si

avvicina alla cultura di diritto comune per il rispetto che nutre verso

l’osservanza e la sacralità del contratto concluso. I tribunali sono

15 Per questa ragione si verificò, fino all’avvento dell’ islamic banking per come noi lo conosciamo ora, il ricorso da parte di molte istituzioni tipicamente islamiche a sistemi giuridici di tipo occidentale, come nel caso dell’adozione da parte di governi post-coloniali di principi giuridici tipici della Common Law. In GIUSTINIANI E., Elementi di finanza islamica, Torino, M. Valerio, 2006, p 43 ss.

17

tenuti a far applicare una transazione nel rispetto delle condizioni

contrattuali fin quando queste non contraddicono, inter alia, principi

generali e specifiche norme di legge. Secondo la šarī΄a infatti i

tribunali sono tenuti a far applicare le condizioni del contratto alla

condizione che queste siano conformi ad essa. Ne deriva che nel

sistema di scambi musulmano ogni transazione deve essere impostata

in modo tale da essere completamente conforme ad alcuni standard,

stabiliti e continuamente revisionati da esperti giurisperiti. Questo fa

si che nonostante un determinato meccanismo contrattuale sia

regolato ad esempio dalla legislazione inglese, le sue condizioni

intrinseche dovranno necessariamente essere fissate in maniera da

non travalicare i limiti della šarī΄a rispettando le condizioni che esssa

pone16.

Nel porre in essere il contratto salam, il quale prevede

l’acquisto di un bene nel presente, attraverso l’immediato pagamento

del prezzo, per la sua consegna in una data futura, gli istituti che lo

praticano debbano mantenere il rispetto delle norme contrattuali

utilizzate nella prassi commerciale convenzionale. Nel rispettare tali

norme essi dovranno osservare contemporaneamente le prescrizioni

sciaraitiche che regolamentano questa particolare figura contrattuale.

1.2.2 L’evoluzione dell’attività finanziaria

Nell’ambito di questa mediazione tra principi finanziari

convenzionali ed osservanza dei precetti sciaraitici che la dottrina

giuridica islamica ha dovuto porre in essere per dar vita ad un sistema

bancario competitivo, emerge l’importanza del ruolo delle Banche

16 KHAN I. A., L’attività in occidente e nei paesi in via di sviluppo. Pratiche della finanza islamica nel contesto giuridico occidentale, Roma, Banca e Finanza Islamica, Autonomia e Cooperazione, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 2003, p. 121 ss.

18

Centrali o degli enti di controllo nazionali nella concessione, ad

istituti finanziari islamici, del diritto di operare nei propri territori.

Ai fini del riconoscimento giuridico, e della concessione

dell’autorizzazione ad operare in un settore come quello commerciale

(e più nello specifico in quello bancario), di un operatore che fa della

propria identità religiosa e dei principi che essa apporta il proprio

marchio di fabbrica, si rende necessario, da parte dei relativi organi di

vigilanza nazionali, un esame del contesto giuridico ed economico

che uno scenario quale quello dell’autorizzazione di una banca

islamica come banca domestica può configurare. Il tutto alla luce

delle implicazioni che possono esservi in base a principi

costituzionali di libertà sia religiosa che economica17. Com’è facile

notare, il contesto di tale concessione ad operare ad un istituto di

credito, a causa dei molteplici aspetti che tocca, presuppone un

attento controllo da parte delle autorità competenti che si vedono

17 A tale proposito è interessante riferirsi al caso Statunitense: il vice-presidente esecutivo della Federal Reserve Bank di New York, Thomas Baxter, richiamandosi alla giurisprudenza della Corte Suprema degli Stati Uniti evoca il Primo Emendamento della Costituzione Americana per concludere che il principio di libertà di religione, nelle sue due esplicazioni di libertà di stabilimento e d’esercizio, presenta l’onere a carico del legislatore federale di impegnarsi affinché tale diritto secolare sia realizzato al fine di consentire l’osservanza di ogni fede religiosa. Nella sentenza Lynch vs. Donnelly per quanto concerne la prima esplicazione del diritto (libertà di stabilimento) si fa richiamo alla Establihment Clause della quale costituisce una ricostruzione il c.d. accomodation approach sulla base del quale andrebbe considerato illegittimo, alla luce del diritto alla libertà di stabilimento, qualsiasi atto legislativo o amministrativo, sia esso statale o federale, che eserciti una qualche forma di coercizione sui cittadini per orientarli a partecipare o a sostenere una qualsiasi pratica religiosa. Tale accomodation approach affiancato da altri criteri interpretativi quali quello della strict separation (credenza religiosa appartenente alla sola sfera privata) e quello della neutrally theory (illegittimità di atti che discriminino la professione di una fede anziché di un altra) porterebbe quindi ad avanzare dubbi sulla autorizzabilità di una banca islamica come banca domestica, nonostante la stessa Corte Suprema abbia confermato che l’avanzamento di un credo religioso possa essere un effetto incidentale o remoto dell’azione normativa. Relativamente invece al diritto di libertà di esercizio del culto religioso, lo stesso primo emendamento pone a carico degli organi legislativi e governativi l’obbligo di rimuovere eventuali barriere alla libertà del singolo di seguire la propria religione. Diritto questo che ad esempio non è stato possibile realizzare nella sentenza Oregon vs. Smith nella quale era stato sollevato, e successivamente dichiarato infondato il dubbio di legittimità costituzionale su una disciplina adottata dallo stato dell’Oregon che negava la corresponsione dell’indennità di disoccupazione in ragione del motivo di licenziamento a chi avesse assunto peyote durante una cerimonia della Chiesa dei Nativi d’America. GIMIGLIANO G., L’autorizzabilità della banca islamica come banca domestica: cenni al dibattito statunitense, La banca islamica e la disciplina bancaria europea, Atti del convegno internazionale di studi Napoli 8-9 aprile 2005, Milano, Giuffrè Editore, 2006.

19

comunque nella posizione, applicando una logica più attenta al

risultato che agli strumenti, di acconsentire all’impiego dei mezzi

finanziari islamici, soprattutto se si considera l’attitudine di questo

particolare sistema ad attuare in modo più efficiente le concrete

esigenze del mercato bancario. A favore della tesi della

autorizzabilità, è infatti frequente il richiamo alla logica di mercato

dinnanzi ad una domanda di servizi finanziari islamici proveniente sia

dalla comunità Musulmana in forte crescita, sia dai sostenitori, a

qualunque fede essi appartengano, della c.d. finanza etica. Di fronte a

tale scenario la F.S.A. (Financial Service Autority), l’Ente di

controllo britannico sulle aziende bancarie e finanziarie, a metà del

2004 ha concesso alla Islamic Bank of Britain la licenza di operare

nel Regno Unito18.

Tentare di misurare la portata e il tasso di crescita degli agenti

finanziari islamici che operano a livello mondiale non è sicuramente

una operazione facile. Si calcola che l’ammontare dei beni prodotti o

scambiati secondo le pratiche finanziare conformi alla šarī΄a, quindi

con mezzi finanziari tipicamente islamici, si aggiri intorno ai 400

miliardi di dollari ($400 billion) mentre secondo alcuni studi svolti da

diverse agenzie di rating affiliate alla Standard & Poor's, il mercato

potenziale di questo settore della finanza potrebbe avvicinarsi ai

quattro mila miliardi di dollari ($4 trillion). Se si considera che la

fetta di mercato sulla quale è stata effettuata questa rilevazione

corrisponde a circa il 10% degli investitori potenzialmente interessati

a questo genere di investimento finanziario (quindi il 10% della

18 La Islamic Bank of Britain ha alla base un capitale fornito in gran parte da istituzioni finanziarie e privati dell’area mediorientale. Per aver un’idea della fetta di mercato sulla quale le imprese in questione possono esercitare i loro servizi di raccolta del risparmio, erogazione del credito ed investimento conforme alla šarī΄a si può leggere http://www.fsa.gov.uk/pages/About/Media/notes/bn016.shtml (Consultato il 12/12/2007).

20

comunità musulmana), allora ci si rende conto delle possibilità che si

possono aprire in questo campo19.

Un primo approccio alla misurazione dell’entità del gruppo di

risparmio islamico deve necessariamente essere aggregato al

rendiconto annuale delle più importanti banche islamiche. Nonostante

infatti il numero di complicazioni che possono sorgere in queste

operazioni, il confronto dei bilanci annuali può fondare, per le

principali banche islamiche, l’entità del loro tasso di crescita, il quale

è stato stimato intorno al 15 % tra il 1995 e il 2000. Oltretutto,

somme considerevoli di risparmi direttamente islamici (Islamically-

directed savings) nelle mani di investitori individuali non sono

completamente incanalati nel flusso finanziario attraverso le banche,

ma investiti direttamente in affari. Pratica questa che non sarebbe

affatto inusuale per alcuni istituti finanziari di Londra (oggi la

maggior piazza d’affari del mercato finanziario islamico), dove

nessuna banca avrebbe problemi ad investire 100 milioni di dollari o

più per un singolo facoltoso individuo. Rispetto agli ultimi dieci o

venti anni, però, la situazione risulta essere cambiata: mentre prima

molti risparmiatori mantenevano i loro fondi “inattivi” in banche

occidentali, dove non producevano interessi, altri evitavano del tutto

le banche convenzionali, tenendo fisicamente il denaro in casa

propria. Con ciò, facilmente attratti dal denaro, in risposta a questa

esigenza, alcuni banchieri ritengono che l’attuale ritmo di crescita

sarà difficile da sostenere. Secondo la loro opinione infatti, la crescita

futura dipenderà dall’abilità dell’industria di attrarre fondi, siano essi

di risparmiatori o di investitori che tradizionalmente optano per i

rischi e i guadagni tipici delle banche e degli investitori finanziari

covenzionali.

19 Standard & Poor's RatingsDirect, Islamic Finance Comes of Age, [online], disponibile da http://www.businessweek.com/investor/content/oct2006/pi20061026_392325.htm, [consultato il 12/12/2007].

21

La potenzialità del mercato di capitali islamici non è

naturalmente passata inosservata alle istituzioni finanziarie, locali o a

capitale straniero (foreign-owned), che operano in paesi con

popolazione musulmana. Una manciata di grandi gruppi bancari

islamici con sede centrale nel Golfo Arabico, e con filiali sparse in

tutto il mondo islamico, dominano il mercato corrente. Queste

includono al-Rajhi bank20, AlBaraka Bank21 e Kuwait Finance House,

e possono essere considerate le pioniere del settore. Altri istituti di

credito, o più propriamente atre banche commerciali occidentali quali:

Citibank, Kleinwort Benson, Grindlays, Chase Manhattan Bank,

Bankers Trust e non occidentali hanno ormai iniziato da tempo a

dotarsi di prodotti finanziari islamici. Alcune tra queste, sono state

inizialmente abbastanza riluttanti a dare il via a programmi di

deposito islamici, caratterizzati da strutture che hanno alla base

sistemi di profit-sharing, forse proprio per paura di vedersi smembrati

i loro conti base nei quali alcuni depositanti musulmani avevano

acconsentito a versare il loro denaro, naturalmente alla condizione di

non percepire alcun interesse. Timore questo, che è sembrato fondato

soprattutto alla luce del fatto che mentre le istituzioni locali

sembravano avere la quota dominante dei depositi musulmani nella

regione del Golfo, in quel momento, diversi scandali e fallimenti,

incrementati anche dall’impatto politico ed economico che la prima

guerra del golfo ha apportato, hanno contribuito a stendere un velo

d’ombra sulle istituzioni finanziarie locali. Dal confronto, gli

operatori occidentali hanno saputo trarre una vera e propria aura di

20 Così “Al Rajhi Bank è una delle più grandi società pere azioni del Regno, con sede a Riyadh, con un capitale di oltre SR 13,500,000,000. Oltre che nella capitale, gli uffici direttivi sono dislocati in modo da coprire tutto il territorio: 1) Central Region Office, 2) Western Region Office, 3) Eastern Region Office, 4) Qasseem and Hail Region Office, 5) Madinah and North Region Office, 6) Southern Region Office. In http://www.alrajhibank.com.sa/EN/HeaderNav/About_US/ [consultato il 13/03/08]. 21 In http://www.albaraka.com.pk/about/index.html vengono forniti i tratti generali dell’istituto, con riferimento sia alle aree di intervento, sia ai prodotti che vengono offerti, prestando particolare attenzione alle aree che vengono già evidenziate nel testo. [consultato il 13/03/08].

22

“tasche profonde”, di diversificazione geografica, una reputazione di

sofisticatezza, affidabilità, ed innovazione nel settore bancario. Da

tutto ciò sembra probabile che i cd. banchieri islamici continueranno

a tentare di spostare la loro attività verso il modello bancario di

accettazione dei depositi a breve termine e dell’estensione del credito

commerciale “islamicamente accettabile”.22

Anche nei paesi islamici quindi, alla luce dei recenti sviluppi

economici e finanziari, si è sentito il bisogno di ricorrere

all’istituzione di autorità di controllo che svolgessero attività di

supervisione e di regolamentazione dei mercati. Così l’International

Islamic Financial Market (IIFM), fondato sulla base dell’impegno

collettivo di banche centrali e agenzie monetarie di Bahrain, Brunei,

Indonesia, Malesia e Sudan, con la collaborazione dell’Islamic

Development Bank, nasce come infrastrutura-istituzione il cui

mandato è quello di prendere parte nella costituzione,

nell’autoregolamentazione e nello sviluppo dei mercati monetari e di

capitali islamici23.

A questo proposito sarà utile considerare che lo stesso IMF, ha

riconosciuto e riconosce come strumento finanziario, e più

particolarmente come vendita differita, il contratto bay ‘salam24.

1.2.3 Il contratto bay salam e i mercati a termine

22 Questo trend, si pensa sarà sicuramente sostenuto dal diritto islamico il quale tradizionalmente favorisce ed incentiva investimenti su base equity al di la della predisposizione del credito. (over credit arrangements) In VOGEL E. F. e HAYES L. S. III, Islamic Law And Finance, Religion, Risk and Return, London, Kluwer Law International, 1998, p. 6 ss. 23 in International Islamic Financial Market [online], disponibile da http://www.iifm.net/profile.php 24 IQBAL Z., Islamic Financial Systems, Finance & Development, World Bank Publications, 1997, p. 44, [online], disponibile da http://www.worldbank.org/.

23

I richiami appena effettuati riguardo alla nascita e

all’evoluzione nel tempo della pratica finanziaria e commerciale

(v.§2.1, §2.2) richiamano necessariamente la considerazione

dell’aspetto storico rivestito dalla pratica islamica che raggiunge uno

dei suoi massimi punti di grandezza nel medioevo musulmano. Il

grande sviluppo degli scambi commerciali raggiunto in quel periodo

testimonia infatti che una parte considerevole della produzione, sia

essa agricola o artigianale, era orientata verso il mercato e i valori di

scambio. Bisogna naturalmente tenere presente che anche se floride,

tali pratiche commerciali erano limitate ai paesi musulmani e a quelli

che si affacciano sul mediterraneo, ed avevano ad oggetto soprattutto

lo scambio di beni alimentari, o prodotti finiti di non elevatissima

complessità. È possibile notare in quel periodo, alla pari con altri

paesi del continente europeo, la presenza nelle comunità musulmane

di una economia sostanzialmente di sussistenza (alla quale si

contrappone per definizione l’economia di mercato) la quale domina

numerosi settori e che solo con lo sviluppo delle prime forme di

capitale commerciale, in un senso nettamente capitalistico, consente

la creazione di modalità contrattuali di vendita capaci di realizzare

transazioni generanti un flusso di ricchezza equiparabile ad un vero e

proprio capitale finanziario. Lo sviluppo di tale capitale finanziario, si

era infatti reso possibile attraverso l’impiego del prestito ad interesse,

diffusissimo all’interno della società mercantile meccana, proprio lì

dove più tardi si sarebbe sviluppato l’Islam che avrebbe interdetto

tale pratica considerandola haram, proibita. A proposito di pratiche

considerate lecite o meno a seconda dell’interpretazione, quali il

contratto salam, (benché formalmente permesso dal Profeta) vi è

notizia anche di altre transazioni commerciali medievali, sulla cui

liceità si dibatteva. Ne è un esempio la pratica del contratto bay’

mokhâtara (lett. “vendita rischiosa” o “con forte rischio”) che proprio

per il carattere del perfezionamento differito, cioè al momento in cui

24

il bene oggetto del contratto entrava in possesso (dopo un certo

periodo di tempo) dell’acquirente ad un prezzo magari abbassato

proprio sulla base della consegna posticipata, veniva visto come

fraudolento25. Come è possibile notare, le attività speculative non

risultano essere una pratica diffusasi nell’era moderna. Bisogna infatti

precisare che proprio in quest’ambito, la fattispecie contrattuale da

me esaminata si presenta con delle caratteristiche contraddittorie: da

un lato strumento volto a evitare lo sbilanciamento delle posizioni

contrattuali e dall’altro, ottimo mezzo di speculazione se posto in

essere contra legem islamica, in violazione cioè delle regole che lo

disciplinano. La “vendita rischiosa” appena citata richiama

direttamente la fattispecie del contratto salam. Se infatti il diritto

musulmano vuole evitare innanzitutto qualsiasi speculazione

economica che giochi sulla non totale conoscenza del bene oggetto

del contratto, la vendita salam con il suo carattere di contratto ad

efficacia differita, pone un serio interrogativo al vigore di queste

prescrizioni. Se infatti questo contratto può essere tradotto

semplicemente con la vendita di cosa futura, in un contesto più

complesso quale può essere un mercato finanziario, tale definizione

non è più sufficente. Sebbene alcuni autori neghino di definirlo come

una transazione a termine, perché non ne possederebbe tutti i requisiti,

molti altri non mancano di annoverarlo tra i prodotti finanziari diffusi

proprio nei mercati a termine. La vendita di cosa futura prevede il

perfezionamento del contratto in una data futura nel tempo, quando il

bene oggetto del contratto viene ad esistenza e giunge al destinatario.

Uno strumento finanziario impiegato in un mercato a termine prevede

così l’acquisto oggi di una attivtà che produrrà i suoi frutti in una data

25Nel linguaggio giuridico francese e spagnolo, l’espressione Mohatra indica ancora oggi un contratto simulato di vendita che si realizza in una speculazione in quanto chi vende lo fa ad un prezzo molto alto per poi riacquistare lo stesso bene ad un prezzo inferiore. L’espressione indica allo stesso tempo una frode, un acquisto simulato. RODINSON M., Islam et capitalisme, Paris, Aux Éditions du Seuil, 1966, p. 52 ss.

25

futura. Su questa corrispondenza schematica di modelli si basa lo

sviluppo e l’analisi di questo contratto

1.2.3.1. Il ruolo del contratto salam

Si è accennato al ruolo che il contratto di vendita salam riveste

in quanto utilizzato in settori quali quello agricolo e commerciale,

oltre che bancario. I richiami allo sviluppo del sistema finanziario

islamico appena effettuati, trovo si rendano necessari proprio per un

ulteriore approfondimento della fattispecie contrattuale trattata. Il

contratto in questione infatti assume particolare rilevanza anche (o

soprattutto) se considerato alla luce del ruolo che riveste nei mercati

in quanto strumento finanziario26o più precisamente come prodotto

derivato OTC (over the counter27 ), nella speciale accezione di

derivato esotico28(v. Cap. III, §2.1). Gli strumenti derivati negoziati

26 Secondo l’articolo 1, comma primo, lett. u), del Testo Unico della Finanza, per prodotti finanziari si intendono “strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria”. Il secondo comma dello stesso articolo elenca invece quelli che vengono considerati strumenti finanziari, in particolare: lett. f) i contratti "futures" su strumenti finanziari, su tassi di interesse, su valute, su merci e sui relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti; lett. h) i contratti a termine collegati a strumenti finanziari, a tassi di interesse, a valute, a merci e ai relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti; lett. i) i contratti di opzione per acquistare o vendere gli strumenti indicati nelle precedenti lettere e i relativi indici, nonché i contratti di opzione su valute, su tassi d'interesse, su merci e sui relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti. V. CAMPOBASSO G.F., Testo unico della finanza : D. lg. 24 febbraio 1998, n. 58 : commentario, Torino, UTET, 2002. 27(lett. “non quotati in borsa”) I prodotti derivati O.T.C. sono quelli conclusi direttamente fra le parti, al di fuori di un mercato regolamentato. 28 l'Opzione esotica (exotic option) è definita l'opzione fuori standard. Gli strumenti derivati esotici (o derivati fuori standard) sono prodotti creati dagli ingegneri finanziari che spesso consentono alle banche d’investimento margini di intermediazione molto più elevati di quelli sui prodotti standard, detti plain vanilla. La categoria delle opzioni esotiche fa riferimento a tutti i contratti di opzione in cui il calcolo del payoff presenta elementi di novità rispetto alle opzioni ordinarie. Questi contratti vengono negoziati OTC (over the counter) proprio a causa della mancanza di standardizzazione degli elementi contrattuali. I prodotti esotici sono stati creati per diverse ragioni che possono riguardare mere esigenze di copertura per gli operatori e possono presentare caratteristiche di vario genere che possono renderli interessanti agli occhi dei tesorieri delle società o di altri investitori. HULL JOHN C., Opzioni, Futures e altri derivati, Edizione italiana a cura di Emilio Barone, Milano, Pearson Prentice Hall, 2006, p. 554 ss.

26

over the counter, in un contesto ambientale in cui le variabili di

mercato sono fattori determinanti ai fini della redditività aziendale

(quindi tipicamente occidentale), sono costruiti sulla base della

specifica morfologia di rischio delle controparti, caratterizzandosi per

una forte diversità relativamente alle tipologie trattate. In questo

contesto, non esiste oggi alcuna limitazione alla libertà negoziale

attraverso la quale le parti possono trasferire i rispettivi rischi. In una

situazione come quella appena descritta, si colloca l’utilizzo di

sofisticati strumenti finanziari che consentano di evitare il più

possibile l’alea ( intesa come rischio derivante dall’incertezza) che

movimenti di mercato imprevisti possono generare sulla gestione

dell’impresa29 . Se nell’economia di libero mercato, il rischio

economico e contrattuale può essere spostato con facilità, altrettanto,

come vedremo, non si potrà dire per il contesto islamico, dove già la

semplice assunzione del rischio (gharar inteso nella sua accezione

più ampia), da parte di un contraente, viene visto come violazione di

un divieto imprescindibile (v § 3.1.2). È proprio sulla base di quello

che vedremo essere lo schema del contratto salam, che si fondano

tutti i dibattiti circa la liceità di questo contratto, che per l’assunzione

del rischio insito in ogni attività sembrerebbe violare le regole sulla

sua assunzione.

Il contratto salam è infatti da alcuni considerato come future

contract30 (inteso come strumento finanziario derivato, con il quale

letteralmente si intende contracts for future delivery: contratti per

29 GOBBO F. et al., Guida ai prodotti strutturati : le obbligazioni reverse convertible, equity linked, reverse floater e i derivati OTC: redditività e rischi, Roma, KPMG, Edibank, 2002, p. 71 ss. 30 Un contratto finanziario di tipo future è un accordo concluso nel presente per comperare o vendere un bene (nel gergo finanziario una commodity) in corrispondenza di una data futura, pagando (o incassando) una somma di denaro prestabilita. La volontà tra le due parti contrattuali di acquistare a termine e vendere a termine presuppone pieno accordo sul prezzo. Il primo contratto future venne formalizzato a Chicago nel 1848 quando gli agricoltori volevano fissare un limite al prezzo al quale poter vendere i propri raccolti e i commercianti volevano vincolare il prezzo da pagare per venire in possesso dei raccolti. Attraverso questo tipo di contratto entrambe le parti in causa riuscirono a vincolare la salvaguardia dei propri interessi. HULL JOHN C. 2006, p. 4 ss.

27

consegna futura) e annoverato all’interno della categoria dei contratti

di borsa standardizzati c.d. a termine31 e da altri come forward

contract32(i quali consistono propriamente in contratti derivati con cui

due parti si accordano per scambiare ad una data futura una certa

attività a un prezzo fissato al momento di conclusione del contratto).

È dato ritenere che questo genere di contratti nacque e si sviluppò per

venire in aiuto alle esigenze di finanziamento di agricoltori e mercanti

La stessa accezione con la quale viene considerato, cioè la

semplice considerazione di questo tipo di vendita esclusivamente

come di un contratto che ha ad oggetto attività reali (merci), può

infatti indurre in errore se si omette di considerare l’altro lato del suo

utilizzo pratico, vale a dire appunto quello relativo al suo impiego

come strumento finanziario dematerializzato. Si può infatti affermare

che proprio il concetto di future sembra derivare dal principio di

fondo che ispira il contratto bay’salam (e di conseguenza anche

quello di istisna’). Vale a dire l’ intrinseca logica contrattuale che

presuppone, e secondo la dottrina giuridica permette, di vendere un

prodotto (che con il sistema economico attuale può assumere

qualsiasi “forma”), qualunque esso sia, pagandone il prezzo ora e

acquistandone il possesso in futuro. Senza però con questo venire

meno al rispetto della sacralità del contratto e al rispetto della šarī΄a

che su tutto prevale nel diritto dei paesi islamici. 31 I contratti di borsa sono contratti standardizzati che (di regola) hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni) individuati solo nel genere la cui esecuzione è differita ad una scadenza predeterminata. Vedi CAMPOBASSO, Manuale di diritto commerciale, Torino, UTET, 2007, p. 499 ss. 32 I contratti forward presentano numerose analogie con i contratti futures in quanto anche questi prevedono un accordo per l’acquisto o la vendita di un bene in corrispondenza di un’epoca temporale futura e ad un prezzo concordato tra le parti. A differenza dei contratti futures, i quali vengono negoziati in borsa con regolamentazioni ben delineate (per rendere possibili le negoziazioni, la borsa specifica alcuni aspetti standard del contratto), i contratti forward risultano essere accordi non standardizzati fra privati o fra una società finanziaria e uno dei suoi clienti. In un contratto forward viene detta long position la posizione lunga (al rialzo) del soggetto che ha deciso di acquistare (a termine) l’attività sottostante ad una specifica data ; e short position quella corta (al ribasso) della parte che invece vende il bene, cioè si impegna a vendere l’attività alla stessa data per lo stesso prezzo Il prezzo specificato nei contratti forward viene chiamato prezzo di consegna o delivery price. HULL JOHN C. 2006.

28

Abbiamo finora accennato a come il contratto di vendita salam

si sostanzi nella vendita differita di un bene verso l’attuale pagamento

del suo prezzo, o nell’acquisto differito nel tempo di un bene tramite

il pagamento del suo costo nel presente, e come questa particolare

figura contrattuale possa essere inquadrata all’interno di tale tipologia

di transazione commerciale. L’evoluzione del contratto salam da

semplice mezzo agricolo a strumento finanziario prende il via proprio

dalla necessità di proteggere gli agricoltori dalle fluttuazioni

stagionali. L’associazione del contratto in questione ai moderni

mercati finanziari si basa infatti proprio sul fatto che lo stesso

contratto di salam rappresenta il punto di partenza per il moderno

modello di mercato dei futures. Proprio il contratto bay’salam sembra

infatti rispecchiare il concetto dei contratti to-arrive vale a dire

contratti utilizzati contestualmente alla nascita e allo sviluppo dei

primi mercati finanziari. La specificità di questo tipo di contratti

andava vista infatti proprio nella precisa determinazione del prezzo,

della qualità e della quantità della commodity oggetto del contratto,

nonché nella determinazione del luogo e della data di consegna,

requisiti questi che lo mettono in relazione diretta proprio con il

contratto salam essendo tali estremi contrattuali comuni ad entrambe

le fattispecie. Solo a causa delle scarse garanzie di controllo e del

rischio di insolvenza che implicavano, tali contratti caddero in disuso

per lasciar spazio a strumenti meno rischiosi e più facilmente

negoziabili: giungendo così ai contratti futures. Proprio per questo

motivo è logico pensare che il contratto salam sia logicamente più

favorevole per gli stessi agricoltori dei comuni contratti occidentali

forward (tra l’altro definiti, anche se con riserva, da alcuni autori

come “Primary market instruments islamically unlawful or

questionable” 33), sia per quanto riguarda l’aiuto ai produttori, sia per

33 VOGEL E. F. e HAYES L. S. III, 1998.

29

quanto riguarda l’aumento degli scambi. Sotto questo aspetto infatti si

presenta con le seguenti caratteristiche:

-riduce il rischio in capo agli agricoltori derivante

dall’incertezza del prezzo di mercato dei beni agricoli, in particolar

modo al momento del raccolto;

-da liquidità agli agricoltori attraverso il pagamento anticipato

mentre sposta in avanti il momento di scambio contrattuale.

-scoraggia la parte contrattuale che ha apportato il capitale ad

intraprendere attività speculative o ad immettersi in un rapporto

contrattuale senza giocare (assumere) un ruolo produttivo. Perciò il

mercato dei futures (vale a dire il mercato dei contratti per consegna

futura) sviluppatosi sul concetto del bay’salam, è capace di generare

effetti benefici che vanno al di là della semplice marginalizzazione

delle attività speculative nello scambio di beni per giungere a

diventare un effettivo mezzo di finanziamento agli agricoltori, questo,

in molti paesi islamici dove l’agricoltura pur essendo il settore che

più di tutti gli altri garantisce il sostentamento della popolazione,

rimane in molti casi quello meno sviluppato34.

1.3. Il sistema bancario islamico

Partendo dal presupposto che il Corano vieta categoricamente

il pagamento di interessi, proibendo qualsiasi richiesta di rimborso

superiore alla somma prestata (cioè al capitale) fino al punto che

questo è considerato inammissibile sia per prestiti destinati ad attività

produttive sia per prestiti consuntivi, ne deriva che da tale

inammissibilità dell’interesse, l’attività di erogazione del prestito si

34 KHAN F., Islamic Futures and their markets, With Special Reference to their Role in Developing Rural Financial Market, n. 32, Jeddah (Saudi Arabia), Islamic Research and Training Institute (IRTI), Islamic Development Bank, 2000, p 18.

30

presenti come una attività caritatevole. In questo modo viene data agli

imprenditori la possibilità di scegliere se finanziarsi con capitali

propri o con capitali acquisiti concedendo in cambio una

partecipazione agli utili.

Naturalmente, in una economia semplice quale quella

dell’Arabia del VII secolo, nella quale le principali attività sono

l’agricoltura e l’artigianato, le forme di autofinanziamento e i

finanziamenti diretti dominavano la scena economica. I prestiti ad

interesse erano abbastanza diffusi come anche le società e gli accordi

di tipo mudaraba. Soltanto con la successiva proibizione

dell’interesse le attività commerciali vennero finanziate attraverso

fondi di proprietà di commercianti o attraverso fondi acquisiti sulla

base di accordi di ripartizione dei profitti. Così, la pratica creditizia

commerciale venne mantenuta ma senza la riscossione di nessun

interesse in caso di ritardo nel rimborso dei crediti. In questo contesto

le attività agricole (nel caso non fossero esercitate effettivamente

dallo stesso proprietario dei terreni) si svolgevano sulla base di

accordi per la divisione dei raccolti fra proprietari ed agricoltori. Lo

stesso regime di mezzadria si pensa possa essere derivato da accordi

di tale genere. Vi è infatti ragione di credere che sia i proprietari-

coltivatori, sia gli individui che coltivavano terreni presi in affitto,

utilizzassero il bay salam (intesi come ordini con pagamento

anticipato) per il finanziamento delle attività agricole. Questo tipo di

accordo poteva essere applicato anche a prodotti non agricoli quali

manufatti o prodotti artigianali. Attraverso il vincolo nascente dalla

conclusione del contratto salam i produttori del tempo potevano

infatti ottenere il denaro necessario per acquistare le sementi, dalle

quali arebbero poi successivamente ottenuto i frutti che avrebbero

consegnato, una volta venuti ad esistenza, in qualità di oggetto del

contratto salam.

31

Quando poi le attività commerciali iniziano ad ampliarsi e

svilupparsi, rendendo l’economia più diversificata, i finanziamenti

diretti si fanno più frequenti e in una società che proibisce i prestiti ad

interesse, le attività commerciali non possono che essere finanziate

sulla base di accordi di società e di partecipazione agli utili35.

Avendo riguardo a quanto appena detto su un sistema giuridico ed

economico che affonda le proprie radici nella tradizione più

secolarizzata, che cerca continuamente di adattare le esigenze del

presente con il rispetto dei precetti religiosi (“di buona condotta”)

rivisitati e reinterpretati, è opportuno considerare l’evoluzione del

sistema bancario islamico come un fenomeno recente, addirittura

contemporaneo. Le sue origini, che vanno viste nelle prime

esperienze di free interest banks avviate senza successo tra gli

anni ’40 e ’60 prima in Malesia e poi in Pakistan ed Egitto, risalgono

formalmente alla fine del 1973, quando, al termine della Conferenza

di Gedda36, gli stati membri dell’Organizzazione della Conferenza

Islamica (Oci) firmano un Protocollo di intesa che prevede la

creazione di una agenzia islamica e di una banca islamica

internazionale. Questo progetto nasce da un’iniziativa che ha

l’obiettivo di promuovere lo sviluppo economico-sociale dei paesi

che ne fanno parte e di tutta la comunità musulmana nel suo insieme

in conformità con i principi della šarī΄a. Questo momento, che da più

parti viene considerato come il momento genetico della crescita del

sistema bancario islamico, da il via alla nascita e allo sviluppo di

35 SIDDIQI NEJATULLAH M., Il sistema bancario islamico: teoria e pratica, Islam e finanza. Religione musulmana e sistema bancario nel Sud-est asiatico, a cura dell’Institute of Southeast Asian Studies, Edizioni della Fondazione Giovanni Agnelli, 1992, p. 42 ss. 36 I 57 stati che fanno parte della Conferenza di Jedda: Afganistan, Algeria, Albania, Arabia Saudita, Azerbaijan, Bahrein, Bangladesh, Benin, Brunei Dar-us-Salaam, Burkina Faso, Camerun, Ciad, Comoro, Costa d’Avorio,Egitto, Emirati Arabi Uniti, Gabon, Gambia, Gibuti, Giordania, Guinea, Guinea Bissau, Guyana, Indonesia, Iran, Iraq, Kazakistan, Kuwait, Kirghisistan, Libano, Libia, Malesia, Maldive, Mali, Marocco, Mauritania, Mozambico, Niger, Nigeria, Oman, Pakistan, Palestina, Qatar, Senegal, Sierra Leone, Somalia, Sudan, Surinam, Siria, Tagikistan, Togo, Tunisia, Turchia, Turkmenistan, Uganda, Uzbekistan, Yemen. Gli stati osservatori sono: Bosnia Erzegovina, Repubblica Centroafricana, Tailandia.

32

numerosi istituti bancari islamici, i quali, operando secondo i principi

dell’Islamic Banking anche al di fuori del dār al-Islām generalmente

inteso, hanno oggi dato vita ad istituzioni finanziare islamiche che

gestiscono capitali per oltre 230 miliardi di dollari. 37 Il sistema

bancario islamico si configura quindi come un insieme di istituzioni

finanziarie caratterizzate dal rispetto dei principi della šarī΄a e rette in

particolare da tre principi cardine quali:

- l’osservanza dei precetti che proibiscono di pagare, percepire

interessi o investire denaro in attivita caratterizzate da un alto

livello di rischio in conformità ai divieti di praticare ribā e

gharar,

- il controllo religioso di conformità delle operazioni bancarie

(attraverso il Consiglio di Controllo Sciaraitico, lo Sharia’a

Supervisory Committee),

- E da ultimo, ma non per importanza, assume rilievo l’utilizzo

del profit-loss sharing system.

1.3.1 I divieti di usura e interessi e il divieto d i alea: rib ā e gharar

Attraverso il loro sforzo interpretativo i giuristi islamici,

fuqahā38 , che si sono avvicendati nei secoli, hanno tratto due tipi

37 SELLA M., Le banche islamiche, Un introduzione dall’esterno, Banca e finanza islamica. Autonomia e cooperazione, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 2003, p.26. 38 Lo sforzo interpretativo alla base degli ahkām è quello che deriva dalla sintesi dell’ iğmà cioè l’accordo di opinione della Comunità (che si riduce in realtà ad accordo dei dottori della legge) e del qiyās o procedimento analogico che consiste nella comparazione di due elementi. Elementi questi che rientrando tra le fonti proprie del diritto o usūl al-fiqh insieme al Corano e alla Sunna integrano i caratteri della confessionalità, personalità, eticità. extrastatualità ed immutabilità tipici del sistema di diritto islamico. Mentre nella tradizione giuridica di civil law per consuetudine si intende da un lato la ripetizione continua di atti uniformi da parte di una comunità e dall’altro la norma giuridica che a determinate condizioni può essere introdotta dal costante ed uniforme modo di agire; nel sistema di diritto islamico la consuetudine è considerata come fonte secondaria del diritto (in quanto non compresa negli usūl al-fiqh) ed in conseguenza di ciò inquadrata in tre

33

fondamentali di “condotte/regole”, ahkām, (intesi come opinioni

diffuse della correttezza e della doverosità di un determinato

comportamento che si integra nell’osservanza di regole conformi ai

dettami del culto religioso), il primo tipo, ‛ibādāt (adorazione in

senso religioso), regola i rapporti tra Dio e l’uomo sulla base del

principio che niente è permesso a meno che non ci sia il permesso

esplicito o assimilabile da parte del legislatore (in altre parole un atto

è considerato in questo modo solo se viene stabilito come tale). Il

secondo tipo riguarda la condotta nei rapporti obbligatori, mu‘āmalāt,

i quali regolano i rapporti tra uomo e uomo e in questo caso il

principio generale è quello della ibāhah (o permissibilità) nel senso

che tutto è permesso a meno che non sia chiaramente proibito da Dio

(chiamata “Dottrina della permissibilità universale”) 39. All’interno di

questo spazio consentito si realizzano quelli che effettivamente

vengono considerati gli elementi fondanti dell’economia islamica

vale a dire i divieti di ribā, gharar (e più limitatamente maysir), alla

luce del ruolo che hanno rivestito storicamente (e che ancora oggi

caratterizza questo particolare ambito giuridico-economico) e con

riguardo al contesto nel quale agiscono.

1.3.1.1. Ribā

La prima riprovazione di carattere generale del prestito a usura,

ribā, è contenuta nello stesso testo sacro dell’Islam, (in

contrapposizione al gesto dello Zakat, l’elemosina coranica o decima

diverse forme: generale, particolare o locale. Nonostante il necessario requisito della sua conformità alla šarī΄a per la sua valenza, è considerata uno dei mezzi di penetrazione nell’ Islām di elementi stranieri; vedi CASTRO F. in Introduzione allo studio del diritto musulmano e dei paesi islamici, anno, p.16 ss. 39 IQBAL M., MOLYNEUX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005, p. 6

34

rituale che ogni musulmano è tenuto a versare, esssendo questo gesto

elevato a rango di Arkàn al-Islàm) dove in diversi hadîth viene

vietato di esercitare tale pratica al contrario invece

dell’incoraggiamento nell’esercizio di altre40 , o della descrizione

delle modalità con le quali contrarre debito sostenuti da una adeguata

prova testimoniale41. La parola ribā, letteralmente traducibile con il

termine “aumento” o “accrescimento”, corrisponde originariamente

alla pratica del lucro usurario molto diffusa nell’Arabia prima di

Muhammad. L’ aumento in questione sembra assumere un valore

differente a seconda che il corrispondente guadagno vada riferito a

rapporti debitori e creditori o a profitti derivanti da uno scambio o

dalla prestazione di un servizio. Da ciò discendono due filoni

interpretativi: il primo, vede la preferenza dei giuristi islamici ai

contratti di scambio in cui prestazione e controprestazione siano

adempiute istantaneamente, in riferimento alla possibilità del

mutamento di qualità (e di conseguenza di valore) nel tempo del bene

oggetto del contratto. Questo con la finalità di evitare che una delle

due parti possa trarre, attraverso un’ illecita speculazione, un

beneficio non proporzionato ed ingiustificato relativamente allo

scopo per il quale l’attività stessa era stata posta in essere. Il secondo,

si basa sull’elaborazione, da parte della dottrina, della distinzione tra

obbligazioni dayn (a contenuto prevalentemente patrimoniale e

finanziario e per questo oggetto di molti controlli da parte degli stessi

giuristi in considerazione del loro rischio di rientro all’interno della

proibizione di ribā), ed obbligazioni ‘ayn (a contenuto

40 Proibizioni espresse sono quelle quali: “Ciò che concedete in usura, affinché aumenti a detrimento dei beni altrui, non li aumenta affatto presso Allah. Quello che invece date in elemosina bramando il volto di Allah, ecco quel che raddoppierà” in Cor. XXX, 38; o “Coloro invece che si nutrono di usura resusciteranno come chi sia stato toccato da Satana. E questo perché dicono: "Il commercio è come la usura!". Ma Allah ha permesso il commercio e ha proibito l' usura. Chi desiste dopo che gli è giunto il monito del suo Signore, tenga per sé quello che ha e il suo caso dipende da Allah. Quanto a chi persiste, ecco i compagni del Fuoco. Vi rimarranno in perpetuo”, v. Cor II, 275; in Il Corano, a cura di Hamza Roberto Piccardo; revisione e controllo dottrinale a cura della Unione delle comunità ed organizzazioni islamiche in Italia,Roma, Newton Compton, 2007, p. 50. 41 Cor.II, 282; La Giovenca, ibidem.

35

prevalentemente reale, le quali data la presenza di un bene materiale,

una res, meno si espongono a tale rischio di accrescimento e meglio

garantiscono la liceità del rapporto obbligatorio)42. Il ribā va quindi

rinvenuto in qualsiasi obbligazione nella quale non vi sia un

corrispettivo tra beneficio o sacrificio patrimoniale delle parti e una

relazione diretta e pari tra il bene o servizio oggetto del rapporto: per

questo considerato alla stregua di un ingiustificato arricchimento. E’

da ciò possibile notare come tale divieto di ingiustificato

arricchimento si eleva al ruolo di elemento di valutazione etico-

sociale dell’opportunità di un contratto e di riequilibrio delle

situazioni negoziali squilibrate43.

Quindi, secondo l’interpretazione Coranica, si deve

considerare il termine ribā come riferito alla tradizionale usura,

mentre secondo l’interpretazione del fiqh classico (Hanafita e

Hanbalita) essa dovrebbe includere l’interesse e varie altre forme di

guadagno contrattuale. Si sviluppano quindi una serie di filoni

interpretativi che portano all’elaborazione di diversi concetti di ribā

relativamente (contestualmente) alle diverse fattispecie contrattuali

che possono interessare44.

42 Può quindi essere considerata di natura usuraria: qualsiasi eccedenza di quantità o differenza rispetto a quanto pattuito, i servizi aggiuntivi prestati dal debitore oltre alla prestazione principale ed ogni ritardo o modifica nell’adempimento della prestazione. L’ingiustificato arricchimento nel quale si sostanzia il ribā è quindi riscontrabile in ogni rapporto obbligatorio nel quale non vi sia proporzione o corrispettivo tra le prestazioni dei partecipanti. In PICCINELLI G.M., Il divieto delle usure nell’Islam, Testo della lezione tenuta presso la cattedra di storia del diritto italiano I della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Pisa, Pisa, Servizio Editoriale Universitario di Pisa, 1995, p. 5 ss. 43 A livello teorico il divieto in questione ha mantenuto il suo rango di obbligo religioso, la cui natura imperativa ha diffuso all’interno della comunità musulmana un’opinione avversa alla sua diretta ed esplicita violazione. Così al fine del soddisfacimento di esigenze economiche e di sviluppo sono state adottate diverse cautele legali o espedienti, hiyal, volti, anche se perfettamente leciti sotto il profilo formale e sostanziale, a raggiungere un determinando obiettivo al di là dei confini posti dalla šarī΄a. Si veda PICCINELLI G.M., Banche islamiche in contesto non islamico. Materiali e strumenti giuridici, Roma, Istituto Per l’Oriente, 1996, p.24 ss 44 Così si distingue tra ribā al-fadl o ribā di scambio: sotanzialmente un eccesso nello scambio di beni soggetti a ribā (vale a dire oggetti venduti a peso, a misura etc.); ribā al-jāhiliyya: la quale corrisponde al ribā preislamico, il ribā cd. “paga o aumenta”, con riferimento alla transazione nella quale il creditore garantisce una estensione nel termine del debito per una maggiorazione del prezzo a lui dovuto; ribā al-nāsī’a, come ribā di

36

1.3.1.2. Gharar

Al rischio di ingiustificato arricchimento si ricollega quella che

i giuristi musulmani considerano come proibizione dei negozi aleatori

(atti negoziali cioè, in cui l'entità e/o l'esistenza della prestazione è

collegata ad un elemento incerto, e nei quali , di conseguenza, il

rischio contrattuale è più ampio fino ad assume rilevanza causale),

attraverso la quale si cerca di fissare una equa corrispondenza tra

vantaggi sperati ed ottenuti dai contraenti. Vengono infatti considerati

nulli quei rapporti giuridici nei quali è naturalmente insito lo scopo

speculativo di sfruttamento di una situazione giuridica di incertezza,

volto a trarne un ingiusto guadagno45. Il divieto di alea, gharar, va

quindi considerato come la seconda importante prescrizione in

materia contrattuale: sia perchè investe nella sua generalità una

moltitudine di negozi giuridici proibiti nell’ordinamento islamico

(generalmente inteso), ma assolutamente leciti agli occhi di quelli

europei, sia perché nello specifico si ricollega alla fattispecie

contrattuale oggetto del mio studio, vale a dire il contratto di vendita

bay-salam, che tra tutte le sue accezioni viene considerato come

vendita di cosa futura, o vendita anticipato praetio o vendita con

consegna successiva46.

Il divieto di alea, gharar, deve essere quindi considerato la

seconda significativa proibizione caratterizzante la finanza islamica.

Volendo cercare di definire in termini giurisprudenziali il concetto di

rischio o incertezza si può distinguere attraverso diverse

interpretazioni. Innanzitutto, il concetto di gharar può essere

ritardo, uno scambio di due controvalute passibili di ribā con una dovuta successivamente nel tempo. In VOGEL E. F. e HAYES L. S. III, 1998 p. 302. 45 PICCINELLI G.M., 1995. 46 PICCINELLI G.M., 1996.

37

applicato soltanto nei casi di dubbio o incertezza sull’esito del

contratto concluso, come nel caso in cui non si sappia se una cosa

avverrà o no, restando, l’esito ignoto, insito nella sfera del rischio

economico e giuridico che può caratterizzare alcune speciali figure

contrattuali (quali appunto il contratto bay-salam che per il suo

carattere futuro non consente di conoscere con certezza l’esito

materiale dell’operazione). Sotto questo aspetto, il termine in

questione sembra assumere il concetto di semplice incertezza circa

l’oggetto della vendita.

Secondo un altro orientamento, il gharar riguarderebbe

soltanto l’elemento ignoto, con esclusione del dubbio (relativo

all’esito) al quale si faceva precedentemente riferimento. Perciò,

secondo quanto sostengono alcuni autori47, nella vendita occorrerebbe

questo elemento allorché il committente-acquirente non conosca ciò

che ha comprato e il venditore quello che ha venduto.

L’ultima interpretazione può essere considerata come una

combinazione dei due precedenti punti di vista in quanto vedrebbe il

gharar estendersi tanto al carattere dell’incertezza quanto a quello

della sua non determinatezza (ignoto)48. Ecco perché tale elemento

assume nel sistema economico-giuridico islamico un punto di

fondamentale interesse per la dottrina, la quale non manca di fornire

47 Tra cui Ibn Hazm (7/11/994 – 15/08/1064),filosofo, letterato, storico, giurista e teologo arabo-andaluso, considerato ancora oggi uno dei massimi esponenti della scuola fondata da Dawud Ibn Ali al Isbahani al Baghdad (Zahirista) (detta zahir perché letteralmente significa “l’apparenza” o “significato letterale) in quanto forte oppositore dell’interpretazione allegorica dei testi religiosi, preferendo invece una interpretazione del Corano grammaticale e sintattica, concedendo legittimità cognitiva soltanto alla rivelazione e alla sensazione, e considerando il ragionamento deduttivo assolutamente insufficiente (e per questo inopportuno) nelle materie legali e giuridiche. In BINA, C. Modern Capitalism and Islamic Ideology in Iran, London, Macmillan, 1992, p. 102. 48 Così AL-DHAREER, S., Al- Gharar in contracts and its effects on Contemporary transactions, in Eminent Scholars’ Lecture Series N.16, Jeddah, Islamic research and training institute , Islamic Development Bank, 1997, p. 40 ss., riprendendo una citazione di Al-Sarakhsy, dichiara che il gharar otterrebbe tutte quelle conseguenze che sarebbero celate.

38

responsi completi e critici allo stesso tempo circa la sua presenza in

numerosi contratti, tanto commerciali quanto finanziari49.

Anche se per altri motivi, l’esigenza di distinguere tra alea e

rischio è stata fortemente avvertita anche dalla nostra dottrina, la

quale non ha mancato di far sorgere dibattiti al riguardo: secondo un

primo approccio l’alea consisterebbe infatti nella probabilità di un

vantaggio verso la probabilità di una perdita, caratterizzata quindi

dalla bilateralità degli effetti. Il rischio, al contrario, consisterebbe

nella responsabilità che si assume di un danno e perciò nella sola

probabilità di una perdita, senza che ricorra l’eventualità del lucro.

Secondo una costruzione più complessa, il rischio è visto

identificarsi nella probabilità di un danno, o più precisamente in una

particolare forma di danno. Come un danno allo stato potenziale, il

rischio esprimerebbe la diminuzione o la perdita che ad un dato

patrimonio può derivare dal verificarsi o meno di più eventi futuri,

perciò, in quanto tale, il rischio può essere suscettibile di misurazione

e di apprezzamento. Cosicché, l’entità del rischio sarebbe

direttamente proporzionale sia alla quantità patrimoniale

presumibilmente esposta, sia alla probabilità che si verifichi l’evento

del quale si teme la perdita definitiva. In un contesto meramente

finanziario, come può essere quello di tipo tradizionale occidentale,

nel quale abbiamo visto il contratto salam può giocare il ruolo di

strumento finanziario derivato, per rischio si intende l’alea derivante

49 Per comprendere il genere di domande che posso essere rivolte a giuristi esperti ci si può riferire all’esempio che segue:alla domanda di uno studente di economia, “May I learn your opinion about different kinds of insurance in general and in US?”, al dott. MONZER KAHF. Il giurista risponde dettagliatamente alla domanda non mancando di analizzare tutti gli aspetti (siano essi etici, economici o giuridici) che vngono toccati dalla conclusione di un contratto di assicurazione. Ad esempio, distingue sul piano giurdico tra “accident insurance”, che include liability (responsabilità), health (salute), e “car insurance” e “life insurance”, introduce inoltre una ulteriore classificazione per i fornitori di servizi assicurativi. Sulla base di questa distinzione individua successisivamente tre categorie di servizio assicurativo: 1) profit-making providers of insurance (commercial); 2) cooperative (mutual) insurance; 3) government-institutioned insurance. Ulteriori dettagliati esami possono essere consultati su http://www.islamonline.net/livedialogue/english/Browse.asp?hGuestID=G13kIP [consultato il 21/04/08].

39

dalla non perfetta coincidenza tra il profilo del rischio degli

underlying (vale a dire dei beni sottostanti dai quali dipende il valore

dello strumento finanziario steso) oggetto di copertura e gli strumenti

utilizzati per realizzare l’hedging50 (v. Cap.3, §2.1).

Nel contratto tipicamente aleatorio la probabilità di guadagno

deve estendersi fino alla probabilità di perdita (cioè al rischio di cui si

parlava prima) per tutta la sua ampiezza e misura: occorre una

equivalenza immediata tra l’una e l’altra quantità. Essendo infatti i

contratti aleatori di per se onerosi, e consistendo l’onerosità nella

equivalenza oggettiva tra le prestazioni, ne deriva che al rischio

dell’un contraente deve fare da corrispettivo un’eguale rischio

dell’altro. In questo senso, il concetto di rischio risulta avere uno

spessore molto più ampio di quello di alea, avendo questo attinenza

con le valutazioni economiche dell’operazione contrattuale, mentre

l’alea riguarda le determinazioni giuridiche. Il rischio attiene a

qualsiasi mutamento di valore dei beni dedotti nella più ampia

operazione economica, mentre l’alea è il più limitato rischio tipico,

contrattuale e giuridico cui le parti sottostanno, relativo alla

determinazione fisica di una o entrambe le prestazioni, in

conseguenza dell’avveramento (realizzazione) o meno di un evento

incerto dedotto dalle parti in contratto51.

50 GOBBO F. et al., 2002, p. 71. 51 In questo senso il contratto aleatorio non è per questo più rischioso di qualsiasi altro contratto, proprio perché in ciascun contratto intervengono fattori di incertezza i quali determinano il diverso e non sempre prevedibile (e preventivabile) mutamento di valore economico della prestazione, anche nel caso in cui questa rimanga invariata nella sua quantità. Secondo questa logica appare chiara la distinzione tra rischio economico (contrattuale), inteso come possibilità di mutamento economico delle prestazioni contrattuali, rischio giuridico, come possibilità di mutamento giuridico delle singole situazioni soggettive delle parti, ed alea contrattuale quale particolare forma di rischio che consiste nell’assegnare la determinazione delle prestazioni delle parti ad un riferimento esterno ignoto e non governato da esse stesse. In DI GIANDOMENICO G., Il contratto e l’alea, Pubblicazioni dell'Istituto di diritto privato dell'Università di Roma La Sapienza, Padova, 1997, p.231 ss.

40

1.3.2 Il controllo religioso di conformità delle op erazioni bancarie: lo Sharia’a Supervisory Committee

Il Consiglio di Consultazione Sciaraitica (Sharia’a Supervisory

Committee) è un consiglio composto da esperti (tra i tre e i sette

membri) dell’interpretazione del diritto islamico e del suo attuale

impiego tra le moderne istituzioni finanziarie che, conformemente a

quanto sostengono le dottrine giuridiche più rappresentative a livello

mondiale, valutano la conformità dei prodotti offerti da questi istituti

ai precetti della šarī΄a. Collaborando con gli istituti finanziari, tale

consiglio esamina, approvando o all’occorrenza respingendo,

l’introduzione di nuovi servizi che non superino l’esame di

conformità52. Questa valutazione di coerenza o conformità assume

caratteri più complessi sotto il profilo giuridico, avendo il Consiglio il

compito di stabilire preventivamente se, un qualsiasi atto posto in

essere dalla banca, possa implicare la violazione di un qualche

precetto della šarī΄a o di norme di legge, qānūn, ad esso applicabili53.

A tale scopo, il consiglio emette pareri legali, fatāwa, sia generali che

specifici per ogni singolo istituto posto in essere dalla banca, come

risultato del controllo preventivo di legittimità sciaraitica operato sia

in generale che su singole operazioni o contratti, ai quali la banca

deve uniformarsi.

In alcuni casi il consiglio può essere tenuto a verificare il

corretto adempimento degli obblighi religiosi da parte della banca,

ma sostanzialmente incentra il suo operato nell’attività di verifica

52 In http://www.islamic-bank.com/islamicbanklive/RoleofCommittee/1/Home/1/Home.jsp, [consultato il 26/08/07]. 53 Per questo, tale controllo di legittimità deve implicare da parte del Consiglio l’eliminazione di qualsiasi elemento che possa essere considerato come ribā (inteso sia come ingiustificato arricchimento sia come violazione del rapporto paritario esistente tra i contratti e le relative prestazioni)o gharar. Il consiglio è tenuto a vigilare anche sugli scopi delle diverse operazioni finanziarie, dovendo vietare gli impieghi contrari a norme religiose imperative ( consumo o produzione di bevande alcoliche o carne di maiale) a norme che vietano il gioco d’azzardo o a norme penali islamiche (anche se secondo la legislazione statale vigente, la fattispecie da queste considerate può non costituire reato); in PICCINELLI G.M., 1996, vedi nota n. 13, p. 85.

41

della conformità religiosa dei prodotti che la banca offre,

esaminandone e valutandone sia la natura giuridica che l’impatto

sociale.

1.3.3 Impiego del profit-loss sharing system

Da ultimo, ma non per importanza, assume rilievo l’utilizzo,

nell’ambito del sistema bancario islamico, del profit-loss sharing

system il quale implica il coinvolgimento del cliente circa l’esito

dell’investimento in misura proporzionale all’investimento stesso.

Diversamente dal modello bancario convenzionale, le banche

islamiche, coerentemente ai precetti della šarī΄a, operano facendo

leva su politiche di investimento partecipativo e di condivisione del

rischio finanziario. Ciò avviene con la raccolta del risparmio

attraverso conti corrente semplici o non remunerativi e conti corrente

partecipativi, attraverso i quali il titolare acquisisce una quota nel

capitale azionario della banca legando di conseguenza il proprio

guadagno ai risultati del bilancio di gestione ed al valore delle quote

detenute. In questo contesto l’erogazione del credito avviene

attraverso contratti islamici tipici, innanzitutto PLS (Profit and Loss

Sharing) i quali si basano sulla condivisione dei profitti e delle

perdite tra l’istituto bancario (e quindi i suoi correntisti, diretti

investitori) ed il destinatario del finanziamento.54 A tale proposito è

opportuno non considerare la finanza islamica come unica portatrice

54 I contratti islamici di finanziamento si configurano quindi come contratti tipici la cui evoluzione, in termini di utenti del servizio e di qualità di questo, deriva direttamente dal continuo interagire tra principi religiosi e prassi finanziaria. In questo contesto un ruolo particolare è svolto dai contratti PLS (Profit and Loss Sharing ) basati sulla logica della condivisione del rischio e sulla compartecipazione ai profitti e alle perdite. In LIPPA G., La realtà operativa delle banche islamiche tra tradizione e innovazione, tratto dal seminario giuridico “I sistemi economici nei paesi islamici tra normativa fiscale e rapporti bancari” (Isernia 27 aprile – 15 giugno 2005), Iura Orientalia II, [online], 2006, p. 114 ss., disponibile da www.iuraorientalia.net, [consultato il 03/08/08].

42

di innovazioni finanziarie. Infatti se quelli appena elencati possono

essere considerati gli elementi fondanti del sistema bancario islamico,

allo stesso modo, anche se la proibizione di interessi si qualifica come

elemento sicuramente peculiare per questo tipo di attività, non va

comunque vista come il tratto distintivo rispetto al modello

occidentale di banca. L’elemento caratterizzante andrebbe invece

visto proprio nell’applicazione dello schema di compartecipazione

(partnership) tra banca e cliente impiegato nella maggior parte delle

operazioni. Secondo lo schema di credito islamico infatti il profitto

che ciascuna delle parti trae dall’impiego del denaro è legittimato

dalla partecipazione nel rischio finanziario, e fa si che teoricamente

l’attività umana prevalga sulle automazioni remunerative tipicamente

capitalistiche, rendendo così il rapporto contrattuale libero da

elementi speculativi o aleatori. In questo modo lo schema PLS può

essere applicato agli strumenti del credito, alla produzione, al

commercio e al consumo55.

È questo modello associativo, che attraverso il calcolo

aritmetico degli interessi tanto nel dare quanto nell’avere, fa si che i

proventi dei depositi bancari e degli investimenti operativi della

banca non siano fissi (o determinati inizialmente al momento di

conclusione del contratto), ma calcolati solo successivamente in

relazione ai redditi realmente conseguiti. Proprio in questa

caratteristica, che vede nello schema PLS la sua realizzazione pratica,

si concretizza la differenza che il modello bancario islamico ha con i

tradizionali istituti di credito interest based (nei quali

l’intermediazione finanziaria è basata sia dal lato della raccolta sia dal

lato degli utilizzi sul pagamento di un tasso di interesse), rispetto ai

quali può realmente rappresentare una alternativa eticamente lecita e

socialmente utile, ancor più considerando l’effetto benefico che

55 PICCINELLI G.M, Etica e prassi delle banche islamiche, Banca e finanza islamica. Autonomia e cooperazione, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 2003, p. 63 ss.

43

potrebbe avere sul mercato una logica priva dell’obbiettivo

speculativo.

44

2 Il contratto di vendita con anticipazione di prezzo: il contratto Bay-Salam

2.1 La vendita di cosa futura: le fonti del contrat to

2.1.1 Nel diritto musulmano

Dai diversi commenti di illustri autori emerge quanto le loro

interpretazioni sulla natura dei contratti (alla luce delle conseguenze

che tali interpretazioni implicano) siano ispirate da forte concezione

mutualistica a carattere solidale, in osservanza dell’ispirazione sociale

di tutto il Corano56, di conseguenza l’approccio con il quale viene

trattata la materia dei rapporti giuridici, posto il rispetto dei principi

basilari, rispecchia tale chiave di lettura. È così che qualsiasi genere

di speculazione sia nei confronti del povero che della persona

normale appare odiosa e non giustificabile. Tanto che il conseguente

beneficio che se ne trae viene considerato un indebito arricchimento.

Fermo restando il divieto di ribā e gharar che regge l’intero sistema

economico islamico e il suo corrispondente concetto di rischio

(secondo come lo si intende nel nostro ordinamento), per

comprendere la particolarità della forma contrattuale che prende il

nome di bay-salam57, è necessario riferirsi a principi giuridici, quali i

due sopra citati o quelli più ampi della teoria generale dei contratti e

delle obbligazioni. Non lo si può infatti semplicisticamente

considerare come una sorta di deroga alla proibizione di indebito

56 “Voi siete una Comunità (ummah) di fratelli”, dice il Corano, e lo stesso ripete il “hadīŃ”; questa fratellanza, costituita dalla comune professione della fede islamica (Corano III:98, 100, 106), si riflette anche nell’ordine giuridico come in ogni altra parte della vita musulmana” in SANTILLANA D., Istituzioni di diritto musulmano, vol. II, Roma, Pubblicazioni dell’Istituto per l’oriente, 1938, p. 20. 57 Da diversi autori considerato come vendita futura (forward sale) o acquisto futuro (forward purchase) o vendita con consegna differita nel tempo o vendita a termine.

45

arricchimento o di azzardo contrattuale propria della tradizione

giuridica musulmana. I passi sacri, che lo descrivono e lo cristallizano

senza ombra di dubbio come un negozio permesso dal Profeta perché

lecito agli occhi Dio, ne parlano come di un mezzo posto al servizio

dei più deboli ed indigenti. Questo sia per permettere loro di

raggiungere quella dignità che è presupposto di ogni essere vivente,

sia per dar loro una possibilità d’avvio all’impresa commerciale

intesa come esercizio di attività economica nel suo momento genetico.

Il tutto ispirato dall’intenzione sempre presente di mantenere

equilibrato il rapporto contrattuale senza porre una delle due parti in

posizione svantaggiata rispetto all’altra.

Il contratto di salam era quello con il quale gli allevatori

ottenevano denaro per poter mantenere il bestiame in cambio della

futura consegna di un bene che da quello avrebbero ricavato, o col

quale gli agricoltori compravano le sementi per garantirsi il raccolto.

Oggi, negli stessi settori ed in molti altri, è lo strumento contrattuale e

finanziario con il quale le moderne banche (da distinguersi a seconda

che siano cd. commerciali o di sviluppo) o istituzioni finanziarie

sovvenzionano, nei limiti della šarī΄a, l’attività di agricoltori o

commercianti, il tutto attraverso il pagamento (al momento di

conclusione del contratto) della merce che sarà consenganta nella

data futura prestabilita. Ai fini della comprensione di questo

meccanismo, sarà infatti più agevole considerarlo per il ruolo che sin

dagli albori dell’Islam (e da anche prima) ha rivestito e per quello che

sta continuando ad essere: un mezzo di crescita e sviluppo che nella

storia si è adattato e continua a farlo alle esigenze del presente (una

sintesi di ingegneria finanziaria e tradizione).

Il termine Salam deriva dal sostantivo verbale irregolare della

quarta declinazione della radice araba Salima che significa

“consegnare”(“to deliver up”), mentre con l’espressione salam si

intende “pagamento anticipato” o “acquisto a termine”. Il contratto di

46

salam è la vendita di una cosa che sarà consegnata al compratore in

una data futura. Questa data futura deve essere fissata al momento di

conclusione del contratto58, così come, al momento di conclusione del

contratto il prezzo deve essere pagato per intero pena la nullità dello

stesso. E’ considerato dai fuqahā’ come “vendita con consegna

futura” formalmente autorizzata dal Profeta. La dottrina ha comunque

provveduto a stendere un gran numero di condizioni per la sua

validità al fine di limitarne l’applicazione, la quale in alcuni casi

viene considerata come una vera e propria eccezione in quanto oltre a

rischiare di sfociare nell’alea, può sbilanciare l’equilibrio del

contratto venendo meno al rispetto del principio del mantenimento

della parità contrattuale59 e a quello più generale della necessaria

esistenza del bene oggetto di una vendita.

Dall’analisi degli elementi strutturali e prescrittivi ecco quindi

emergere le prime particolarità della fattispecie contrattuale oggetto

della mia trattazione. Il contratto di vendita bay-salam risulta infatti

dividere la dottrina circa la sua legittimità e permissibilità alla luce

della šarī΄a proprio in relazione alla presenza, da alcuni rinvenuta e

da altri no, di elementi quali il ribā e il gharar che ne inficierebbero

la validità. Di questo particolare contratto è infatti possibile

riscontrare diverse interpretazioni, figlie delle originarie diversità di

concezioni tra le scuole giuridiche che da secoli si interrogano sulla

natura (lecita o non lecita) di questo contratto. La proibizione di

maturare interessi di qualsiasi tipo intesi come addebito o

accrescimento del prezzo di un contratto già concluso, e il divieto di

58 Il Salam, è bene precisarlo, non può essere comparato con il principio di diritto romano della “res sperata” nel quale il rischio dei beni futuri è immediatamente trasferito al compratore. Una concezione del genere sarebbe proibita alla luce del principio, tipicamente islamico, di incertezza dell’oggetto del contratto, vedi RAYNER S.E., The theory of contracts in Islamic law: a comparative analysis with particular reference to the modern legislation in Kuwait, Bahrain and the UAE, Graham & Trotman, London, 1991, p.135. 59 COMAIR-OBEID N., The Law of Business Contracts in the Arab Middle East. A Theoretical and Practical Comparative Analysis (With Particular Reference to Modern Legislation), Kluwer Law International, London, 1996, p.29.

47

sbilanciare le posizioni contrattuali a favore dell’una o dell’altra parte,

(tentando di evitare o perlomeno di ridurre al minimo l’influenza di

rischio economico e rischio giuridico), caratterizzano in primis la

struttura del contratto di vendita con consegna futura e di

conseguenza quella del contratto di vendita salam.

Generalmente, con l’accezione bay salam si fa riferimento alla

compravendita in cui il pagamento viene effettuato in anticipo

dall’acquirente mentre la consegna delle merci da parte del venditore

è differita nel tempo. Per questo viene in alcuni casi considerato come

una deroga alla normativa sciaraitica che prescrive che non si può

vendere ciò che non è di proprietà e non si possiede. Classificata da

autorevoli autori come “varietà di compravendita”, il contratto salam

può essere considerato a prima vista come una compravendita a

termine, ma può rivelarsi nello specifico non del tutto appartenente a

tale categoria, nella vendita a termine infatti il contratto si

perfezionerebbe attraverso il semplice scambio dei consensi, mentre

nel salam tale scambio di consensi non basta a perfezionare il

contratto in quanto si rende necessaria una prestazione fatta dalle

parti, vale a dire l’anticipazione fatta dal compratore60. Analizzando

nello specifico tale fattispecie contrattuale ci si rende però conto che

per il suo moderno utilizzo e per i contesti nei quali viene utilizzata, è

stata annoverata proprio all’interno della categoria dei contratti a

termine. Questo sia per ragioni, estrapolate dalla dottrina, che

riguardano le caratteristiche proprie del contratto, sia per ragioni

dettate dalle necessità delle aree musulmane di servirsi di contratti

appartenenti alla propria tradizione61.

60 SANTILLANA D., 1926, p.168. 61 ABOD, S.G.S., An Introduction to Islamic finance, Kuala Lumpur, Quill Publishers, 1992, p. 230.

48

2.1.1.2 Il codice civile degli Emirati Arabi Uniti

Il contratto salam è riconosciuto nel Codice Civile Federale

degli Emirati Arabi Uniti. L’art 569 lett. b)62 stabilisce che il contratto

per il futuro sia valido allorché sia rispettata la condizione che

qualsiasi condizione di incertezza sia dettaglio essenziale per la sua

nullità. Quindi il diritto di proprietà deve risultare così come

specificato nella descrizione contrattuale, ciò deve essere

normalmente disponibile al tempo della consegna. Il contratto deve

contenere particolari indicazioni riguardo natura e tipo, descrizione e

quantità dei beni e il momento nel quale saranno consegnati. In

maniera analoga il prezzo dovrà essere fissato sia nel suo totale sia in

valuta particolare. Relativamente al pagamento del prezzo del

contratto, il codice espressamente stabilisce che questo non può

essere deferito per più di tre giorni (art.570) e che non può consistere

in beni che implichino un accrescimento del credito passibile di ribā.

La vendita che riguardi il patrimonio di una persona non ancora

morta non è possibile in quanto tale patrimonio non può costituire

oggetto di questo contratto, ciò significherebbe infatti contravvenire

alle regole che governano l’oggetto del contratto in generale. Il diritto

islamico richiede infatti per la validità della vendita che la cosa che

ne è oggetto sia: utile, l’oggetto deve rappresentare una utilità, un

valore patrimoniale, un bene, proprio perché le convenzioni

contrattuali hanno lo scopo di provvedere ai bisogni dell’uomo63;

62 Per una più precisa localizzazione si veda nello stesso codice: (1) The “Salam” sale: Sub-section 2 (“Various kind of sale”), Section 1 (“Sale and barter”), Chapter 1 (“Contracts vesting ownership”), Books II (“Contracts”); in BALLANTYNE, W. M., The New Civil Code of The United Arab Emirates: A Further Reassertion of The Shari’a , Arab Law Quarterly, 1989, p. 251. 63 In questo senso nessuno può avere la disponibilità del patrimonio di qualcuno non ancora defunto.

49

determinata, non è cioè valida la compravendita di una cosa in genere;

lecita, come non contraria alla legge64.

Tuttavia l’art. 571 dello stesso codice permette al compratore

di disporre dell’oggetto di un contratto di vendita salam prima di

esserne entrato materialmente in possesso65 . Questo articolo in

particolare sembrerebbe aprire le porte da un lato, al mercato dei beni

futuri e dall’altro dei titoli azionari così come sono diffusi nelle

pratiche commerciali contemporanee. Ciò da presumibilmente anche

il permesso al compratore di acquistare spot commodities66 e venderle

un’altra volta, in altre parole, instaurare un successivo salam senza

aver ancora preso in consegna i beni. Il venditore deve poi

consegnare i beni al compratore allo scadere del termine nel luogo

concordato o se il contratto non lo specifica, nel luogo dove il

contratto è stato concluso. Nessuna delle due parti è obbligata a

consegnare o a prendere in consegna i beni in nessun altro luogo a

meno che non sia stabilito così nel contratto (art. 571 UAE Federal

Civil Code).

Diversamente dalla concezione classica sul soggetto del

contratto, il codice in questione pone una condizione basilare: vale a

dire il sorgere di un diritto di opzione in capo al compratore in caso di

impossibilità di consegna dell’oggetto del contratto salam al

momento fissato, diritto sulla base del quale il compratore può

decidere se aspettare fin quando il bene sia disponibile o decidere di

recedere dal contratto. Nel diritto classico il contratto sarebbe stato

invalidato per la mancanza di un principio contrattuale, vale a dire

l’esistenza e la consegna dell’oggetto. Ma non c’è mai stato nessun

ostacolo che abbia impedito che le parti cancellassero il primo

64 SANTILLANA D., 1926, p. 116. 65 Viene chiamata così in causa un’altra importante caratteristica della vendita nel diritto islamico, vale a dire il divieto di vendere un bene che non esiste ancora, vale a dire la cd. cosa futura. 66 Spot Commodity: Un bene che può essere scambiato in un mercato. [online] In http://financial-dictionary.thefreedictionary.com/spot+commodity, [consultato il 15/02/08]; e http://www.investorwords.com/4660/spot_commodity.html [consultato il 15/02/08].

50

contratto e ne facessero un secondo con un termine di consegna

diverso. Se il bene cessa di esistere dopo che il compratore ha

ricevuto una qualche parte di esso, egli deve aspettare per il

rimanente, a meno che le parti non abbiano concluso un accordo di

rateizzazione (art 576) o un accordo di fornitura di beni della stessa

natura o di natura differente, comunque soggetti a determinate

condizioni (art 577)67. In questo contesto, l’incidenza di frodi contro

gli agricoltori, può essere risolta dalla corte (in giudizio) al momento

del pagamento. L’altra parte non è comunque costretta ad accettare il

giudizio della corte, potendo invece recuperare il prezzo pagato al

venditore, il che libererebbe il venditore da quel contratto. E’ inoltre

stabilito che qualsiasi accordo o clausola condizionale che tentino di

invalidare questo diritto siano evitati ed annullati (art 574).

Il codice disciplina anche il caso in cui il venditore muoia

prima del termine di consegna: in tale situazione l’altra parte può

permettersi una opzione di cancellazione del contratto o

eventualmente di recuperare il prezzo dal patrimonio. L’acquirente da

parte sua può aspettare il termine, instaurare una restrizione sul

patrimonio per l’ammontare prefissato, o assicurarsi contro la perdita

del denaro investito, con una garanzia di consegna da parte degli

eredi allo scadere del termine (art.573)68.

2.1.2 Nel diritto italiano

Le analogie con il “nostro” contratto di vendita di cosa futura

ci permettono di comprendere più a fondo la struttura basilare di

questo negozio. Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura,

67 Nel senso che a) le “condizioni” sostituite debbono essere cambiate immediatamente, b) l’oggetto sostituito deve poter essere proprio della vendita salam, c) il bene sostitutivo non deve essere in generi alimentari. 68 RAYNER S.E., 1991.

51

l’acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad

esistenza o, in caso di alberi o frutti di un fondo, non appena avviene

il taglio o la separazione. Se le parti non hanno voluto concludere un

contratto aleatorio, la vendita è nulla nel caso in cui la cosa non venga

ad esistenza69. In questo contesto, la cosa si configura come futura in

ogni caso in cui essa non sia, per qualsiasi motivo, deducibile

immediatamente in contratto, in quanto non sia ancora suscettibile di

appropriazione in termini giuridici. Ci si può così riferire alla classica

ipotesi di un bene ancora inesistente in rerum natura (un raccolto che

deve essere seminato o un appartamento che deve essere costruito) o

esistente ma ancora res nullius (come nel caso di vendita di pesce non

pescato) o non distaccato dalla cosa-madre (come nel caso dei frutti).

Nel nostro codice civile sono anche configurabili diritti futuri quando

essi dipendono dall’avveramento di una condizione, ovvero

costituiscono la controprestazione di un adempimento non ancora

eseguito (come nel caso di cessione onerosa di un credito che si

configura come futuro in quanto nascerà a titolo di corrispettivo per

un appalto in corso di esecuzione, art. 1665, 5°comma c.c.).

Come vedremo successivamente essere un principio

fondamentale per il diritto musulmano, allo stesso modo anche nel

nostro ordinamento non è considerata vendita futura la vendita di

cosa altrui, in quanto il bene, anche se ancora inesistente nel

patrimonio del venditore esiste ed appartiene ad un altro patrimonio.

Allo stesso modo non è configurabile una vendita di cosa futura che

non potrà mai oggettivamente entrare a far parte del patrimonio

dell’alienante perché impossibile da ottenere o da raggiungere. In

69 Art. 1472 codice civile: Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura (1348), l'acquisto della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza. Se oggetto della vendita sono gli alberi o i frutti di un fondo, la proprietà si acquista quando gli alberi sono tagliati o i frutti sono separati (820). Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza

52

questo caso il contratto sarebbe nullo ab origine per impossibilità

dell’oggetto70.

Ulteriormente, si distingue tra bene prodotto dalla natura, vale

a dire i frutti di un fondo, i parti degli animali, o altre cose la cui

venuta ad esistenza è considerata dai contraenti come incerta e non

dipendente in modo esclusivo dalla volontà dell’uomo; e bene

prodotto dall’uomo come nel caso di edifici da costruire. A questo

proposito si può notare come l’art. 1472, 2° comma, avrebbe riguardo

solo alla prima ipotesi mentre per la seconda varrebbero i principi

generali in materia di contratto. Conseguentemente, relativamente

all’ipotesi di bene prodotto dalla natura, se la cosa non viene ad

esistenza il contratto non produrrebbe effetto perchè incompleto o

inutile; mentre nel caso di bene prodotto dall’uomo, se la cosa non

viene ad esistenza può essere ravvisabile inadempimento dell’obbligo

di fare (nello specifico di costruire l’immobile) e il contratto potrebbe

essere risolto ex art.1453 c.c.. A detta di alcuni autori questa teoria

sarebbe basata sull’errato presupposto che la venuta ad esistenza della

cosa prodotta dalla natura dipenda essenzialmente dalle favorevoli

condizioni naturali e solo secondariamente dall’attività dell’uomo. Se

invece si considera che la coltivazione del fondo o l’allevamento del

bestiame sono strumentali al prodursi dei frutti o ai parti degli animali,

si dovrà concludere che anche in questo caso è ipotizzabile un

inadempimento al relativo obbligo, con conseguente risoluzione71.

Quindi l’art. 1472, 2° comma, troverebbe applicazione, nella parte in

cui dichiara nulla la vendita se la cosa non viene ad esistenza, solo

quando la cosa non viene ad esistenza per fatto comunque non

imputabile al venditore.

70 I requisiti che il codice civile richiede riguardo l’oggetto del contratto sono, al pari del diritto islamico, la possibilità, la liceità, la determinatezza e la determinabilità (art. 1346 c.c.) 71 GIORGIANNI M., L’obbligazione, Padova, A. Giuffré, 1968, p.13 ss.

53

In ogni caso la vendita di cosa futura (cd. res sperata), si

perfeziona con l’accordo, secondo la regola generale, essendo solo

spostato nel tempo l’effetto reale. Da qui l’idea che il contratto sia

suscettibile di immediata trascrizione, ma tale teoria sembra non aver

raccolto troppi consensi in quanto si ritiene a maggior ragione che

prima che la cosa venga ad esistenza, il contratto non produrrebbe

effetti reali non per una specifica disposizione di volontà delle parti,

ma per una intrinseca carenza funzionale propria, cosicché non

potrebbe rientrare nella previsione dell’art. 2643 n.1. Inoltre, secondo

l’articolo 2645 bis72, il preliminare dei contratti di cui all’articolo

2643, numeri 1 e 4, è trascrivibile con funzione di prenotazione

quando ha ad oggetto fabbricati da costruire o in corso di costruzione.

Bisogna aggiungere che parte della dottrina vede nella vendita

della res sperata un negozio in via di formazione che si perfeziona

solo nel momento in cui la cosa viene ad esistenza. In questa

prospettiva, l’eventuale inadempienza del venditore all’obbligo

contrattuale di favorire la realizzazione e la vera e propria venuta ad

esistenza della cosa oggetto del contratto, sembra non rilevare sul

mero piano contrattuale ma proprio su quello precontrattuale,venendo

così a determinare una responsabilità per culpa in contrahendo73. Ma

l’emptio rei speratae può anche essere di massa, come nel caso di

vendita dell’intero raccolto di grano, con prezzo forfettario, che però

almeno in minima parte deve venire ad esistenza, dovendosi applicare

altrimenti l’art. 1472, 2°comma. Il contratto resta quindi a carattere

commutativo. Se invece anche questo rischio dovesse essere assunto

dall’acquirente, il 2° comma dell’art. 1472 non dovrà più essere

applicato perché il contratto sarà aleatorio. Si parla a riguardo di

72 L'art. 2645 bis c.c. (introdotto dall'art. 3, primo comma, del D.L. 31 dicembre 1996 n. 669, convertito, con modificazioni, nella L. 28 febbraio 1997 n. 30) prevede la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di taluno dei contratti di cui ai numeri 1), 2), 3) e 4) dell'art. 2643, anche se sottoposti a condizione o relativi a edifici da costruire o in corso di esecuzione. [online] In http://www.legalionline.com/html/trascrizioneprel.htm, [consultato il 04/02/08]. 73 RUBINO D. La compravendita, Milano, Giuffré Editore, 1972, p. 147.

54

emptio spei ( o vendita a sorte), la quale può essere sia a prezzo

forfettario che di massa, come nel caso di vendita con prezzo a corpo

del pesce che verrà pescato in una sola retata che potrebbe anche

avere esito negativo (nessun pesce)74. Poiché però l’emptio spei

deroga alla disciplina sul rischio, l’aleatorietà non si presume, ma

deve risultare espressamente da una clausola contrattuale. Si ritiene

comunque inapplicabile la disciplina della risoluzione per eccessiva

onerosità sopravvenuta75.

L’articolo 1472 stabilisce quindi che la vendita può aver ad

oggetto cose future. La formulazione della norma che mentre da un

lato dichiara valida la vendita di cosa futura e dall’altro la considera

nulla se la cosa non viene ad esistenza, non manca di suscitare seri

rilievi. Bisogna infatti tener presente l’enunciato contenuto al comma

2° comma 76 dell’art. 1472, secondo il quale il rivelarsi

dell’inesistenza della cosa inficia la validità del contratto nel caso in

cui le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio.

Nell’ordinamento italiano, è questo l’esplicito riconoscimento della

vendita aleatoria, la quale, si identifica con il concetto di emptio spei

elaborato dal diritto romano e si pone perfettamente nel sistema del

codice civile, costituendo un tipo di vendita a se stante e non

un’eccezione allo schema generale del contratto. Ai fini della piena

comprensione di questa tesi bisogna però fare riferimento al fatto che

fra le obbligazioni principali facenti capo al venditore vi è quella di

far acquistare al compratore la proprietà della cosa o il diritto, se

l’acquisto non è effetto immediato del contratto (art. 1476, 2° comma,

c.c.). Secondo questo schema quindi risulterebbe normale

conseguenza prevedere l’inefficacia del contratto, questo nel caso in

cui in esso fosse stato inserito un elemento che lo differenzia e lo

74 BIANCA , La vendita e la permuta Torino,UTET, 1993 p. 346. 75 GAZZONI F., La vendita di cosa futura, Manuale di diritto privato, Napoli, Edizioni scientifiche italiane, 2001, pag 1067 ss. 76 Articolo 1472, 2° comma, c.c.: “Qualora le parti non abbiano voluto concludere un contratto aleatorio, la vendita è nulla, se la cosa non viene ad esistenza”

55

tipizza come fattispecie autonoma. Essendo l’elemento in questione

rappresentato proprio dall’alea, l’articolo 1472 codifica due ipotesi

distinte ed autonome di vendita di cosa futura ponendo: da un lato,

quella condizionata dal venire ad esistenza della cosa (si parla al

riguardo di emptio rei speratae), e dall’altro quella pura (emptio spei).

La prima è una vendita commutativa, la seconda una vendita aleatoria.

Si può inoltre aggiungere che, se la vendita è un contratto

sinallagmatico, ci si potrebbe chiedere come un elemento quale la

speranza può inserirsi nel suo schema operativo dal momento che

nessun ordinamento giuridico che meriti tale nome ne ha mai fatto

oggetto di diritti. Così, la vendita della speranza, si ricollega alla

situazione di incertezza che caratterizza l’oggetto del contratto

quando il compratore si sia obbligato a pagare un prezzo a

prescindere dall’esito di un fatto, il quale lascia presagire la

possibilità sia di un guadagno, sia di una perdita economica. In tale

situazione si potrebbe dire che “è come se fosse venduta la speranza”,

dal momento che il pagamento del prezzo è dovuto

indipendentemente dalla consegna della cosa. Cioè proprio per il fatto

stesso che vi sia la possibilità di ottenere la consegna in una

situazione di incertezza che fa leva sul venire ad esistenza della cosa,

permettendo di conseguenza alle parti di rappresentarsi allo stesso

modo la possibilità della mancata consegna.

Si può quindi individuare il sinallagma della vendita aleatoria

nel rapporto fra una prestazione certa (quella del compratore che paga

il prezzo) ed una prestazione incerta sia nell’an che nel quantum

(quella del venditore). Un tale rapporto sinallagmatico che non

potrebbe trovare giustificazione nella vendita commutativa, diviene

giuridicamente possibile nella vendita aleatoria, dove trova la sua

56

giustificazione nell’assunzione dell’alea quale elemento essenziale

del contratto voluto dalle parti77.

2.2 Elementi costitutivi del contratto di vendita s alam

2.2.1 Le condizioni di conformità ai principi della šar ī΄a

L’ordine morale, inteso come insieme di prescrizioni che

dettano condizioni rigorose per la validità delle transazioni e che

dirige il sistema economico secondo i principi islamici, può essere

considerato in duplice maniera: da un lato come un vero e proprio

faro, un punto di riferimento che ispira l’attività economica

dell’uomo per il suo benessere senza deviare in ingiuste speculazioni,

e dall’altro, secondo la visione di alcuni autori, come un vero e

proprio “ostacolo” alla libertà contrattuale78. Sotto questo punto di

vista emerge il ruolo che le diverse scuole giuridiche hanno in

relazione alla concezione dell’oggetto del contratto salam: la scuola

Hanafita ad esempio è particolarmente attenta a ciò che concerne le

condizioni di esistenza dell’oggetto della vendita nel suo genere, dal

momento di conclusione del contratto a quello nel quale il termine

spira o si perfeziona la consegna79.

77 DI GIANDOMENICO G., RICCIO D., I contratti aleatori, Giappichelli, Torino, 2005, p. 29 ss. 78 Riguardo l’oggetto del salam, a parere dell’autrice, « è necessario che la prestazione futura oggetto del contratto sia definita in maniera precisa riguardo al genere, alla natura e alla qualità e non può consistere che in beni fungibili o soggetti a quantificazione riguardo al peso, alla misura e alla composizione. Tuttavia è sostenuto che la šarī΄a permette la vendita salam a condizione che l’oggetto della cosa venduta sia definito riguardo il peso, la misura o più genericamente il nome. In COMAIR-OBEID N., Les contrats en droit musulman des affaires, Paris, Economica, 1995, p.31. 79 COMAIR-OBEID N.,, The law of business contracts in the Arab Middle East, A Theoretical and Practical Comparative Analysis, London, Kluwer Law Iternational, 1996, p. 29 ss.

57

Tra le ulteriori condizioni per la validità del contratto,

relativamente ai suoi requisiti di validità, emerge come, a parere della

maggioranza degli autori, il capitale, ra‛s al- māl, inteso quale prezzo

in denaro o altri valori (fino al godimento di una cosa determinata)

debba essere pagato integralmente al momento di conclusione del

contratto ai fini del perfezionamento dello stesso. Ed è proprio in

questo contesto che inizia ad emergere la complessità di questa

particolare forma contrattuale che, per le “eccezioni di liceità” e di

conformità alla šarī΄a, fa dibattere intorno ad essa dividendo nelle

diverse interpretazioni tra chi è a favore dell’ intero pagamento del

prezzo al momento della conclusione del contratto (senza incorrere in

alea o usura) e chi ne permette anche un lieve aumento reveniente in

considerazione della somma anticipata. Sulla base di ciò il contratto

salam viene considerato come una sorta di espediente al requisito che

la šarī΄a pone circa l’adempimento dei contratti il quale deve

avvenire entro tre giorni dalla loro conclusione. Il termine massimo di

tre giorni per l’adempimento rende in questo modo impossibile che i

contratti manifatturieri o quelli che hanno ad oggetto la produzione di

larghe quantità di materiali possano essere adempiuti. Per questo, il

contratto salam, per come è stato interpretato dai giuristi moderni,

attraverso il pagamento anticipato che assicura una opzione sui beni

che dovranno essere prodotti, si è dimostrato una specie di

escamotage che consente di evitare questa onerosa disposizione. Così,

condizione essenziale di questo tipo di vendita futura è che il bene

non deve essere esistente o non deve poter essere consegnato al

momento della conclusione del contratto, ma in questo momento il

prezzo deve essere interamente pagato o le rate nelle quali si

perfezionerà il pagamento devono essere fissate. La mancanza di

queste condizioni pregiudica la validità del contratto il quale viene

considerato nullo e privo di effetti.

58

La scuola Malikita, da parte sua, permette il pagamento del

prezzo del contratto anche attraverso la corresponsione di un altro

bene determinato nel genere o attraverso il pagamento rateale,

nonostante la possibilità di confusione di questo contratto con quello

di mutuo dal quale invece si distingue nettamente.

Da quando si praticava alla Mecca, il contratto salam è stato

conservato dalla giurisprudenza, benché contrario alla regola che

vieta di vendere beni di cui non si ha il possesso. Così, il salam,

confermato dal Profeta e richiesto dai bisogni economici, veniva

annoverato già allora tra i negozi a termine di cui parla il Corano80.

2.2.2 L’oggetto e il capitale

Nonostante l’apparente incomparabilità di norme giuridiche

quali quelle sopra richiamate, nonostante la distanza in termini

assoluti dei percorsi che hanno portato alla loro elaborazione, è

possibile notare argomenti di richiamo che si basano su elementi

fondanti della disciplina dei negozi giuridici. Questi elementi, comuni

ad entrambe le tradizioni giuridiche possono essere visti: nella tutela

delle parti (in riferimento alla situazione del compratore che versa il

denaro), nell’osservanza delle forme contrattuali (relativamente alla

precisa determinazione dell’oggetto del contratto), nel divieto di

sbilanciare eccessivamente la stabilità contrattuale verso una

prestazione oggettivamente irrealizzabile.

Ecco quindi emergere i tratti generali, gli elementi costitutivi

di questa particolare figura contrattuale vale a dire, l’oggetto, il

capitale e la forma, ed in questo particolare caso, data

“l’anomalia”che tale figura contrattuale pone in essere, il tempo , il

80 SANTILLANA D., 1926, p. 170.

59

quale rileva sotto il duplice profilo del momento di conclusione del

contratto e del momento di consegna del bene oggetto di quest’ultimo.

Tale negozio infatti “operando al limite del consentito”

richiede un rigoroso rispetto delle prescrizioni che lo regolano,

relative sia al divieto di ribā che di gharar, sia alla teoria generale

delle obbligazioni nel diritto musulmano nella parte in cui considera

alcuni beni come suscettibili di formare oggetto di un contratto, di

fronte ad altri che non possono esserlo. Sono aspetti questi che

devono necessariamente essere trattati ed intesi nel modo in cui sono

visti dalla dottrina giuridica islamica, al fine di poter comprendere a

pieno il dibattito che sorge intorno a questo contratto.

Così, la somma anticipata a titolo di salam è il capitale o

prezzo; Ńaman, chi fornisce il capitale, ra‛s al- māl, è il creditore,

rabb al-māl, o creditore del salam,rabb as-salam; chi riceve

l’anticipazione è il debitore, madīn; l’oggetto del contratto in

questione, è la prestazione cui si obbliga il debitore, muslam fīhi, o

base, asl.

2.2.2.1 L’oggetto

I giuristi considerano che l’oggetto fungibile di una vendita

salam debba essere precisamente determinato relativamente a

quantità, qualità e specifiche caratteristiche. Beni non fungibili quali

possono essere pietre preziose, animali, pitture o altri beni valutabili

economicamente nella loro unicità, per natura non possono rispettare

la condizione della precisa determinazione dell’oggetto del contratto

e per questo non rispettano la condizione posta al requisito

dell’oggetto della vendita salam. Il compratore da parte sua, sulla

base del suo diritto di opzione e di ispezione, può rigettare i beni a

60

vista nel caso in cui le loro condizioni non corrispondano alla loro

descrizione al momento di conclusione del contratto81.

L’oggetto del salam, cioè la prestazione dovuta dal debitore

deve essere di genere diverso da quello del capitale anticipato poiché

se fosse dello stesso genere, il negozio avrebbe la figura del mutuo e

non quella del salam. Con questa riserva, l’oggetto del salam può

consistere in cose mobili od immobili, in animali o in prodotti animali,

derrate di qualunque genere, metalli o prodotti grezzi fino ai

manufatti. Le due prestazioni, cioè il capitale e la controprestazione

promessa, debbono essere equivalenti, qualunque divario nella

quantità o nella qualità dei due termini costituirebbe una operazione

usuraria la quale vizierebbe inevitabilmente il contratto82.

Dal lato dell’oggetto, la ristrettezza delle condizioni richieste

per la validità della transazione, impone che esso sia esattamente

specificato circa a qualità e quantità. È necessario che qualità e

quantità dei beni scambiati sia determinata specificamente in modo

da non lasciar spazio a dispute che possono sorgere sulla base di

descrizioni ambigue. Anche la qualità dei beni (vale a dire la qualità

dei beni al momento della consegna) deve risultare

inequivocabilmente dalla descrizione contrattuale83.

81 RAYNER S.E., 1991, p.134 ss. 82Ai fini della validità dell’obbligazione, il bene che ne costituisce oggetto deve essere certo, l’eventuale incertezza della prestazione, quando sia tale da lasciare indeterminato il contenuto dell’obbligazione, impedisce il sorgere del vincolo obbligatorio. Esistono diversi gradi di determinatezza, una obbligazione, dayn, è deterinata quando l’oggetto è individualmente determinato nella specie e quindi considerato cosa certa (sono annoverabili all’interno di questa categoria le obbligazioni nascenti da deposito o da comodato). In altri casi l’oggetto dell’obbligazione può essere determinato genericamente, come avviene quando si stipula o si promette una cosa o una quantità di cose, fungibili o non fungibili, determinate solo per la loro qualità L’importanza della distinzione tra determinazione individuale e generica rileva specialmente nei casi di perimento. Così l’obbligazione individualmente determinata si estingue con il perimento del suo oggetto, se questo avviene per una causa indipendente dalla volontà del debitore;mentre l’obbligazione genericamente determinata non si estingue con il perimento per causa fortuita o forza maggiore dal momento che, non potendo il genere mai perire, il creditore può contiuare ad esigere ed il debitore si può sempre liberare mediante una cosa della stessa specie; l’obbligazione si dice quindi assicurata o garantita; in SANTILLANA D., 1938. 83TAQI USMANI M., An Introduction to Islamic Finance, The Hague, London, New York, Kluwer Law International, 2002, p. 84 ss.

61

È bene precisare che una delle condizioni basilari per la

validità della vendita conformemente alla šarī΄a è che il bene

(oggetto del contratto) deve essere nel possesso fisico o materiale

(physical or constructive possession) del venditore, vale a dire se egli

non ne è in possesso, deve almeno essere nelle condizioni di produrlo.

Questa condizione ha due caratteristiche:

-il venditore deve acquistare il possesso ( o deve essere nel

possesso) di questo bene. Questo, se il bene è esistente, ma se il

venditore non lo possiede non può venderlo a nessuno.

-il mero possesso non basta. Il venditore deve essere venuto in

possesso del bene o fisicamente o in seguito a sua produzione. Se il

venditore possiede un bene ma non ne accetta la consegna lui stesso o

per lui un agente, lui non può venderlo.

I contratti Salam (ed Istisna’) alla luce di questa

interpretazione, rappresentano come due obiezioni a questi principi

generali della legge islamica, ma che consentono comunque di

utilizzarlo come un mezzo finanziario sia a livelli commerciali e

produttivi, sia in ambito propriamente finanziario.84 È per questo che

l’importanza attribuita dai fuqahā’ al concetto di oggetto dalle loro

dettagliate regolamentazioni, si spiegherebbe, in parte in base a

considerazioni morali e religiose, in parte in base alle loro

preoccupazioni riguardo il mantenimento dell’equilibrio contrattuale

tra le diverse situazioni, che risultano dagli atti contrattuali, il tutto in

ottemperanza dell’impegno di prevenire qualsiasi transazione usuraria

o aleatoria. Emerge quindi come:

-legalità (all’interno della quale va considerata la necessità

dell’acquisto dal legittimo proprietario e permissibilità della

trattazione dell’oggetto del contratto secondo la šarī΄a),

- esistenza dell’oggetto,

84 L’approccio alla legalità di tale figura contrattuale viene trattato con estrema cautela da TAQI USMANI M. (Mufti), il quale provvede a descriverne accuratamente le condizioni. [online] Disponibile da www.accountancy.com.pk [consultato il 09/02/2008].

62

- certezza della consegna,

- precisa determinazione dell’oggetto del contratto

- liceità dell’oggetto del contratto85.

siano i requisiti necessari per la validità della vendita e come il

contratto Salam rappresenti una deroga a queste condizioni in quanto

l’oggetto venduto sia esistente. Tale modalità vendita non può

prescindere dalla fissazione del temine finale, dalla condizione

“risolutiva” che vede, proprio nel momento in cui il bene oggetto del

contratto sarà consegnato al suo compratore, il suo momento

realizzativo.

2.2.2.2 Il capitale o prezzo

La somma anticipata, è il capitale o prezzo, il quale, ai fini

della validità del salam deve essere pagato al momento in cui è

effettivamente realizzata la vendita, quindi, il momento di

conclusione del contratto. Questo, considerando anche che tale

contratto viene posto in essere proprio per dare la possibilità al

“venditore” di produrre beni, per la realizzazione dei quali però ha

bisogno del denaro del compratore che versa il capitale non appena è

concluso il contratto86.

L’elemento contrattuale in questione richiama la possibilità di

modellamento alla quale si presta questa figura contrattuale, che

proprio per i suoi caratteri ha trovato negli ultimi anni un facile

impiego nell’ambito dei mercati finanziari (forward exchange

market). Proprio a questo proposito, vale a dire l’impiego del

85 A questo proposito la scuola Hanbalita sembrerebbe escludere il principio della necessaria esistenza dell’oggetto del contratto al momento della sua conclusione perchè inglobato nella ulteriore condizione altrettanto importante della immediata consegna del bene e della sua precisa determinazione. In RAYNER S.E., 1991. 86TAQI USMANI M., 2002.

63

contratto di salam in ambito finanziario, assume rilevanza il quesito

posto da una attento osservatore giuridico a proposito della

permissibilità del prezzo di mercato del salam al momento della

consegna.

Proprio il dibattito che sorge intorno a questa particolare figura

contrattuale, intesa come vendita differita (la cui consegna è differita

nel tempo) e nella quale il pagamento anticipato è effettuato per

determinati beni che saranno consegnati successivamente, divide il

consenso circa la permissibilità dell’accordo sul prezzo che le parti

contraenti possono raggiungere. In una vendita differita infatti

sarebbe lecito, secondo la prospettiva della šarī΄a “dare al tempo una

quota nel prezzo”. Infatti ad esempio, sarebbe possibile che A

vendesse un bene di commercio a B per un immediato pagamento di

10 o per un pagamento di 11 se dopo un anno. In altre parole, è

permesso incrementare il prezzo in cambio di una dilazione del suo

pagamento. E inoltre, come è possibile determinare il prezzo di un

bene, che per la sua stessa natura è soggetto a valutazione in un

mercato, prima della sua stessa esistenza, rispettando

contemporaneamente i principi islamici che solo in alcune particolari

eccezioni consentono che il tempo rilevi circa la determinazione del

prezzo (Questo in relazione ad una vendita differita nella quale il

prezzo è l’elemento differito)?. Riguardo invece ad una vendita

differita nella quale è l’articolo scambiato ad essere l’elemento

differito, sarebbe possibile scontare il prezzo in cambio di un

pagamento anticipato? Secondo la visione di alcuni giuristi, se il

compratore avanza una specifica quantità di denaro per la consegna di

un bene in una specifica data futura (a condizione che alla data della

consegna egli acquisterà il bene sulla base di un prezzo abbassato,

rispetto a quello praticato correntemente sul mercato da uno specifico

importo) allora la transazione sarebbe altrettanto valida, come quella

dell’acquisto a prezzo di mercato. Questo riguardo a beni fungibili,

64

che siano articoli di commercio possibili da descrivere accuratamente,

il tutto per evitare che un certo grado di ignoranza possa dar luogo a

controversie circa la natura dell’oggetto del contratto 87 .

Interpretazioni del genere, apportate da diversi autori, sono volte a

puntare l’attenzione sul ruolo del prezzo di mercato il quale

rappresenta, l’ elemento discriminante nella distinzione tra una

transazione usuraria ed una lecita, e quello decisivo nel

riconoscimento della vendita salam come vendita lecita perché non

usuraria.

Elementi quali il prezzo, e l’oggetto, si elevano in questo tipo

di transazione ad elementi quanto mai determinanti proprio per il

corretto e lecito utilizzo di tale modalità contrattuale, che vede nella

precisa osservanza dei requisiti sciaraitici, le condizioni per la sua

esistenza.

2.3 Impiego del contratto salam

2.3.1 Salam o vendita anticipata Il contratto di salam, con il quale abbiamo visto si intende

generalmente l’acquisto, (e la vendita, considerando l’altra parte

contrattuale) a termine di determinati beni dietro l’intero pagamento

anticipato, ha avuto un ruolo molto importante come mezzo di

87 Ibn-Taymiyyah espone questa teoria secondo la quale è condivisibile che il prezzo di mercato del salam se è inteso come il prezzo di mercato alla data del contratto, allora è valido. Ma se quello che viene inteso è il prezzo di mercato futuro nella data di consegna, in questo caso non sarà valido. La prova di tale invalidità sta nel fatto che se si paga immediatamente il prezzo di questo o quello 10 e tra un anno mi troverò a pagare 12 (con un aumento di due), questo significa che l’aumento nel prezzo riguarda un aumento oltre il prezzo di mercato, non il prezzo di mercato futuro. Questo secondo la visione di AL-MASRI R. Y., 2003, Market price of salam on the date of delivery: Is it permissible? –Islamic Economics Research Centre, King Abdulaziz University, (Jedda), vol. 16, n.2 p. 29 e ss. [online], disponibile da http://islamiccenter.kaau.edu.sa/arabic/Magallah/Pdf/16_2/162-Al-Masri77.pdf, [consultato 10/04/08].

65

finanziamento (anche se non utilizzato estensivamente) in particolar

modo in riferimento alla produzione di beni agricoli.

Utilizzata nello specifico come veicolo di finanziamento, tale

fattispecie contrattuale risulta sollevare tre tipologie di problemi

derivanti dalle posizioni (di rischio) dei soggetti che ne sono parti.

Esse sono:

1. Il rischio di inadempienza da parte del venditore a carico del

soggetto acquirente rappresentato generalmente da una banca

(rischio questo reso ancora più incombente dal pagamento

anticipato al quale si sottopone il compratore).

2. Altro punto è legato alla necessità (al bisogno) della banca di

“liquidare”, i beni, piazzandoli sul mercato, dopo la consegna.

Problema questo reso ancora più gravoso dalla regola

prettamente islamica secondo la quale il “soggetto compratore

nel salam, il rabb al-salam, non può vendere il bene atteso

(previsto) prima dell’effettiva e materiale presa di possesso

del bene stesso.

3. Il terzo problema riguarda il fatto che, d’accordo con la

maggioranza degli esponenti delle quattro principali scuole

giuridico religiose, il diritto islamico richiede che se al

momento della consegna il venditore-produttore non può né

produrre i beni, né reperirli altrove, il compratore acquirente

ha in questo caso soltanto due possibilità. La prima è

rappresentata dalla restituzione, da parte del venditore a favore

del compratore, della somma di denaro da quest’ultimo

inizialmente versata (naturalmente senza nessun aumento). La

seconda invece va vista nella semplice attesa che i beni siano

disponibili successivamente, vale a dire nella concessione di

una proroga al termine previsto per la consegna. In entrambi i

66

casi il compratore perderà tutto o buona parte del profitto

derivante dall’utilizzo del suo denaro88.

Volendo tentare di dare risposta alle altre due situazioni, si può

partire dalla soluzione che si potrebbe adottare per proteggersi dal

problema al n.1),vale a dire assicurandosi in un qualche modo verso il

venditore o attraverso un pegno o un qualche altro genere di garanzia.

La risposta al punto n.2), sta in quella che successivamente

vedremo essere la soluzione adottata dai moderni istituti di credito:

l’instaurazione di un contratto di salam parallelo al primo ma

formalmente separato da questo. La pratica finanziaria e giuridica si è

infatti dedicata a questo argomento giungendo ad una conclusione

giuridicamente logica e religiosamente conforme ai principi che

reggono il diritto islamico. L’instaurazione di due contratti paralleli

da alla luce un salam back-to-back, cioè 2 contratti di salam in

sequenza. Dopo l’acquisto di determinati beni (accuratamente

descritti) da un venditore e dopo aver pagato interamente il prezzo di

tale acquisto (vendita salam n.1), ma prima che il venditore debba

consegnare il bene in questo contratto, la banca, con un autonomo e

separato contratto di salam (vendita salam n.2) vende esattamente gli

stessi beni (aventi stessa descrizione e la stessa data di consegna) ad

una terza parte, ricevendo a sua volta l’intero pagamento anticipato

dall’ acquirente in questo contratto (nella vendita salam n.2). I

collegamenti che risultano da tale concatenazione vedono la banca

riversare la sua posizione, fissando il guadagno in ciò che trarrà dai

due scambi ed assicurando l’acquirente per i suoi beni89.

Sulla base di queste considerazioni trovo importante rimarcare

il ruolo delle particolari condizioni contrattuali alle quali il contratto

di salam è soggetto. Se infatti il mancato rispetto di quelle che

abbiamo visto essere le condizioni essenziali per la sua validità (tanto

88 VOGEL E. F. e HAYES L. S. III, 1998, p. 145 ss. 89 Alcuni autori classici sembrano menzionare tale tipologia di transazione senza disapprovarla, tra questi Ibn Qudama, illustre esponente della scuola Hanbalita, ibidem.

67

in un ottica meramente giuridica, quanto alla luce dei principi

giuridici fondamentali islamici) comporta non solo la nullità del

contratto ma anche la formazione di un negozio giuridico proibito

dalla šarī΄a, allo stesso tempo, ricercando nei diversi testi è possibile

notare le diverse sfumature con le quali, gli autori da me presi in

esame (anche all’interno degli stessi trattati) considerano tale mezzo

di scambio e di finanziamento. Così quello che fino a questo punto

abbiamo considerato come una vendita anticipata90, o come schema

logico per l’instaurazione di una transazione a termine (cd. future)

(vedi Cap. I, §2.2), può essere inteso anche come mezzo di apporto di

capitali necessari all’avvio di una attività produttiva, sia essa

“semplice”, come può esserlo iniziare un’attività che abbia ad oggetto

prodotti naturali, sia essa più complessa, dovendo cioè impiegare

risorse economiche. Questo non solo a fini esclusivamente e

materialmente produttivi, ma anche con lo scopo di intraprendere una

impresa che sia coordinata con un altra, allestendo strutture

collaborative che possono avvicinarsi alla joint venture,

all’associazione in partecipazione e ad altre attività, le quali hanno

come finalità principale la limitazione del rischio attraverso la

condivisione dello stesso tra tutti i partecipanti.

2.3.2 Salam come strumento finanziario: un mezzo di apporto di capitali di finanziamento del lavoro

Come si è avuto modo di notare fino a questo punto, la generale

proibizione vigente nel diritto musulmano di non vendere ciò che

materialmente non si possiede, in pregiudizio quindi dell’utilizzabilità

dello schema contrattuale del bay salam nell’ambito della disciplina

finanziaria dei contrati a termine, non va considerata come 90 anche attraverso il confronto con la corrispondente figura nel diritto italiano (v. Cap. II, §1.2).

68

insormontabile. Illustri giuristi hanno infatti proposto vie alternative

per superare questa rigida proibizione, fermo restando che

attualmente l’unica alternativa islamicamente lecita ai contratti

forward (vale a dire l’unica via alternativa all’impiego nella prassi

finanziaria islamica di contratti a termine) è proprio il contratto salam.

Posta l’universalità della necessità di finanziamento (comune a tutti i

contesti sociali nei quali sia presente spirito imprenditoriale) e di

conseguenza di crediti da riscuotere, che sorge in capo a produttori di

qualsiasi tipo, la finanza occidentale vi risponde in maniera diretta

verso chi ne ha bisogno (e naturalmente dimostri l’utilità del suo

investimento) attraverso l’utilizzo di una linea di credito,

all’instaurazione della quale provvedono intermediari finanziari nella

veste di banche commerciali. Il soggetto che presta la somma di

denaro può così mantenere uno specifico diritto (in questo caso di

credito) nei confronti del soggetto che riceve il prestito come per

“assicurare” lo stesso. Un accordo alternativo islamico per il

finanziamento del processo produttivo (process inventory) è

rappresentato proprio dal contratto bay‘ salam (o nella più

generalizzata forma di bay‘fi al-dhimma o detto anche sale by

description).

In questo caso, un ente finanziario islamico o al suo posto un

altro soggetto investitore, paga immediatamente al produttore il

valore dei beni prodotti e consegnati in un dato momento nel futuro.

Il rischio principale, in capo al finanziatore, sorgerà dal fatto che non

potrà immettere i beni sul mercato che dopo la consegna degli stessi

da parte del produttore. Per questo motivo, secondo una prima analisi

di convenienza, può accadere che gli istituti bancari islamici ricorrano

raramente all’utilizzo di questo contratto, in assenza cioè di una terza

parte che prometta, naturalmente vincolandosi contrattualmente, di

comperare i beni che saranno consegnati.

69

Dalla ricerca all’interno della letteratura pervengono infatti

ben pochi riscontri (se considerati rispetto ad altri contratti) circa

l’impiego di questo contratto, nonostante invece la sua struttura

fondamentale possa essere collocata proprio alla base, reggendolo

logicamente, del meccanismo di scambio che disciplina e regola i

contratti forward. Si può immaginare ad esempio di instaurare un

accordo commerciale con un banca islamica in un determinato paese

A, concludendo un contratto di salam con un produttore locale di

cotone, per la consegna della stessa merce entro sei mesi in cambio

dell’immediato pagamento in valuta corrente. Attraverso quelli che in

precedenza sono stati nominati contratti paralleli di salam (§3.1), la

banca predisporrà poi simultaneamente la vendita dello stesso cotone

(preferibilmente nella forma di un altro contratto salam) ad un

compratore del paese B, al momento stimato per la consegna del

cotone al prezzo praticato correntemente nel paese B. Nel

determinare il prezzo di vendita nel contratto salam, la banca dovrà

includervi non solo il credito per il rischio accollatosi nel caso di

aumento o di diminuzione di prezzo dei beni eventualmente occorso

nel frattempo, ma anche un premio o uno sconto che rifletta la tariffa

di scambio a termine tra le valute dei due paesi91. È da più parti

dimostrato infatti come attraverso questa particolare transazione le

aziende riescano a sopperire alla necessità di capitali di

finanziamento del lavoro (intesi come capitale di esercizio).

2.3.2.1 In Iran

Volendo brevemente prendere in considerazione l’impatto che

il fenomeno conosciuto come islamizzazione ha avuto sul sistema

finanziario iraniano, è opportuno premettere che in questo paese, 91 VOGEL E. F. e HAYES L. S. III, 1998, p. 182 ss.

70

fermo restando il divieto di interessi generalmente professato

dall’Islam, è comunque riconosciuta la possibilità di partecipare ai

profitti derivanti da un determinato affare (secondo lo schema PLS).

Il requisito centrale del sistema bancario islamico va infatti visto

proprio nella sostituzione degli interessi con la partecipazione ai

profitti di una reale attività come mezzo per l’allocazione di risorse

finanziarie. Nella prassi bancaria iraniana, attraverso il meccanismo

del salam, una banca può comperare il prodotto della ditta

anticipatamente ad un prezzo fissato, avendo riguardo a non eccedere

(nella fissazione del prezzo della transazione) il prezzo di mercato del

prodotto al momento della transazione, vale a dire al momento in cui

viene concluso il contratto. Comunque sia, alle banche non è

permesso vendere i prodotti così comprati anticipatamente prima

della loro data di consegna, a meno che il prodotto comprato sia stato

consegnato prima della data di consegna pattuita al momento di

conclusione del contratto. Tale data non può eccedere un ciclo

produttivo dal momento (di conclusione) del contratto ed in nessuna

circostanza può essere superiore ad un anno.

L’acquisto a termine di prodotti da parte della banca è

permesso solo se tali beni sono prodotti dalle unità produttive del

richiedente, se essi non sono rapidamente deperibili senza che sia

presa alcuna misura contro la decomposizione (intesa come

diminuzione della qualità del bene e conseguentemente del suo valore

di mercato) durante il periodo tra la consegna e la vendita, e se essi (i

beni) sono prontamente vendibili. Una più recente interpretazione di

questo contesto vorrebbe che la banca, al momento dell’acquisto a

termine, possa soddisfarsi con i prodotti in questione potendo questi

essere prontamente vendibili alla data della consegna92.

92 Una svolta epocale nel sistema commerciale e finanziario iraniano si ha con l’avvio del processo di nazionalizzazione dell’apparato bancario (siamo a metà del 1979) da parte del Consiglio Rivoluzionario guidato da Komeyni, con il quale istituti bancari di proprietà di privati (alcuni dei quali anche a forte partecipazione straniera) passano sotto il controllo

71

2.3.2.2 In Sudan

I riferimenti alla possibilità di impiego per favorire l’avvio

dell’attività di impresa e il suo utilizzo come modalità di

finanziamento, richiamano l’utilità che il contratto salam può avere in

ambito agricolo, naturalmente alla pari con altri mezzi contrattuali, la

cui realizzazione pratica è messa in atto (spesso con modalità simili)

grazie all’intermediazione di istituti di credito. Un caso di studio in

particolare, condotto col patrocinio del World Council of Credit

Union, è stato effettuato sui mezzi finanzaiari impiegati in ambito

agricolo dalla Farmer’s Commercial Bank in Sudan (FCB). Questo

caso di studio provvede appunto ad esaminare approfonditamente i

prodotti di prestito e di deposito che la FBC utilizza e che propone

proprio per assolvere la sua missione di sviluppo93. È opportuno

premettere che in Sudan, come sarà noto, l’economia segue la rotta

tracciata dalla tradizione economica e giuridica islamica e per questo

non è difficile riscontrare tra i prodotti finanziari utilizzati e proposti

lo stesso contratto salam del quale nella tabella 1 è possibile notare

l’andamento del suo utilizzo.

dello stato. In seguito all’avvio di questo processo si assiste successivamente ad una graduale omologazione dell’attività bancaria tradizionale ai precetti della šarī΄a. L’ islamizzazione del sistema bancario si concreta quindi nell’approvazione, da parte della Majlis Iraniana, di una sorta di testo unico delle norme bancarie conformi alla šarī΄a. Alla redazione di tale testo avevano partecipato i più alti esponenti degli ambienti bancari, commerciali, accademici e religiosi. ARYAN H., Modes of financing operations, Islamic Financial Markets, edited by Rodney Wilson, London, Routledge, 1990, p. 162. 93La Farmer Commercial Bank of Sudan (FCB) nasce nel 1998 dalla fusione della Farmer’s Bank for Investment and Rural Devolopment (FBIRD) e la Sudan Comercial Bank (SCB), dalle quali ha ereditato le prerogative del finanziamento agricolo, industriale e del settore import-export, della spinta propulsiva alla diffusione dell’allevamento, in un’ottica di crescita e sviluppo economico-sociale per tutto il Sudan.

72

Anno finanziario METODO DI FINANZIAMENTO 1999 2000 2001 Murabaha 30% 32,60% 33,10% Musharakah 0,00% 10,70% 13,40% Bay’Salam 68,60% 27,80% 17,50% Mugawla 0,10% 0,60% 2,70% Altri contratti 1,30% 28,30% 33,30% Totale 100% 100% 100%

Tabella 1. Distribuzione della finanza totale secondo i metodi94.

Giuristi classici appartenenti a diverse dottrine, riconoscendo il

bisogno primario di finanziamento comune a tutte le attività nel loro

momento iniziale, hanno concesso, riconoscendolo come lecito,

l’utilizzo del contratto salam soprattutto come modalità di accesso al

capitale, da intendersi come prezzo del salam (cioè la somma versata

anticipatamente dal compratore), da parte degli agricoltori, pur

ravvisando la presenza di elementi speculativi che rischierebbero di

inficiarne la validità, soprattutto con riferimento alle posizioni dei

contraenti (long-position vs. short position)95.

Sulla base di altri studi, condotti sempre in Sudan, sono emersi

quelli che sono stati considerati come i vantaggi che una associazione

commerciale di tipo islamico può avere sul finanziamento della

piccola impresa. Se il modello PLS, inteso come mezzo di apporto

94Il finanziamento agricolo in Sudan non manca di dimostrarsi estremamente rischioso, in particolar modo a causa dell’assenza di moderni mezzi di produzione e a causa delle spesso avverse condizioni climatiche quali, la siccità e le irregolari precipitazioni. Emerge da questo caso di studio quanto l’investimento al quale si espongono tali istituti di credito non debba limitarsi solo alle partecipazioni al credito e al capitale nelle operazioni intraprese ma debba estendersi anche a altri settori quale quello formativo ed educazionale. La preparazione del personale che dovrà svolgere manualmente il lavoro si eleva a quella di chi dovrà gestire l’aspetto economico, essendo entrambe, parti integranti dello stesso programma di crescita. GABER A., Risk Management: Islamic Financial Policies. Case Studi of Farmers Commercial Bank, US Agency for International Development, World Council for Credit Union Publication, 2002, p. 8 [online], disponibile da http://www.basis.wisc.edu/live/rfc/cs_06a.pdf, [consultato il 13/04/08]. 95 EL-GAMAL MAHMOUD A., Islamic Finance: Law, Economics, and Practice, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 82.

73

del capitale di rischio (v.§ 3.2)96, si è visto essere suscettibile di

applicazione in contesti svantaggiati, allora questo concetto

ideologico, che rifiuta qualsiasi tipo di speculazione economica, può

essere altrettanto suscettibile di applicazione universale. Utilizzo

questo, è bene precisarlo, che meglio si conforma a quelle che sono le

esigenze delle aree del Pianeta più svantaggiate, se non addirittura

povere, dove l’aiuto dall’esterno si è visto essersi rivelato

insoddisfacente se non accompagnato da un impulso produttivo

interno che segua il cammino della crescita. Soprattutto se tale

crescita viene condotta con lo spirito che caratterizza gli investimenti

di natura islamica, i quali debbono rispondere ad una duplice

esigenza: apportare vantaggio (economico) all’investitore e

contemporaneamente alla comunità (a livello sociale come

miglioramento delle condizioni di vita). Per quanto riguarda le

concrete modalità applicative e realizzative di queste forme di

finanziamento è possibile notare come, al fine di evitare la richiesta di

interessi maturati, ad esempio sui prestiti versati, gli istituti di credito

islamici realizzino anche in questo settore un mix tra apporto di

capitali ed abilità nell’investimento, condividendo con gli investitori i

risultanti ricavi o perdite. Secondo quanto ci perviene da un altra

indagine, in Sudan, al 2004, sono risultati essere fortemente impiegati

modalità di finanziamento quali il mudaraba, il murabaha e il

musharaka. Dallo stesso rapporto, concordando con quanto detto

precedentemente, è risultato essere impiegato anche il contratto salam,

anche se in misura inferiore rispetto agli altri mezzi contrattuali (e

seguendo l’andamento della sua domanda alla tabella 1)97.

96 Per capitale di rischio (o venture capital) si intende il capitale di rischio fornito da investitori a supporto di imprese di recente formazione le quali, trovandosi nelle fasi iniziali del proprio sviluppo sono caratterizzate da elevate potenzialità di reddito ma da elevati fabbisogni finanziari. 97 BADR-EL-DAIN A. IBRAHIM, Poverty Alleviation via Islamic Banking Finance to Micro-Enterprises (MEs) in Sudan: some lesson for poor countries, Sudan Economy Research Group, Discussion Papers, Bremen, Institue for World Economics and International Management (IWIM), 2004, p. 9.

74

Avendo riguardo al recente impiego del contratto salam in

ambito agricolo, non va comunque dimenticato il suo relativamente

“antico” utilizzo in Sudan al pari di altre fattispecie contrattuali quali

i contratti muzara’ah e musaqat, i quali ispirandosi al modello del

mudarabah e del musharakah, si basano sul concetto preferito dai

giuristi e dagli economisti islamici, vale a dire quello della

condivisione98.

2.3.3 L’utilita come mezzo di finanziamento

Contratti come il musharaka, il muudharaba, il leasing

isalmico o il murabaha permettono al soggetto che apporta il capitale,

vale a dire generalmente una banca islamica (anche se chiamato

finora compratore, acquirente, finanziatore del salam), di rispondere

in larga misura ai bisogni della propria clientela in materia di

finanziamento dei cicli produttivi, di investimento, di lancio e crescita

dell’impresa. Tuttavia le grandi differenze intrinseche in ciascuna di

queste necessità da un lato, e le differenti tecniche con le quali i

mezzi di finanziamento appena elencati si realizzano dall’altro,

risultano spesso insufficienti a coprire la totalità delle esigenze alle

quali tali soluzioni finanziarie sono chiamate a rispondere. Tali

bisogni necessitano infatti, al momento di avvio dell’attività ancor più

che durante il suo effettivo esercizio, di un apporto monetario diretto,

richiedendo di conseguenza una modalità di finanziamento più

appropriata rispetto allo stesso mudharaba, il quale, vale la pena

ricordarlo, dovrà evolversi obbligatoriamente per ragioni di

conformità ai principi della šarī΄a ai fini dell’acquisto e della

rivendita di stock da parte della banca stessa.

98 SIDDIQI NEJATULLAH M, 2004, Riba Interest and the Rationale of its Prohibition, Jeddah, Islamic Development Bank, Islamic Research and Training Institute, 2004, p. 119.

75

In questo contesto, il contratto salam presenta il vantaggio di

consentire alla banca di avanzare direttamente fondi al suo cliente,

posizionandosi cioè come acquirente vis à vis rispetto al cliente stesso,

concedendogli allo stesso tempo un termine per la consegna della

merce acquistata. Il contratto di salam è oltretutto compatibile con la

formula del mandato, attraverso il quale viene riconosciuta al cliente

la possibilità di continuare a trattare normalmente con la sua clientela

ordinaria, con la sola riserva che lo fa per conto della banca,

comunque a concorrenza del valore della merce acquistata dalla

banca stessa nel quadro del contratto di salam.

In relazione ad altre fattispecie contrattuali quali ad esempio il

musharaka (che per le sue intrinseche caratteristiche si adatta

maggiormente a cicli produttivi lunghi), il salam si distingue per la

più ridotta sfera di rischio nella quale agisce, essendo questo limitato

alla misura del credito che la banca vanta nei suoi confronti.

Sembra quindi che tale modalità di finanziamento offra

maggiori opportunità ed una maggiore elasticità per quanto riguarda

l’intervento dell’istituto di credito, riuscendo ad inquadrare tutto

nell’ambito dei principi islamici di collaborazione e sussidiarietà, che

dalla šarī΄a sono auspicati oltre che nelle semplici relazioni tra gli

individui, anche all’interno delle transazioni commerciali. Vale la

pena di ricordare infatti che proprio uno dei capisaldi della finanza

islamica è stato da più parti visto proprio nello spirito di solidarietà, il

quale deve animare i rapporti economici allo stesso modo del rifiuto

di qualsiasi tipo di speculazione operata da uno dei soggetti agenti99 a

danno dell’altro.

99 In forza di queste considerazioni il contratto salam si presenta come un mezzo ideale di finanziamento per alcuni tipi di attività economiche quali possono essere l’agricoltura, l’artigianato, le attività di import-export, le cooperative giovanili e per i cd. Project Management Investment (PMI – PME). Il salam secondo la Banque AlBaraka d’Algerie può validamente costituire una formula di rimpiazzo alla pratica dello sconto commerciale. Così viene descritto il prodotto Salam in www.albaraka-bank.com/salam.htm . [consultato il 02/02/08].

76

3 Il contratto Bay-Salam e la prassi bancaria islamica

3.1 La finanza islamica e i suoi mezzi

3.1.1 Un modello alternativo per l’intermediazione finanziaria

Bisogna tenere a mente che come all’inizio si parlava di

elementi generali comuni alle tradizioni tanto occidentale quanto

musulmana, cioè rispettivamente di civil law e common law e di

ispirazione musulmana (v. Cap.I, § 1),i quali hanno portato allo

sviluppo di pratiche giuridiche e finanziarie diverse nelle loro

specifiche peculiarità, ma sostanzialmente analoghe per ciò che

riguarda la loro ratio di fondo (basti pensare allo schema contrattuale

che regge i contratti futures e forward diffusissimi nella pratica

commerciale tradizionale che abbiamo visto potersi sovrapporre al

meccanismo di funzionamento del contratto salam e di altri

contratti100), allo stesso tempo non bisogna tralasciare le differenze

che gli insegnamenti propri delle due culture portano con se. Molto si

è parlato infatti del divieto di usura al quale il Corano contrappone

continuamente l’elemosina: proibita come peccato la prima,

incoraggiata come via di purificazione la seconda. Così, allo stesso

modo all’attività esclusivamente lucrativa viene contrapposta la

solidarietà, al tornaconto personale l’interesse collettivo. Mentre

infatti in Europa ha avuto luogo un processo che ha sottratto il diritto

commerciale a quello canonico, l’Islam al contrario non ha mai

sostenuto la teorizzazione, e di conseguenza lo sviluppo, di regole

autonome e separate rispetto a quello che potremmo chiamare il

“diritto comune religioso”. Tutto ciò ha condotto alla diffusione e alla

100 V. Cap. I, § 2.3.

77

crescita di una dottrina musulmana specializzata sia in campo

economico che giuridico, fino ad arrivare, nell’ultimo mezzo secolo,

alla realizzazione di una economia islamica che ad oggi può essere

considerata (soprattutto in riferimento alle politiche di investimento

che adotta) una valida alternativa ai progetti sociali basati sul

liberismo o sul capitalismo.

Per finanza islamica si intende il sistema etico ed equo che

ricava i suoi principi dalla šarī΄a, la quale si fonda sul Corano e sul

modello stabilito dal suo profeta Muahmmad e come già detto intende

disciplinare tutti gli aspetti della vita individuale e collettiva. Uno tra

gli elementi più interessanti della finanza islamica abbiamo visto

essere il divieto di interesse, sia nominale, sia semplice che composto,

sia fisso che variabile. Altri elementi importanti sono sicuramente

l’importanza data ai contratti equi, il legame inscindibile tra

transazioni finanziarie ed attività economica reale, la preferenza e

desiderabilità della condivisione dei profitti, il divieto di scommessa,

speculazione ed altre operazioni a rischio. In un ottica comparatistica,

carattere importante della finanza islamica, rispetto alla pratica

finanziaria occidentale, è sicuramente la preferenza espressa dalla

šarī΄a per il finanziamento azionario piuttosto che per il

finanziamento mediante emissione di titoli di debito 101 . Le

tradizionali forme di finanziamento azionario (come musharaka e

mudarabah) richiedono infatti l’esistenza di accordi di condivisione

dei profitti a cui possono essere paragonati gli attuali sistemi di

venture capital, private equity e gestione degli investimenti (di

attività finanziarie e non).

Nonostante le differenze di fondo che è stato possibile

riscontrare finora, tra sistema finanziario islamico e sistema

101 Non è un caso che la sfiducia verso la convenzionale modalità di finanziamento attuata attraverso l’emissione di titoli di debito non sia ammessa a causa del vigente divieto di ribā. Vedi KHAN I. A., L’attività in occidente e nei paesi in via di sviluppo. Pratiche della finanza islamica nel contesto giuridico occidentale, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 2003, p. 121 ss.

78

finanziario convenzionale, non è allo stesso modo possibile trascurare

l’importante elemento che accomuna banche islamiche ed imprese

bancarie tradizionali. Riferendosi infatti a quegli istituti di credito che

nel nostro ordinamento perseguono l’instaurazione di rapporti

privilegiati con i propri soci e, più in generale con la comunità di cui

fanno parte, è possibile vedere nel modello di banca di credito

cooperativo e nelle più tradizionali banche popolari102 una analogia di

modelli con il sistema bancario islamico103. Per questo motivo,

elementi di compartecipazione tra istituto e propri clienti possono

essere rappresentati anche da operazioni di concessione del credito,

attraverso le quali, l’istituto stesso, insieme con il suo cliente,

assumono proporzionalmente il rischio collegato al risultato finale

dell’attività nella quale hanno investito. In questo modo viene ad

emergere, come già detto, il collegamento con meccanismi

contrattuali di equity financing quali possono essere considerati le

joint venture, il venture capital e i consorzi.

Da un punto di vista operativo l’islamic banking è

sostanzialmente realizzato attraverso l’utilizzo di due modell: il primo,

quello delle specialized islamic banks, offre esclusivamente servizi

finanziari islamici ed è completamente strutturato sulla base

dell’osservanza dei principi islamici; il secondo, delle islamic

windows , prevede invece l’offerta di una serie di servizi legati alla

finanza islamica da parte di banche tradizionali, servizio questo

102 Le banche di credito cooperativo mantengono infatti, a differenza delle banche popolari che secondo l’art. 31 del D. Lgs 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) possono trasformarsi in società per azioni, la tradizionale impronta mutualistica che le permettono, grazie all’intervento del legislatore, di modernizzarsi ed aumentare la propria competitività soprattutto grazie al privilegio concesso ai propri soci. In CAPRIGLIONE F., Commentario al T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, , Padova, 1994, p. 170. 103 Ci si riferisce in particolare: a come le banche islamiche abbiano saputo fare del mantenimento del legame privilegiato con i propri clienti un punto chiave delle loro politiche di diffusione sul territorio nonostante i cambiamenti intervenuti sul sistema bancario; e a come la grande esperienza maturata dalle imprese bancarie in Italia, possa costituire un solido punto di partenza per lo sviluppo di questo modello, in LIPPA G., 2006.

79

rivolto a quella fascia di clientela che vorrebbe operare

economicamente in modo conforme alla propria religione104.

3.1.2 Come lavora una banca islamica

Una banca islamica è una istituzione bancaria di deposito-

prestito il cui scopo di attività include tutte le attività bancarie

correntemente praticate, esclusi la fornitura di prestiti o aiuti sulla

base di interessi. Dal lato degli accordi, questa sposta fondi sulla base

di contratti quali mudarābah o wakālah. Gli istituti in questione

possono inoltre accettare domande di deposito, le quali sono trattate

come “prestiti ad interesse libero”dal cliente alla banca dalla quale

sono garantiti. Dal lato patrimoniale invece, o azionario che dir si

voglia, queste avanzano fondi caratterizzati dalla partecipazione sia ai

profitti che alle perdite, utilizzando quindi sistemi quali il profit-loss

sharing system o il più tradizionale flusso creante debito (debt-

creatig), tipico quest’ultimo dell’industria bancaria tradizionale, il

tutto naturalmente sempre secondo i principi accettati dalla šarī΄a.

L’impiego del modello con-partecipativo societario nei profitti

e nelle perdite, vale a dire l’impiego del profit-loss sharing system,

risulta essere uno degli schemi fondamentali attraverso i quali

nell’Islam viene considerata come lecita la remunerazione dei capitali.

Proprio sulla base di questo sistema infatti è stato costruito il concetto

ispiratore dell’intero apparato bancario islamico contemporaneo, il

quale incontra proprio nel divieto coranico di interessi sul denaro

prestato la sua legittimazione. Se infatti è proibito avere indietro più

di quanto si è prestato, non è lo stessa cosa guadagnare più di quanto

si è dato, se è stato dato per favorire un’attività produttiva umana

(non è islamicamente accettabile guadagnare denaro se fatto

104 In SELLA M., 2003, p. 43.

80

attraverso pratiche usurarie). Il rischio imprenditoriale può infatti

eticamente e giuridicamente giustificare l’arricchimento, conducendo

di conseguenza al diffondersi, nel mondo musulmano, di forme di

investimento nelle quali l’utile ripartito tra i soci è sempre il risultato

di una attività di impresa. Così, nella prassi bancaria islamica, è

possibile rinvenire elementi di collaborazione tra istituto e cliente

proprio nelle operazioni di concessione del credito. In questo modo,

l’istituto di credito si assume proporzionalmente con il proprio cliente

il rischio collegato all’esito dell’attività intrapresa. Vengono così

finanziate operazioni di project-financing, venture capital, joint

venture ed equity financing. In un sistema del genere, assimilabile a

quello tradizionale, le banche islamiche sostanzialmente giocano il

ruolo di investment manager per i proprietari di depositi a tempo, più

tradizionalmente chiamati depositi investimento. Inoltre, equity

holdings che compiono operazione commerciali, sia con mezzi

materiali che con capitali, costituiscono parte integrante delle

operazioni bancarie islamiche. Una banca islamica condivide la sua

rete di guadagni con i suoi depositanti in modo che questa dipenda

dall’entità e dalla data di maturazione di ogni deposito. I depositanti,

da parte loro, devono essere informati anticipatamente della formula

utilizzata, per poter così condividere la rete di guadagni con la

banca105.

Se questa può essere considerata come una sorta di

schematizzazione, un ritratto generale del modus operandi di una

istituzione finanziaria, che operando sulla base di tali prerogative, fa

della partecipazione ai profitti e alle perdite (e dell’estrema riduzione

dei tassi di interesse sul semplice prestito) i propri biglietti da visita, è

altrettanto vero che non si può considerare l’operato di istituzioni

simili senza prendere in considerazione anche tutto l’insieme di

105 IQBAL M, MOLYNEUX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005, p. 27.

81

elementi “ambientali”. Il riferimento ai diversi scenari politici,

economici e giuridici che hanno condotto al loro sviluppo, si rende

così necessario ai fini della comprensione di ogni singolo quadro nel

quale si sono diffusi e svolgono la loro attività istituti simili. Così, le

pratiche bancarie tipicamente islamiche che oggi vengono studiate,

esaminate e confrontate, vanno innanzitutto distinte in base al tipo di

approccio che ha portato alla loro diffusione106. In alcuni paesi infatti

le banche islamiche hanno iniziato a prendere piede grazie ad

iniziative private, mentre i rispettivi governi, inerti, non

provvedevano all’abolizione degli interessi, in questi paesi esse

esistono parallelamente a quelle che al contrario si basano

sull’interesse. Pakistan ed Iran al contrario hanno adottato, e

continuano a farlo, approcci diversi, volti all’eliminazione

dell’interesse in tutta l’economia. In Sudan, dove le banche islamiche

hanno vissuto una vera e propria coesistenza con le banche

convenzionali, il governo ha scelto di avviare una completa

islamizzazione del sistema bancario. In Malesia, è stato ufficialmente

promosso un sistema misto che ha visto l’apertura di sportelli islamici

presso le banche convenzionali, accanto agli istituti islamici puri. Le

autorità monetarie, da parte loro, riconoscono e regolamentano sia il

sistema convenzionale, sia quello islamico.

L’attività bancaria islamica, da come si è finora sviluppata, si

manifesta secondo le seguenti modalità: i) banche e istituti finanziari 106 Mi si conceda una divagazione letteraria che ritengo importante in un ottica comparatistica suggeritami dalla lettura di Edward. W. Said, il quale mette in luce tutta la parzialità e la mistificazione di quelle che lui chiama “tendenze classificatorie”tipiche della corrente letteraria orientalista, egli scrive: “[...] quando ci si riferiva ad un orientale, dal XVIII al XIX secolo, lo si faceva mediante concetti universali di carattere genetico quali il suo stato “primitivo”, le sue caratteristiche primarie, il suo particolare retroterra spirituale. I quattro fattori che ho descritto –espansione, confronti storici, atteggiamento simpatetico, tendenza classificatoria- sono le correnti del pensiero settecentesco dalle quali dipendono le strutture intellettuali e istituzionali che sono proprie dell’orientalismo moderno. Senza di esse l’orientalismo, così come oggi lo conosciamo sarebbe stato impensabile”.[...].V. E. W. SAID, Orientalismo, L’immagine europea dell’oriente, Milano, Saggi Universale Economica Feltrinelli, 1978, p. 123. Proprio a tale proposito, l’evoluzione della pratica finanziaria islamica prima e dell’islamic banking poi, va posta in relazione alle situazioni nelle quali si è sviluppata, sicuramente difficilmente comparabili attraverso teorie classiche o parametri comparativi tutti occidentali

82

presenti in quei paesi che incoraggiano la revisione dell’intero

sistema bancario in base a principi islamici; ii ) banche o istituti

finanziari islamici privati che operano in ambienti misti; iii ) pratiche

bancarie islamiche messe in atto da banche commerciali

convenzionali (come HSBC, CityGroup, Barclays, Ubs, Deutsche

Bank) e istituti finanziari non bancari; iv) istituti finanziari

internazionali operanti in base a principi sciaraitici (come la Islamic

Development Bank)107. In realtà tanto complesse ed articolate quali

possono essere quelle dei paesi sopra citati, l’osservatore esterno

dovrà innanzitutto impegnarsi in una generale ed onnicomprensiva

lettura di quello che è stato chiamato ambiente intangibile, in

relazione anche ad un altro elemento determinante quale la situazione

di intensità culturale108, vale a dire il risultato dell’insieme di tutti gli

elementi propri di una collettività, la quale consente la convivenza

degli individui, l’insieme dei consociati che è chiamato dalla

tradizione musulmana stessa, umma, comunità di fedeli. Tale contesto

presuppone necessariamente (considerando una materia che si colloca

all’incrocio tra economia, diritto e religione) anche una analisi

guridico-sociologica dell’ambiente nel quale si sviluppa.

Quanto finora detto sulle modalità operative delle banche

islamiche, in relazione alle regole che utilizzano, e quanto accennato

riguardo alle realtà nelle quali si trovano ad operare, è a questo punto

utile per comprendere il quadro nel quale un sistema bancario

islamico può essere efficiente. Proprio l’utilizzo del sistema PLS,

dell’allocazione delle risorse possedute, della proibizione degli

interessi, evolutisi nell’ormai diffusamente riconosciuta e concessa

possibilità godere (da parte di chi finanzia un progetto) di un tasso di

rendimento su attività reali, hanno contribuito a sviluppare una serie

107 IQBAL M, Come opera una banca islamica, La pratica bancaria islamica nel mondo, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 1982, p. 71 ss. 108 LACHEMI SIAGH, L’islam e il mondo degli affari, Denaro, etica e gestione del business, Milano, ETAS, 2008, p. 25 ss.

83

di metodi e strumenti finanziari basati sulla condivisione dei rischi e

dei profitti. Sostanzialmente le banche islamiche possono raccogliere

fondi da un pubblico costituito da persone fisiche o giuridiche

utilizzando due tipi di conti: i conti correnti e i conti di condivisione

di perdite e profitti (PLS)109.

Le situazioni di intensità culturale e di ambiente intangibile

alle quali si faceva riferimento in precedenza, hanno generato, come

si è avuto modo di notare, non solo forme organizzative particolari,

ma anche prodotti bancari e modi di operare propri, basati su quelli

che erano i contratti (sia partecipativi che non, sia commutativi o no

etc.) così come erano concepiti dalla tradizione musulmana.

L’innovazione interpretativa, unita alla pratica finanziaria evoluta, ci

porta oggi a distinguere tra tre categorie di prodotti finanziari islamici:

prodotti di finanziamento commerciali, operazioni di partecipazione e

operazioni concessionarie. Ad ognuna di queste categorie fanno capo

una serie di prodotti offerti dalla istituzioni finanziarie, il contratto

bay’ salam risulta essere annoverato tra gli strumenti finanziari di

debito.

109 Si parla a tal proposito di: A)conti correnti: con questo particolare tipo di conti di deposito su domanda che non generano alcun tipo di interessi né alcuna forma di rendimento, i titolari beneficiano gratuitamente di tutti i servizi e le operazioni offerti dalle banche tradizionali. Attraverso questi fondi, garantiti dalla banca commerciale, questa può finanziare i suoi clienti solo ai fini dell’acquisto di un bene, così che il denaro potrà essere a sua volta prestato ad una terza parte: il venditore. In tutto ciò, la banca non chiede interessi ma soltanto un margine sull’operazione. È questo uno schema operativo che abbiamo visto appartenere proprio al contratto salam dove la banca A può finanziare un soggetto B (compratore) che a sua volta finanzierà un altro soggetto C (venditore) il quale con tale finanziamento produrrà un bene che spetterà B, il quale oltre a poterlo rivendere ad A successivamente alla consegna, potrà anche pattuirne anticipatamente la diretta cessione a quest’ultimo prorio nella data della consegna. B) Conti di condivisione dei profitti e delle perdite: questo particolare tipo di conto corrisponde ad un conto di deposito a termine fondato sul principio della società (partnership) tra la banca e il detentore del conto. Questi, autorizza la banca a gestire i suoi fondi in cambio di spese di gestione, condividendo le perdite e i profitti di un fondo (pool) d’investimento nel quale partecipa. Sotto questo aspetto la banca islamica è simile ad un fondo comune di investimento del tipo open-ended (per open-ended founds si intende fondi di investimento comuni nei quali gli azionisti sono liberi di vendere le loro azioni in qualsiasi momento. In Europa sono spesso conosciuti come Societé d’Investissement a Capital Variable cd. SICAV), (ibidem)

84

Figura 1. I prodotti finanziari islamici più

diffusi110.

3.1.2.1 Contratti paralleli di salam

Uno dei ruoli che abbiamo visto potere essere ricoperto dal contratto

salam è quello di mezzo al servizio dell’investimento, il quale

presuppone un finanziamento111. Il bisogno di liquidità da un lato e

quello di impiegare fondi posseduti in deposito dall’altro, fanno

rispettivamente capo a soggetti imprenditori ed investitori

(rappresentati spesso da banche), i quali possono essere soddisfatti

proprio attraverso l’impiego del modello contrattuale del bay’salam.

Le esigenze dei due soggetti in causa vengono soddisfatte attraverso

110 LACHEMI SIAGH, 2008. 111 V. Cap. II, §3.3.

PRODOTTI FINANZIARI ISLAMICI

Finanziamento di transazioni Comerciali (trade finance)

Operazioni di partecipazione Operazioni concessionarie

Debt-like instruments (fixed claims)

Equity-like instruments (residual claims)

Interest free instruments

MURABAHA (costo+margine)

IĜARA WA IQTINA (leasing)

ISTISNA’ (pre-finanziamento)

BAY’ MUAJJAL (vendita istantanea)

BAY’SALAM (contratto a termine)

JO’ALAH (costodi servizio)

MUQARADA

MUDARABA

MUSHARAKA

MUSAQAT

MUZAR’AH

Investimento diretto

Qard Hassan

85

la partecipazione a tale accordo. Poniamo che ci siano un soggetto

imprenditore ed uno investitore operanti nel mondo islamico.

L’impresa si trova nella posizione di avere bisogno di un mezzo

finanziario religiosamente accettabile e permesso in tale ambiente

commerciale, con il quale produrre merci come beni, coprendosi allo

stesso tempo da futuri inaspettati cambiamenti del valore di questi

beni nel momento in cui saranno pronti per essere venduti.

L’investitore, da parte sua, ha necessità di investire prontamente il

suo denaro, magari in merci, senza però prenderne immediatamente il

possesso fisico, ed in tal modo doverne sostenere i costi di proprietà

(volendo revocare la sua posizione nel caso in cui dovesse verificarsi

un cambiamento nella prospettiva del prezzo per il bene).

Proseguiamo nel ragionamento identificando il soggetto impresa in

una società manifatturiera che usa una grande quantità di determinati

merci non finite (come possono esserlo tessili etc.) e che per paura

che un cambiamento avverso del prezzo di quegli stessi beni, voglia

diminuire abbassandolo, il rendimento e di conseguenza il valore

della sua impresa. Consideriamo poi un investitore che potrebbe voler

trarre vantaggio dall’opportunità di comprare un bene in grande

quantità e distribuirli conseguentemente a più piccoli (ri)acquirenti ad

un prezzo più alto112. In questo senso, è come se le due parti

concludessero più contratti successivi aventi ad oggetto gli stessi beni

(ma formalmente separati tra loro) solo al fine di ridurre il rischio

derivante da una eventuale svalutazione dei prezzi dei beni scambiati.

Metterebbero cioè in atto una sorta di speculazione (al fine limitare al

massimo il margine di perdita che potrebbe incorrere nel momento in

cui vendono il bene) attraverso l’instaurazione di uno o più contratti,

nel nostro caso di salam, ma tutti separati tra loro.

112 Nel senso che le parti si impegnano a vendere e comprare concludendo allo stesso tempo un accordo per il futuro acquisto (o riacquisto che dir si voglia) dello stesso bene ad un prezzo determinato o determinabile. In VOGEL E. F., HAYES L. S. III, 1998 p. 246.

86

Ai fini di una migliore comprensione della serie di contratti

posti in essere dalle parti contrattuali (e che abbiamo visto realizzarsi

in una serie successiva di contratti), è possibile proporre un’altro

esempio che meglio identifica la disciplina dei contratti paralleli di

salam. Il diritto islamico si presenta, come si è avuto modo di vedere

finora, in maniera abbastanza restrittiva per quanto riguarda le

modalità di accesso di una parte nel contratto salam, se tale accesso è

compiuto al fine di consentire ai contraenti originari di svuotare o

addirittura eludere la propria obbligazione contrattuale. Molti giuristi

islamici ritengono infatti che non sia permesso al compratore (il

soggetto che apporta il denaro iniziale) vendere in maniera vera e

propria il proprio interesse nel contratto, vale a dire riottenere quanto

ha inizialmente apportato al soggetto venditore da un terzo soggetto il

quale subentrerebbe al posto suo nel rapporto con il venditore (la cui

posizione invece rimarrebbe sempre quella iniziale di consegna del

bene)113.

Poniamo ora l’esempio che un fornaio decida di comprare

grano da un produttore ad un determinato prezzo per vederselo poi

consegnato sei mesi dopo. In tale situazione, se si volessero tradurre

le loro posizioni contrattuali nei rispettivi ruoli che rivestirebbero in

un contratto a termine (sia esso future o forward), allora la posizione

del soggetto venditore, vale a dire del produttore di grano, sarà

considerata corta o short position, cioè al ribasso, tipica della parte

che nel contratto per futura consegna vende il bene. Quella del

fornaio invece, che acquista il bene, sarà considerata lunga o long

position, cioè al rialzo, tipica della parte che acquista il bene (V. Cap.

I §2.3.1). Normalmente il fornaio riceverà il grano alla scadenza dei

sei mesi. Ma supponiamo ora che il fornaio, appena concluso il

contratto, giunga alla conclusione che durante il periodo di attesa del

bene, il prezzo del grano sarà destinato a scendere, egli vorrebbe a

113 ZAIDI, N., A., Towards Riba-Free banking, Inquiry, London, vol. 4 N. II, 1987, p. 22.

87

questo punto “scaricare” lo svantaggio derivante da una vendita del

grano a minor costo su di un altro acquirente, mentre esso si vedrebbe

pagare lo steso bene (vale la pena di ricordare, non ancora entrato nel

possesso fisico del compratore) al prezzo iniziale, senza quindi

incorrere in una perdita derivante dall’abbassamento del prezzo. Un

meccanismo del genere, attento soltanto agli interessi economici degli

acquirenti, potrebbe innescare una reazione a catena che rischierebbe

di generare un susseguirsi di speculazioni. Per questo motivo, è

frequente che dalla dottrina islamica pervengano interpretazioni

negative circa la possibilità per il compratore di vendere uno

specifico bene ad un altro soggetto, attraverso il contratto salam,

prima cioè che il bene stesso sia stato consegnato. Regola questa, alla

quale è concessa soltanto una eccezione: l’instaurazione di contratti

paralleli di salam. Questa sarebbe infatti in linea teorica concessa

soltanto se il bene venisse rivenduto al venditore salam, ma allo

stesso prezzo originariamente pagato. Viene cioè permesso che

compratore e venditore rescindano dal contratto, con la conseguente

restituzione di quanto avuto da parte del venditore (né più, né

meno).114.

Il dibattito intorno a questa pratica del contratto parallelo di

salam non ha mancato di sollevare numerose domande sia da parte

della stessa dottrina, sia da parte dei fedeli musulmani che attendono i

responsi dei giuristi. Allora, a domande del tipo “è possibile vendere

l’oggetto del salam prima della sua ricezione con conseguente

instaurazione di un contratto di salam parallelo al primo?”, si

potranno ottenere risposte che vertono proprio sulla possibilità di

invertire le posizioni lunga o corta (della quali si palava prima) tra le

parti contrattuali, realizzate attraverso questi contratti paralleli. Se

infatti viene riconosciuto concordemente che l’oggetto del salam non

può essere venduto prima della sua consegna, diversamente, viene

114 VOGEL E. F., HAYES L. S. III, 1998, p. 247 ss.

88

concessa dalla dottrina la possibilità, per il soggetto compratore, di

prendere la posizione del venditore (come dire la posizione lunga

entra in quella corta), a patto che sia dello stesso genere e senza però

alcun tipo di legame con la prima posizione lunga di compratore, in

virtù cioè del primo contratto, con il vincolo nascente dalla posizione

corta del secondo contratto115. La ristrettezza di queste condizioni

presuppone quindi che le posizioni dei contraenti rimangano, per

quanto concerne le prestazioni che debbono corrispettivamente

eseguire, ben delineate.

Sulla base di queste considerazioni, nonostante i livelli di

complessità che può raggiungere, tale contratto non può mancare di

essere considerato come la vendita di beni la cui specificazione deve

essere effettuata al momento (di conclusione) del contratto, per il

pagamento anticipato di una somma di denaro e con la contestuale

fissazione della consegna in una data futura. Il venditore dei beni

dovrà effettuare la consegna degli stessi, secondo la descrizione

fornita in sede di conclusione del contratto, nella data futura pattuita.

Ai fini della validità della vendita, il bene può essere anche non

completamente finito, con conseguente possibilità di vendere un bene

che ancora non si trova ad esistenza nella sua forma finale116.

3.1.2.2 Modalità pratiche della transazione salam

L’utilizzo in contesto bancario del contratto di salam,

considerato come vendita con consegna della merce differita nel

tempo, nell’ambito della sua applicazione pratica e con riferimento al

115 Non è inoltre riconosciuta la possibilità di utilizzare il modello dei contratti paralleli per vendere sistematicamente alcuni beni così da instaurarvi una attività d’impresa basata su questo tipo di scambio. In EL-GAMAL MAHMOUD A., 2006, p.85. 116 MOORE P., Islamic finance, A Partenership for Growth, London, Euromoney, 1997, p.43.

89

ruolo assunto dall’istituto di credito, risulta essere strutturato

diversamente rispetto a quanto avviene per altre fattispecie

contrattuali (quali ad esempio il mudarabah). Nel contratto in

questione infatti, è bene precisare che la banca non interviene come

venditore a credito delle merci acquistate su commissione, in base

cioè alla relazione instaurata con la controparte, ma come acquirente

con pagamento contante di una merce che gli sarà consegnata entro

un termine prestabilito. Il tutto, alla luce del vigente divieto

sciaraitico di realizzare una transazione commerciale, nella quale

l’oggetto del contratto sia inesistente al momento della sua

conclusione. Tuttavia tali pratiche commerciali, benché non

rispondano a tale requisito, sono in generale tollerate considerando la

loro importanza per la vita pratica delle persone. In questo contesto si

pone la vendita salam, la quale, viene formalmente autorizzata dal

Profeta nel passo in cui egli si rivolge a “colui che pratica il salam, lo

pratichi per quantità conosciuta, per un peso conosciuto, e con una

scadenza (da intendersi per la consegna) conosciuta”.

Sulla base delle sue origini, è interessante notare come dai

tempi del Profeta, nei quali era già formalmente autorizzata, tale

fattispecie si sia modificata, e come le modalità del suo utilizzo

differiscano a seconda del contesto. E’ infatti nato in ambito agricolo

e lì continua a fungere da finanziamento di imprenditori agricoli, per

poi essere esportato in tutto il mondo117 dagli istituti di credito siano

essi di stampo islamico (per riferirsi all’area con il maggior tasso di

investimenti), o occidentale. È proprio nel contesto bancario infatti

che tale forma contrattuale realizza una delle sue funzioni, vale a dire

quella di mezzo di finanziamento, al quale si aggiunge l’instaurazione

di un legame di necessaria e reciproca fiducia tra le parti contraenti (a

117 Bisogna aggiungere anche se in misura molto mimore rispetto alla diffusione di altre fattispecie contrattuali quali Mudarabah, Musharaka, Murabaha delle quali è possibile rilevare anche una nettamente superiore pubblicizzazione nella veste di prodoti finanziari da parte delle imprese bancarie che li offrono.

90

seconda che siano due o più). La descrizione delle modalità pratiche

della transazione prevede infatti un iter preciso:

1) la banca, in qualità di compratore, passa un ordine al

proprio cliente per la produzione di una determinata quantità di merce,

di un valore corrispondente al suo bisogno di finanziamento (del

cliente/venditore);

2) Il cliente, venditore, a questo punto indirizza alla banca una

fattura pro-forma, nella quale sono indicati precisamente natura,

quantità e prezzo delle merci commissionate;

3) le due parti, una volta raggiunto l’accordo sulle condizioni

della transazione, concludono un contratto di salam riprendendo le

clausole convenute (natura della merce, quantità, prezzo, dilazione e

modalità della consegna e/o della vendita per conto della banca).

4) parallelamente, le due parti concludono un contratto di

vendita per procura, sulla base del quale la banca autorizza il

venditore a consegnare, o a vendere (secondo i casi) la merce a una

terza persona. Il venditore si obbliga, accollandosi interamente la

responsabilità, a coprire e a versare l’importo della vendita alla banca;

5) la banca, oltre alla garanzie ordinarie per il suo

finanziamento, può richiedere al venditore la sottoscrizione di una

assicurazione-credito, che le consenta di premunirsi contro il rischio

di mancato pagamento degli acquirenti finali, allo stesso modo una

assicurazione può coprire le merci, con conseguente “surrogazione”

del creditore nel profitto della banca;

6) alla scadenza, nel caso in cui la banca abbia scelto il

venditore per smerciare di proprio conto, quest’ultimo fatturerà per

conto della banca e consegnerà le quantità vendute avendo cura, se la

banca lo giudica necessario, di esigere dai compratori il buono di

presa in carico allo sportello di quest’ultima (è questa una misura

funzionale ad assicurare il proseguimento, la buona riuscita e il

controllo dell’operazione);

91

7) la remunerazione del mandato del venditore, può essere

consentita sotto forma di una commissione, di uno sconto o di una

partecipazione al margine di guadagno tratto dalla vendita delle merci.

Il venditore può anche essere sottratto dal debito della transazione ed

integrato nell’ammontare dell’anticipo, è qui che si realizza il

contratto salam. In ogni caso il suo ammontare dovrà essere calcolato

in riferimento al margine di profitto praticato sul mercato per

operazioni simili;

8) da ultimo, la banca può inoltre utilizzare la tecnica del

warrant118, potendo esigere tra le modalità contrattuali di consegna il

deposito delle merci in un magazzino generale, e venderle essa stessa

o attraverso l’intermediazione del suo cliente, girando così il warrant

e conservando la ricevuta come garanzia di pagamento;

9) il prezzo di vendita delle merci per il venditore per conto

della banca deve comprendere un margine netto (dopo la detrazione

delle commissioni e di altre spese), almeno pari al tasso di

rendimento annuale che la banca fissa nella sua politica di

finanziamento119.

Il contratto bay’al salam quindi, si configura come la vendita

nella quale il prezzo è pagato anticipatamente al momento di

conclusione del contratto per la consegna del bene/servizio acquistato

in una specifica data futura stabilita al momento della conclusione del

contratto. Tuttavia non tutti i beni sono suscettibili di essere scambiati

tramite questo mezzo contrattuale, essendo limitata la sua

applicazione soltanto a beni fungibili120 . Sulla base di queste

118 Il warrant attribuisce a chi lo acquista (il cosiddetto "portatore") il diritto, non l'obbligo, di acquistare (in questo caso il warrant si dice di tipo "call") o di vendere (allora il warrant si dirà di tipo "put") un determinato sottostante (che puo' essere un'azione, un indice etc....) ad un prezzo prefissato (il cosiddetto "prezzo di esercizio"). Se il diritto puo' essere fatto valere solo il giorno della data di scadenza, il warrant é definito "Europeo". Se il diritto, invece,è esercitabile in ogni momento, fino alla data di scadenza, il warrant sarà "Americano". 119[online] In http://www.albaraka-bank.com/salam.htm [consultato il 26/02/08]. 120 Vale la pena di ricordare che le condizioni che la šarī΄a pone per la sua validità sono innanzitutto l’intero pagamento del contratto al momento della sua conclusione, il bene la

92

premesse, la banche islamiche possono provvedere al finanziamento

attraverso questo mezzo, con la partecipazione a due separati contratti

salam, o attraverso un contratto salam e un contratto di vendita

rateale. Un pratico esempio può essere rappresentato dalla situazione

nella quale la banca potrebbe comprare un bene, effettuando un

pagamento anticipato al fornitore e fissando la data di consegna come

data scelta dal suo cliente. A questo punto la banca può allora

vendere il bene avuto dal suo cliente/fornitore ad una terza parte

qualsiasi, instaurando con questa un nuovo contratto salam, o una

vendita a base rateale. In questo modo se entrambi sono contratti

salam, il secondo dovrebbe essere per la consegna della stessa

quantità, descrizione e così riguardo gli altri elementi che

costituiscono l’oggetto del primo contratto di salam. Questo secondo

contratto è spesso concluso dopo il primo, anche in questo caso il

prezzo sarà stato pagato in concomitanza della conclusione del

contratto. Bisogna però precisare che per essere valido dal punto di

vista sciaraitico, il secondo contratto dovrà essere indipendente dal

primo ( vale a dire non legato alla consegna pattuita nel primo

contratto). Dovrebbe il secondo contratto consistere in una vendita di

quote (intese come parti della cosa acquistata e che vengono

consegnate man mano che vengono alla luce), la sua data dovrebbe

essere posteriore alla data in cui la banca dovrebbe ricevere il bene121.

cui quantità o qualità non può essere determinata specificamente non può essere venduto attraverso questo contratto (un esempio è costituito dalle pietre preziose). I beni possono essere venduti solo specificandone gli attributi. La data esatta e il luogo della consegna devono essere anch’essi specificati. In IQBAL M., MOLYNEUX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005, p. 132. 121 IQBAL M., MOLYNEUX P, ibidem.

93

3.2 Il Bay’ salam: un contratto islamico tra i prod otti finanziari occidentali

Si è finora anticipato come la vendita o l’acquisto differito di un bene

per il pagamento del suo prezzo nel presente, vale a dire il contratto

salam, possa essere considerato come un negozio assimilabile a quelli

che nella pratica finanziaria occidentale sono considerati come

prodotti finanziari, quali i contratti forward e i contratti futures,

essendo le loro strutture analoghe per quello che riguarda gli oneri e

le obbligazioni delle parti in causa, per le modalità della transazione e

per le opzioni (intese come possibilità) che vengono lasciate ai

contraenti nella stipulazione di questo contratto. Se questi vengono

considerati strumenti simili tra loro, allo stesso modo non possono

essere altrettanto assimilabili sia nelle loro modalità pratiche di

transazione (come si è visto nel paragrafo precedente in riferimento

alla prassi del loro utilizzo) né tantomeno negli intenti che ispirano

l’intraprendere questo tipo di attività, che tanto nella cultura

finanziaria islamica quanto in quella occidentale sono considerati

come portatori intrinseci di un elevato livello di rischio, essendo per

definizione proiettati nel futuro ed essendo di conseguenza incerto il

loro concreto esito. Aldilà di tali differenze strutturali, bisogna

considerare le differenze tra i due modelli (quello islamico e quello

occidentale) anche alla luce del ruolo che rivestono nei rispettivi

ambienti economici. Se infatti, in seguito a recenti scandali o crack

finanziari che li hanno visti come vettori di speculazioni economiche

perpetrate ai danni della collettività o di singoli individui, gli

strumenti finanziari derivati (così detti proprio perchè il loro valore

dipende, “deriva” da una attività finanziaria sottostante altrimenti

detta “attività reale”) hanno in occidente perso molta della loro

credibilità (e non mi riferisco alla probabilità di portare a termine un

94

determinato affare bensì alla trasparenza di questi strumenti per

quanto riguarda l’utilizzo del denaro investito), i loro corrispettivi

islamici sembrano invece godere di buona salute proprio perché

impiegati (diligentemente) in attività produttive e di sviluppo anche

in settori che vanno al di là di quelli tradizionalmente ed

esclusivamente finanziari. Essendo infatti utilizzati come mezzo di

sviluppo e finanziamento di attività ancora in fase embrionale, ed

essendo scambiati sulla base di regole e principi innanzitutto di

correttezza ancor prima che religiosi, possono essere annoverati

all’interno di attività agricole e di sviluppo, essendo finalizzati

essenzialmente al miglioramento di condizioni sociali con gravi

problemi di approvvigionamento alimentare o sviluppo sostenibile.

La trattazione dei corrispettivi islamici di tali prodotti

finanziari, non può che condurre ad affrontare il delicato argomento

degli strumenti finanziari derivati per come vengono considerati nel

contesto finanziario islamico. Gli strumenti finanziari derivati ai quali

non ci si può non riferire sono infatti nello specifico proprio quelli

che si basano sui contratti forward. È inevitabile infatti nel corso di

questa trattazione riferirsi a concetti o termini finanziari prettamente

occidentali, in quanto è proprio sulla base delle regole della nostra

(ormai assodata) tradizione finanziaria che vengono comparati questi

mezzi contrattuali.

3.2.1 Il valore dell’attività finanziaria e i” deri vati esotici”

Mentre termini come opzioni, swaps e futures esistono già da

qualche tempo, la parola “derivati” è entrata nel nostro vocabolario

finanziario soltanto verso la fine degli anni ’80. Per la completa

comprensione di questa particolare categoria di prodotti finanziari è

necessario riferirsi ad essa come al prodotto finanziario il cui prezzo

95

deriva appunto dal bene sottostante (nel gergo finanziario underlying)

cioè dal valore dell’attività finanziaria reale sottostante. Molti

prodotti derivati sono stati creati originariamente come dei veri e

propri dispositivi, dei mezzi, di copertura di posizioni122 o come

modalità di controllo o di riduzione del rischio, generato questo dalle

fluttuazioni dei tassi di interesse o delle valute. Secondo un altra

definizione i prodotti derivati sarebbero delle vere e proprie

scommesse sui tassi di interesse del denaro e sui beni che risultano

nella reale obbligazione di denaro o ricompensa. Queste diverse

prospettive interpretative ci suggeriscono il potenziale oltre che il

rischio, sia esso considerato sotto il profilo religioso o di qualsiasi

altro genere, che è insito in questo tipo di prodotti.”

Fin dall’esplosione del mercato dei derivati, considerata come

un fenomeno abbastanza recente, molti giuristi ed economisti sia del

fronte islamico, sia di quello tradizionale, hanno ritenuto di non

conoscere sufficientemente le potenzialità di un così vasto apparato di

prodotti di così recente creazione e diffusione, probabilmente a causa

dell’impossibilità di prevedere con precisione quali conseguenze

potrebbe avere l’immissione nel mercato su vastissima scala (se si

considerano anche i potenziali investitori di fede musulmana) di tali

prodotti finanziari . Particolarmente problematici sono infatti risultati

essere quelli che vengono chiamati “derivati esotici”, così chiamati

con un eufemismo per la loro complessa struttura123e per il dubbio

valore economico, così come risultano essere stati “escogitati” dagli

ingegneri finanziari.

Giuristi e banchieri musulmani, da parte loro, stanno ormai da

tempo prendendo in considerazione queste che sembrano essere delle

122 La pratica dell’hedging è una delle principali attività associate alla negoziazione di strumenti finanziari derivati ed è nello specifico volta a proteggere il valore di una posizione da variazioni indesiderate nei prezzi di mercato. 123 I forward islamici ne sono un chiaro esempio, basti pensare ai numerosissimi requisiti che debbono possedere per essere conformi alla šarī΄a e contemporaneamente alle regole del mercato, il quale si sa, spesso non eleva a valori superiori o fondanti gli stessi principi ai quali si ispira (o si dovrebbe ispirare) la finanza islamica.

96

vere e proprie caratteristiche contraddittorie dei prodotti derivati.

Diversi sforzi sono infatti stati compiuti al fine di considerare tali

derivati come islamicamente accettabili (salvo qualche critico dubbio

interpretativo presente nella letteratura), questo in seguito ad una vera

e propria revisione dei precedenti approcci adottati dalla dottrina

riguardo le innovazioni finanziarie. Agli albori della finanza islamica

(quindi non più di quaranta anni fa) le transazioni basate sul

meccanismo forward o su quello delle opzioni (intese come contratti

derivati che attribuiscono al compratore il diritto di acquistare una

attività sottostante entro una certa data ad un prezzo prefissato124) non

erano consentite. Soltanto recentemente infatti esperti religiosi hanno

adottato un punto di vista più tollerante, basti notare come appunto lo

stesso contratto salam (nel quale il compratore paga in anticipo per

una specifica quantità e qualità di un bene, consegnabile dal venditore

ad una data e ad un prezzo concordato) non sia fondamentalmente

differente dal modello contrattuale future e forward125.

3.2.1.1 La struttura dei contratti forward

I contratti “a termine”, o forward, sono la forma più semplice

di contratto derivato. I derivati sono strumenti finanziari il cui valore

dipende dal valore di un’altra attività, chiamata sottostante

(underlying).

Tali contratti sono utilizzati per comprare o vendere un’attività, sia

essa un titolo, o una merce a una certa data futura, per un prezzo certo

stabilito nel contratto. Il denaro non cambia di mano fino alla data

124 Le opzioni sono anche considerate come contratti asimmetrici in quanto solo il venditore è obbligato a soddisfare la volontà del compratore il quale invece detiene il diritto di decidere se esercitare o meno la facoltà implicita nel contratto. 125 WARDE I. A., Islamic Finance in The Global Economy, Edinburgh, Edinburgh University Press, 2000, p. 139 ss.

97

della consegna dell’attività, detta data di scadenza del contratto a

termine. Una delle parti si impegna a comprare l’attività sottostante

(underlying) assumendo, in gergo tecnico, una “posizione lunga” o

long position. L’altra parte assume una “posizione corta” o short

position e si impegna a vendere l’attività sottostante per lo stesso

prezzo e alla stessa data. Il prezzo forward è chiamato prezzo di

consegna o delivery price.

Nei contratti a termine le due controparti decidono liberamente, nel

momento della stipula del contratto, data, prezzo e quantità oggetto

del contratto. I contratti forward sono contratti over the counter

(OTC), in quanto non quotati in un mercato di borsa ufficiale (v. Cap.

1, §2.3.1)126.

Si è avuto finora modo di notare, anche in considerazione della

loro non eccessiva complessità, come i contratti forward

rappresentino i più semplici prodotti derivati convenzionali su titoli o

obbligazioni. Ai fini della comprensione del meccanismo che sottostà

a tale transazione a termine sarà utile seguire il seguente

ragionamento. Supponiamo che un titolo sia scambiato oggi a S0 e

che questo non paghi dividendi. Nel periodo n il compratore di tale

contratto forward pagherà F e riceverà il titolo. Per coprirsi

(ricordiamo la pratica dell’hedging, v.§ 2.1) contro la possibilità che

il prezzo del titolo salga, il venditore prende in prestito S0 da una

banca oggi, al tasso di interesse r ed usa i proventi per comprare e

tenere il titolo per il periodo n. Alla scadenza del contratto il

venditore riceve F e consegna il titolo, trovandosi quindi nella

posizione di dovere S0(1+r)n alla banca. Perciò il prezzo forward

(vale a dire a termine) F che egli riceve alla scadenza, dovrebbe

essere giusto sufficiente per coprire l’obbligazione che egli ha con la

banca in quel momento127. In altre parole è come dire:

126 I contratti forward sono inoltre molto utilizzati per coprirsi dal rischio di cambio. 127 HAYES L. S. III, 1998, p. 222.

98

F=S0(1+r)n

Il procedimento appena descritta rappresenta l’iter logico-

schematico sul quale si basa il funzionamento del contratto salam e

sulla base del quale vengono realizzati i diversi atti contrattuali nel

corso del periodo di svolgimento dello stesso. È possibile così

ripercorre il periodo contrattuale a breve termine che intercorre tra il

momento di conclusione del contratto e il momento di scadenza del

termine per l’adempimento. Si può infatti considerare un istituto di

credito o più specificamente una IIFS (Institution Offering Islamic

Financial Services) nel ruolo di acquirente di un bene (che paga

anticipatamente al suo venditore il prezzo del bene stesso), che gli

sarà consegnato dopo il periodo concordato, ed un venditore nella

veste di customer dell’istituto stesso. A questo punto si procede

suddividendo temporalmente il periodo contrattuale nelle seguenti

fasi:

- momento di pagamento del prezzo dell’acquisto da parte della

banca, cioè di conclusione del contratto;

- momento di ricezione da parte dell’acquirente dell’oggetto

della vendita, che coincide con il momento di consegna da

parte del venditore;

- momento di maturazione dei termini del contratto128.

Nel corso della prima fase, le parti si impegnano a concludere un

contratto salam (o una serie di contratti paralleli dello stesso genere),

sottoscrivendo un contratto che innanzitutto non prevede la possibilità

di esercitare recesso unilateralmente. Ricordiamo che il venditore è

cliente della banca e secondo il precedente modello il cliente

chiederebbe in prestito alla banca S0, come chiedere in prestito la

128 ARCHER S., ABDEL KARIM R. A., Islamic Finance: The Regulatory Challenge, Singapore, John Wiley & Sons (Asia) Publications, 2007, p. 105 ss.

99

somma con cui finanziarsi. Lo stesso contratto deve naturalmente

specificare tipo, quantità, data, luogo e metodo di consegna del bene,

al-muslam fihi, che deve essere consegnato dal cliente129 . È

opportuno precisare che in questo momento di pagamento del capitale,

la banca si impegna a versare il prezzo quando il contratto è concluso

e quindi avviato anche se parte della dottrina ammette una proroga

nel pagamento non superiore a 3 giorni dalla data di conclusione del

contratto130.

Anche nella fase successiva, della consegna, è prevista una

serie di diritti ed oneri in capo alle parti: innanzitutto la possibilità per

l’acquirente/banca di non accettare i beni oggetto della vendita nel

caso in cui questi non posseggano le qualità prestabilite. Inoltre, è

previsto che il venditore impossibilitato131 alla consegna, possa

ottenere un’estensione del termine al fine di evitare l’insolvenza.

Riguardo poi alla possibilità di cancellare la consegna (annullando di

conseguenza il contratto), è prevista per volontà delle parti, con

l’obbligo di restituire il corrispondente della somma iniziale132 .

Termina alla data di consegna dei beni il periodo n durante il quale si

è sviluppato il rapporto. La somma ricevuta anticipatamente è servita

al venditore per produrre la merce e consegnarla.

L’ultima fase di svolgimento del contratto, coincide di fatto

con la precedente, ritenendosi concluso il contratto nel momento di

consegna della merce, esauritesi le prestazioni che le parti debbono

eseguire il rapporto si considera concluso. L’analisi del procedimento

realizzativo del contratto salam, consente di comprendere

precisamente quali siano gli adempimenti (ed i corrispondenti diritti)

129 Devono in qusto momento essere stabilite contrattualmente anche le basi per la determinazione del prezzo, cioè i criteri che formano il metodo di valutazione del valore del bene e le modalità di pagamento, in HAYES L. S. III, 1998, p. 226. 130 Il capitale del salam può esere rappresentato da denaro o da beni fungi bili, nel qualcaso ne dovrà a sua volta essere specificato il genere, il tipo, la quantità ed eventualmente le caratteristiche particolari. In GHAZALI, S. A., An Introduction to Islamic Finance, Kuala Lumpur, Quill Publishers, 1992, p. 41 ss. 131 Il testo non specifica se per cause di forza maggiore o per altre cause. 132 KARIM R. A. 2007, p. 107.

100

attribuiti alle parti. Tutte le fasi rispecchiano nella loro realizzazione,

quelli che sono i principi del diritto islamico, realizzando

contemporaneamente quella sintesi di certezza contrattuale ed

esigenza economica.

101

4 Contratto Salam e riflessi giuridici

4.1 L’obiettivo di complementarietà del sistema bancario islamico

Vorrei a questo punto del mio lavoro deviare leggermente

dall’analisi esclusivamente giuridica dell’oggetto della mia tesi, per

dedicarmi ad una serie di considerazioni generali su quello che può

rappresentare l’impatto che produrrebbe l’applicazione di una tale

disciplina (o concezione) contrattuale, quale quella islamica, in un

contesto economico-giuridico come il nostro. La linfa vitale della

nostra società risulta infatti essere costituita da una acuta e spesso

cinica logica di mercato, che trova al suo servizio un apparato

giuridico che spesso (se non grazie all’intervento di acuti controllori)

non riesce ad arginare la straripante ondata di movimenti che lo

pervadono, siano essi rappresentati da flussi monetari messi in atto

dalla conclusione di contratti o da flussi economici di qualsiasi altro

tipo.

Si potrebbe cominciare il ragionamento prendendo in

considerazione la pratica applicazione e le concrete modalità di

attuazione di un contratto a termine, quale il contratto salam,

nell’ambito dell’attuale sistema finanziario. Un universo questo in cui

i movimenti economici sono realizzati, spesso in maniera

determinante, nell’arco di secondi o addirittura frazioni di secondo,

moment in cui broker di tutto il mondo o intermediari finanziari di

altro genere dalle loro postazioni compiono operazioni che

“muovendo” capitali, possono in alcuni casi determinare le sorti di

settori particolari delle economie di alcuni paesi. In un contesto del

genere emerge con chiarezza quanto la proiezione finanziaria del

modello contrattuale del bay ‘salam sia inadeguata a sostenere tali

102

esigenze di celerità133. Un contratto a termine che per definizione è

sottoposto alla condizione risolutiva dello spirare del termine finale

per il suo perfezionamento e che per di più, nella particolare

fattispecie del contratto salam, deve possedere tutta la serie di

tassativi requisiti di conformità alla šarī΄a134 per poter essere posto

validamente in essere, sicuramente non si presenta come adatto a

soddisfare le richieste di contesti economici e giuridici

particolarmente evoluti ed esigenti quali possono essere considerati

quelli delle maggiori piazze d’affari mondiali.

Il sistema economico islamico tuttavia, seguendo l’intrinseca

logica dei principi mutualistici che lo reggono, sembra non

preoccuparsi di raggiungere tali livelli di celerità o operatività

organizzativa. Infatti anche se l’interpretazione delle finalità del

sistema economico islamico dimostra che il benessere materiale,

basato sull’incrollabile fondamento dei valori spirituali, costituisce un

indispensabile caposaldo della filosofia economica dell’Islam,

dall’esame della letteratura e della dottrina islamica emerge con

chiarezza quanto l’autentico fondamento di questo sistema risulti

essere considerato diversamente da quello del capitalismo e del

socialismo135. Nonostante infatti l’Islam si posizioni agli antipodi

rispetto alla concezione commerciale tipicamente capitalista da un

lato e socialista dall’altro, il meccanismo “di mercato” può anche

essere considerato come una parte propria ed integrante del sistema

economico islamico. Se da una parte infatti lo stesso sistema

economico islamico non sarebbe realizzabile senza l’istituto della

133 Da un colloquio con il direttore della Filiale 28 (Sforzacosta, MC) della Cassa di Risparmio di Fabriano e Cupramontana S.p. a. (banca di credito cooperativo tra le prime in Italia ad aver avviato attività di islamic banking) è emerso lo scarso riscontro pratico in termini di adesione da parte dei risparmiatori di fede musulmana all’offerta di libretti di deposito i cui interessi si traducevano in buoni d’acquisto con esercizi convenzionati. Modalità questa messa in atto al fine di ovviare il divieto di ribā che i prodotti “Corano compatibili” (così sono stati definiti nel corso dello stesso collequio i prodotti/servizi bancari offerti dalla stessa banca) doevano osservare. 134 Requisiti del contratto salam, v. C. II, § 2. 135 CHAPRA, M. U., Obiettivi dell’ordine economico islamico, Torino, Associazione Europa-Islam, Arthos, 1979, p. 39 ss.

103

proprietà privata, dall’altra, la stessa logica tipicamente capitalista

offre ai consumatori la possibilità di esprimere i loro desideri in

favore della produzione di beni di loro gradimento attraverso la loro

disponibilità a pagarne il prezzo. Sotto questo punto di vista il sistema

di mercato si presenta come un giudice imparziale che prende le sue

decisioni solo ed esclusivamente sulla base dei risultati della volontà

dei soggetti consumatori e per questo da considerare necessariamente

come moralmente neutrale e per questo accettabile dall’Islam, che si

fa portatore e promotore dell’imparzialità e della giustizia sociale136.

Accettazione, questa, che i dottori della legge e gli ingegneri

finanziari abbiamo visto aver concesso all’utilizzo di pratiche

finanziarie al limite della permissibilità sciaraitica, quali appunto il

contratto salam. Il suo complesso utilizzo, a causa degli stretti

parametri realizzativi137, sembra ormai sfociare nella desuetudine

proprio a causa delle esigenze di celerità e di sicurezza nella

protezione delle diverse posizioni contrattuali. Nonostante ciò,

sembra innegabile che la sua messa in pratica risponda in maniera

molto più forte (rispetto ad altre fattispecie contrattuali) proprio a

quegli obiettivi di sussidiarietà e complementarietà che il sistema

economico islamico pone alla base della sua logica attuativa e quindi

della sua attività.

4.2 Come rispondono i giuristi all’esigenza di risp etto delle norme della šar ī΄a in Egitto

Durante il corso della mia ricerca non ho potuto fare a meno di

essere incuriosito dalla particolarità rappresentata dal caso egiziano.

Questo paese dalla tradizione plurimillenaria che si affaccia sul 136 CHAPRA, M. U., 1979, ibidem. 137 Nonostante sembri in un periodo essere stato abbastanza diffuso.

104

mediterraneo, da sempre oggetto di particolari attenzioni da parte

delle diverse egemonie che si sono succedute nella storia e nel quale

la tradizione islamica è molto radicata, ha rappresentato in passato un

importante esempio di evoluzione sociale nell’ambito dello sviluppo

del proprio sistema giuridico ed economico.

Le tendenze “moderniste” ed “islamiste” che si sono

manifestate in Egitto dopo diversi decenni hanno infatti riguardato

particolarmente il dominio finanziario, nel momento in cui questo

investe due importanti problematiche dell’economia islamica, vale a

dire: da un lato, tutta la serie di prescrizioni sciaraitiche che gli

operatori di questo settore devono osservare e dall’altro, la necessaria

approvazione da parte dei dottori della legge che il loro operato deve

superare per poter essere posto in essere.

Soltanto in tempi relativamente recenti138 alcune istituzioni

private, vale a dire banche e cd. societé de placement de fond139 (dette

islamiche proprio perché rivendicano l’applicazione dei principi della

šarī΄a in materia di prestito ad interesse), hanno ottenuto la fiducia di

numerosi “piccoli risparmiatori” che si considerano in questo modo

spesso legati a gruppi transnazionali. In reazione a tutto questo è stato

possibile assistere in Egitto all’apertura di tutta una serie di

“succursali islamiche” in seno alle banche convenzionali140.

Dopo un lungo periodo segnato da divisioni ideologiche

interne, che vedevano gli esponenti di diverse correnti teoriche

economiche scontrarsi a livello politico, si assiste nel 1989 alla

138 Mi riferisco agli anni compresi tra l’inizio e la fine della seconda metà del XX secolo. 139 Secondo il Dott. Sâmi ‘Afîfî Hâtim con l’espressione societé de placement de fond ci si riferisce a società che hanno per vocazione la creazione di altri gruppi di società che annoverano tra le proprie attività il finanziamento assicurato attraverso l’offerta di titoli ai detentori del risparmio che possono in questo modo sottoscrivere a capitale. Sulla base di queste attività, tali società possono quindi essere considerate come delle vere e proprie “società di investimento finanziario” che emettono titoli che vendono ai loro clienti. In GALLOUX M., Finance islamique et pouvoir politique, le cas de l’Egypt moderne, Paris, Presses universitaires de France, 1997, p. 203. 140 Fenomeno questo assimilabile a quello più recente dell’apertura di “sportelli islamici” da parte di istituti finanziari europei o americani come HSBC, City Group, DeutscheBank etc.

105

pubblicazione di una importante fatwậ (alla luce del determinante

ruolo che tali responsi hanno rivestito in Egitto fino a quel momento)

che permette di riabilitare il punto di vista pragmatico dello stato.

Fino a quel momento infatti in Egitto si era assistito ad una vera e

propria “guerra di fatawā” tra gli esponenti delle diverse dottrine

islamiche e i sostenitori di riforme moderniste, appoggiati questi

ultimi dall’apparato statale. Il punto di svolta in questo contesto viene

così segnato dalla pubblicazione, da parte del “muftī della

Repubblica” Sayyd Tantậwî141, di tale fatwậ, che in un certo modo

rivoluziona il dibattito sulla liceità di alcune forme di risparmio che

prevedono la corresponsione di interessi.

In seguito alla citazione appena effettuata circa gli eventi che

hanno segnato un punto di svolta nel settore economico-giuridico

egiziano, si può notare come l’input di tale “rivoluzione” sia stato

apportato proprio dai giuristi che erano impegnati nell’analisi (e

spesso nella critica) dei mezzi contrattuali finanziari ed economici

diffusi nella pratica commerciale. Proprio quella che può essere

effettivamente considerata come la sensibilità dei referenti religiosi,

nella veste di giuristi, davanti le volontà corporatiste statali, ci offre il

punto di partenza per l’analisi dell’impatto che l’utilizzo di particolari

forme di deposito e di finanziamento hanno avuto nel settore bancario

egiziano (e quindi visto che le banche sono fatte di persone, anche tra

i consociati). Tra queste forme di deposito a sfondo finanziario, alla

voce “depositi di investimento a termine”, possiamo sicuramente

annoverare prodotti finanziari costituiti da modelli contrattuali quali

quello del contratto salam.

La tabella 2 di seguito, mostra i risultati del calcolo

dell’ammontare dei diversi tipi di deposito messi in pratica dalla

“Banca di sviluppo e credito agricolo egiziana”. Viene mostrata

141 Considerato in quegli anni il giureconsulto ufficiale supremo del paese, data l’autorevolezza del suo parere.

106

l’evoluzione comparata dei depositi stessi quantificati in milioni di

lire egiziane (egyptian pound).

Anni Depositi a vista

Depositi di

risparmio

Depositi di investimento (a termine)

Totale depositi

succursali islamiche

Ammontare depositi a vista e di risparmio

Ammontare depositi a termine

Ammontare totale tutte

le succursali

1988 0,26 7,82 2,65 10,73 659,08 393,39 1 052,47 1989 0,05 13,33 2,32 15,69 697,66 466,32 1 163,98 1990 0,02 12,17 1,19 13,37 848,80 565,07 1 413,87 1991 0,14 18,29 0,92 19,35

Tabella 2.Evoluzione comprata dei depositi della Banca di sviluppo e

credito agricolo142.

Tale particolare istituzione bancaria, benché decentralizzata e avente

per vocazione la forte adattabilità ai contesti nei quali opera, dimostra

come la concessione adoperare, da parte di coloro che detengono il

potere di decretarla (mi riferisco ai giuristi di cui sopra), possa

veramente essere una reale fonte di sviluppo per le aree che ne

beneficiano e ne rendono possibile la realizzazione. Inoltre l’offerta

da parte della banca, di prodotti di deposito-investimento a termine

(che abbiamo visto dalla tabella essere i più ingenti), risulta riscuotere

una forte adesione se messa in atto in contesti sociali con una

prospettiva di operatività ed un margine di crescita positivi. Tutto

questo, sembra rafforzare la tesi di un possibile quanto difficile

utilizzo di modelli contrattuali ricalcati sullo schema del bay’ salam

proprio nelle aree del pianeta dove il bisogno di finanziamento ai fini

dell’avvio della produzione di prodotti di base è più incombente, e

dove il rispetto dei precetti religiosi si estende e pervade settori quali

142 GALLOUX M. 1997, p. 172.

107

quello giuridico od economico, entrando di conseguenza in collisione

con le reali necessità dell’uomo.

4.3. Le politiche di credito nel sistema bancario islamico

Il caso egiziano della Banca di sviluppo e credito agricolo appena

citato è solo un esempio se si considera l’elevato numero di

istituzioni finanziarie operative, già da diversi decenni, nei paesi

islamici. Solo in Egitto nel momento in cui fa la sua comparsa la

Nasser Social Bank (fondata nel 1971 ad opera dell’omonimo

presidente), esistevano, benché nazionalizzate, già quattro istituti di

credito: Bank Misr, Bank of Alexandria, Bank of Cairo e National

Bank of Egypt. Il procedimento che ha portato alla loro diffusione e

ad un certo grado di autonomia organizzativa è stato determinato

dalla combinazione di esigenze commerciali, quali la volontà di

richiamare il pubblico dei risparmiatori ad un comune deposito, e di

esigenze collettive, tra le quali l’impegno della classe dirigente ad

avviare un procedimento di sviluppo e di miglioramento delle

condizioni di vita dei cittadini. Eventi quali l’avvio di procedimenti

nazionali di sviluppo supportati da riforme giuridiche che hanno

fortemente investito il campo economico hanno giocato il loro ruolo

determinante in tutti i paesi del mondo in momenti diversi della storia

e con sempre diverse modalità, spesso, ed è proprio il caso

dell’islamic banking, confrontandosi con situazioni interne quasi

impermeabili a tentativi riformisti. Per quel che riguarda l’ambito da

me trattato, i paesi islamici nei quali si sono verificati tali

avvenimenti hanno visto nelle istituzioni finanziarie soggetti non

sempre protagonisti, spesso in balia di dibattiti interni, siano stati essi

politici o dottrinali, che non volevano che si corresse il rischio di un

108

dilagare di una logica troppo volta al raggiungimento del profitto in

danno del rispetto delle regole della šarī΄a. Grazie invece all’avvio da

parte loro di progetti di development, supportati da progetti finanziari

ingegneristici, e naturalmente da una ingente disponibilità di fondi, si

è visto infine l’avvio di procedimenti di crescita aventi la particolarità,

in molti caso, del consenso della classe giuridica dottrinale.

4.3.1 Caratteristiche delle attività bancarie di in vestimento

Nel corso della mia ricerca ho avuto modo di comprendere come

l’attività finanziaria islamica, dato il suo marcato carattere religioso,

rappresenti una particolarità assoluta nello scenario giuridico ed

economico mondiale. Le banche islamiche infatti, operando sulla

base della šarī΄a (la quale, come abbiamo visto, costituisce un vero e

proprio sistema legale), si vedono assistite da tutta una serie di esperti

consulenti finanziari che nello svolgimento del loro lavoro devono

osservare un duplice regime di regole, da un lato, quello che fa

riferimento al sistema legale sciaraitico, e dall’altro, quello che

riguarda l’ambito che potremmo definire positivo, vale a dire il

regime normativo in vigore nel paese in cui una certa istituzione

finanziaria esercita la propria attività, che abbiamo visto non può

prescindere dal rispetto di regole imposte a tutti i soggetti che

svolgono una determinata attività, in questo caso quella bancaria143.

Ottenuto il consenso da parte delle diverse authority nazionali,

le istituzioni bancarie e finanziarie islamiche hanno volto lo sguardo

ad un dibattito più interno, nel quale (il caso del contratto salam ne è

un esempio) attraverso l’intervento dei giuristi e degli economisti

impegnati in questo settore, hanno cercato di trovare soluzioni ad

143 Si richiama quanto detto a proposito delle diversi tesi sulla autorizzabilità ad operare delle banche islamiche come banche domestiche, v. C.I, §2.2.

109

esigenze reali di fronte all’interpretazione della cultura religiosa. Così

l’attività principale attraverso la quale si è cercato di promuovere e di

sensibilizzare il pubblico richiamandone i fondi, è stata quella di

promozione dello sviluppo e dell’ investimento soprattutto nelle aree

geografiche nelle quali tali esigenze erano più avvertite. Tali

importanti attività, benché dapprima affrontate con un certo grado di

diffidenza da parte degli interpreti, hanno poi conquistato l’interesse

della stessa dottrina, la quale negli ultimi anni si è fatta portatrice

delle linea guida dell’attività di tali istituzioni144. Oggi, l’attività

bancaria propriamente islamica si presenta come una industria in

piena espansione, che non sfrutta il proprio ruolo per cercare di farsi

pubblicità attraverso il bisogno di investimento delle aree più povere,

ma si specializza nella fornitura di prodotti conformi alla šarī΄a, si

tratti di gestione patrimoniale, società di consulenza, società di

venture capital o di project finance145 le quali, queste ultime in

particolare, sono volte alla realizzazione di uno dei principali obiettivi

dell’attività bancaria di investimento: diffondere modelli contrattuali

che osservando i precetti sciaraitici e non perdendo mai di vista gli

obbiettivi dell’ordine economico islamico di giustizia e

partecipazione reciproca, permettano un investimento che oltre a

favorire economicamente chi vi partecipa, consenta di aiutare altre

persone che vivono in condizioni più disagiate. Tutto questo ispirato

ad una logica di partecipazione all’investimento e di divisione dei

rischi derivanti dalle attività, con la totale assenza di qualsiasi intento

speculativo, il quale rappresenterebbe inevitabilmente una

contraddizione in termini all’interno della stessa logica economica e

giuridica islamica.

Il bisogno di investimento, che si sa coincide indirettamente

con l’attività di finanziamento (se si guarda la controparte

144 HANNEY B., Islamic finance Analysis, Shari’a and the city, Accountancy.com, May 2008, p. 23 ss. 145 L’utilizzazione di schemi PLS rappresenta l’esempio migliore.

110

contrattuale), messo in pratica da soggetti che ne hanno la capacità, è

stato teorizzato anch’esso dai fuqāha, attraverso l’interpretazione dei

versi coranici gli stessi giuristi sembrano trovare l’autorizzazione e la

giustificazione all’utilizzazione di determinati mezzi contrattuali che

rispondono proprio alla stessa funzione di finanziamento-

investimento. Un caso è rappresentato proprio dal contratto salam, il

quale avvicinato al mudarabah, viene visto proprio assolvere questa

importante funzione. Allora come nel Libro Sacro dell’Islam, la

vendita salam viene formalmente riconosciuta come lecita in quanto

messa in atto al fine di favorire ed aiutare coloro che sono più

svantaggiati nella produzione di beni per il loro sostentamento, così le

moderne istituzioni bancarie ricorrono alla proposizione del

corrispondente modello contrattuale del salam nella veste di prodotto

finanziario, proprio per richiamare l’attenzione del pubblico dei

risparmiatori e degli investitori ad un importante tema di tutta

l’attività bancaria: l’investimento, attraverso mezzi contrattuali

completamente islamici, in settori dove tale esigenza è più avvertita.

Il contratto salam in quest’ottica viene effettivamente visto da queste

istituzioni come un vero e proprio mezzo di agevolazione finanziaria

a favore dei produttori. Realizzando in questo una di quelle che

abbiamo considerato essere una tra le principali attività degli istituti

bancari islamici, vale a dire quella di investimento146.

4.3.1.1 L’importanza dell’ingegneria finanziaria

Durante lo svolgimento della mia ricerca ho spesso citato il

termine ingegneria finanziaria in riferimento all’insieme di attività,

esercitate da esperti giuristi ed economisti, di interpretazione,

146 KAHF M., KHAN T., Principles of Islamic Financing, Jeddah, Research Paper No. 16, Islamic Research and Training Institute, Islamic Development Bank, 1992, p. 15 ss.

111

modellamento e spesso creazione di nuove e più dinamiche figure

contrattuali in risposta all’esigenza avvertita dalla collettività, di

nuovi e più flessibili mezzi contrattuali.

L’esercizio di tale attività, che potremmo definire di

“reinterpretazione ed adattamento”, diffusissima nelle pratiche

finanziarie e commerciali di tutto il mondo, assume particolare

importanza se riferito al mondo dell’islamic banking il quale,

dovendo necessariamente operare all’interno dei parametri segnati

dalla šarī΄a, fa dell’interpretazione e del continuo riferimento alla

conformità sciaraitica il centro del proprio ambito di ricerca147. Per

questi motivi, il mondo finanziario islamico si presenta come un

settore naturalmente incline ad accogliere gli sforzi interpretativi di

giuristi ed economisti che sulla base della loro conoscenza del diritto

musulmano riescono a trovare soluzioni attuali alla richiesta, da parte

dei potenziali soggetti investitori, di mezzi contrattuali che sappiano

soddisfare le aspettative economiche e contemporaneamente

rispettare i principi religiosi in campo commerciale nei quali appunto

gli investitori di fede musulmana ripongono la loro fiducia.

L’innovazione è una condizione necessaria per la

sopravvivenza di ogni industria ed il settore bancario non rappresenta

di certo una eccezione. Finora, infatti, gli strumenti finanziari islamici

sono stati essenzialmente limitati da strumenti convenzionali e dalle

loro varianti, il cui sviluppo risaliva ai secoli precedenti e che erano

stati sviluppati proprio per venire incontro ai bisogni delle società

nelle quali si erano diffusi. Con l’evolversi dell’economia, i mercati

finanziari hanno poi iniziato a divenire via via più sofisticati e al fine

di sfruttare i veloci cambiamenti ambientali del mercato, di fronte ad

un sempre maggiore aumento della competizione, l’ingegneria

finanziaria e l’innovazione che questa dovrebbe apportare sono

147 Il termine arabo iğtihād indica proprio lo sforzo interpretativo volto a conoscere la qualificazione stessa delle azioni che si intendono interpretare, in quanto, secondo la dottrina islamica, le azioni umane non sono stabilite dall’uomo ma prestabilite da Dio.

112

diventate un imperativo. Se infatti le forme contrattuali classiche

possono essere servite da linee guida per nuovi strumenti finanziari

islamici, questa non può essere una ragione per limitare l’avvento di

nuovi contratti. Come si è avuto fino ad ora modo di constatare, la

teoria generale dei contratti islamica si preoccupa fortemente di

mantenere invariati i principi fondamentali che regolano i

meccanismi di funzionamento dei diversi modelli contrattuali,

cercando di mantenere invariate le stesse regole che li disciplinano.

Tuttavia, in alcuni casi, l’estrema necessità in capo all’uomo di

sfruttare particolari transazioni commerciali, benché di principio

proibite, ha fatto si che l’ingegneria finanziaria giocasse un ruolo

determinante proprio in quel procedimento di adattamento ed

evoluzione che le tradizioni commerciali più secolarizzate devono

necessariamente subire per evitare di cadere nell’oblio148. A questo

proposito un esempio utile per comprendere l’importanza di tale

attività è costituito proprio dall’utilizzo del contratto salam.

Come sappiamo nel diritto musulmano risulta essere proibito

vendere qualcosa che non si trova nel possesso di chi intende

venderlo, nel caso del contratto salam però il Profeta stesso concede

l’utilizzo di questo particolare tipo di vendita proprio per venire

incontro alle necessità delle persone, stabilendo pur sempre chiare

regole volte alla salvaguardia di entrambe le parti. Così dai tempi del

Profeta ad oggi, il bisogno di finanziamento e di concludere affari in

capo agli individui non è cambiato. I moderni ingegneri finanziari,

osservando le stesse regole che vennero dettate ai tempi della

Rivelazione, hanno così disegnato una moltitudine di nuovi strumenti

(finanziari appunto) quali opzioni, derivati, strumenti di copertura che,

proprio nel caso del contratto salam, rappresentano la proiezione

148 ZAMAN, M., Monetary and fiscal policies of an Islamic state: the claim versus the reality, International Journal of Islamic and Arabic Studies, Bloomington, vol 5, No. 1, 1988, pag 180.

113

attuale di una transazione reale che ha resistito nei secoli all’avvento

di nuove forme contrattuali.

In questo contesto, l’attività di ricerca degli ingegneri

finanziari, unita a quella delle istituzioni bancarie, ha saputo

esaminare e trovare soluzioni a quelli che sono i reali bisogni delle

persone e sulla base di questa indagine fornire soluzioni originali,

sempre nel rispetto delle regole morali che reggono il sistema

economico islamico149.

4.4. Il collegamento tra il sistema islamico e le politiche economiche

Sulla base delle considerazioni svolte finora, vale a dire riguardo la

struttura e le modalità operative di una islamic bank, con particolare

riferimento alla fattispecie del contratto salam ho ritenuto opportuno

esaminare questo ambito anche sotto un’altro aspetto: il rapporto che

intercorre tra il sistema finanziario islamico e la stabilità dei mercati.

Binomio questo apparentemente molto azzardato se

considerato in termini generali, ma sicuramente fondato sotto il

profilo concettuale. Quella che si è visto può essere chiamata

l’esigenza di valori posti alla base del sistema bancario islamico (che

prevede un mutualismo diffuso e ispiratore di tutte le attività che si

svolgono per il tramite di strumenti finanziari conformi alla šarī΄a)

che implicano reciproca collaborazione e sostegno nell’attività

d’impresa, oltre che una particolare accortezza nella scelta degli

investimenti più opportuni (considerando il regime di partecipazione

diretta e le modalità di riparto degli eventuali profitti che da questa

possono derivare), può offrire l’occasione per riflettere sul vero ruolo

149 IQBAL M., MOLYNEUX P., Thirty years of islamic banking. History, Performance and Prospects, London, Palgrave Macmillan, 2005, p. 107 ss.

114

che questo “genere” di economia può offrire, se si considerano le

attuali discipline di mercato del sistema finanziario convenzionale

come inadeguate. I richiami finora effettuati circa la necessaria e

precisa conoscenza di tutti gli elementi contrattuali da parte dei

soggetti interessati, conducono alla tematica della completezza del

contratto stesso e a quella dei riflessi che la mancanza di tale

completezza può determinare se realizzata su vasta scala. Pertanto,

sulla base dell’importante ruolo che riveste la buona fede contrattuale

in tutte le tradizioni giuridiche, inclusa quella islamica, emerge il

ruolo di eventuali asimmetrie informative150 , le quali possono

pregudicare lo sviluppo di comportamenti cooperativi anche in un

ambito macroeconomico. Così, avendo riguardo alle regole che

disciplinano il contratto salam e alla ratio che sottostà alla loro

fissazione, è possibile proporre un confronto con una particolare

teoria economica che prevede appunto l’interpretazione e l’analisi dei

contratti future in un ottica di “efficienza allocativa”. Mi riferisco al

concetto di ottimo paretiano, principio questo applicabile a qualsiasi

regime economico (economia di mercato, economia pianificata o

baratto).

Trovo infatti che una analisi economica del diritto (EAL,

Economic Analysis of Law) si renda importante e necessaria proprio

perché si basa sul presupposto che il sistema giuridico funzioni come

un insieme di incentivi e penali capaci di guidare i comportamenti dei

privati. Per questo motivo, la prospettiva di indagine dell’EAL si

propone come esplicitamente funzionalista. In questo modo, le regole

legali diventano strumenti da utilizzare per realizzare determinati fini,

i quali, per collegarmi a quanto detto sopra, possono essere

identificati in una situaizone di equilibrio Pareto-efficiente.

Situazione questa nella quale, per definizione, non è possibile

aumentare la soddisfazione di un soggetto senza diminuire quella di

150 Che le regole che abbiamo visto disciplinare il contratto salam mirano ad evitare.

115

un altro151. In questo cotesto, quindi, l’efficienza paretiana di una

certa configurazione di mercato è determinata dal fatto che: non esiste

un’allocazione alternativa delle risorse tale per cui almeo un gruppo

di agenti economici stia meglio senza che nessun altro gruppo stia

peggio. Naturalmente, tale nozione di efficienza non ha un significato

normativo o etico. Essa siemplicemente valuta come efficiente un

qualunque equilibrio ottenuto da una ripartizione a somma zero di un

dato surplus. In questo senso, volendo trasporre nel contesto

contrattuale da me esaminato tale concezione, è necessario prima

riferirsi ad un sistema di mercato caratterizzato da un regime di

mercato a concorrenza perfetta. Le ipotesi standard che caratterizzano

il mercato di concorrenza perfetta possono essere così sintetizzate:

- beni perfettamente omogenei

- razionalità

- perfetta conoscenza

- massimizazione della funzione di utilità o di produzione

- assenza di asimmetria informativa

- contratti completi e moralità degli agenti economici

- completo sistema di diritti

- assenza di costi di transazione.

Tali ipotesi, se da un lato mostrano il carattere ideal-tipico e non

realistico del mercato di concorrenza perfetta, forniscono allo stesso

tempo una utile guida sulle cause di fallimento del mercato: basta

infatti che una sola di tali ipotesi venga meno perchè il mercato

fallisca nel suo obiettivo di permettere una efficiente allocazione

delle risorse. In presenza di un fallimento del mercato, scambi

potenzialmente pareto-rilevanti risultano essere quindi bloccati152. Se

si considera però un mercato, quale potrebbe essere quelle

tipicamente islamico, nel quale il rispetto di tali standard operativi è

151 BELLANTUONO G., I contratti incompleti nel diritto e nell’economia, Padova, Cedam, 2000, p. 57. 152 NICITA, A., Economia dei contratti, Roma, Carocci, 2005, p. 30 ss.

116

elevato a requisito fondamentale per il suo funzionamento, o se si

considera più nello specifico una singola fattispecie contrattuale,

quale il contratto salam, il quale fa degli elementi sopra citati i

caratteri necessari per il sua esistenza, allora è possibile concepire

tale fattispecie contratuale come un vero e proprio esempio di

applicazione pratica e quindi di realizzazione di una situazione di

efficienza paretiana153.

Volendo ora lasciare il piano esclusivamente teorico dell’analisi

contrattuale e dei suoi riflessi applicativi, può essere presentato un

ulteriore esempio del legame che intercorre tra le modalità di

svolgimento di un contratto e le conseguenze che determinate

consuetudini possono generare in un contesto più ampio. Così, è lo

stesso IMF che nel suo World Economic Outlook del maggio del

1998 riconosce che i paesi con elevati livelli di debito a breve termine

sono con molta probabilità particolarmente soggetti a scompensi

interni ed esterni e quindi più facilmente suscettibili di crisi

finanziarie154. Questo significa che soggetti contraenti forti riescono a

realizzare le loro operazioni sicuramente giocando proprio nelle aree

in cui la partecipazione ai rischi che derivano dal contratto non è

bilanciata tra le parti, si è avuto modo di notare quanto dell’equa

ripartizione dei rischi contrattuali il sistema islamico abbia fatto un

punto forte della sua politica di credito. Politica di credito che si

propone di riflettere tutta la base ideologica che sottostà ai principi

economici e giuridici dell’Islam, sulla base dei quali vengono regolati

i diversi contratti. Però, quasi a smentire questa ideologia della parità,

la struttura e le modalità realizzative del contratto salam permettono

di rendersi conto di quanto questo contratto rappresenti una eccezione

153 SHAHID EBRAHIM M., SHAFIQUR RAHMAN On the pareto-optimality of futures contracts over Islamic forward contracts: implications for the emerging Muslim economies, Journal of Economic Behavior & Organization, v. 56, 2005, [online] consultabile da http://www.elsevier.com/locate/econbase (consultato il 10/06/08). 154 [online] Consultabile da http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/weo0598/pdf/0598ch4.pdf (consultato il 10/06/08).

117

al normale operare nell’economia islamica. Proprio questo contratto

pone infatti una deroga al mantenimento dell’equilibrio contrattuale,

con tanta forza ricercato dalla concezione islamica, basti pensare che

proprio i contratti salam ed istisna‘ si realizzano in pregiudizio della

norma sciaraitica che vieta ad una persona di vendere ciò che non ha

in proprietà o non possiede. Il divieto di vendere beni che non si

possiedono, o che non sono ancora entrati nel possesso del venditore,

sembra così essere volto proprio ad evitare che possano venir

realizzate speculazioni sull’affidamento che un soggetto pone nel

buon esito del contratto, di fronte ad un altro che invece, venendo

meno alla buona fede contrattuale (che tutti contratti, a qualsiasi

tradizione giuridica essi appartengano, devono possedere), genera

nell’altro false aspettative.

Si rende così necessaria l’adozione, da più parti auspicata, di

una disciplina di mercato più responsabile, che miri cioè non solo ed

esclusivamente al raggiungimento del profitto, ma che si prefigga

anche di evitare il verificarsi di situazioni speculative. La causa del

loro verificarsi, e più in generale la lacuna dell’attuale sistema

finanziario, è stata infatti vista proprio nell’inadeguatezza dell’attuale

disciplina di mercato, generata a sua volta proprio dall’assenza di

esplicite regole sulla compartecipazione ai rischi e sul retto

comportamento che le parti contraenti devono tenere. Situazione

questa, che per spiegarla semplicemente, renderebbe possibile ad un

soggetto finanziatore di prestare eccessivamente e spostare i propri

fondi da un luogo all’altro, generando così confusione ed incertezza

nel mercato degli investimenti, scoraggiando la formazione di

capitale e conducendo ad una errata (o per lo meno inutile)

allocazione delle risorse, motivi questi da considerarsi tutti, in un

modo o nell’altro, come causa di crisi finanziarie155. Se infatti periodi

155 CHAPRA, M. U., Il sistema bancario islamico: un modello alternativo per l’intermediazione finanziaria, Principi e finalità del sistema finanziario islamico, in Banca

118

di totale confusione del mercato, spesso rinominati proprio “crisi”,

potevano in passato essere visti come il combinarsi di elementi

economici e psicologici allo stesso tempo, oggi, questi elementi sono

stati potenziati dalla marea di soggetti che possono accedere ai

mercati finanziari con finalità del tutto prive di qualsiasi limite alla

loro fame di profitto, che sicuramente non vedono nel rispetto della

parità o dell’equilibrio contrattuale uno degli obbiettivi della loro

attività156. Questo, in danno del sistema internazionale di scambi

finanziari, che alimenta l’economia mondiale e che sempre più

sembra invece aver bisogno di semplici e forti regole che ne

assicurino un funzionamento corretto ed uguale per tutti gli operatori,

che spesso non lo sono solo per loro stessi ma anche (e soprattutto)

per chi ha conferito loro il mandato. È su tali soggetti che si riflettono

tutte le conseguenze negative generate dalla reazione a catena

innescata dal primo atto speculativo.

e Finanza Islamica, Autonomia e Cooperazione, Roma, Quaderni della Camera di Commercio Italo Araba, 2002, p. 43. 156 MACKAY, C., La pazzia delle folle, ovvero le grandi illusioni collettive, Milano, Il Sole 24 Ore, 1841, p. 82 ss.

119

Conclusione

Trovo che l’insieme delle considerazioni e delle teorie che ho

raccolto e cercato di comprendere e rielaborare, sia stato molto utile

ai fini di una riflessione di carattere generale. Le considerazioni

giuridiche, unite al loro risvolto economico, assumono nel contesto

islamico un aspetto diverso rispetto a quello che gli stessi campi

rivestono in molti paesi di cultura e tradizioni occidentali. Mentre

infatti in questi ultimi tradizioni giuridiche molto radicate si sono

modellate agli schemi economici che più si prestavano ad assicurare

produzione di ricchezza, nei paesi che da sempre seguono la via

dell’Islam non si è sentito il bisogno di ricorrere alla soluzione

economica più lucrativa. Così, il sistema giuridico islamico, non

senza difficoltà, ha dovuto confrontarsi solo con un aggiustamento

che potremmo definire “interno a se stesso” tra principi giuridici ed

economici. La concezione economica islamica con i suoi divieti

d’usura e d’azzardo e con i suoi principi di ripartizione della

partecipazione contrattuale, di uguaglianza e di sacralità della

comunità, sono il riflesso della concezione giuridica islamica, che

vede nelle condizioni contrattuali da doversi rispettare un mezzo di

salvaguardia della sacralità del contratto. Nei suoi differenti divieti di

alienazione del bene oggetto del contratto la tutela da speculazioni in

danno dei contraenti deboli. Tali principi di rettitudine sono stati

apportati a queste scienze dall’influenza religiosa islamica, che con

tanto vigore continua a pervadere campi che in altre tradizioni

giuridiche ed economiche sono stati sottratti (con tentativi più o meno

riusciti) al suo campo d’azione. Riflettere sull’idoneità della religione

ad aiutare economia e diritto o chiedersi se realmente questi settori

possano trovare nel credo religioso un alleato nella lotta per il

raggiungimento del benessere di tutti gli individui, non è il mio

120

obiettivo; ma riflettere sull’importanza degli studi islamici nella

prospettiva gius-comparatistica può aiutare a migliorare il diritto e il

suo riflesso economico. Lo studio del diritto dei paesi islamici offre

un esempio senza eguali dell’eterno tentativo dell’uomo di adeguare

la propria esistenza alla propria anima, di agire come vorrebbe il suo

spirito e non come vuole il suo corpo. Così il diritto islamico

controlla l’attività dell’uomo valutandola al contempo, sempre

riferendosi al contesto nel quale avviene tutto ciò e considerando

l’opportunità per la comunità di quanto si sta verificando.

I settori economici e giuridici sono per definizione

complementari e dove vi è una regola vi è un corrispondente divieto,

dov’è presente il quale c’è sempre una possibilità di agire più

comodamente al fine di aggirarlo. Si vengono così a verificare spesso

situazioni di conflitto o confusione tra i diversi campi: si vorrebbe

realizzare una compravendita in un certo modo che però per le forme

che assume non può essere realizzata, la šarī΄a può trovare la

soluzione al suo interno risolvere questo conflitto. Soltanto i risultati

dell’estremo tentativo che l’economia islamica sta cercando di

compiere con l’islamic banking, potranno dire se veramente potrà

essere considerata come la terza via economica. Piuttosto,

sembrerebbe più auspicabile vedere realizzato un completarsi

reciproco tra mezzi contrattuali e concezioni ideologiche, che

prescindano dalle differenze di credo e sappiano comunque accettarle.

L’analisi del mezzo contrattuale che ho svolto mi ha portato a

capire che proprio quelle esigenze che ne legittimano l’utilizzo e che

costituiscono la causa della sua realizzazione, possono essere

considerate fondamentali per lo sviluppo e la crescita e al contempo

fornire quel messaggio (implicito nella sua ratio), di rispetto delle

regole e di osservanza degli impegni, che sembra spesso venir meno

nelle nostre relazioni economiche e giuridiche.

121

Tuttavia non è un caso che molte delle più grandi istituzioni

finanziarie abbiano attivato quelli che sono stati chiamati “sportelli

islamici”, sicuramente questa scelta è stata dettata dalla volontà da

parte di questi grandi gruppi di accaparrarsi quella fetta di potenziali

risparmiatori che fanno della religione l’unica discriminante dei loro

investimenti. Assicurando il rispetto dei precetti religiosi, queste

istituzioni bancarie si sono guadagnate il rispetto degli investitori-

risparmiatori che si trovano sicuri di impiegare il loro denaro in modo

conforme al loro intimo credo. Ma il modello islamico non si

diffonde solo perché moltissime persone reputano giusto ed utile

impiegare il loro denaro in questo modo. I valori di fondo che

ispirano i contratti, il senso di mutualità che muove l’intero sistema

islamico, sono infatti stati d’ispirazione anche a recenti iniziative

bancarie che per le modalità operative che presentano (similmente a

quanto possiede una banca islamica) suscitano l’interesse dei

risparmiatori più sensibili. Esperienze quali la finanza etica o attività

di investimento bancario, basate su molti dei principi della finanza

islamica, in totale compartecipazione possono rappresentare la vera

novità economica degli ultimi anni.

122

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