Contratto a distanza - Studio Legale Magri · 2013. 6. 26. · Qualiﬁcazione del contratto di R....

MATTEO MAGRI

Contratto a distanza

Estratto da:

DIGESTOdelle Discipline Privatistiche

Sezione Civile

Aggiornamento*****

con la collaborazione diAntonio Iannarelli - Eva Rook Basile

Rodolfo Sacco - Angelo Scala

INDICE

Accessione del possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 1

Amianto (danno alla persona) di N. Coggiola . . . . . . . . . . . . . . . . » 2

Anonimato di G. Finocchiaro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 12

Antropologia giuridica di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 20

Arricchimento (azione di) nei confronti della pubblica amministrazione di C. Cicero » 31

Atti gratuiti non liberali di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 45

Atti liberali non donativi di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 56

Automatico (conclusione del contratto mediante apparecchio) di R. Sacco . . . . » 71

Beni culturali (diritto dell’Unione Europea) di B. Pasa . . . . . . . . . . . . » 73

Biancosegno vedi: Dichiarazione contrattuale (incarico di redigere e completare la) » 101

Bigamia di A. Anceschi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 101

Biomasse di L. Costantino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 118

Brasile di S. Lanni . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 125

Causazione di R. Ricco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 158

Cina di M. Timoteo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 181

Circolazione del possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 238

Clausola di stile di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 258

Clausola oro (divieto della) di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 260

Codice civile europeo di E. Ioriatti Ferrari . . . . . . . . . . . . . . . . » 263

Codici civili nel sistema latinoamericano di S. Schipani . . . . . . . . . . . . » 286

Codificazione, ricodificazione, decodificazione di R. Sacco . . . . . . . . . . . » 319

Conclusione del contratto mediante l’inizio dell’esecuzione di R. Sacco . . . . . » 333

Consegna vedi: Circolazione nel possesso . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342

Consuetudine di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 342

Contatto sociale (fonte di obbligazione) di S. Rossi . . . . . . . . . . . . . » 346

Contratti derivati di D. Maffeis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 353

Contratto a distanza di M. Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 367

Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente di R. Sacco . . . . . . » 406

Contratto di fatto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 432

Decisioni della Cassazione (impugnazioni delle) di G. Impagnatiello . . . . . . » 443

Decodificazione vedi: Codificazione, ricodificazione, decodificazione . . . . . . . » 456

Delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata immobiliare di

E. Fabiani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 456

Detenzione autonoma e qualificata di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . » 515

Determinatezza dell’oggetto del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . » 529

Dichiarazione di scienza di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 537

Diritto ed etologia di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 545

Disabilita di A. D. Marra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 555

Dizionari giuridici di S. Ferreri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 561

Famiglia di fatto di M. R. Mottola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 568

Fattispecie di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 594

Fatto concludente di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 598

Fatto di conoscenza di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 601

Fatto giuridico di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 610

Fatto giuridico (effetto del) di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 622

Fatto giuridico (effetto del): l’effetto minore di R. Sacco . . . . . . . . . . . » 633

Fatto giuridico negativo di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 641

Fatto refrattario alla valutazione del diritto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . » 645

Fatto umano debolmente attivo di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . » 647

Forma informativa di B. Pasa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 651

Formalismo (rinascita del) di C. Cicero . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 685

Format (tutela del) di R. Marseglia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 693

Fumo di M. A. Mazzola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 706

Giri di A. Ortolani . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 716

Identita personale (diritto alla) di G. Finocchiaro . . . . . . . . . . . . . . » 721

Illecito permanente di N. Sapone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 738

Imitazione del diritto vedi: Uniformita, diversita del diritto . . . . . . . . . . » 749

Inesistente (negozio, o contratto) di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . » 749

Inesistenza della cosa oggetto del negozio di R. Sacco . . . . . . . . . . . . » 750

Inquinamento elettromagnetico di M. A. Mazzola . . . . . . . . . . . . . . » 752

Integrazione del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 761

Interesse ad impugnare (dir. proc. civ.) di S. Rusciano . . . . . . . . . . . . » 772

Interesse meritevole di tutela di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . » 781

INDICE 3

Internet e il diritto d’autore di E. Falletti . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 785

Mobbing di M. Vorano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 820

Non contestazione (principio di) di F. De Vita . . . . . . . . . . . . . . . » 832

Occupazione vedi: Circolazione del possesso . . . . . . . . . . . . . . . . » 867

OHADA di S. Mancuso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 867

Patrimonialita del rapporto giuridico, requisito del contratto di R. Sacco . . . . . » 877

Promessa unilaterale vedi: Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente » 883

Qualificazione del contratto di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 884

Scritture teatrali di G. Magri . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 889

Sicurezza alimentare di L. Costato e S. Rizzioli . . . . . . . . . . . . . . . » 912

Sperimentazione scientifica di E. Falletti . . . . . . . . . . . . . . . . . » 939

Successione nel possesso di R. Sacco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 971

Titolo esecutivo di A. A. Romano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 973

Trasferimento del possesso vedi: Circolazione del possesso . . . . . . . . . . . » 1006

Unconscionability di A. Gianola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . » 1007

INDICE4

Contratto a distanzaBibliografia: AA.VV., Le vendite aggressive, Napoli, 1995, 376;G. Albertini, Osservazioni sulla conclusione del contratto tra-mite computers e sull’accettazione di un’offerta in Internet, GC,1997, 49; Alpa, «Consumatore (protezione del) nel diritto civi-le», in Digesto/civ., III, Torino, 1988, 542 ss.; Id., Le clausoleabusive nei contratti dei consumatori, CorG, 1993, 635 ss.; Id., Ildiritto dei consumatori, Bari, 1999; Id., Commento al D.lgs. 185/

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99, Contr, 8, 9, 1999; Id., Repertorio di giurisprudenza sulle clau-sole vessatorie nei contratti dei consumatori, Milano, 2004; Id.,Introduzione al diritto dei consumatori, Roma-Bari, 2006; Alpa-Patti, Clausole vessatorie nei contratti del consumatore, sub art.1469 bis-1469 sexies, in Il Codice civile, Commentario, Milano,2003; J. Baptiste, Creer et exploiter un commerce electronique,Paris, 1998, 86 ss.; C.M. Bianca, Diritto Civile, 3, Il contratto,Milano, 2000; Capilli, Note in tema di foro del consumatore, inContr., 821-826, 2005; Carresi, Corso di diritto civile sul con-tratto, Bologna, 1961; Id., Il contratto, in Tratt. Cicu e Messineo,Milano, 1987; Corabi, Il commercio elettronico e la crisi dellafiscalita internazionale, Milano, 2000; Corasaniti (a cura di),Codice per l’informatica: Internet, informatica nelle PubblicheAmministrazioni, commercio elettronico, firma digitale, tuteladel software, privacy, banche dati, Milano, 2001; G. De Nova,«Recesso», in Digesto/civ., XVI, Torino, 1997; Dona, Pubblicita,pratiche commerciali e contratti nel Codice del Consumo, Tori-no, 2008; Fraternale, I contratti a distanza, 2000, Milano; E.Gabrielli, Sulla nozione di consumatore, RTDPC, 2003; Gam-bino, I principi regolativi del contrats telematiques, DCI, 1997, 3,589; Id., L’accordo telematico, Milano, 1997; Gazzoni, Manualedi diritto privato, Napoli, 1990, 1139; Gentili, L’inefficacia delcontratto informatico, RDC, 2000, 762; Livi, L’attuazione dellaDirettiva 97/7/CE riguardante la protezione dei consumatori inmateria di contratti a distanza, CeIE, 1998; Maccioni-Nissolino,La tutela civile e penale del consumatore, Diritto privato, Torino,2008; Macrı, Contratti negoziati fuori dai locali commerciali(commentario al d.lgs. 15 gennaio 1992 n. 50), Torino, 1998;Magri, sub artt. 50-62 c. consumo, in Commentario al CodiceCivile, Milano, 2010; Id., Contratto a distanza, in www.personae-danno.it; Mancini, Il recesso unilaterale e i rapporti di lavoro,Milano, 1962; Marini, Il commercio elettronico: profili di dirittocomunitario, Padova, 2000; Messineo, Il contratto in genere, inTratt. Cicu e Messineo, Milano, 1968; Mirabelli, Dei contratti ingenerale, in Comm. cod. civ., Torino, 1980; M. Palma, Sulla com-petenza inderogabile per territorio prevista dall’art. 12 del d.lgs.n. 50 del 15 gennaio 1992: norma processuale o norma sostan-ziale?, GC, 1997, 3, 709; P. Perlingieri, L’informazione comebene giuridico, RDC, 1990; Poddighe, I contratti con i consu-matori - La disciplina delle clausole vessatorie, Milano, 2000;Rizzo, Trasparenza e “contratti del consumatore” (La novella alcodice civile), Napoli, 1999; Ruffolo, Clausole “vessatorie” e“abusive”, Gli artt. 1469-bis ss. c.c. e i contratti col consumatore,Milano, 1997; Sacerdoti-Marino, Il commercio elettronico.Profili giuridici e fiscali, 2001, Milano; P. Sanna, Considerazionia margine del d.lgs. 22 maggio 1999, n. 185 in tema di tutela deiconsumatori nei contratti a distanza, RCP, 2000, 2, 462; Santo-suosso, Il codice internet e del commercio elettronico. Aspettigiuridici di rilevanza civilistica, Padova, 2001; Sarzana, I con-tratti di Internet e del commercio elettronico, Milano, 2001;Scannicchio, Consumatori e conclusione dei contratti a distanzatra ordinamenti nazionali, direttive comunitarie e diritto compa-rato, RCDP, 1994, 38 ss.; R. Scognamiglio, Contratti in genera-le, in Tratt. Grosso e Santoro-Passarelli, 1997, Milano; Smorto,Clausole abusive e diritti dei consumatori, Padova, 2001; Stan-zione-Sciancalepore, Commentario al codice del consumo: in-quadramento sistematico e prassi applicativa, Torino, 2006; T.Tabellini, Il recesso, Milano, 1962; Torriello, La protezionedell’acquirente a distanza, CorG, 1999, I, 22; C. Trabucchi,Commentario breve al codice civile, Padova, 2005; Troiano,L’ambito oggettivo di applicazione e le esclusioni nel d.lgs. 15gennaio 1992, n. 50, a cura di A. Jannarelli, Le vendite aggres-sive. Vendite stipulate fuori dei locali commerciali e vendite sti-pulate a distanza nel diritto italiano ed europeo, Napoli, 1995;Id., Disciplina dei mercati e jus poenitendi nella contrattazione adistanza e in quella sorprendente, in Saggi di Dir. Priv. Europeo:

Persona, proprieta, contratto, responsabilita civile privative, a cu-ra di Pardolesi, Napoli, 1995; Valentino, Recesso e vendite ag-gressive, Napoli, 1966; Id., Obblighi d’informazione e vendite adistanza, RDC, 1998, 375 ss.; Vettori, Le asimmetrie informati-ve fra regole di validita e regole di responsabilita, RDP, 2003,241-254; Id., Codice del Consumo, Commentario, Padova, 2007.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La direttiva 97/7/CE del 20-5-1997.– 3. Il d.lg. 22-5-1999, n. 185. – 4. Il d.lg. 6-9-2005, n. 206, c.d.codice del consumo. – 5. Definizioni. – 6. (Segue). Nozione dicontratto a distanza. – 7. (Segue). Nozione di “tecnica di comu-nicazione a distanza”. – 8. (Segue). Nozione di “operatore dicomunicazione a distanza”. – 9. (Segue). Il sistema di vendita odi prestazione di servizi a distanza organizzato dal professioni-sta. – 10. Campo di applicazione ed esclusioni. – 11. (Segue). Icontratti relativi ai servizi finanziari. – 12. (Segue). I contratticonclusi mediante distributori automatici. – 13. (Segue). I con-tratti conclusi con gli operatori delle telecomunicazioni impie-gando telefoni pubblici. – 14. (Segue). I contratti relativi allacostruzione e alla vendita o ad altri diritti relativi a beni immo-bili, con esclusione della locazione. – 15. (Segue). I contratticonclusi in occasione di una vendita all’asta. – 16. (Segue). Ilriferimento alla tipologia contrattuale della vendita. – 17. Ilmomento ed il luogo della conclusione del contratto. – 18. In-formazioni per il consumatore. – 19. (Segue). Le informazio-ni preliminari. – 20. Conferma scritta delle informazioni. –21. (Segue). Ulteriori informazioni ex art. 53 c. consumo. –22. (Segue). Esclusione dall’obbligo di conferma delle ulterio-ri informazioni. – 23. (Segue). Supporto duraturo. Nozione. –24. (Segue). Derogabilita degli obblighi di informazione. –25. Violazione degli obblighi di informazione. Generalita. –26. (Segue). Violazione degli artt. 52 e 53 c. consumo. – 27. (Se-gue). Violazione degli obblighi informativi e recesso. – 28. (Se-gue). Procedimento di applicazione delle sanzioni. – 29. Esecu-zione del contratto ed obblighi del professionista. – 30. (Segue).Indisponibilita anche temporanea del bene o servizio richiesto.– 31. (Segue). La fornitura diversa ed il consenso del consuma-tore. – 32. Esclusione totale del diritto di recesso e degli obbli-ghi di informazione. – 33. (Segue). Recesso e diverso accordotra le parti. – 34. (Segue). Fornitura di servizi con inizio pri-ma della scadenza del termine ex art. 64, 1o co., c. consumo. –35. (Segue). Fornitura di beni o servizi con prezzo legato allefluttuazioni del mercato. – 36. (Segue). Fornitura di beni con-fezionati su misura. – 37. (Segue). Fornitura di prodotti audio-visivi o di software informatici sigillati. – 38. (Segue). Fornituradi giornali, periodici e riviste. – 39. (Segue). Servizi di scom-messe e lotterie. – 40. Pagamento mediante carta. – 41. (Segue).Carta di pagamento. Nozione. – 42. (Segue). Riaccredito al con-sumatore. – 43. (Segue). L’eccedenza rispetto al prezzo o l’usofraudolento. – 44. Forniture non richieste. – 45. (Segue). Con-seguenze delle forniture non richieste. – 46. Limiti all’impiegodi talune tecniche di comunicazione a distanza. – 47. Venditamediante mezzo televisivo o altri mezzi audiovisivi. – 48. (Se-gue). Gli obblighi di informazione nella vendita televisiva otelematica. – 49. (Segue). La vendita televisiva o telematica diservizi. – 50. Riferimenti e rinvio. – 51. Foro competente neicontratti a distanza.

1. Premessa.Sul contratto di vendita hanno avuto un impattodirompente le forti trasformazioni sociali, l’affer-marsi di un sistema di produzione di massa non-che, in particolare, le innovazioni tecnologicheche, attraverso la massiccia introduzione dell’in-formatica nel settore delle comunicazioni, hanno

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comportato l’abbattimento delle distanze geogra-fiche e la possibilita di un rapporto immediatocon l’utenza. Cosı, la dotazione dei beni di con-sumo delle famiglie si e evoluta in modo genera-lizzato dalla soglia di sopravvivenza sociale, pro-pria di una cultura agraria, a quella di stimolo diappartenenza sociale, partecipe di una nuova cul-tura urbana e metropolitana.L’insieme di tali fattori ha provocato uno stravol-gimento delle tradizionali regole del commercionazionale ed internazionale ed il sempre maggio-re ricorso da parte delle imprese di forme di ne-goziazione e conclusione dei contratti, diversedagli schemi tradizionali della vendita. E in que-sto contesto che e emersa la figura delle venditec.d. di massa, caratterizzata da un particolare per-corso di formazione dell’accordo tra le parti e,parallelamente, cominciata a prefigurarsi unaparticolare attenzione verso i soggetti destinatarifinali dei prodotti dell’industria, considerati dasubito parte debole del rapporto contrattuale, os-sia i consumatori.Si assiste, inoltre, alla progressiva riduzione deimargini di negoziazione a disposizione degli stes-si consumatori per effetto della crescente aggres-sivita del mercato nonche per il sempre maggiorricorso a contratti c.d. standard.Tali fenomeni, sviluppatisi dapprima nei paesi amaggiore sviluppo capitalistico, specialmenteStati Uniti, a partire dagli anni Sessanta comin-ciano ad essere avvertiti anche in Europa ed insingoli Stati si assiste alla nascita e al proliferaredi istituzioni e normative poste a tutela del con-sumatore (tra le piu importanti, in Germania, lal. 9-12-1976, sulle condizioni generali di contrat-to; in Francia, la l. 10-1-1978, n. 23, sulla prote-zione ed informazione dei consumatori di pro-dotti e servizi).In Italia, invece, ancora per lungo tempo, tali que-stioni sono demandate esclusivamente ad un’in-terpretazione evolutiva delle norme del codicecivile: una generale legislazione a tutela del con-sumatore sara infatti emanata solo negli anni Ot-tanta e per effetto dell’impulso degli interventicomunitari.Per quello che ci riguarda, ossia i contratti a di-stanza, occorrera addirittura attendere sino ald.lg. n. 185/1999 per trovare una disciplina cheregoli compiutamente ed autonomamente la ma-teria. Questa disposizione normativa, che recepi-sce le indicazioni della direttiva 97/7/CE, verra asua volta ripresa ed introdotta nel vigente Codicedel consumo.

2. La direttiva 97/7/CE del 20-5-1997.Il primo intervento in ambito comunitario in ma-teria di contratti a distanza e costituito dalla di-rettiva 97/7/CE, pubblicata sulla GUCE ed entra-ta in vigore il 20 maggio 1997. Essa costituisceuno dei numerosi provvedimenti dell’Unione Eu-ropea aventi ad oggetto una politica di tutela delconsumatore, fra i quali si ricordano, tra le altre,le direttive sulla sicurezza generale dei prodotti(92/59/CEE attuata con d.lg. n. 115/95), sulla re-sponsabilita del produttore per danni da prodottidifettosi (85/374/CEE), sulla pubblicita inganne-vole (84/450/CEE), sul credito al consumo (87/102/CEE modificata con la direttiva 90/88/CEE),sulle clausole abusive (93/13/CEE).La direttiva 97/7 ha offerto una risposta alle esi-genze di riavvicinare tra loro le legislazioni degliStati membri, espresse ed affermate dagli artt. 94ss. del Trattato (ora artt. 115 ss. Trattato sul fun-zionamento dell’Unione europea), creando cosıconseguentemente le basi per una crescita degliscambi transfrontalieri, nell’ottica della creazionedi un “mercato unico della distribuzione”. Comeben esplicitato nel sito web dell’Unione Europea(http://ec.europa.eu/consumers/rights/gen_rights_en.htm), in tema di diritti dei consumatori neicontratti a distanza (“distance selling”), «the aimof EU legislation in the field of distance selling isto put consumers who purchase goods or servicesthrough distance communication means in a si-milar position to consumers who buy goods orservices in shops».La direttiva in esame mira dunque a garantireche i consumatori che acquistano beni o servizia distanza, quindi senza un contatto diretto fac-cia a faccia con il fornitore, non si trovino in unaposizione peggiore di quella dei consumatoriche acquistano attraverso metodi tradizionali dicommercializzazione. Attraverso la regolamen-tazione e disciplina dei contratti a distanza sipunta al rafforzamento della tutela del consu-matore mediante l’eliminazione, o quantomenola riduzione, degli aspetti negativi che potreb-bero emergere da tali nuove forme di mercatodelocalizzato. Analizzata sotto un altro punto divista, la tutela appare ambivalente: tutelando ilconsumatore, si tutela la razionalita e l’efficienteallocazione del mercato.In conformita col programma preliminare dellaComunita Economica Europea per una politicadi protezione e d’informazione del consumatore,di cui alla risoluzione del Consiglio del 14-4-1975,la direttiva 97/7 si ispira ad un principio cardine


ai fini della protezione del consumatore, quellodella sua necessaria informazione. Di questo spe-cifico aspetto, la direttiva si occupa nell’undicesi-mo considerando, nel quale si afferma che «l’im-piego di tecniche di comunicazione a distanzanon deve portare ad una diminuzione dell’infor-mazione fornita al consumatore; che e necessariopertanto determinare le informazioni che devonoessere obbligatoriamente trasmesse al consuma-tore a prescindere dalla tecnica di comunicazioneimpiegata; che l’informazione trasmessa deveinoltre conformarsi alle altre regole comunitariepertinenti». Dello stesso tenore anche i successividodicesimo e tredicesimo considerando.L’obbligo di informazione nei confronti del con-sumatore, previsto in maniera cosı chiara, costi-tuisce dunque un elemento di importanza crucia-le: esso risponde infatti all’esigenza di contrasta-re l’utilizzo di tecniche di comunicazione che so-no spesso poco trasparenti, a causa delle quali ilconsumatore rischia di non essere adeguatamen-te informato sui contenuti e sulle condizioni del-l’affare, per la scarsita o l’incompletezza delle in-formazioni, e di non essere cosı in grado di valu-tare pienamente la convenienza dell’affare.Si afferma inoltre che le informazioni devono es-sere fornite in modo “chiaro e comprensibile”,devono rispettare i principi di lealta in materia ditransazioni commerciali e proteggere coloro che,secondo le legislazioni nazionali, sono incapaci dimanifestare il loro consenso, come i minorenni.Il decreto italiano di attuazione, n. 185/1999 (art.3, n. 2), e successivamente anche l’art. 52 c. con-sumo, stabilira piu genericamente che i principi inquestione debbono essere valutati alla streguadelle esigenze di protezione delle categorie diconsumatori particolarmente vulnerabili.La direttiva chiarisce ancora che le informazionidebbono essere fornite con mezzi adeguati allatecnica di comunicazione impiegata. Nel caso dicomunicazioni telefoniche, l’identita e lo scopocommerciale debbono inequivocabilmente essereprecisati all’inizio della comunicazione, addirittu-ra, per il diritto italiano d’attuazione, a pena dinullita del contratto (art. 3, n. 3, d.lg. n. 185/1999).Schematizzando, e possibile quindi affermare chela direttiva intende disciplinare il fatto che neicontratti a distanza:— l’iniziativa e sempre del venditore e puo spes-so accadere che il consumatore si trovi vittimadel c.d. effetto sorpresa, ossia venga spiazzato difronte alla proposta rischiando di addivenire alla

conclusione dell’affare senza aver adeguatamen-te ponderato la scelta;— il consumatore non ha la possibilita di visionareconcretamente il bene oggetto del contratto, congli evidenti rischi di trovarlo diverso, viziato o co-munque di qualita inferiore rispetto a quella im-maginata al momento della conclusione;— il consumatore non appare adeguatamente tu-telato e protetto dalla violazione della sua sferaprivata, a causa dell’utilizzo da parte del profes-sionista di tecniche di comunicazione a distanzaparticolarmente invadenti.La direttiva ha cercato quindi di porre rimedio atali questioni attraverso la previsione di tre puntifondamentali che riguardano i) il diritto del con-sumatore ad essere sufficientemente informato,ii) la possibilita di liberarsi dall’obbligo contrat-tuale attraverso il diritto di recesso e iii) la pre-visione di una serie di garanzie e di tutele per ilconsumatore anche sotto l’aspetto giudiziale.Il legislatore comunitario e inoltre intervenutosui sistemi di diritto internazionale privato degliStati membri per evitare il rischio di applicazio-ne, tramite apposita pattuizione, di una normati-va estranea alla Comunita e non corrispondenteai valori che essa mira a perseguire. Si e quindiimposto agli stessi Stati membri di assicurare ilrispetto delle norme di attuazione dell’atto, con-ferendo a queste un carattere “imperativo”.L’obbligo di adottare tutte le misure necessarieonde impedire che la portata materiale della di-rettiva venisse elusa ha comportato, ovviamente,l’esigenza di una corretta trasposizione della stes-sa da parte degli Stati membri e cio mediantel’attribuzione del medesimo carattere imperativoanche alle singole disposizioni nazionali di rece-pimento.Da osservare che analoghe prescrizioni di dirittointernazionale privato si ritrovano anche in altredirettive a tutela dei consumatori (art. 6, par. 2della direttiva 93/13/CEE, concernente le clauso-le abusive nei contratti stipulati con i consuma-tori; art. 9 della direttiva 94/47/CE, concernentela tutela dell’acquirente per taluni aspetti deicontratti relativi all’acquisizione di un diritto digodimento a tempo parziale di beni immobili; art.7, par. 2 della direttiva 1999/44/CE del Parlamen-to europeo e del Consiglio del 25-5-1999 su taluniaspetti della vendita e delle garanzie dei beni diconsumo).Come si e anticipato, la ratio di tali disposizioni equella di garantire l’applicazione della normativasostanziale prevista in ciascuna singola direttiva


quando, in assenza di designazione da parte deicontraenti di una legge di un paese extracomuni-tario, la legge applicabile al contratto sarebbequella di uno Stato membro della Comunita.

3. Il d.lg. 22-5-1999, n. 185.Come si e accennato in precedenza, il d.lg. 22-5-1999, n. 185, entrato in vigore il 19 ottobre 1999,costituisce il provvedimento normativo con cui illegislatore italiano ha recepito e dato attuazionealla direttiva 97/7/CE del Parlamento europeo edel Consiglio del 20 maggio 1997, relativa allaprotezione dei consumatori in materia di contrat-ti a distanza.Degno di nota e il fatto che l’Italia abbia prov-veduto al recepimento della direttiva con un an-no di anticipo rispetto al termine triennale fissatonella stessa: l’entrata in vigore del d.lg. n. 185/1999 e stata tuttavia preceduta da un periodo divacatio legis particolarmente lungo (120 giorni) ecio per consentire ai fornitori l’adeguamento allenovita normative introdotte.Il recepimento della direttiva 97/7/CE ha rappre-sentato per l’Italia un’assoluta novita rispetto adaltri Paesi che gia in precedenza si erano dotati diuna propria legislazione in materia.In Francia, ad esempio, gia prima dell’emanazio-ne della direttiva, il Code de la Consommationconteneva un’apposita sezione dedicata alle ven-tes a distance, da cui poi il legislatore comunitarioha ripreso alcuni aspetti, attraverso quel fenome-no indicato dalla dottrina comparatistica come“doppia circolazione”. Allo stesso modo, in GranBretagna l’Unsolicited Goods and Services Actgia nel 1971 prevedeva una disciplina sull’invio diprodotti non richiesti dal consumatore.In Italia, la nuova disciplina si affianca alle re-gole gia introdotte in attuazione di altre diret-tive concernenti i rapporti tra consumatori e“professionisti” con cui si sono disciplinate lemodalita di contratto, trattativa e conclusionedei contratti, quali la l. 6-2-1996, n. 52 (in seguitoconfluita negli artt. 1469 bis-1469 sexies c.c.) perle clausole abusive contenute nei contratti deiconsumatori e, prima di essa, il d.lg. 15-1-1992,n. 50 per i contratti negoziati fuori dei localicommerciali (le c.d. vendite “porta a porta”).Quest’ultimo provvedimento, in particolare, eimportante in quanto per la prima volta venivaaffrontata in Italia la questione delle c.d. ven-dite a distanza (seppur senza mai utilizzare taleespressione), poi compiutamente regolamentatacon il d.lg. n. 185/1999.

Le due discipline, d.lg. n. 50/1992 e 185/1999,presentano elementi di contatto e sovrapposi-zione tra loro e cio e facilmente riscontrabile dalfatto che tutti i contratti a distanza sono perforza di logica contratti conclusi fuori dei localicommerciali.Comune e la ratio sottesa ai due nuclei normativiche deve essere rintracciata nell’esigenza di tute-lare il consumatore nella fase genetica di quelletipologie di contrattazione che, in ragione del-l’asimmetria informativa che le connota, possonodar luogo ad una formazione del consenso del-l’aderente non pienamente consapevole.Nonostante l’area di incidenza comune, le duenormative, tuttavia, si differenziano tra loro, inquanto il d.lg. n. 185/1999 ha sostanzialmente unaportata piu ampia. Differente, inoltre, e anche iltipo di tutela apprestata al consumatore, che neld.lg. n. 50/1992 si sostanzia nel diritto di recesso enell’informativa su tale diritto, mentre nel d.lg.n. 185/1999 si concretizza in una serie piu ampia edettagliata di previsioni che non regolano solo iprocedimenti negoziali ma si estendono fino asindacare il contenuto del contratto, attraversospecifici obblighi informativi posti a carico delprofessionista, e prevedendo disposizioni relativeall’esecuzione del contratto, alla tutela dei dirittidel consumatore, al diritto di recesso, al paga-mento mediante carte di pagamento, alle fornitu-re non richieste, ai diritti irrinunciabili da partedel consumatore ed infine alla legittimazione adagire delle associazioni dei consumatori e degliutenti.

4. Il d.lg. 6-9-2005, n. 206, c.d. codice del consumo.Nell’ambito di un generale disegno di semplifica-zione e di riassetto normativo, con l’art. 7 l. 29-7-2003, n. 229, il Governo italiano e stato deman-dato all’emanazione di un decreto legislativo checontenesse una “sistemazione” delle disposizionivigenti in materia di tutela dei consumatori che,in virtu di numerosi interventi del legislatore co-munitario, hanno finito per determinare un coa-cervo di norme, per lo piu contenute nella legi-slazione speciale con la quale si e recepita la di-sciplina sovranazionale, che apparivano contrad-dire l’esigenza di tutela del consumatore, renden-do di difficile conoscenza non tanto la disciplina,quanto la loro coordinazione.La delega contenuta nell’art. 7 legge n. 229/2003dettava quattro principi per il suo esercizio:a) adeguamento della normativa alle disposizionicomunitarie ed agli accordi internazionali e arti-


colazione della stessa allo scopo di armonizzarlae coordinarla, nonche di renderla strumentocoordinato per il raggiungimento degli obiettividi tutela del consumatore previsti in sede inter-nazionale;b) omogeneizzazione delle procedure relative aldiritto di recesso del consumatore nelle diversetipologie di contratto;c) conclusione, in materia di contratti a distanza,del regime di vigenza transitoria delle disposizio-ni piu favorevoli per i consumatori, previste dal-l’art. 15 d.lg. n. 185/1999, e rafforzamento dellatutela del consumatore in materia di televendite;d) coordinamento, nelle procedure di composi-zione extragiudiziale delle controversie, dell’in-tervento delle associazioni per i consumatori, nelrispetto delle raccomandazioni della Commissio-ne delle Comunita europee.Sulla base del primo criterio il Governo ha rite-nuto di poter operare non solo ad una mera“compilazione” di testi previgenti (ovviamente,con le opportune coordinazioni) ma anche conmaggiore liberta innovativa. Tali esigenze dicoordinamento erano gia emerse in precedenzaallorquando, il nostro legislatore, con l’art. 15, 2o

co., d.lg. 22-5-1999, n. 185 (sulla protezione deiconsumatori in materia di contratti a distanza),ricordava l’esigenza di un testo unico di coordi-namento con il d.lg. 15-1-1992, n. 50 (vendita fuo-ri dei locali commerciali) e con gli artt. 18 e 19d.lg. 31-3-1998, n. 114 (rispettivamente dedicatialla vendita per corrispondenza, televisione ed al-tri sistemi di comunicazione ed alle vendite effet-tuate presso il domicilio dei consumatori).Il secondo criterio ha inteso fare in modo chefosse eliminata la differenza nei termini del dirit-to di recesso tra il d.lg. n. 50/1992 (sette giorni) eil d.lg. n. 185/1999 (dieci giorni), soprattutto per-che nella coordinazione tra i due decreti ha finitoper prevalere, per esempio nella contrattazionesu Internet, l’indicazione di maggior favore delconsumatore, contenuta nel secondo decretomenzionato.Il terzo criterio, piu che indicare il termine delledisposizioni transitorie di cui al citato art. 15, 2o

co., d.lg. n. 185/1999, risultato del tutto “automa-tico” in virtu del nuovo Codice, ha avuto l’effettodi indicare quale fronte di lavoro la tutela rispet-to al fenomeno delle televendite.Infine, il quarto criterio, opera nella direzione direndere uniforme l’impiego di soluzioni extragiu-diziali delle controversie, come gia sviluppatedalle associazioni dei consumatori. Al riguardo,

vale la pena di ricordare il ruolo che da temposvolgono le Camere di commercio, sulla concilia-zione e l’arbitrato, ai sensi dell’art. 2, 2o co., leggen. 580/1993.Ne e seguita l’approvazione definitiva nella riu-nione del Consiglio dei Ministri del 14 luglio 2005e la pubblicazione come d.lg. 6-9-2005, n. 206, re-cante «Riassetto delle disposizioni vigenti in ma-teria di tutela dei consumatori – Codice del con-sumo, a norma dell’art. 7 della l. 29 luglio 2003,n. 229».Il codice del consumo costituisce una delle inno-vazioni piu significative della legislazione civile ecommerciale dell’ultimo decennio. Questo cor-pus di regole, infatti, sostituisce le raccolte che, alivello dottrinale, si erano promosse con la fina-lita di raccogliere in un unico testo le sparse nor-me concernenti i consumatori. La sua denomina-zione riflette una concezione oggettiva della ma-teria regolata, che si contraddistingue per il fattoche le disposizioni organicamente inserite in que-sto contenitore si riferiscono ad un atto economi-co, per l’appunto il consumo, intorno al quale siintrecciano i rapporti giuridici instaurati dagli in-dividui, nella loro veste di consumatori e impren-ditori, o instaurati dalle loro rispettive associazio-ni. Tuttavia, anche se formulata in modo oggetti-vo, come e accaduto per l’omologo codice del-l’esperienza francese o per i progetti non portatia compimento dell’esperienza belga, questa com-pilazione si presenta come una sorta di “manife-sto” dei diritti dei consumatori, perche qui sonoraccolte tutte, o quasi tutte le regole che istitui-scono diritti in capo al consumatore ed i rimediconcessigli dall’ordinamento per farli valere.La struttura e l’articolazione del Codice si sonosviluppate seguendo le fasi del processo di sceltaed acquisto di prodotti e servizi da parte dei con-sumatori nei vari settori di interesse.Dopo una Parte I e II, dedicate rispettivamentealle «Disposizioni generali» e alla «Educazione,informazione e pubblicita», la Parte III, titolata«Il rapporto di consumo», comprende, tra le al-tre, la disciplina del credito al consumo (d.lg. n.63/2000), dei contratti negoziati fuori dei localicommerciali (d.lg. n. 50/1992) e dei contratti adistanza (d.lg. n. 185/1999). Le indicazioni sul di-ritto di recesso, le sanzioni ed il foro competentesono state uniformate.La Parte IV e V si occupano di «Sicurezza e qua-lita», delle associazioni dei consumatori e la di-sciplina del relativo accesso alla giustizia.


Infine, la Parte VI contiene soltanto alcune di-sposizioni finali di raccordo tecnico con altra nor-mativa (la modifica dell’art. 1469 bis c.c., l’irri-nunciabilita dei diritti del consumatore, le com-petenze degli enti locali, e una lunga serie diabrogazioni).Nel marzo 2007 l’art. 19 l. 6-2-2007, n. 13 (Leggecomunitaria 2006) ha introdotto l’art. 144 bis(successivamente sostituito dall’art. 22, 1o co.,lett. b), l. 7-7-2009, n. 88, Legge comunitaria2008) tra le disposizioni finali del codice del con-sumo con cui e stata riconosciuta al Ministerodello sviluppo economico la funzione di autoritapubblica nazionale con il compito di verificarel’applicazione della normativa europea in tema ditutela dei consumatori.

5. Definizioni.La materia dei contratti a distanza e disciplinatadagli artt. 50-61 c. consumo. Tali norme ripren-dono quanto gia in precedenza disposto dal d.lg.n. 185/1999, di cui si e detto in precedenza, cheaveva gia sostituito, per quel che riguarda la fat-tispecie dei «contratti a distanza», il d.lg. n. 50/1992 (attuativo della direttiva CEE n. 577/1985)che regolava i contratti conclusi fuori dei localicommerciali, fra i quali venivano fatti rientrare,in forza del suo art. 9, anche i contratti in esame,denominati «altre forme speciali di vendita» (de-finizione gia stata utilizzata dal legislatore nel Ti-tolo VI del d.lg. n. 114/1998, sul commercio elet-tronico, e nella legge n. 426/1971 sulla disciplinagenerale del commercio).Le uniche modifiche apportate alla disciplinaprevigente sono relative alla definizione di «for-nitore», sostituito dal termine «professionista»(art. 50), e all’introduzione della normativa sulcommercio elettronico (art. 52, 3o e 5o co.).La peculiare caratteristica dei contratti a distanzae rappresentata dal fatto che, normalmente, pri-ma della conclusione del contratto, il consumato-re non ha la possibilita di vedere materialmente ilbene ne di avere un contatto personale, immedia-to, con il professionista. Tale circostanza, unita-mente al fatto che in questo tipo di contratti l’ini-ziativa e sempre del professionista e al carattereinvasivo di talune tecniche di promozione com-merciale a distanza, costituisce il principale ele-mento di rischio negoziale per il consumatore adistanza.La ratio della disciplina dettata dagli artt. 50 ss. c.consumo e quindi ispirata dall’esigenza di garan-tire che l’impiego di tecniche di comunicazione a

distanza non pregiudichi comunque il grado diconoscenza minimo del consumatore, che, inquanto tale ritenuto intrinsecamente “parte de-bole” del rapporto, deve comunque essere postonelle condizioni di effettuare una completa valu-tazione dell’opportunita o meno di concludere ilcontratto e cio anche ai fini di una conseguentebuona esecuzione dello stesso. Da un altro puntodi vista, le norme in tema di contratti a distanzamirano a prevenire la possibilita che il professio-nista possa trarre (indebitamente) profitto dalfatto che il consumatore non abbia potuto, primadi effettuare l’ordine, controllare personalmenteil bene che intende acquistare o conoscere consufficiente precisione le qualita del bene o delservizio, o conoscere in dettaglio le condizionicontrattuali a cui si espone.Alla luce di queste osservazioni e quindi possibi-le cogliere in tutta la sua valenza l’importanzadelle definizioni contenute nell’art. 50 c. consu-mo. Attraverso la nozione di “contratto a distan-za”, “tecnica di comunicazione a distanza” e“operatore di tecnica di comunicazione” il legi-slatore intende infatti individuare e circoscriverein modo oggettivo l’ambito di operativita dellenorme in esame, senza dover invece ricorrere alriscontro di ulteriori criteri di natura soggettiva.Da sottolineare, inoltre, che l’art. 50 c. consumo,rubricato «Definizioni», riprende direttamentel’art. 1 d.lg. n. 185/1999, ma rispetto al testo ori-ginario sono state espunte le definizioni di con-sumatore e di fornitore [rispettivamente lett. b) ec), art. 1, d.lg. n. 85/1999], ora invece riportatenell’art. 3, 1o co., lett. a) e c), c. consumo (con lasostituzione, cui si e fatto cenno in precedenza,del termine “professionista” in luogo di “fornito-re”). Tale spostamento risponde in modo chiaroall’esigenza avvertita dal legislatore di armoniz-zazione e riordino dell’intera normativa consu-meristica all’interno di un testo normativo unico,appunto il codice del consumo.

6. (Segue). Nozione di contratto a distanza.Con l’espressione “contratti a distanza” si inten-dono quei contratti aventi ad oggetto beni e ser-vizi nell’ambito di un sistema organizzato dalprofessionista il quale impiega, per la conclusioneed esecuzione di tali contratti, una o piu tecnichedi comunicazione, appunto, a distanza, senza cioela compresenza delle parti.L’espressione “distanza” riguarda lo spazio fisicoesistente tra il fornitore e il consumatore, e quin-di specifica una categoria di contratti porta a porta.


Nell’individuazione della fattispecie in esamevengono dunque in rilievo alcuni aspetti specifici:a) l’oggetto del contratto (“beni e servizi”);b) il sistema di vendita o di prestazione di serviziorganizzato dal professionista;c) il contesto ambientale della negoziazione edella stipulazione.A tali elementi si deve aggiungere il fatto chedeve trattarsi necessariamente di contratti con-clusi tra un professionista ed un consumatore.In merito al primo requisito, lett. a), non vi sonoparticolari considerazioni da fare se non quellache proprio l’oggetto del contratto e l’elementodistintivo di una seconda definizione di contrattoa distanza rinvenibile nell’art. 67 ter, 1o co., lett.a), c. consumo, e dettata con specifico riferimentoal contesto dei servizi finanziari.L’elemento sub b) consente di includere nella no-zione di contratti a distanza solo quei contrattiche (oltre che negoziati) siano stati conclusi adistanza: a cio fa riferimento l’espressione «finoalla conclusione del contratto, compresa la con-clusione del contratto» [art. 51, 1o co., lett. a),ultimo periodo, c. consumo]. Non sono compresi,quindi, quei contratti:i) negoziati con la presenza delle parti ma con-clusi a distanza (si pensi al caso del professioni-sta che, recatosi personalmente presso l’abita-zione del consumatore, mostri a quest’ultimo lamerce, e questi compia successivamente l’ordi-nazione attraverso uno strumento di comunica-zione a distanza, ad es., telefono, fax o postaelettronica);ii) negoziati a distanza ma conclusi con la presen-za delle parti (si pensi all’ipotesi in cui il consu-matore intenda acquistare un prodotto di cui evenuto a conoscenza attraverso la televisione, eda tal fine si rechi presso la sede commerciale delprofessionista).La prescrizione legislativa appena analizzata, re-lativa al fatto che il contratto a distanza deveessere oltre che negoziato anche concluso me-diante la tecnica di comunicazione a distanza,rende applicabili alla fattispecie in esame anchele norme relative alla conclusione del contrattocontenute nel codice civile (artt. 1326, 1328,1335 e 1352 c.c.) e alla vendita a distanza di cuiall’art. 11 («Contratti stipulati con strumenti in-formatici o per via telematica») d.p.r. n.513/1997 (regolamento contenente i criteri e lemodalita per la formazione, l’archiviazione e latrasmissione di documenti con strumenti infor-matici e telematici).

In base alla definizione di contratto a distanzacosı come delineata, emerge chiaramente chel’ambito di operativita di tale contratto non e deltutto sovrapponibile rispetto al fenomeno del“commercio elettronico”, intendendo con taleespressione lo svolgimento di attivita commercia-li e di transazioni per via elettronica fra due o piuentita collegate tra loro con apparati informaticie sistemi di telecomunicazioni; esso comprendeattivita diverse quali la commercializzazione dibeni e servizi per via elettronica, la distribuzioneonline di contenuti digitali, l’effettuazione per viaelettronica di operazioni finanziarie e di borsa, gliappalti pubblici per via elettronica ed altre pro-cedure di tipo transattivo delle pubbliche ammi-nistrazioni (Comunicazione Commissione Euro-pea 97/157). Nell’ambito del commercio elettro-nico possono quindi rientrare svariate attivita chenon sono invece ricomprese nella nozione di con-tratto a distanza (es., gare d’appalto, vendite al-l’asta, contrattazioni elettroniche di borse).Inoltre, anche qualora il commercio elettronicoavesse lo stesso oggetto di un contratto a distan-za, la normativa dettata per quest’ultima fattispe-cie sarebbe applicabile solo ove si vertesse nel-l’ipotesi di commercio elettronico c.d. business toconsumer (B2C), ossia tra professionista e consu-matore, restando pertanto escluse le contrattazio-ni elettroniche c.d. business to business (B2B),effettuate tra imprese, e person to person (P2P),effettuate tra privati.

7. (Segue). Nozione di “tecnica di comunicazionea distanza”.Per “tecnica di comunicazione a distanza” si in-tende qualunque mezzo che senza la presenza fi-sica e simultanea cioe nello stesso luogo, del pro-fessionista e del consumatore, permetta le tratta-tive e consenta quindi la conclusione del contrat-to tra le dette parti.L’allegato I al d.lg. n. 185/1999 conteneva l’elen-cazione (non esaustiva) dei seguenti mezzi qualipossibili tecniche di comunicazione a distanza:— stampati con o senza indirizzo, lettere circola-ri, pubblicita sulla stampa con buono d’ordine,cataloghi, telefono con o senza l’intervento di unoperatore (quindi anche dispositivi di chiamataautomatici, audiotext), radio;— video telefono, teletext (microcomputer,schermo televisivo) con tastiera o schermo inte-rattivi, fax, televisore (teleacquisti, televendite),posta elettronica, e per estensione, tutti gli acqui-sti effettuati sul web (quest’ultimo caso rappre-


senta il commercio elettronico, o e-commerce, dicui si e detto in precedenza).L’elenco di cui all’allegato I al d.lg. n. 185/1999 estato soppresso dall’attuale codice del consumo, ecio e da imputare ad una scelta del legislatore, chesi ritiene positiva, di evitare elencazioni, anche so-lo esemplificative, che la rapidita dello sviluppotecnologico potrebbe rendere ben presto obsoletee senza alcuna effettiva valenza pratica. E da os-servare che tale aspetto era peraltro gia stato pre-so in esame dalla direttiva 97/7/CE, il cui nonoconsiderando evidenziava appunto l’estrema dif-ficolta ed inopportunita di redigere un elencoesaustivo delle possibili tecniche di comunicazio-ne a distanza, data la loro costante evoluzione.In mancanza di qualsiasi indicazione in sensocontrario, — l’art. 50, 1o co., lett. b), c. consumo inesame si limita, infatti, a fornire la definizione di“tecnica di comunicazione a distanza” —, e daritenersi ammissibile che le parti durante l’iter diformazione e di conclusione del contratto utiliz-zino tecniche di comunicazione a distanza diver-se. Si pensi al caso di una proposta di venditafatta mediante il mezzo televisivo ma poi seguitada un’accettazione da parte del consumatore at-traverso l’uso del telefono.Da osservare, ancora, che rispetto al testo inglesedella direttiva 97/7/CE, sia nella versione italianadella stessa che nel d.lg. n. 185/1999, prima, e nelcodice del consumo, poi, e stata aggiunta unacongiunzione “e” tra gli aggettivi “fisica” e “si-multanea”, riferiti al termine “presenza”. Cioconsente quindi di estendere l’applicabilita dellanormativa in esame anche ai contratti conclusiattraverso tecniche di videoconferenza, caratte-rizzate dalla presenza simultanea, ma non fisica,delle due parti, professionista e consumatore. Leragioni di tale estensione sono da ravvisarsi nelfatto che tali ultime tecniche potrebbero porre ilconsumatore in una posizione di (ulteriore) de-bolezza, attraverso l’assoggettamento della disci-plina del contratto alla legge di un paese terzo.Questo pericolo, peraltro, e da ritenersi scongiu-rato in radice in considerazione di quanto dispo-sto dal 2o co. dell’art. 143 c. consumo («Irrinun-ciabilita dei diritti»), che riprendendo l’art. 11d.lg. n. 185/1999 (che a sua volta richiama l’art. 12della direttiva 97/7/CE) stabilisce che nel caso incui le parti abbiano scelto di applicare al contrat-to una legislazione diversa da quella italiana, de-vono comunque essere riconosciute le condizioniminime di tutela previste dal codice.

In ultima analisi si ritiene opportuno sottolineareche il riferimento esplicito alla “tecnica di comu-nicazione a distanza”, ancora una volta, e manife-stazione della possibile debolezza di chi acquistabeni o servizi a distanza, ma non come conse-guenza dello specifico strumento tecnologico uti-lizzato, bensı della lontananza tra i contraenti chedetermina l’impossibilita di verificare la merce.Il fattore di indebolimento della posizione con-trattuale e specificamente connesso alla distanzasuperabile attraverso l’utilizzo della tecnologia,e non, come invece a prima vista potrebbe sem-brare, effetto diretto della stessa tecnologia,della difficolta tecnica e della necessita di spe-ciali cognizioni che l’utilizzo della stessa ri-chiede. L’aggravamento del rischio conseguenteall’inesperienza si scarica potenzialmente sututti i fruitori, anche se e statisticamente proba-bile che chi usa professionalmente un servizio dicomunicazione a distanza ne sia ben piu pa-drone di chi vi accede occasionalmente. E soloun fatto probabilistico che il privato che si col-lega via e-mail ad un’impresa sia piu sprovve-duto di quella nell’utilizzo del mezzo. Per questimotivi, dunque, non e in alcun modo ammissibilel’esimente da responsabilita del professionistaconsistente nella dimostrazione che il consuma-tore, nel caso specifico, disponga di sufficienti co-noscenze tali per cui l’utilizzo di una tecnica dicomunicazione a distanza non rappresenti per luiun fattore di rischio. Per altra via, alla stessa con-clusione si giunge solo considerando la naturasoggettiva di tale fattore, che proprio in quantotale, lascerebbe volta per volta all’interprete ognivalutazione circa l’applicabilita o meno dellenorme in esame al singolo caso concreto, ingene-rando cosı ampi margini di incertezza.Ma tale non e l’intenzione del legislatore che, siribadisce, attraverso il disposto degli artt. 50 e51 c. consumo, ha definito il campo di applicabi-lita delle norme sui contratti a distanza unica-mente attraverso l’utilizzo di parametri di na-tura oggettiva.

8. (Segue). Nozione di “operatore di comunica-zione a distanza”.L’ultima definizione fornita dall’art. 50 c. consumoe quella di “operatore di tecnica di comunicazionea distanza”. Con tale termine si fa riferimento aquel soggetto, persona fisica o giuridica, pubblica oprivata, la cui attivita professionale consiste nelmettere a disposizione dei professionisti una o piutecniche di comunicazione a distanza.


Il legislatore ha quindi dettato una definizioneonnicomprensiva in grado di abbracciare tutte lepossibili figure che, in qualunque forma, prestanoservizi di mera intermediazione per i professioni-sti (ad es., internet provider, gestori dei canalitelevisivi, operatori radiofonici), ossia che metto-no a disposizione degli stessi un servizio comuni-cativo. L’espressione in esame fa dunque riferi-mento ad una pluralita di soggetti, aventi ruoliintimamente connessi tra loro, comunque finaliz-zati al rapporto diretto e finale con il professio-nista. La dottrina, in particolare, inquadra que-sto particolare rapporto nell’ambito dell’appaltodi servizi, disciplinato dall’art. 1677 c.c. e, perespressa disposizione codicistica, si applicano, inquanto compatibili, sia le norme relative all’ap-palto, sia quelle che attengono al contratto disomministrazione: i contratti in questione, infatti,generalmente contengono alcuni elementi tipicidell’appalto (il compimento di un servizio) ed al-tri della somministrazione (la fornitura, in manie-ra continuativa, della prestazione).

9. (Segue). Il sistema di vendita o di prestazione diservizi a distanza organizzato dal professionista.Un’ulteriore delimitazione di carattere oggettivoal campo di applicazione delle norme in tema dicontratti a distanza e rappresentata dal fatto cheil contratto de quo deve essere stipulato «nel-l’ambito di un sistema di vendita o di prestazionidi servizi a distanza organizzato dal professioni-sta» [art. 50, 1o co., lett. a), c. consumo]. L’utilizzodel termine “sistema” richiama un ambito com-plesso, tale da poter prevedere anche piu passag-gi dell’oggetto del contratto dal professionista alconsumatore, e quindi vedere coinvolti anche piusoggetti.Affinche possa dunque applicarsi la normativa inesame occorre che il contratto venga concluso dalconsumatore, oltre che avvalendosi esclusiva-mente di una o piu tecniche di comunicazione adistanza, con un professionista che abbia organiz-zato un’apposita e stabile struttura di distribuzio-ne dei propri beni o servizi. Se tale struttura do-vesse mancare e il ricorso da parte del professio-nista alla tecnica di comunicazione a distanza fos-se meramente occasionale, il contratto cosıconcluso tra questi ed il consumatore non rien-trerebbe nella presente disciplina.Allo stesso modo, sarebbero sottratti dall’appli-cazione della normativa le vendite a distanza oc-casionali, cosı come quelle effettuate attraverso

sistemi organizzati per la vendita a distanza, peroprivi del necessario carattere di esclusivita.In relazione a tale circostanza altra dottrina, sullabase di un’interpretazione letterale della norma,ritiene che l’uso esclusivo di tecniche di contrat-tazione a distanza non sia prescritto in modo as-soluto, ma con riferimento al singolo contrattoposto in essere. In altri termini, la norma nonrichiederebbe che la qualifica professionale di chioffre sia sostanziata dall’uso di tali tecniche, es-sendo sufficiente che sia un venditore professio-nista, bensı solamente che nel singolo contrattosiano utilizzate tecniche di comunicazione a di-stanza fino alla conclusione del contratto stesso.A parer di chi scrive, tale conclusione non sembracogliere completamente l’essenza della norma.Essa, infatti, fa riferimento a determinate proce-dure di natura prettamente tecnica, il cui utilizzo,in via esclusiva, da parte del professionista nelrapporto con il consumatore consente di dare ori-gine alla figura in esame, ossia al “contratto a di-stanza”. Sotto un altro angolo visuale, la mancan-za di esclusivita non ha come conseguenza la mo-dificazione della qualifica professionale del sog-getto che offre (che rimane tale anche nonutilizzando tali tecniche!), bensı quella diversa didare origine ad un contratto “non” a distanza.Da sottolineare che le incertezze sin qui eviden-ziate circa il concetto di «sistema di vendita» so-no state pure rilevate nella recente «Proposta didirettiva del Parlamento Europeo e del Consigliosui diritti dei consumatori» del 13-10-2008, i cuidodicesimo e tredicesimo considerando, tra le al-tre cose, prevedono che «dovrebbe migliorare lacertezza giuridica rispetto all’attuale definizione[n.d.r.: di contratto a distanza] che richiede lapresenza di un regime organizzato di vendita adistanza gestito dal commerciante fino alla con-clusione del contratto» e che «le circostanze par-ticolari di un’offerta o della stipula di un contrat-to non devono essere rilevanti per la definizionedi un contratto a distanza. Il fatto che il commer-ciante sia un commerciante occasionale o che usiun regime organizzato gestito da un terzo, adesempio una piattaforma online, non deve priva-re i consumatori di protezione».Alla luce di tali considerazioni, secondo la pro-posta di direttiva la definizione di “contratto adistanza” dovrebbe essere semplificata, intenden-do con tale espressione «qualsiasi contratto divendita o di servizi in cui il commerciante ricorraall’uso di uno o piu mezzi di comunicazione adistanza per concludere un contratto».


10. Campo di applicazione ed esclusioni.L’art. 51 («Campo di applicazione») riproducel’art. 2 d.lg. n. 185/1999 (il quale, a sua volta, ri-calca totalmente il par. 1 dell’art. 3 della direttiva97/7/CE), prevedendo una serie di fattispecieescluse dall’applicazione delle norme in tema dicontratti a distanza.In particolare, cosı come gia nella direttiva 97/7/CE, che non contemplava nel proprio ambito ap-plicativo una tipologia contrattuale unica e defi-nita, comprendendo invece contratti di ogni tipo,purche aventi ad oggetto la fornitura di beni oservizi, il legislatore italiano non ha ritenuto diestendere l’applicabilita a determinati contrattiche, o per essere gia oggetto di specifica discipli-na (contratti relativi ai servizi finanziari) o per laparticolare attenzione prestata solitamente dalconsumatore prima di addivenire alla stipula(contratti relativi alla costruzione di beni immo-bili) oppure per l’incompatibilita con la stipula-zione a distanza (contratti conclusi mediante di-stributori automatici), rendevano meno evidentile ragioni di tutela del consumatore.E bene rilevare che, contrariamente alla rubri-ca dell’articolo («Campo di applicazione»), lascelta del legislatore, analogamente a quanto di-sposto dal d.lg. n. 185/1999, e quella di (limitar-si a) circoscrivere l’ambito di non applicazionedella disciplina, evitando cosı il ricorso ad elen-cazioni di fattispecie regolamentate dalla stes-sa, che, geneticamente incomplete, richiedereb-bero necessariamente una continua opera di in-terpretazione.L’art. 51 prevede cinque ipotesi, tra loro disomo-genee e classificabili in virtu del fatto che l’ecce-zione discendei) dall’oggetto del contratto [contratti di cui allelett. a) e d)], ovveroii) dalla sua modalita di conclusione [contratti dicui alle lett. b), c) ed e)].Sono dunque sottratti all’applicazione della disci-plina dei contratti a distanza i contratti:— relativi ai servizi finanziari, di cui agli artt. 67bis ss. c. consumo;— conclusi mediante distributori automatici o lo-cali commerciali automatizzati;— conclusi con gli operatori delle telecomunica-zioni impiegando telefoni pubblici;— relativi alla costruzione e alla vendita o adaltri diritti relativi a beni immobili, con esclusio-ne della locazione;— conclusi in occasione di vendite all’asta.

11. (Segue). I contratti relativi ai servizi finanziari.Le norme sui contratti a distanza non trovanoapplicazione per i contratti relativi ai servizi fi-nanziari di cui agli artt. 67 bis ss. c. consumo. Contale espressione si intendono i servizi di naturabancaria, creditizia, di pagamento, di assicurazio-ne o di previdenza individuale (art. 2, 1o co., d.lg.n. 190/2005, ora abrogato dall’art. 21 d.lg. n. 221/2007) ovvero, richiamando l’elenco meramenteindicativo contenuto nell’allegato II al decreto185/1999, i servizi di investimento, le operazionidi assicurazione e di riassicurazione, i servizi ban-cari, le operazioni riguardanti i fondi di pensione,i servizi riguardanti operazioni a termine o di op-posizione.I motivi dell’esclusione dei contratti relativi aiservizi finanziari dalla disciplina dei contratti adistanza (nonche da quella dei contratti negoziatifuori dei locali commerciali, come previsto dald.lg. n. 50/1992, ora art. 46 c. consumo) sono daravvisarsi nella particolare tipologia di tali con-tratti che, attesa la loro specificita, richiedono unadisciplina ad hoc, autonoma rispetto a quella ge-nerale.Il settore dei contratti finanziari, infatti, origina-riamente disciplinato dal d.lg. 19-8-2005, n. 190,che ha recepito e dato attuazione nell’ordina-mento italiano alla direttiva comunitaria 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza dei ser-vizi finanziari ai consumatori, e ora regolato dagliartt. 67 bis ss. c. consumo.Gia in precedenza, peraltro, per i contratti relati-vi a prodotti finanziari stipulati a distanza, esiste-va nel nostro ordinamento una forma di prote-zione del consumatore, prevista dal d.lg. 24-2-1998, n. 58 (testo unico delle disposizioni in ma-teria di intermediazione finanziaria, ai sensi degliarticoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52).

12. (Segue). I contratti conclusi mediante distribu-tori automatici.Le ragioni dell’esclusione dall’ambito applica-tivo delle disposizioni in tema di contratti a di-stanza dei «conclusi mediante distributori auto-matici o locali commerciali automatizzati» sonostate ravvisate dalla dottrina i) nella possibilitaper il consumatore di visionare il prodotto, ac-certandone la qualita e la provenienza, prima diperfezionare l’atto di acquisto (in tal modo, an-nullando, di fatto, la “distanza” tra professioni-sta e consumatore), ovvero ii) nel fatto che lastaticita di tali apparecchiature escluderebbe a


priori l’iniziativa aggressiva del professionista,per cui la volonta del consumatore rimane co-munque indipendente, non essendo esposta alrischio di condizionamenti e pressioni da partedello stesso professionista.Oltre che sulla base di tali argomentazioni,l’esclusione in esame puo giustificarsi anche inragione del fatto che, di regola, i contratti stipu-lati tramite distributori automatici hanno ad og-getto beni o servizi di largo consumo e di mo-desto ed esiguo valore, per cui, conseguente-mente, l’esigenza di tutela del consumatore ri-sulta inferiore, per quanto in termini meramentequantitativi.

13. (Segue). I contratti conclusi con gli operatoridelle telecomunicazioni impiegando telefoni pub-blici.La terza categoria di contratti esclusi dall’appli-cazione delle norme in esame e quella dei con-tratti «conclusi con gli operatori delle telecomu-nicazioni impiegando telefoni pubblici»: secondola dottrina, la motivazione dell’esclusione derive-rebbe dal fatto che gli operatori del settore delletelecomunicazioni, essendo titolari di concessio-ni, sarebbero soggetti ad un controllo pubblicisti-co che assicurerebbe il rispetto del principio diimparzialita, ovvero dalla considerazione che talicontratti sono destinati, per loro intrinseca natu-ra, ad essere stipulati ed eseguiti in un lasso ditempo talmente ristretto da eliminare ogni mar-gine di operativita concreta del recesso.Affinche operi l’esclusione prevista dalla disposi-zione, il contratto deve vedere innanzitutto, comeparti contrapposte, un consumatore ed un opera-tore delle telecomunicazioni. In questo caso, per-tanto, il professionista e l’operatore della tecnicadi comunicazione vengono a coincidere, lascian-do supporre che i contratti conclusi con il consu-matore abbiano per lo piu ad oggetto servizi im-mediatamente fruibili da quest’ultimo (come puoessere, ad esempio, la fornitura da parte dell’ope-ratore di un servizio di segreteria telefonica au-tomatica od un qualunque altro servizio attivabi-le telefonicamente).Il carattere immateriale del bene o del serviziofornito e l’immediatezza con la quale l’operatorepuo adempiere l’obbligazione cui e tenuto com-portano quindi il venir meno del rischio connessoalla distanza ed al differimento dell’esecuzionedella prestazione. Inoltre, la collocazione spazialedel mezzo di comunicazione, situato in un luogopubblico o comunque liberamente accessibile al

pubblico, esclude la possibilita che sia il profes-sionista a raggiungere e ad importunare il consu-matore tra le mura domestiche, ove la soglia diattenzione e certamente inferiore.Quindi, le ragioni dell’esclusione dell’applicazio-ne della disciplina normativa dei contratti a di-stanza alla fattispecie in esame sono da ravvisarenella qualita soggettiva del professionista, nel ca-rattere istantaneo della prestazione dell’operato-re, nonche nella collocazione del mezzo telefoni-co, elementi che appaiono sufficienti a garantireun grado di prudenza ed avvedutezza nel consu-matore superiore rispetto ai restanti contratti adistanza.

14. (Segue). I contratti relativi alla costruzione ealla vendita o ad altri diritti relativi a beni immo-bili, con esclusione della locazione.La scelta del legislatore di escludere dall’applica-zione della norma in esame i contratti «relativialla costruzione e alla vendita o ad altri dirittirelativi a beni immobili, con esclusione della lo-cazione» trova la propria fondamentale motiva-zione nella estrema difficolta di armonizzare lediscipline nazionali in materia di immobili e didiritti reali sugli stessi, e risponde alla tendenza aconsiderare i beni immobili estranei alla tematicadei consumi e alla tutela del consumatore, inquanto la rilevanza economica dell’accordo aven-te ad oggetto tali beni dovrebbe scongiurare unacquisto non ponderato ed il consequenziale pen-timento. Da questo punto di vista, l’esclusione equindi da attribuire alla maggiore attenzione chei consumatori debbono utilizzare in questi con-tratti, unitamente alla considerazione circa la suf-ficienza delle formalita prescritte per la validaconclusione del contratto.Per espressa previsione normativa, le locazioniimmobiliari sono invece assoggettate alla discipli-na sui contratti a distanza, in considerazione delfatto che tali contratti sono piu frequentementeoggetto di negoziazioni inter absentes, anche invirtu e per effetto della diffusione di scambi in-formativi e stipulazioni per corrispondenza odutilizzando strumenti telematici.La dottrina ritiene che non siano sottratti all’ap-plicazione della normativa i contratti aventi adoggetto la ristrutturazione o riparazione di im-mobile, mentre lo sarebbero quelli relativi allamultiproprieta. Questi ultimi, comunque, sonodisciplinati dal d.lg. 9-11-1998, n. 427, in attuazio-ne della direttiva 94/47/CE concernente la tuteladell’acquirente per taluni aspetti dei contratti re-


lativi all’acquisizione di un diritto di godimento atempo parziale di beni immobili.

15. (Segue). I contratti conclusi in occasione diuna vendita all’asta.L’ultima categoria di contratti sottratti all’appli-cazione della normativa in esame e quella deicontratti «conclusi in occasione di vendite al-l’asta». La ragione della deroga e costituita dalfatto che la partecipazione e la presenza dei po-tenziali acquirenti in uno stesso luogo rappresen-ta un requisito essenziale della gara, e cio deter-mina il venir meno il requisito della distanza chegiustifica la previsione di specifici meccanismi ditutela a vantaggio del consumatore acquirente.Non si puo non osservare peraltro che la sempremaggiore diffusione delle aste telematiche im-porrebbe l’applicazione anche a tali fattispeciedella normativa in esame, dal momento che, co-me nei contratti a distanza, anche nelle aste onli-ne vi e l’impossibilita per l’acquirente di visiona-re dal vivo il bene oggetto della trattativa, e con-seguentemente non si vede la ragione in virtudella quale, in questo caso, il venditore non siatenuto a fornire in via preventiva al consumatoretutte le informazioni relative all’operazione daconcludere (descrizione e caratteristiche del be-ne, prezzo, spese accessorie, ecc.). L’esclusione inesame trova applicazione, ovviamente, anche nelcaso di scambi all’asta consumer to consumer(C2C), caratterizzati dal fatto che entrambe leparti dell’accordo rivestono la qualifica di consu-matore.In tema di vendite all’asta dispone anche il d.lg.n. 114/1998 («Vendita per corrispondenza, televi-sione, o altri sistemi di comunicazione»), che al5o co. dell’art. 18 vieta espressamente tali opera-zioni di vendita se realizzate per mezzo della te-levisione o di altri sistemi di comunicazione, estabilisce le sanzioni per l’inosservanza del divie-to all’art. 22.Il d.lg. n. 114/1998 limita il suo campo di appli-cazione agli scambi tra professionisti (commer-cio all’ingrosso) e agli scambi tra professionisti econsumatori (commercio al dettaglio, art. 4),mentre non regola gli scambi tra privati, ne siapplica ai servizi. L’intera normativa non si ap-plica quindi alle vendite tra privati (C2C) nealle aste televisive e online tra consumatori(aste C2C).Quanto disposto dall’art. 18 d.lg. n. 114/1998 de-ve essere conciliato con quanto stabilito dal d.lg.n. 185/1999, prima, e dall’art. 51 c. consumo, ora.

Infatti, mentre con il d.lg. n. 114/1998 il legislato-re vieta «le operazioni di vendita all’asta» al det-taglio effettuate tramite mezzo televisivo o altrimezzi di comunicazione, dall’altro, con la dispo-sizione di cui all’art. 51 c. consumo stabilisce chei contratti conclusi in occasione di una venditaall’asta sono esclusi dal campo di applicazionedella disciplina dettata, ammettendo quindi im-plicitamente in via generale le vendite all’asta «adistanza».Dal raffronto delle normative, nonche dalla col-locazione del divieto stabilito dal d.lg. n. 114/1998, si ritiene che sia vietata la vendita «amezzo dello strumento dell’asta» di beni delprofessionista fornitore mentre sarebbe lecita efuori dell’ambito di applicazione del c. consumol’attivita di vendita all’asta svolta dal soggettoche si pone come semplice intermediario tra ipartecipanti (1).

(1) L’asta propriamente detta infatti e stata consideratadal Consiglio di Stato non come mediazione di cui allal. 20-3-1913, n. 272, ma come “agenzia d’affari”, C. St.,17-1-1984, n. 259, RFI, 1986, Commercio (disciplina del),n. 54.

16. (Segue). Il riferimento alla tipologia contrat-tuale della vendita.Il contenuto dell’art. 50, lett. a), c. consumo, ed inparticolare il richiamo alla tipologia contrattualedella “vendita”, ha indotto i primi commentatoridella norma ad adottare un’interpretazione re-strittiva della stessa, ossia a ritenere che tale ri-ferimento desse origine ad una limitazione ogget-tiva del campo di applicazione della normativa inesame.Tale posizione non appare condivisibile.Infatti, come emerge chiaramente dall’analisidelle disposizioni in tema di contratti a distanza,la volonta del legislatore e quella di salvaguar-dare il consumatore dai rischi derivanti dalleparticolari modalita di conclusione del contratto,indipendentemente dalla tipologia contrattualeadottata.Nello stesso senso depone anche l’art. 51 c. con-sumo che ricomprende espressamente i contrattidi locazione nell’ambito di applicazione dellanormativa e indica inoltre alcune fattispecie con-trattuali o particolari modalita di conclusione delcontratto espressamente sottratte all’applicazio-ne della stessa disciplina. Il legislatore, senzacompiere alcuna precisazione circa le tipologiecontrattuali utilizzabili, ha quindi ritenuto diescludere l’applicabilita della disciplina in esame


unicamente a quei determinati contratti che, oper essere gia oggetto di specifica disciplina(contratti relativi ai servizi finanziari) o per laparticolare attenzione prestata solitamente dalconsumatore prima di addivenire alla stipula(contratti relativi alla costruzione di beni immo-bili) oppure per l’incompatibilita con la stipula-zione a distanza (contratti conclusi mediante di-stributori automatici), rendono meno evidenti leragioni di tutela del consumatore.Il riferimento alla sola tipologia contrattualedella vendita, piu che ad una precisa volonta dellegislatore italiano, appare dunque conseguenzadel recepimento pedissequo, e forse anche su-perficiale, da parte dello stesso della direttivaeuropea. Seppur non constino precedenti giuri-sprudenziali a riguardo, tuttavia, si ritiene che leperplessita cui potrebbe dare adito il dispostodella norma siano facilmente superabili attra-verso una lettura della norma che abbia di mirale esigenze di tutela del consumatore cosı comeglobalmente ed in modo chiaro emergono dal-l’impianto generale del codice del consumo.

17. Il momento ed il luogo della conclusione delcontratto.L’individuazione del momento della conclusionedi un contratto a distanza rappresenta un fattoremolto importante nella disciplina in esame, inquanto da esso discendono alcune conseguenzesia in ordine alle informazioni che, come si vedranei paragrafi seguenti, devono essere fornite «intempo utile, prima della conclusione di qualsiasicontratto a distanza» sia con riferimento al mo-mento di decorrenza del termine per l’eserciziodel diritto di recesso.Il codice del consumo non fornisce alcuna indi-cazione in merito, e necessario quindi fare riferi-mento ai principi stabiliti dal codice civile.In particolare, il 1o co. dell’art. 1326 c.c. stabilisceche «il contratto e concluso nel momento in cui,chi ha fatto la proposta, ha conoscenza dell’accet-tazione dell’altra parte». Inoltre, sulla base degliartt. 1334 e 1335 c.c., la proposta e l’accettazioneproducono i loro effetti dal momento in cui ven-gono a conoscenza del loro destinatario e si re-putano conosciute nel momento in cui giungonoall’indirizzo del destinatario, se questi non provadi essere stato, senza sua colpa, nell’impossibilitadi averne notizia.Alla luce di tali disposizioni, il contratto a distan-za puo ritenersi concluso nel momento in cui chiha fatto la proposta, ossia il professionista, riceve

la comunicazione dell’accettazione da parte delconsumatore.Il contratto a distanza potra concludersi ancheattraverso lo schema previsto dall’art. 1327 c.c.(«Esecuzione prima della risposta dell’accettan-te»), ossia nel tempo e nel luogo in cui ha avutoinizio l’esecuzione. Perche cio sia possibile, tutta-via, e necessario che la prestazione debba ese-guirsi, sulla base della natura dell’affare o degliusi o su richiesta del proponente, senza una pre-ventiva risposta. L’accettante dovra inoltre dareprontamente avviso all’altra parte dell’iniziataesecuzione altrimenti sara tenuto al risarcimentodel danno.Anche l’individuazione del luogo di conclusionedel contratto a distanza appare determinante perl’individuazione di alcune regole applicabili alrapporto.Si fa riferimento, in particolare, all’art. 1368 c.c.,che, in presenza di clausole contrattuali ambigue,stabilisce che esse s’interpretano secondo cio chesi pratica generalmente nel luogo in cui e la sededell’impresa.Secondo la dottrina e giurisprudenza prevalenti,l’art. 1326 c.c. deve essere interpretato in modoestensivo, per cui il contratto si considera conclu-so non solo nel momento ma anche nel luogo incui il proponente ha avuto notizia dell’accettazio-ne dell’altra parte. Quindi, nel caso di contrattoconcluso a seguito di trattative avvenute a distan-za, esso deve intendersi perfezionato a tutti glieffetti nel luogo in cui e stata ricevuta la comu-nicazione dell’accettazione della proposta delprofessionista.

18. Informazioni per il consumatore.La tutela dei consumatori nei contratti a distanzasi basa essenzialmente, oltre che sul diritto di re-cesso, di cui diremo in seguito, sul diritto all’in-formazione su tutti gli elementi del contratto esulle circostanze rilevanti per la stipulazione edesecuzione. I correlativi obblighi informativi, po-sti a carico del professionista, costituiscono unodei cardini fondamentali dell’intera disciplinaconsumeristica. Essi, infatti, non riguardano solola fattispecie dei contratti a distanza, ma sonoinvece previsti anche relativamente ad altre si-tuazioni: si fa riferimento, in particolare, all’art.47, per le informazioni sul diritto di recesso neicontratti conclusi fuori dai locali commerciali,agli artt. 70 e 71 in tema di contratti relativi al-l’acquisizione di un diritto di godimento ripartitodi beni immobili, all’art. 87 per la vendita di ser-


vizi turistici, all’art. 104, sugli obblighi del produt-tore e del distributore e sicurezza dei prodotti, e,infine, agli artt. 128 e 133, sulla garanzia legale diconformita e sulla garanzia convenzionale nellavendita di beni di consumo.Il codice del consumo, cosı come gia il d.lg. n. 185/1999, indica quindi una serie di informazioni che enecessario fornire al consumatore, e circa le mo-dalita con cui devono essere appunto rese tali in-formazioni distingue tra i) informazioni precon-trattuali e ii) conferma scritta di tali informazionie messa a disposizione del consumatore di ulte-riori informazioni (art. 53).La prima ipotesi viene disciplinata dall’art. 52 c.consumo («Informazioni per il consumatore») incui si trova l’elenco dettagliato di una serie diinformazioni che il professionista deve fornire, equindi il consumatore deve ricevere, «in tempoutile, prima della conclusione di qualsiasi contrat-to a distanza». Da notare che le prime indicazio-ni in merito alle informazioni preliminari eranorinvenibili gia nell’art. 4 della direttiva 97/7/CE,poi trasfuso nell’art. 3 d.lg. n. 185/1999.Il contenuto di tali informazioni riguarda, in par-ticolare, i seguenti aspetti:a) identita del professionista e, in caso di contrat-ti che prevedono il pagamento anticipato, il suoindirizzo;b) caratteristiche essenziali del bene o del servi-zio;c) prezzo del bene o del servizio, comprese tuttele tasse e le imposte;d) spese di consegna;e) modalita di pagamento, della consegna del be-ne o della prestazione del servizio e di ogni altraforma di esecuzione del contratto;f) esistenza del diritto di recesso o di esclusionedello stesso, ai sensi dell’art. 55, 2o co.;g) modalita e tempi di restituzione o di ritiro delbene in caso di esercizio del diritto di recesso;h) costo dell’utilizzo della tecnica di comunica-zione a distanza, quando e calcolato su una basediversa dalla tariffa di base;i) durata della validita dell’offerta e del prezzo;l) durata minima del contratto in caso di contrattidi fornitura di prodotti o la prestazione di serviziad esecuzione continuata o periodica.Tali informazioni devono essere fornite primadella conclusione del contratto e rientrano quindiin quel piu ampio concetto di correttezza precon-trattuale che il codice del consumo impone alprofessionista e che questi deve osservare neirapporti con il consumatore.

Il quadro complessivo delle informazioni dovuteal consumatore, in fase precontrattuale, si presen-ta dunque consistente e complesso anche da unpunto di vista tipologico, a differenza di quantoaccade nella normativa dei contratti negoziatifuori dai locali commerciali, ove infatti l’obbligodi informazione a carico dell’operatore commer-ciale e limitato unicamente al solo diritto di re-cesso (art. 47).Scopo precipuo delle articolate informazioni cheprecedono la conclusione del contratto a distanzae quello di porre il consumatore in una situazionenella quale il professionista non possa profittaredel fatto che il consumatore non ha potuto, primadi effettuare l’ordine, controllare de visu il beneche intende acquistare o conoscere con sufficien-te precisione la qualita del bene o del servizio alfine di consentirgli l’espressione di un consensoinformato alla luce di una trattativa consapevole.Che tale sia la peculiare funzione assolta degliobblighi di informazione e dato pacifico, confer-mato anche dal tredicesimo considerando delladirettiva 97/7/CE che evidenzia il fatto che «ilconsumatore non ha la possibilita in concreto divisionare il bene o di prendere conoscenza dellanatura del servizio prima della conclusione delcontratto».In conformita al principio di trasparenza e dichiarezza, anche per tali informazioni il legislato-re ha precisato, ovviamente, che esse devono es-sere fornite, sia pure compatibilmente con la tec-nica di comunicazione a distanza impiegata, inmodo chiaro e comprensibile «osservando in par-ticolare i principi di buona fede e di lealta inmateria di transazioni commerciali, valutati allastregua delle esigenze di protezione delle catego-rie di consumatori particolarmente vulnerabili»(art. 52, 2o co.).Il riferimento al concetto di buona fede, qui daintendersi in senso oggettivo, in quanto riferito alprofessionista, rimanda immediatamente a quan-to disposto dall’art. 1337 c.c., la cui violazione daluogo a responsabilita contrattuale. Per quantoriguarda il criterio di valutazione del principio dibuona fede, l’art. 52 dispone che la stessa vadaoperata «alla stregua delle esigenze di protezionedelle categorie di consumatori particolarmentevulnerabili». Di diverso tenore, invece, la diretti-va comunitaria 97/7/CE, la quale all’art. 4 stabi-liva che fosse necessario osservare in particolare«i principi di lealta in materia di transazioni com-merciali e di protezione di coloro che secondo le


disposizioni legislative degli Stati membri sonoincapaci di manifestare il loro consenso, come adesempio i minori» (art. 4, 2o co., direttiva 97/7/CE). Come ha ben evidenziato la dottrina, peral-tro con riferimento all’art. 3 del d.lg. n. 185/1999,ma l’identica formulazione dell’art. 52 in com-mento consente di riproporre tali osservazioni,l’attuale norma si libera dal riferimento all’inca-pacita di agire evidenziando invece l’obbligo dicomportarsi lealmente, alla stregua della finali-ta protettiva di categorie particolarmente vulne-rabili.E possibile scorgere nella disposizione l’affioraredella nozione di consumatore c.d. medio, cioequel soggetto che, sebbene non «necessariamen-te sprovveduto» (2), non risulta particolarmentequalificato dal punto di vista culturale e tecnico.Le informazioni di cui in esame dovranno quindiessere improntate alla massima chiarezza e tra-sparenza possibili, al fine di permettere allo stes-so consumatore una scelta quanto piu possibileconsapevole e comunque non viziata da errori. Inaggiunta a quanto appena detto, e inoltre da con-siderare che in applicazione del principio sancitodall’art. 1370 c.c., le clausole oscure o incompren-sibili non saranno di per se inefficaci, ma dovran-no essere intese in modo favorevole alla partepiu debole, ossia il consumatore.E evidente quindi che, in questi casi, la chiarezzae trasparenza, considerata la particolare tutela,saranno richieste in misura maggiore rispetto aicontratti conclusi con altri soggetti e dovrannoessere apprezzate tenendo conto del consumato-re ideale medio, cui si e appena fatto cenno, nondel consumatore che in concreto ha sottoscritto ilcontratto.Si rileva infine che l’art. 52 c. consumo (cosı comepure il successivo art. 53, ad esso strettamente col-legato), nell’affermare che destinatario delle in-formazioni e il consumatore, tralascia di indicareespressamente quale sia il soggetto titolare delcorrispondente obbligo di informazione. E peral-tro di tutta evidenza che tale obbligo e da porsi acarico del professionista: un’indicazione in tal sen-so e infatti rintracciabile nell’art. 5 d.lg. n. 50/1992che, a differenza degli artt. 4 e 5 d.lg. n. 185/1999,individuava chiaramente nell’operatore commer-ciale (ora “professionista”) il soggetto tenuto adadempire l’obbligo di informazione a favore delconsumatore.

(2) T. Parma, 14-3-1985, RDI, 1985, II, 332.

19. (Segue). Le informazioni preliminari.Le informazioni preliminari cui si e accennato nelparagrafo precedente ed elencate nel 1o co. del-l’art. 52, lett. da a) a l), costituiscono dati essen-ziali per la conclusione di qualsiasi tipo di con-tratto.Le peculiarita dei contratti a distanza impongonopero alcune osservazioni e precisazioni.La previsione di cui alla lett. a) riguarda la co-municazione dell’identita del professionista, non-che, nei soli contratti a pagamento anticipato, delsuo indirizzo. Tale ultima prescrizione e chiara-mente collegata alla necessita di una piu ampiatutela del consumatore, in considerazione del fat-to che, stante la previsione del pagamento antici-pato, questa tipologia di contratti lo espone mag-giormente a rischi rispetto ad altre.Tale esigenza era gia avvertita ed espressa nellaraccomandazione 92/295/CE della Commissionedel 7-4-1992, la quale, seppur relativa ai codici dicomportamento per la tutela dei consumatori inmateria di contratti negoziati a distanza, nel Vconsiderando affermava testualmente che «il pa-gamento anticipato puo porre un problema di si-curezza finanziaria per il consumatore» ed «il ri-schio e particolarmente elevato quando l’impresae difficilmente identificabile e localizzabile».Alla luce di cio, il legislatore comunitario, dappri-ma, e quindi quello nazionale, hanno pertanto ri-tenuto necessario che il consumatore abbia a di-sposizione tale informazione, in modo da garan-tirgli la possibilita di contattare rapidamente ilprofessionista, comunicando con quest’ultimoper qualsiasi questione.Da segnalare ancora che l’indicazione delle mo-dalita di pagamento di cui alla lett. e) viene ri-chiamata direttamente dall’art. 56 («Pagamentomediante carta»), il quale consente al consuma-tore di pagare utilizzando una carta, purche ciocostituisca oggetto di una specifica previsionecontrattuale.La previsione di cui alla lett. g), colmando unalacuna presente nella direttiva, richiede che siafornita al consumatore l’informazione circa lemodalita ed i tempi di restituzione o di ritiro delbene in caso di esercizio del diritto di recesso.Un’analoga previsione, ad esempio, non vi eranel d.lg. n. 50/1992 per cui il consumatore, a volte,non sapeva nemmeno dell’esistenza dell’obbligodi consegna, in caso di esercizio del diritto di re-cesso, inoltre poteva capitare che non sapesseproprio come ottemperare a tale obbligo, vuoiper l’insicurezza circa il luogo dove far ritornare


la merce, vuoi per le modalita vuoi per l’incertez-za circa l’onere delle spese.La norma in esame prescrive ancora che lo scopocommerciale dell’offerta deve essere inequivoca-bile, e cio e espressione di un radicato indirizzodella disciplina comunitaria rinvenibile, ad esem-pio, nelle normative in materia di pubblicita in-gannevole o comparativa, in cui si evidenzia, inmodo ricorrente, il requisito della trasparenza re-lativa alla natura della comunicazione (ad esem-pio, artt. 2 e 4, d.lg. 25-1-1992, n. 74).Il 3o co. dell’art. 52 impone al professionista, nelcaso di comunicazioni telefoniche, a pena di nul-lita del contratto, di precisare, sin dall’inizio dellaconversazione telefonica, lo scopo commerciale ela propria identita. Anche con riferimento all’uti-lizzo della posta elettronica, attraverso il rinvioall’art. 9 del d.lg. n. 70/2003, e stato previsto chele comunicazioni commerciali non sollecitate tra-smesse per posta elettronica devono essere iden-tificate come tali, in modo chiaro e inequivocabi-le, sin dal momento in cui il destinatario le ricevee devono contenere l’avvertimento che quest’ul-timo puo opporsi al ricevimento in futuro di talicomunicazioni. Tale disposizione, peraltro, va let-ta unitamente a quanto disposto dal successivoart. 58, 1o co., nonche dal d.lg. n. 196/2003 in ma-teria di trattamento dei dati personali (c.d. c. pri-vacy), per cui e comunque necessario che il pro-fessionista abbia ottenuto un previo consenso al-l’invio di comunicazioni commerciali per e-mailonde evitare di essere tenuto al risarcimento de-gli eventuali danni (da spamming) subiti dal con-sumatore.Il 4o co. dell’art. 52 c. consumo, riguarda l’utilizzodella lingua italiana con cui devono essere tra-smesse le informazioni. Tale previsione e stataformulata sulla base di quanto disposto dall’un-dicesimo considerando della direttiva 97/7/CE, ilquale demandava ai singoli Stati membri talequestione sulla base del fatto che «l’uso delle lin-gue in materia di contratti a distanza rientra nellecompetenze degli Stati membri».Il legislatore nazionale ha previsto quindi che leinformazioni devono essere trasmesse in linguaitaliana a condizione che:i) vi sia una specifica richiesta in tal senso daparte del consumatore;ii) si tratti di contratti con utilizzazione di tecni-che che consentono una comunicazione indivi-duale quali, ad esempio, il telefono, il videotele-fono, il fax, la posta elettronica.

Ricorrendo tali presupposti, l’utilizzo della linguaitaliana si riverbera anche sugli obblighi di con-ferma e di ulteriori informazioni di cui all’art. 53.Infine, l’ultimo comma dell’art. 52 prescrive chealle informazioni sinora analizzate devono esse-re cumulati, in caso di commercio elettronico,gli obblighi informativi prescritti dall’art. 12 d.lg.n. 70/2003, che ha recepito la direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico.

20. Conferma scritta delle informazioni.In merito alle informazioni che devono esserefornite dal professionista, considerato che «l’in-formazione diffusa da talune tecnologie elettro-niche ha spesso un carattere effimero in quantoessa non e ricevuta su un supporto durevole» (di-rettiva 97/7/CE), si e avvertita la necessita che ilconsumatore disponesse, per iscritto o su suppor-to durevole, di alcuni dati necessari ai fini dellabuona esecuzione del contratto. Il legislatore haquindi ritenuto di proteggere il consumatore sot-to il duplice aspetto a) della previsione di unaserie di informazioni che devono obbligatoria-mente essergli fornite prima della conclusionedel contratto e b) della necessarieta della confer-ma scritta o su altro supporto duraturo delle stes-se, in modo tale che le stesse informazioni sianofacilmente accessibili per lo stesso soggetto.In tal senso, l’art. 53 c. consumo sancisce espres-samente il diritto del consumatore di ricevereconferma, per iscritto o su altro supporto dure-vole a sua scelta ed a lui accessibile, prima o almomento dell’esecuzione del contratto, delle me-desime informazioni di cui all’art. 52, 1o co.Con la disposizione in esame il legislatore si epreoccupato di assicurare la buona esecuzionedel contratto, confortata dal possesso da parte delconsumatore di informazioni necessarie per eser-citare i propri diritti; e stato quindi ritenuto op-portuno stabilire la necessita di una conferma informa specifica di determinate informazioni, e cioin aggiunta agli obblighi di informazione preven-tiva stabiliti nell’art. 52 c. consumo, di cui si edetto in precedenza.Da segnalare che mentre la direttiva comunitarian. 97/7/CE rimetteva la scelta della forma dellaconferma delle informazioni al professionista of-ferente, il legislatore italiano, ad ulteriore garan-zia del consumatore stesso, ha previsto che talefacolta spetti a quest’ultimo, il quale, sulla basedelle proprie valutazioni ed esigenze, potra quin-di stabilire la forma piu appropriata in cui inten-de ricevere le informazioni dovutegli.


Sempre la direttiva 97/7/CE limitava all’art. 5 laconferma delle informazioni dovute al consuma-tore ai casi di cui alle lett. da a) ad f) dell’art. 4,escludendo il costo dell’utilizzo della tecnica dicomunicazione, la durata della validita dell’offer-ta e la durata minima del contratto; quanto altermine entro cui effettuare la conferma, talenormativa stabiliva che essa dovesse essere resain tempo utile all’atto dell’esecuzione e al piutardi al momento della consegna. La confermadelle informazioni era inoltre dovuta a meno cheesse non fossero gia state fornite per iscritto o sualtro supporto duraturo prima della conclusionedel contratto.Il legislatore italiano, recependo quanto stabilitodalla direttiva, con un apprezzabile intervento disemplificazione, ha esteso l’obbligo della confer-ma a tutte le informazioni preventive ed unifor-mato per tutte le ipotesi il termine al momentodell’esecuzione del contratto.Come si avra modo di analizzare meglio in segui-to, la mancata prestazione della conferma scrittadelle informazioni determina:a) l’irrogazione di una sanzione amministrativapecuniaria ex art. 62 c. consumo;b) l’ampliamento del termine entro il quale ilconsumatore puo esercitare il diritto di recesso, aisensi del 3o co. dell’art. 65.Relativamente alle conseguenze derivanti dallaviolazione dei doveri di informazione, si puo sot-tolineare che, mentre quanto previsto sub a) evi-denzia la natura pubblica dell’interesse tutelato,ossia quello al corretto svolgimento del mercatoa distanza, quanto sub b) dimostra anche l’atten-zione da parte del legislatore per l’interesse pri-vato del singolo consumatore che abbia contrat-tato a distanza.La mancata conferma delle informazioni o la si-gnificativa difformita tra le informazioni prelimi-nari e la conferma delle stesse possono incidereanche sulla validita e quindi sull’efficacia del con-tratto stipulato. Tuttavia, in merito alle tipologierimediali cui potrebbe essere soggetto il contrat-to a distanza, non vi e tra gli interpreti uniformitadi vedute.Secondo un primo orientamento (Valentino),laddove il professionista non fornisca informazio-ni (o le fornisca incomplete) relativamente a ca-ratteri essenziali del bene o del servizio oggettodel contratto, potra aversi, nei casi piu gravi, lanullita dell’intero negozio per indeterminatezzadell’oggetto.

Altri (Gentili), invece, considerano applicabilela disciplina sul dolo determinante nel caso incui l’assenza di informazioni celi il tentativodella parte imprenditoriale di ingannare il con-sumatore.Il professionista ha anche l’onere di verificare cheil consumatore abbia ricevuto la conferma, comesembra dimostrare anche la terminologia adope-rata dalla norma, ove si afferma che il consuma-tore «deve ricevere conferma per iscritto».Sia le informazioni “precontrattuali” che quelle“aggiuntive” da darsi «prima od al momentodella esecuzione del contratto» dovranno essereformulate in modo chiaro e comprensibile, conl’osservanza dei principi di buona fede e dilealta in materia di transazioni commerciali, va-lutati alla stregua delle esigenze di protezionedelle categorie di consumatori particolarmentevulnerabili ed avendo, inoltre, come parametrodi riferimento il consumatore medio, di cui si edetto in precedenza.Pressoche nei medesimi termini si esprime anchel’art. 1, 2o co., legge n. 281/1998, che riconoscecome diritti fondamentali dei consumatori e degliutenti, tra gli altri, quelli «ad una adeguata infor-mazione e ad una corretta pubblicita» [lett. c)] edinoltre «alla correttezza, trasparenza ed equitanei rapporti contrattuali concernenti beni e ser-vizi» [lett. e)].

21. (Segue). Ulteriori informazioni ex art. 53 c.consumo.La seconda parte del 1o co. dell’art. 53 c. consu-mo stabilisce che prima o al momento della ese-cuzione del contratto e nelle stesse forme, ossiaper iscritto o su altro supporto durevole, devonocomunque essere fornite al consumatore anche:a) un’informazione sulle condizioni e le modalitadi esercizio del diritto di recesso, ai sensi dellaSezione IV del Capo I, inclusi i casi di cui all’art.65, 3o co.;b) l’indirizzo geografico della sede del profes-sionista a cui il consumatore puo presentare re-clami;c) le informazioni sui servizi di assistenza e sullegaranzie commerciali esistenti;d) le condizioni di recesso dal contratto in caso didurata indeterminata o superiore ad un anno.Quanto previsto dalla lett. a) costituisce un’inte-grazione della lett. f) dell’art. 52, sull’esistenzadel diritto di recesso o sua eventuale esclusionenei casi previsti dal 2o co. dell’art. 55. Sulla basedi tali disposizioni il professionista dovra quindi


fornire al consumatore una dettagliata indicazio-ne circa le condizioni del recesso e le precise mo-dalita per esercitare tale diritto.Seppur nelle intenzioni del legislatore le informa-zioni in esame sono volte a mettere il consuma-tore a piena conoscenza del diritto di recesso e,conseguentemente, nella condizione di valutarese esercitarlo o meno, non si puo non rilevare chel’applicazione pratica di tali disposizioni, anche acausa dei numerosi rimandi contenuti nelle di-sposizioni di cui si discute, si risolva, nella preva-lenza dei casi, nella pedissequa riproposizioneletterale del disposto delle norme in esame. Concio togliendo gran parte dell’effettivita alla pre-disposta tutela.La lett. b) dell’art. 53 sopra richiamata prescriveche tra le informazioni che devono essere confer-mate al consumatore per iscritto vi e anche quel-la relativa all’indirizzo geografico della sede delfornitore. Alla nozione di “indirizzo geografico”fa pure riferimento l’art. 67 quinquies c. consu-mo, in materia di commercializzazione a distanzadi servizi finanziari ai consumatori.Come osserva la dottrina (Regoli) l’aggettivo“geografico” viene utilizzato dal legislatore perindicare l’indirizzo “reale” in contrapposizioneall’indirizzo “virtuale”, dunque elettronico o te-lematico. Cio nell’ottica di agevolare il consuma-tore nell’eventualita che egli intenda presentarereclamo relativamente al contratto concluso conil professionista.Quanto appena affermato porta quindi ad esclu-dere che l’informazione di cui si discute possaritenersi effettivamente fornita qualora il profes-sionista si limiti a comunicare il proprio indirizzodi posta elettronica. In tal senso depone infatti iltenore letterale della norma, la quale peraltro, aparer di chi scrive, potrebbe essere integrata conla previsione, in luogo dell’indirizzo geografico oin aggiunta allo stesso, dell’indirizzo di posta elet-tronica certificata (PEC). L’utilizzo di tale stru-mento appare decisamente piu in linea con l’at-tuale stato della tecnologia e consentirebbe alconsumatore di agire in modo altrettanto imme-diato e con tutte le sicurezze giuridiche del caso.La lett. c) e relativa alle informazioni sui servizidi assistenza nonche alle garanzie commercialiesistenti.Mentre il primo aspetto fa riferimento all’indica-zione dei centri di assistenza clienti, corredata dairelativi recapiti, l’espressione “garanzie commer-ciali” rimanda sia alle garanzie legali di caratteregenerale, comuni nei casi di vendita o contratti a

questa assimilabili (vizi, evizione, buon funziona-mento), sia alle garanzie convenzionali, accordatesolitamente dal produttore, sia, nel caso di beni diconsumo, alle garanzie legali o convenzionali sul-la conformita dei beni al contratto, ai sensi del-l’art. 128 ss. c. consumo.Ancora di recesso parla l’ultima lettera del 1o co.dell’art. 53, relativa all’ipotesi che il contratto ab-bia durata indeterminata o superiore ad un anno.In questo caso si tratta di ipotesi diversa dal di-ritto di recesso come disciplinato dalla SezioneIV del Capo I c. consumo. La fattispecie richiamapiuttosto la disposizione del 2o co. dell’art. 1373c.c., relativa al recesso dai contratti a prestazionecontinuata o periodica, ed e in questi casi appli-cabile come disciplina generale.

22. (Segue). Esclusione dall’obbligo di confermadelle ulteriori informazioni.Il 2o co. dell’art. 53 c. consumo esonera il profes-sionista dal confermare per iscritto le informazio-ni in caso di «servizi la cui esecuzione e effettuatamediante una tecnica di comunicazione a distan-za, qualora i detti servizi siano forniti in un’unicasoluzione e siano fatturati dall’operatore dellatecnica di comunicazione».Rinviando a quanto verra detto in seguito, siaccenna ora al fatto che l’ipotesi prevista dalcomma in esame costituisce, insieme a quantostabilito dal 1o co. dell’art. 55, una delle tre si-tuazioni in cui il legislatore esclude l’obbligo diinformazione.L’esclusione in esame, peraltro, e solo parziale eriguarda unicamente la conferma delle informa-zioni disposta dal 1o co. dell’articolo mentre an-che nelle fattispecie de qua permane l’obbligo delprofessionista di fornire le informazioni di cui al-l’art. 52 c. consumo, oltre, come si vedra, all’indi-rizzo geografico della sede del professionista.L’espressione che si ritrova nel 2o co. («servizi lacui esecuzione e effettuata mediante una tecnicadi comunicazione a distanza, qualora i detti ser-vizi siano forniti in un’unica soluzione e sianofatturati dall’operatore della tecnica di comuni-cazione») fa riferimento ai servizi con utilizzoistantaneo (es., downloading di software o filemusicali dal web, servizi televisivi di pay perview) e si ritiene che la ratio di questa particolareesclusione si spieghi alla luce del criterio di ade-guatezza: in questo caso, alla distanza tra le partidel contratto si aggiunge l’elemento dell’istanta-neita delle fasi della contrattazione, per cui con-clusione, esecuzione e fatturazione avvengono


quasi senza soluzione di continuita, ed in modotale che non vi sia spazio per l’esercizio del dirit-to di recesso. Da qui discende l’inutilita per ilconsumatore di ricevere informazioni relative adelementi di un rapporto contrattuale ormai con-clusosi. Relativamente a quanto appena eviden-ziato, parte della dottrina (Fraternale), seppurcon riferimento alla disciplina previgente (d.lg. n.185/1999, art. 4), sosteneva l’opportunita di esten-dere anche per i tipi di contratti in esame l’obbli-go di dare le informazioni di cui alle lettere c)(informazioni su servizi di assistenza e sulle ga-ranzie commerciali esistenti) e d) (condizioni direcesso dal contratto in caso di durata indeter-minata o superiore ad un anno) dell’art. 4 d.lg.n. 185/1999 (ora 53 c. consumo) sulla base del-l’osservazione che nella prassi di tale tipologiecontrattuali si formano contratti di durata inde-terminata o superiore ad un anno.Tale osservazione non appare, allo scrivente, ac-coglibile in quanto non tiene conto del dettatonormativo che stabilisce testualmente che i servi-zi debbano essere forniti in un’unica soluzione(art. 53, 2o co., c. consumo).Come si e anticipato, l’ultima parte del 2o co. del-l’art. 53 stabilisce che anche nelle ipotesi di esclu-sione appena analizzate il consumatore conservail diritto di ricevere l’indicazione dell’indirizzogeografico della sede del professionista cui poterpresentare eventuali reclami o indirizzare azionigiudiziarie.

23. (Segue). Supporto duraturo. Nozione.L’art. 53 c. consumo attribuisce al consumatore lafacolta di scelta circa la possibilita di ricevere leinformazioni previste dall’art. 52, 1o co., periscritto o, a sua scelta, su altro «supporto duratu-ro a sua disposizione ed a lui accessibile».Della nozione di supporto duraturo non vi e al-cuna traccia nel codice del consumo.Di supporto “durevole” si occupa invece la diret-tiva n. 2002/65/CE del Parlamento europeo e delConsiglio del 23-9-2002 concernente la commer-cializzazione a distanza di servizi finanziari aiconsumatori (e che modifica la direttiva n. 90/619/CEE del Consiglio e le direttive n. 97/7/CE en. 98/27/CE) all’art. 2 («Definizioni»), lett. f). Es-sa definisce “supporto durevole” qualsiasi stru-mento che permetta al consumatore di memoriz-zare informazioni a lui personalmente dirette inmodo che possano essere agevolmente recupera-te durante un periodo di tempo adeguato ai finicui sono destinate le informazioni stesse, e che

consenta la riproduzione immutata delle infor-mazioni memorizzate [direttiva n. 2002/65/CE,art. 2, lett. f)].Ancora, il ventesimo considerando della direttivaafferma che «i “supporti durevoli” comprendonoin particolare i dischetti informativi, i CD-ROM,i DVD e il disco fisso del computer del consuma-tore che tiene in memoria messaggi di posta elet-tronica, ma non comprendono i siti Internet tran-ne quelli che soddisfino i criteri di cui alla defi-nizione di supporto durevole».Sebbene il legislatore italiano non si sia confor-mato all’espressione usata dalla direttiva (“sup-porto durevole”), sintomo cio di una scarsa atten-zione dello stesso al coordinamento tra disposi-zioni normative, non pare vi siano dubbi in me-rito al fatto che, nell’uno e nell’altro caso, iriferimenti siano al medesimo concetto, mante-nendo in tal modo inalterato l’obiettivo principa-le della norma in esame, che e quello di fornire econfermare al consumatore determinate infor-mazioni in modo non effimero, e quindi durevole(o duraturo). Di questo si ha conferma dall’equi-parazione, rilevabile al 1o co., tra lo scritto ed ilsupporto duraturo, equiparazione che evidenziapiu precisamente l’aspetto finalistico — sostan-ziale, piuttosto che formale —, della norma. Cioha indotto parte della dottrina a qualificare quel-la in questione come “forma ad informationemtantum” (Moscarini).

24. (Segue). Derogabilita degli obblighi di infor-mazione.Gli artt. 52 e 53 c. consumo, appena analizzati,prevedono una serie di informazioni che devonoessere fornite (prima della conclusione del con-tratto) o confermate (prima o al momento del-l’esecuzione) dal professionista, per evitare leconseguenze di cui si e detto in precedenza. Lenorme stabiliscono quindi un preciso obbligo acarico, appunto, del professionista, che determinail sorgere di un corrispondente diritto a favoredel consumatore.Una questione sorta in dottrina riguarda la pos-sibilita che tali obblighi di informazione sianoderogabili, e cio nel senso dell’ammissibilita cheuna qualsiasi delle informazioni prevista dallenorme non venga del tutto fornita ovvero, an-ziche “prima della conclusione del contratto”,venga fornita successivamente alla stipula dellostesso.Per poter rispondere a tale interrogativo e neces-sario analizzare la possibilita che la suddetta de-


roga possa in qualche modo dare origine ad unarinuncia al proprio diritto (all’informazione) daparte del consumatore, rinuncia che, come noto,sarebbe nulla stante il disposto dell’art. 143 c.consumo.E possibile individuare due ipotesi:a) la deroga agli obblighi di legge consiste in unamodifica delle sole modalita con cui le informa-zioni stesse vengono rese dal professionista e/oricevute dal consumatore;b) la deroga si sostanzia nell’omissione di una oalcune delle informazioni analiticamente previstedagli artt. 52 e 53.Prima facie l’ipotesi sub a) non parrebbe creare iproblemi di nullita cui si e fatto cenno in prece-denza: il professionista, infatti, fornisce tutte leinformazioni, ma, d’accordo con il consumatore,secondo modalita differenti da quelle previstedalla legge, per cui, il soggetto debole del rappor-to non rinuncia in alcun modo ad avere una di-minuita informazione sul bene o sul servizio chee in procinto di acquistare.Una rinuncia e invece ravvisabile nella secondaipotesi, dal momento che attraverso la deroga nelsenso di cui si e detto, intesa come omissione diuna o alcune delle informazioni, anche se forma-lizzata contrattualmente tra le parti, si giungereb-be al risultato di una dichiarazione da parte delconsumatore diretta a dismettere il diritto stesso,configurabile quindi come rinunzia implicita. Macio non e codicisticamente ammissibile.Nonostante l’esemplificazione appena fatta, tut-tavia, non si puo non riconoscere che l’applica-zione pratica delle norme di cui si discute richie-de comunque un attento e specifico esame diogni situazione che si ponga all’attenzione del-l’interprete, in quanto anche deroghe contrattualiapparentemente neutre, come quelle di cui suba), ai fini informativi che qui rilevano, potrebberoinvece, nella sostanza, aggirare il disposto norma-tivo, ad esempio, prevedendo che le informazioniex art. 52, o anche solo alcune di esse, venganofornite solo alla conclusione del contratto.

25. Violazione degli obblighi di informazione. Ge-neralita.L’inadempimento agli obblighi di informazionenon e privo di effetti ma anzi comporta una seriedi sanzioni e conseguenze a carico del professio-nista, alcune positivamente previste dal codicedel consumo, altre invece desumibili e ricavabilisulla base della disciplina generale del contratto.A tal proposito, l’art. 11, par. 1, della direttiva

97/7/CE stabiliva che gli Stati membri devonopredisporre «mezzi adeguati per assicurare il ri-spetto delle disposizioni nazionali per l’attuazio-ne» della direttiva stessa nell’interesse dei con-sumatori. Per ottemperare al disposto di tale nor-ma il legislatore italiano ha quindi introdottol’art. 12 d.lg. n. 185/1999, ora riprodotto nell’art.62 («Sanzioni») c. consumo.Tale ultima disposizione stabilisce che qualora ilprofessionista non fornisca l’informazione al con-sumatore, ovvero ostacoli l’esercizio del diritto direcesso ovvero fornisca informazione completa oerrata o comunque non conforme sul diritto direcesso da parte del consumatore secondo le mo-dalita di cui agli artt. 64 e seguenti, si determinal’irrogazione della sanzione amministrativa pe-cuniaria da euro cinquecentosedici ad euro cin-quemilacentosessantacinque, salva l’applicazionedella legge penale se il fatto costituisce reato.Il 2o co. dell’art. 62 prevede il raddoppio dei li-miti massimo e minimo della sanzione in caso diparticolare gravita o recidiva.Da rilevare che la previsione di sanzioni ammi-nistrative era imposta anche dalla legge delega24-4-1998, n. 128, c.d. legge comunitaria 1995-97,che prevedeva l’irrogazione di sanzioni ammi-nistrative e penali per le infrazioni alle disposi-zioni dei decreti attuativi delle disposizioni co-munitarie.

26. (Segue). Violazione degli artt. 52 e 53 c. con-sumo.Circa le conseguenze dell’inadempimento agliobblighi informativi, da un punto di vista pretta-mente civilistico, e necessario distinguere traquelle derivanti dalla violazione:i) dell’obbligo di informazione da adempiersi «intempo utile, prima della conclusione di qualsiasicontratto a distanza», secondo quanto dispostodall’art. 52, 1o co., c. consumo, ovveroii) dell’obbligo di fornire la conferma scritta didette informazioni e di quelle ulteriori ed aggiun-tive da adempiere «prima od al momento dellaesecuzione del contratto», in accordo con quantoprevisto dall’art. 53, 1o co.Relativamente alla prima ipotesi, e da osservareche la sanzione mira a garantire il consumatore ilquale, gia nella fase precedente la conclusionedel contratto, deve disporre di tutte le informa-zioni indicate dal legislatore, che devono inoltreessere fornite dal professionista (e percepite dalconsumatore stesso) in modo chiaro e compren-sibile, ed osservando i principi di buona fede e di


lealta in materia di transazioni commerciali, va-lutati alla stregua delle esigenze di protezionedelle categorie di consumatori particolarmentevulnerabili. L’intento del legislatore e quello difar sı che, in generale, i contratti con i consuma-tori siano il piu possibile chiari e trasparenti.Con riferimento agli obblighi informativi, l’art. 52sanziona anche i seguenti comportamenti:— mancata dichiarazione dell’identita del profes-sionista e dello scopo commerciale, in caso di co-municazioni telefoniche: in tale ipotesi, la sanzio-ne prevista e quella della nullita del contratto;— mancato impiego della lingua italiana in casodi tecniche che consentono una comunicazioneindividuale ed il consumatore lo richieda.Le due ipotesi appena indicate, espressamentepreviste dal 3o e 4o co. dell’art. 52, appaiono dalladubbia valenza pratica, se solo si considera l’estre-ma difficolta, posta a carico del consumatore, nelriuscire a dimostrare che, pur quando cio corri-sponda al vero, all’inizio della conversazione a “fi-ni contrattuali”, egli non sia stato inequivocabil-mente reso edotto dell’identita del fornitore edello scopo commerciale della telefonata.La sanzione della invalidita rischia quindi di es-sere inutiliter data, se non si accompagna ad unaprevisione che ponga, nel contempo, a carico delprofessionista, l’onere di provare l’adempimentodell’obbligo di informazione o di essere addirit-tura dannosa, qualora venga eccepita dallo stessoprofessionista che valuti conveniente “scioglier-si” in tal modo dal vincolo contrattuale. A talproposito, poco felice e stata la scelta del legisla-tore nazionale di non recepire il disposto dell’art.11, 3o co., lett. a), della direttiva 97/7/CE, che, incoerenza con il ventiduesimo considerando, con-sentiva agli Stati membri di stabilire che l’oneredella prova dell’esistenza di una informazionepreliminare, di una conferma scritta, o del rispet-to dei termini e del consenso del consumatorepuo essere a carico del fornitore.

27. (Segue). Violazione degli obblighi informativie recesso.Il mancato rispetto degli obblighi informativi daparte del professionista ha conseguenze diretteanche con riferimento all’esercizio del recesso. Il2o co. dell’art. 65 c. consumo, circa il termine didecorrenza dell’esercizio di tale diritto ex art. 64,stabilisce infatti che esso decorre:a) per i beni, dal giorno del loro ricevimento daparte del consumatore ove siano stati soddisfattigli obblighi di informazione di cui all’art. 52 o dal

giorno in cui questi ultimi siano stati soddisfatti,qualora cio avvenga dopo la conclusione del con-tratto purche non oltre il termine di tre mesi dal-la conclusione stessa;b) per i servizi, dal giorno della conclusione delcontratto o dal giorno in cui siano stati soddisfattigli obblighi di informazione di cui all’art. 52, qua-lora cio avvenga dopo la conclusione del contrat-to, purche non oltre il termine di tre mesi dallaconclusione stessa.L’ipotesi ordinaria prevista dalla norma stabilisceche qualora gli obblighi contenuti all’art. 52 ven-gano regolarmente adempiuti prima della conclu-sione del contratto, il recesso potra essere eserci-tato entro dieci giorni lavorativi decorrenti, comesi e visto, per i beni, «dal giorno del loro ricevi-mento da parte del consumatore» [art. 65, 2o co.,lett. a)] e, per i servizi, «dal giorno della conclu-sione del contratto» [art. 65, 2o co., lett. b)].Diversamente, qualora detti obblighi venganoadempiuti «dopo la conclusione del contratto»,ma non oltre tre mesi dalla conclusione stessa, siavra un mutamento del dies a quo da cui pren-dera a decorrere il termine per l’esercizio del di-ritto di recesso, che coincidera, sia nel caso dicontratto avente ad oggetto beni sia nel caso incui siano prestati servizi, «dal giorno in cui sianosoddisfatti gli obblighi di informazione».Il 3o co. dell’art. 65 prevede e disciplina, invece,la situazione di inadempimento piu grave, che siha quando gli obblighi di cui si discute non sianoinvece adempiuti ne prima ne al momento nedopo la conclusione del contratto. Cio deter-mina un’estensione della durata del termineprevisto per l’esercizio del diritto di recesso, nonpiu pari a dieci giorni, bensı prolungato sino anovanta giorni che decorrera, per i beni, dalgiorno del loro ricevimento da parte del consu-matore e, per i servizi, dal giorno della conclu-sione del contratto.Relativamente al comma da ultimo citato, da sot-tolineare l’estrema artificiosita del suo contenuto,dovuta ad un articolato gioco di rimandi ad altriarticoli, che obbligano e costringono l’interpretead uno sforzo non comune. In particolare, la so-pra evidenziata estensione fino a novanta del ter-mine per il recesso e prevista qualora «il profes-sionista non abbia soddisfatto per i contratti adistanza, gli obblighi di informazione di cui agliarticoli 52, 1o co., lettere f) e g), e 53» (art. 65, 3o

co., c. consumo).Il riferimento alle sole lett. f) (sull’esistenza oesclusione del recesso) e g) (sulle modalita e tem-


pi di restituzione o ritiro del bene in caso di eser-cizio del recesso) dell’art. 52 pare scelta non deltutto felice in quanto, ponendo l’attenzione uni-camente su due dati, sembrerebbe ammetterel’estensione del recesso solo in tali casi.Tuttavia, ad un’attenta analisi della norma nelsuo complesso, si deve osservare che, attraverso ilrichiamo agli obblighi dell’art. 53, il legislatore hainteso contemplare, quali ipotesi di allungamentodel termine per il recesso, tutti i casi in cui vi siala mancata conferma per iscritto o, per scelta delconsumatore, su altro supporto, delle informazio-ni tutte dell’art. 52, 1o co. Inoltre, ponendo l’at-tenzione sul significato del termine “conferma”,di cui all’art. 53, e facile osservare che in tanto sipossa parlare di conferma (e quindi si possa rite-nere assolto l’obbligo relativo previsto dall’arti-colo da ultimo richiamato) in quanto, in un mo-mento precedente, sia stata fornita l’informazio-ne di cui al 1o co. dell’art. 52.In altri termini, non e possibile ritenere adempiu-to l’obbligo di conferma di cui all’art. 53, qualoranon siano state precedentemente fornite tutte leinformazioni richieste dall’art. 52, 1o co.Da cio si ricava, quindi, che il riferimento allesole lett. f) e g) di cui si e detto in precedenza,altro non e che la manifestazione di una malde-stra ed approssimativa tecnica legislativa.Il 4o co. dell’art. 65 prevede, infine, che l’allunga-mento del termine per il recesso si verifichi anchenel caso in cui il professionista fornisca una in-formazione incompleta o errata che non consentail corretto esercizio del diritto di recesso.E discusso in dottrina se anche la mancata odinesatta comunicazione delle informazioni di cuiagli artt. 52 e 53, 1o co., possa comunque legitti-mare il ricorso ad ulteriori strumenti di reazione.Cosı, vi e chi (De Cristofaro), con riferimento aldisposto dell’art. 53, sostiene che alla mancataconferma per iscritto di tali informazioni seguasoltanto il prolungamento del periodo di rifles-sione entro cui e possibile esercitare il recesso,mentre tale vicenda non avrebbe conseguenze sulregolamento negoziale, i cui contenuti sono e ri-mangono quelli fissati in occasione del perfezio-namento dell’accordo, ne tanto meno sulla vali-dita ed efficacia del contratto.Se da un lato, l’omessa conferma delle informa-zioni non appare effettivamente idonea a produr-re conseguenze sul piano della validita del con-tratto, dall’altro, ossia dal punto di vista effettua-le, invece, essa ha un’incidenza ben maggiore.Infatti, il solo ampliamento a titolo sanzionatorio

dei termini per il recesso appare rimedio sostan-zialmente inidoneo a garantire una protezioneadeguata per il consumatore. Tale meccanismo,infatti, nel limitarsi ad operare un mero rinvio delmomento dal quale il contratto non sara piu as-soggettabile al recesso del consumatore, non con-sente di rimuovere gli effetti pregiudizievoli de-rivanti dalla mancanza di informazione.Conclusione che appare condivisibile anche per ilcaso di mancata conferma delle informazioni pre-vista dall’art. 53, ove, peraltro, la specificita delladisciplina dettata per il contratto a distanza rendenecessario un ragionamento piu articolato. Infattiqualora le informazioni ex art. 52 siano gia statedate in forma scritta o su altro supporto idoneoscelto dal consumatore ed a lui accessibile e di-sponibile, l’omessa conferma delle stesse nonprodurra conseguenza alcuna, mentre nel caso diinformazioni precontrattuali date oralmente ocon altra forma che non consente al consumatoredi potervi accedere in modo stabile, la mancataconferma, per iscritto od in altra forma scelta dalconsumatore, comportera una situazione equipa-rabile ad una assenza totale di informazione.In quest’ultimo caso, cosı come nell’ipotesi in cuile informazioni fossero false, inesatte, incomple-te, e ammesso il ricorso da parte del consumatoreanche agli altri rimedi ordinari della nullita, an-nullamento, risoluzione del contratto, se ne ricor-rono i presupposti. Si tratta del recesso corri-spondente al c.d. diritto di pentimento.

28. (Segue). Procedimento di applicazione dellesanzioni.Il 3o co. dell’art. 62 c. consumo stabilisce che lesanzioni di cui si e detto in precedenza sono ap-plicate ai sensi della l. 24-11-1981, n. 689 («Mo-difiche al sistema penale») e che all’accertamen-to provvedono, d’ufficio o su denuncia, gli organidi polizia amministrativa. Restano salvi i poteridi accertamento degli ufficiali e degli agenti dipolizia giudiziaria secondo quanto previsto dal-l’art. 13 legge n. 689/1981.La competenza per l’irrogazione delle sanzionispetta alla Camera di Commercio, industria, arti-gianato e agricoltura della provincia in cui si tro-va la residenza o la sede legale del professionista,ovvero, limitatamente alla violazione di cui al-l’art. 58, al Garante per la protezione dei datipersonali. A tali organi dovra essere inviato, dagliorgani accertatori, il rapporto previsto dall’art. 17legge n. 689/1981. Inoltre, come previsto da que-st’ultimo articolo, in caso di connessione con un


reato, il rapporto andra trasmesso all’autoritagiudiziaria competente a conoscere il reato chedecidera anche sulla sanzione amministrativa(art. 24 legge n. 689/1981).

29. Esecuzione del contratto ed obblighi del pro-fessionista.Il quindicesimo considerando della direttiva 97/7/CE stabiliva espressamente la necessita di preve-dere un termine di esecuzione del contratto qua-lora esso non fosse stato stabilito all’atto dell’or-dinazione. Nella proposta di direttiva della Com-missione del 7-10-1993, l’inizio della decorrenzadel termine era fissato nel momento del ricevi-mento dell’ordinazione da parte del fornitore.Nel recepimento della direttiva comunitaria, il le-gislatore italiano ha adottato invece una differen-te soluzione, tradotta dapprima nell’art. 6, 1o co.,d.lg. n. 185/1999 e quindi nell’attuale art. 54, 1o

co., c. consumo, secondo cui il professionista deveeseguire l’ordinazione entro trenta giorni a de-correre dal giorno successivo a quello in cui ilconsumatore ha trasmesso l’ordinazione al pro-fessionista.E fatta comunque salva la possibilita di un diver-so accordo tra le parti.Quali siano le ragioni di tale scelta e questionediscussa in dottrina.Secondo certi Autori (Toriello) la scelta sarebbemotivata dalla volonta di evitare i rischi di incer-tezza connessi con l’onere di conoscenza, per ilconsumatore, del momento in cui un fatto ineren-te alla sfera di controllo della controparte si fosseavverato.Altri (Troiano) evidenziano invece il fatto che lanorma faccia riferimento al momento dell’esecu-zione e non a quello della conclusione del con-tratto, momento che, come si evidenziera di se-guito, potrebbe apparire diverso a seconda dellaricostruzione della fattispecie. Cio sarebbe chiaramanifestazione della volonta del legislatore di at-tribuire rilevanza piu all’impegno assunto dalconsumatore con la trasmissione dell’ordinazio-ne, che agli aspetti giuridico-formali della fatti-specie.Altri ancora (De Marzo) affermano che la solu-zione adottata dal legislatore italiano sembrereb-be ritagliata intorno all’ipotesi della conclusionetelematica del contratto, in cui le rilevate questio-ni circa la decorrenza del termine non avrebberoprobabilmente motivo di esistere, stante la simul-taneita tra la trasmissione dell’ordinazione da

parte del consumatore e la ricezione da parte delprofessionista.Ad ogni modo, indipendentemente dalle diverseposizioni dottrinarie esistenti, ognuna di essesupportata da valide motivazioni, cio che traspa-re dall’art. 54 c. consumo e l’indubbio favor dellegislatore verso il consumatore, la cui posizioneglobalmente intesa e tutelata sia dalla dispensadal compimento di qualsiasi attivita ulteriore ri-spetto alla trasmissione dell’ordinazione sia cor-relativamente dall’addossare al professionistaogni eventuale dimostrazione circa la non impu-tabilita del proprio inadempimento.Sulla base del dettato normativo, dies a quo pereseguire l’ordine e quello della trasmissione, nondella ricezione dell’ordine, ed e, per l’effetto, ter-mine di decorrenza antecedente alla conclusionedel contratto, a meno che non si voglia inquadra-re l’ipotesi in esame come species del campo diapplicazione dell’art. 1327 (conclusione primadella risposta dell’accettante). In altri termini,poiche il momento iniziale di decorrenza del ter-mine di esecuzione decorre dal giorno successivoa quello in cui il consumatore ha trasmesso l’or-dinazione al professionista, il giorno in cui il con-sumatore indirizza al professionista la propria di-chiarazione contrattuale non coincide necessaria-mente con quello in cui il contratto puo dirsi con-cluso: ove infatti nell’ordinazione trasmessa dalconsumatore debba ravvisarsi la proposta, il con-tratto si considera concluso nel momento in cuil’accettazione del fornitore giunge a conoscenza(o all’indirizzo) del consumatore, ovvero, nel-l’ipotesi prevista dall’art. 1327 c.c., nel momentoin cui ha avuto inizio l’esecuzione della presta-zione dovuta dal fornitore. Ove invece, «trasmet-tendo l’ordinazione», il consumatore abbia accet-tato una proposta fattagli precedentemente dalfornitore, il contratto si conclude nel momento incui l’ordinazione giunge a conoscenza (o pervie-ne all’indirizzo) del fornitore. In entrambi i casi ilmomento della conclusione del contratto e cro-nologicamente successivo a quello della trasmis-sione dell’ordinazione, e ben puo essere che i dueeventi si verifichino in giorni diversi (si pensi alleipotesi in cui l’ordinazione venga trasmessa dalconsumatore per lettera).Le incertezze appena segnalate, che si riverbera-no anche sull’esercizio del diritto di recesso, de-rivano anche dall’imprecisa nozione di “ordina-zione”, potendosi intendere con tale termine, aseconda dei casi, una proposta, un’accettazione, ouna comunicazione a contenuto partecipativo


avente valore di informazione di avvenuta con-clusione ex art. 1327, 2o co., c.c.Entro il termine di cui si e detto il professionistadeve eseguire tutte le prestazioni (principali edaccessorie) relative alla sua obbligazione, egli equindi tenuto a provvedere alla consegna dei be-ni, con il conseguente effetto traslativo della pro-prieta in favore del consumatore, ovvero, nel casoin cui il contratto avesse ad oggetto l’erogazionedi servizi, a dar corso alla relativa prestazione.Il termine di trenta giorni, comunque deroga-bile, fissato dalla norma appare in ogni casotroppo lungo, soprattutto avendo riguardo al-l’ipotesi della conclusione telematica del nego-zio, in cui, attraverso l’impiego dell’odierna tec-nologia, e possibile inviare e ricevere ordina-zioni, e quindi di acquisire beni o servizi on linein tempo reale.La disposizione in esame peraltro non distinguetra modalita di invio dell’ordinazione, per cui sipotrebbero verificare problemi nel caso di tra-smissione dell’accettazione tramite il servizio po-stale, in quanto, in questo caso, ci si troverebbe difronte ad un termine che inizia a decorrere anchenell’ipotesi che il professionista non ne abbiacontezza. In tal caso, inoltre, non ci si troverebbedi fronte ad un inadempimento imputabile al for-nitore e non potrebbe trovare applicazione nem-meno il meccanismo previsto dal 2o co. dell’art.54, in quanto correlato esclusivamente alla man-cata esecuzione per indisponibilita del bene o delservizio.Come si e anticipato, la prescrizione in esame hanatura dispositiva («salvo diverso accordo tra leparti»), per cui le parti possono fissare un diversotermine entro il quale debbono essere eseguite leobbligazioni del professionista. E evidente che lavalidita di una pattuizione in deroga al termineprevisto ex lege apparirebbe del tutto discutibilequalora determinasse a carico del consumatoreun significativo squilibrio dei diritti e degli obbli-ghi derivanti dal contratto.In ogni caso, la scadenza del termine legale opattizio per eseguire l’ordinazione determinera,oltre all’applicazione della sanzione amministra-tiva prevista dall’art. 62 c. consumo, anche il ri-corso ai comuni rimedi previsti in caso di ina-dempimento, con la particolarita che il professio-nista cadra automaticamente in mora, con conse-guente diritto, da parte del consumatore, alrisarcimento dei danni.E fatta comunque salva la possibilita per il pro-fessionista di vedere riconosciuta la non imputa-

bilita del proprio inadempimento qualora essodipenda e sia conseguenza diretta del ritardo nel-la ricezione dell’ordine per cause a lui estranee.

30. (Segue). Indisponibilita anche temporanea delbene o servizio richiesto.L’art. 54 c. consumo prevede che, salvo diversoaccordo tra le parti, qualora, per la indisponibilitaanche solo temporanea del bene o del serviziorichiesto, l’ordinazione non possa essere eseguitadal professionista entro trenta giorni dalla tra-smissione dell’ordinazione, questi, nel medesimotermine, deve informare il consumatore della cir-costanza, secondo le modalita di cui all’art. 53, 1o

co., e provvedere all’integrale rimborso dellesomme eventualmente gia corrisposte per il pa-gamento della fornitura.Tale fattispecie viene ricostruita da parte delladottrina (Cera) come condizione risolutiva lega-le, in forza dell’assenza di qualsiasi riferimentoespresso sia al risarcimento del danno eventual-mente subito dal consumatore, sia di conseguen-za alle regole in materia di responsabilita per ina-dempimento del contratto in generale; per altri(Regoli) rappresenta invece una causa di ina-dempimento del contratto, sulla base della consi-derazione che il legislatore avrebbe aggiunto allagenerale tutela risarcitoria del maggior dannoeventualmente sofferto dal consumatore in con-seguenza della mancata esecuzione tempestivadell’ordinazione, da un lato, ulteriori e specificiobblighi in capo al professionista inadempiente(primo tra tutti il rimborso) e, dall’altro, il dirittodel consumatore di chiedere la risoluzione ai sen-si degli artt. 1453 ss. c.c.Circa il disposto normativo, e da rilevare chementre il 2o co. dell’art. 7 della direttiva 97/7/CEstabiliva che in caso di mancata esecuzione delcontratto da parte di un fornitore, dovuta allamancata disponibilita del bene o del servizio ri-chiesto, il consumatore ne deve essere informatoe deve poter essere rimborsato quanto prima del-le somme eventualmente pagate ed in ogni casoentro trenta giorni, la normativa nazionale ha eli-minato l’espressione “quanto prima” lasciandounicamente il riferimento al termine di trentagiorni (o quello diverso stabilito dalle parti), at-traverso il richiamo compiuto dal 2o co. al 1o co.dell’art. 54 in esame.Evidenti ragioni di prudenza e correttezza nellacontrattazione suggeriscono che il professionistadebba comunque immediatamente informare ilconsumatore dell’indisponibilita, non appena a


conoscenza della stessa, e contestualmente prov-vedere alla restituzione della prestazione ricevu-ta. Non appare in alcun modo motivato un ritar-do in tali attivita (comunicazione e restituzione)in mancanza di una valida giustificazione, anchese nel rispetto del termine di trenta giorni.Qualora invece tale termine venisse disatteso, ilprofessionista incorrerebbe nella responsabilitaper il ritardo nell’adempimento.Per quanto riguarda la forma dell’eventuale co-municazione, in virtu del richiamo operato dal-l’art. 54, 2o co. all’art. 53, 1o co., si ritiene chel’informazione circa l’indisponibilita da parte delprofessionista dovra avvenire in forma scritta, odeventualmente, su altro supporto scelto dal con-sumatore purche duraturo, «a sua disposizioneed a lui accessibile» e, al pari di tutte le informa-zioni, in modo chiaro e comprensibile.L’espressione «indisponibilita anche tempora-nea» e da ricondursi alla nozione di impossibilitadella prestazione di cui all’art. 1256 c.c.; nel casospecifico, inoltre, l’impossibilita temporanea po-trebbe tramutarsi ipso iure in definitiva per il so-lo effetto del decorso del termine predeterminatodalla norma.Relativamente ai rapporti dell’art. 54, 2o co., conla disciplina dell’inadempimento contrattuale, eevidente che le espressioni «mancata esecuzio-ne» e «indisponibilita del bene o del servizio» siriferiscano alla sola ipotesi in cui l’indisponibilitasia dovuta a causa non imputabile al professioni-sta: in caso contrario, ossia quando l’indisponibi-lita sia conseguenza di un comportamento dolosoo colposo dello stesso, si avra un’ipotesi di ina-dempimento con conseguente possibilita di ri-chiesta di risoluzione da parte del consumatore edi risarcimento del danno subito ai sensi dell’art.1218 c.c.In conclusione e da osservare che l’art. 54, 2o co.,che sancisce l’obbligo di informazione de qua afavore del consumatore, sembra pero prestarsi adipotesi di applicazione strumentale vantaggioseper il fornitore. Costui potrebbe, infatti, addurreuna generica indisponibilita del bene o del servi-zio anche nell’ipotesi in cui tale indisponibilita glisia imputabile e, data l’informazione al consuma-tore entro il termine pattizio o di legge e restitui-te al consumatore le somme eventualmente giacorrisposte, evitare cosı le piu onerose conse-guenze dell’inadempimento cui, inesorabilmente,si esporrebbe allo spirare del termine per l’adem-pimento.

31. (Segue). La fornitura diversa ed il consensodel consumatore.Avvalendosi della possibilita offerta dalla diretti-va 97/7/CE (art. 7, 3o co.), il legislatore italiano haritenuto che il consumatore, ai sensi dell’ultimoperiodo del 2o co. dell’art. 54 c. consumo, possasoddisfare il proprio interesse, anche in caso diindisponibilita del bene o del servizio richiesto,acconsentendo prima o, al piu tardi, al momentodella conclusione del contratto, in modo espresso,a che il professionista adempia alla propria ob-bligazione mediante l’esecuzione di una fornituradiversa da quella pattuita.Tale disposizione altro non e che la rilettura, inchiave consumeristica, del principio generale san-cito dall’art. 1197 c.c. e ribadisce nella sostanzache il professionista, al pari di qualunque debito-re, non puo liberarsi eseguendo una prestazionediversa da quella dovuta, anche se di valore ugua-le o maggiore, salvo che il creditore acconsenta.L’art. 54 richiama direttamente quanto dispostodall’art. 33 c. consumo («Clausole vessatorie nelcontratto tra professionista e consumatore»), 2o

co., lett. m), secondo cui si presumono vessatoriefino a prova contraria le clausole che hanno peroggetto, o per effetto, di consentire al professio-nista di modificare unilateralmente le clausoledel contratto, ovvero le caratteristiche del pro-dotto o del servizio da fornire, senza un giustifi-cato motivo indicato nel contratto stesso.Affinche possa aver luogo la datio in solutum, equindi necessario che il consumatore manifesti ilconsenso a ricevere una fornitura diversa daquella originariamente dovuta prima o al mo-mento della conclusione del contratto.Circa il contenuto della disposizione in esame, eopportuno richiamare quanto evidenziato da cer-ta dottrina (Regoli) la quale afferma che la nor-ma, dal punto di vista letterale, presenta criticitache potrebbero dar luogo addirittura alla possi-bilita, per il fornitore, di sostituire il bene od ilservizio non solo, ovviamente, per effetto di unaspecifica previsione contrattuale, ma anche dauna semplice ipotesi avanzata durante la trattati-va che poi non sia stata recepita nel regolamentopattizio; questa inaccettabile conclusione sem-brerebbe consentita dalla infelice espressione«prima della conclusione del contratto» contrap-posta a «nel contratto».Seppur suggestiva, tale interpretazione non paretuttavia tener conto del fatto che il consenso delconsumatore deve essere espresso, ragion per cui


sembra francamente improbabile il verificarsi diuna tale eventualita.E da ritenere che la manifestazione di volontafavorevole all’esecuzione di una fornitura diversadia luogo al sorgere di una obbligazione con fa-colta alternativa.

32. Esclusione totale del diritto di recesso e degliobblighi di informazione.Il 1o co. dell’art. 55 individua due ipotesi di con-tratti stipulati a distanza relativamente alle qualinon trovano applicazione il diritto di recesso (art.64 ss.), gli obblighi informativi e di conferma del-le informazioni del professionista (artt. 52 e 53)nonche il termine di esecuzione della prestazionecontrattuale (art. 54, 1o co.).Tali ipotesi, in cui l’esclusione e prevista tassati-vamente e inderogabilmente, non essendo am-messo alcun diverso accordo tra le parti, sonocostituite, piu precisamente, dai contratti di for-nitura:a) di generi alimentari, di bevande o di altri beniper uso domestico di consumo corrente forniti aldomicilio del consumatore, al suo luogo di resi-denza o al suo luogo di lavoro, da distributori cheeffettuano giri frequenti e regolari;b) di servizi relativi all’alloggio, ai trasporti, allaristorazione, al tempo libero, quando all’atto del-la conclusione del contratto il professionista siimpegna a fornire tali prestazioni ad una datadeterminata o in un periodo prestabilito.L’ipotesi di cui alla lett. a) ricalca quanto gia pre-visto dalla normativa in materia di contratti ne-goziati fuori dei locali commerciali [art. 46, 1o co.,lett. b)] e la ratio della sua previsione e da ravvi-sarsi nel fatto che l’impossibilita di visionare ilbene e verificarne le caratteristiche e compensa-ta, in via generale, dal rapporto con un distribu-tore che effettua giri frequenti e regolari, per cuie presumibile che il consumatore conosca i pro-dotti oggetto della fornitura. Nella fattispecie inesame appare evidente la volonta del legislatoredi non gravare tali contratti di particolari stru-menti a tutela del consumatore, e cio in conside-razione dell’esiguita del valore economico in gio-co e della natura generalmente deperibile dei be-ni. L’esclusione del diritto di recesso e motivatainoltre dal fatto che tali contratti hanno ad og-getto beni a consumo istantaneo o, come si e det-to, deperibili, per i quali risulta quindi impossibilela restituzione.Perche si configuri la fattispecie de qua la normarichiede inoltre che i distributori effettuino “giri

frequenti e regolari”: tale espressione, non certodelle piu felici, non pare in alcun modo fare rife-rimento alla stabilita del rapporto che deve esi-stere tra il professionista ed il consumatore, comeinvece sostenuto da parte della dottrina (Troia-no), che ritiene che ogni qual volta venga posto inessere un contratto che trasferisce la proprieta diuno dei prodotti ad uso domestico in modo spo-radico e comunque non a scadenze frequenti eregolari, sara ad esso applicabile il diritto di re-cesso posto a tutela del consumatore. Tale orien-tamento sembra trarre come conseguenza dei“giri frequenti e regolari” (attinenti alla figuradel professionista-distributore) anche il fatto chei contratti vengano conclusi con una certa rego-larita (e cio fa invece riferimento alla posizionedel consumatore-acquirente). Ma cio non parecorretto.Quello che il legislatore ha di mira e piuttosto laregolarita dell’attivita distributiva che consentel’instaurazione di relazioni di conoscenza e di fi-ducia tali da far venir meno quelle esigenze ditutela caratteristiche dell’intera materia. Sussi-stendo tale presupposto, anche per quell’unicocontratto di fornitura, avente ad oggetto i beniprevisti dalla norma, che venisse concluso traconsumatore e professionista varrebbero leesclusioni (del diritto di recesso e degli obblighiinformativi) di cui si e detto.Diversamente ragionando, invece, le ragioni delconsumatore c.d. “occasionale” risulterebberoavere un trattamento giuridico, dal punto di vistadella tutela, sicuramente molto piu favorevole, ri-spetto a quelle del consumatore a cadenze fre-quenti e regolari.Resta infine da chiarire come si debba determi-nare la frequenza e regolarita dei giri compiutidal distributore. La norma non fornisce alcunaindicazione in merito lasciando all’interprete ilcompito di individuare un adatto criterio di valu-tazione: alla luce delle osservazioni di cui in pre-cedenza, tali requisiti devono ritenersi soddisfattiqualora il distributore effettui i propri giri a ca-denza pressoche costante ed entro un raggiod’azione circoscritto ad un determinato territorio,in modo tale da consentire alla stesso di acquisireuna determinata stima all’interno di questo con-testo geografico.La facilitazione degli scambi, che deriva dall’ado-zione delle particolari modalita di conclusionedel contratto, diviene dunque, in queste condizio-ni, motivo di reciproco vantaggio per le parti,senza particolari pericoli tali da giustificare la


predisposizione di particolari strumenti di tutela.Cio giustifica, sempre nell’ottica di una valutazio-ne comparativa degli interessi in gioco, la sceltadi escludere questi contratti dall’ambito di appli-cazione della legge.I contratti di fornitura cui alla lett. b) sono invecerelativi a servizi caratterizzati da una prenotazio-ne. Le ragioni dell’esclusione di questa categoriadi contratti sono pressoche le medesime della ca-tegoria precedente di cui alla lett. a) appena evi-denziate, ossia la volonta di non appesantiretroppo tali attivita, circostanza che si verifiche-rebbe invece qualora il professionista fosse tenu-to a tutti gli obblighi informativi analizzati in pre-cedenza anche solo per la prenotazione, ad esem-pio, della camera di un albergo.L’esclusione in esame e ulteriormente motivatadal fatto che in questo tipo di contratti general-mente manca l’effetto sorpresa dal momento chee il consumatore a prendere l’iniziativa contat-tando il professionista. Inoltre, l’impegno assuntoda quest’ultimo, di fornire la prestazione ad unacerta data o in un periodo determinato ad unconsumatore, escluderebbe la possibilita nel casodi esercizio del diritto di recesso, di offrire lo stes-so servizio per la stessa data o lo stesso periodoad altri consumatori per effetto della natura del-l’oggetto del contratto (alloggio, trasporto, risto-razione, tempo libero) la cui caratteristica e quel-la di essere ad esaurimento.Cio nonostante, a tal riguardo e necessario evi-denziare il fenomeno del cosiddetto overbook-ing, ossia quella pratica consistente nell’intenzio-nale accettazione da parte del professionista-for-nitore del servizio (vettore, albergatore, ecc.) diun numero di prenotazioni superiore alle realipossibilita di recettivita della struttura, al fine dicomprendere statisticamente e quindi compensa-re possibili rinunce dell’ultima ora.Tale situazione, ove verificatasi in seguito all’ac-quisto di un pacchetto turistico, trova la propriadisciplina negli artt. 82 ss. c. consumo; invece,qualora essa derivasse dalla conclusione di uncontratto ex art. 55, 1o co., lett. b), ipotesi peraltroestremamente rara e cui non constano precedentigiurisprudenziali, il consumatore avrebbe comeunica tutela azionabile quella disposta dall’art. 62(«Sanzioni»).Come si e appena accennato, non sono inclusinella categoria di cui alla lett. b) i contratti divendita di pacchetti turistici last minute e last se-cond, anche negoziati al di fuori dei contratticommerciali o a distanza, in quanto espressamen-

te regolati dagli artt. 82 ss. c. consumo, in tema diservizi turistici.

33. (Segue). Recesso e diverso accordo tra le parti.Il 2o co. dell’art. 55 c. consumo, e prima di essol’art. 5, 3o co., d.lg. n. 185/1999, recepisce integral-mente le indicazioni dall’art. 6, 3o co., della diret-tiva 97/7/CE, ed individua alcune tipologie con-trattuali in relazione alle quali, fatto salvo il di-verso accordo tra le parti, il consumatore non puoesercitare il diritto di recesso. Nessuna esclusionee invece ammessa per quanto riguarda le normesugli obblighi informativi e sull’esecuzione delcontratto, che continuano a trovare applicazione.La dottrina che si e occupata della disposizionein esame, seppur nella versione previgente (art. 5d.lg. n. 185/1999), si e interrogata sul significatoda attribuire all’espressione «salvo diverso accor-do tra le parti» e, piu precisamente, se essa do-vesse intendersi,a) restrittivamente, nel senso di lasciare alla vo-lonta delle parti solo la scelta sull’inserimento omeno del diritto di recesso, ma non sulle modalitadi esplicazione dello stesso, che dovrebbero co-munque essere conformi a quanto ora stabilitodagli artt. 64 ss. c. consumo (in precedenza, art. 5,1o e 2o co., d.lg. n. 185/1999), ovverob) nel senso di lasciare le parti libere di decideresia l’an che il quomodo di tale diritto, con la con-seguenza di lasciare all’autonomia delle stesse ladeterminazione delle modalita.Nel primo senso, parte della dottrina (Bastia-non), analizzando la direttiva 97/7/CE, sostieneche da un punto di vista teorico, si potrebbe rite-nere che la natura pattizia del diritto di recessosottragga quest’ultimo alla disciplina della diret-tiva rimettendo ogni determinazione contenuti-stica all’autonomia negoziale delle parti. Piupragmaticamente, invece, si osserva che, poichel’art. 6, 3o co., stabilisce che nei contratti ivi elen-cati il consumatore non puo esercitare il diritto direcesso previsto dal 1o co. della norma in esame,salvo diverso accordo delle parti, ne consegueche laddove tale accordo sussista, il consumatoredeve considerarsi legittimato ad esercitare quellostesso diritto di recesso previsto dalla direttiva.In altre parole, sembra corretto ritenere che lalettera della norma rimetta all’autonomia delleparti solo la decisione circa l’esistenza del dirittodi recesso e non anche eventuali decisioni relati-ve al contenuto di siffatto diritto. Se questa inter-pretazione e corretta, ne consegue che anche nelcaso di recesso convenzionale, troveranno appli-


cazione le regole previste dall’art. 6, 1o e 2o co.Di contrario avviso un’altra interpretazione (DeMarzo), la quale ritiene irragionevole che leparti abbiano il potere di escludere la possibilitadi esercizio del diritto di recesso e non anchequello di modulare il diritto di ripensamentosulla base delle specifiche esigenze derivanti dalcontenuto dell’accordo. Una volta che per ef-fetto dell’attribuzione di un potere derogatorioalla volonta delle parti sia prevista la possibilitadi escludere in radice lo jus poenitendi, la que-stione sarebbe da collocarsi al di fuori dell’areadell’irrinunciabilita dei diritti (art. 11 d.lg. n.185/1999, ora art. 143 c. consumo), per cui l’indi-viduazione di un limite all’autonomia negozialedelle parti richiederebbe l’accertamento di uninteresse super-individuale, nella specie insussi-stente, che lo giustifichi.Tale posizione non appare del tutto convincente.Infatti, anche ammettendo, come si ritiene, che il2o co. dell’art. 55 in esame costituisca una sorta dideroga al disposto dell’art. 143 c. consumo,l’espressione «salvo diverso accordo tra le parti»pare riferirsi unicamente all’aspetto derogatoriodi cui si e appena detto, mentre non si estendeinvece al(le modalita di esercizio del) diritto direcesso, che una volta ammesso dovra necessaria-mente esplicarsi secondo quanto «previsto agliarticoli 64 e seguenti». Diversamente ossia am-mettendo un recesso convenzionale, si potrebbeinvece incorrere nella possibilita che il professio-nista imponga condizioni e modalita per l’eserci-zio di tale diritto tali da vanificarne l’effettiva tu-tela del consumatore cui esso e preordinato.

34. (Segue). Fornitura di servizi con inizio primadella scadenza del termine ex art. 64, 1o co., c.consumo.La prima ipotesi di esclusione del diritto di re-cesso prevista dal 2o co. dell’art. 55 riguarda lafornitura di servizi la cui esecuzione sia iniziataprima della scadenza del termine di dieci giornilavorativi dalla data della conclusione del con-tratto ex dall’art. 64, 1o co., c. consumo: l’esclu-sione del diritto di recesso e da ascriversi alfatto che le parti, con l’accordo essenziale delconsumatore, che equivale alla rinuncia del-l’esercizio del diritto di recesso accordatogli,hanno gia derogato al predetto termine, per cui,facendo salva la volonta dei contraenti, edavendo di mira, in particolare, la posizione delconsumatore, puo essere ugualmente esercitatoil recesso in presenza di un ulteriore accordo tra

quest’ultimo ed il professionista. La dottrina(Toriello), seppur con riferimento alla disciplinaprevigente, ha ravvisato un’ulteriore motiva-zione dell’esclusione del recesso nella volonta dinon danneggiare oltremodo il professionista: in-fatti, mentre il consumatore puo rifiutare i beniappena ricevuti senza depauperare il patrimoniodel professionista, nel caso dei servizi il consu-matore non puo recedere dal contratto, a prima“fornitura di servizio” avvenuta, senza danneg-giare patrimonialmente il fornitore.

35. (Segue). Fornitura di beni o servizi con prezzolegato alle fluttuazioni del mercato.L’esclusione del diritto di recesso nel caso previ-sto dalla lett. b) del 2o co. dell’art. 55 c. consumoriguarda la fornitura di beni o servizi il cui prezzoe legato a fluttuazioni dei tassi del mercato finan-ziario.La ratio dell’esclusione va colta nel carattere dialeatorieta di tali contratti, che esclude quindiogni tipo di controllo sia da parte del professio-nista che da parte del consumatore nonche nellavolonta del legislatore di scongiurare la possibi-lita di comportamenti sleali o scorretti da parte diquest’ultimo soggetto, evitando cosı eventuali ri-pensamenti qualora, per la sopravvenienza di cir-costanze, il negozio non fosse piu conveniente co-me appariva invece all’atto della sua conclusione.Da notare, infine, che il campo di applicazionedella fattispecie in esame appare pressoche nullo,in considerazione del fatto che la tipologia dicontratti che meglio si attaglierebbe all’ipotesi inesame, ossia la commercializzazione di servizi fi-nanziari (il cui prezzo e appunto legato alle flut-tuazioni del mercato), e ora disciplinata dagliartt. 67 bis ss. c. consumo.

36. (Segue). Fornitura di beni confezionati su mi-sura.L’esclusione del diritto di recesso nel caso di con-tratti di fornitura di beni confezionati su misura ochiaramente personalizzati [art. 55, lett. c), c. con-sumo] o che, per loro natura a consumo istanta-neo, non possono essere rispediti o rischiano dideteriorarsi o alterarsi rapidamente, e stata rav-visata nella non rispondenza ad equita di uneventuale recesso per i beni caratterizzati dallastretta personalita o dalla rapida obsolescenza.In relazione alla categoria in esame, certi Autori(Martinello-Cesa) ritengono che potrebbero sor-gere problemi interpretativi, laddove, ad esem-pio, fornitori senza scrupoli potranno far ricaderein queste categorie di beni esentate anche abiti


stagionali il cui uso e legato a mode passeggere.Tale interpretazione appare francamente eccessi-va in considerazione del fatto che il rischio dideterioramento o di rapida alterazione sono fe-nomeni di natura oggettiva, che nulla hanno ache vedere con le mode, la cui fugacita e inveceaspetto chiaramente soggettivo.La disciplina per questa tipologia di contrattidifferisce, evidentemente, da quella applicabilealla fornitura di beni prodotti in serie, per i qualila sostituibilita e la fungibilita sono non solopossibili ma rappresentano l’essenza stessa delprodotto.

37. (Segue). Fornitura di prodotti audiovisivi o disoftware informatici sigillati.Per quanto concerne la fornitura di prodotti au-diovisivi o di software informatici sigillati [art. 55,2o co., lett. d), c. consumo], il diritto di recessonon e esercitabile se non prima dell’apertura daparte del consumatore, con la restituzione delprodotto integro.A tal proposito e stata elaborata la nozione di“contratti a strappo” (shrink-wrap), caratteriz-zati dal fatto che le condizioni generali di con-tratto e spesso di licenza d’uso sono apposte di-rettamente sulla confezione, con la chiara preci-sazione che l’apertura della confezione equivalead un comportamento convenzionalmente tipiz-zato equivalente ad accettazione del regola-mento contrattuale.Conseguentemente, e possibile parlare anche di“garanzia a strappo” per la quale il prodotto in-formatico, salvo che le parti dispongano diversa-mente, si presume possa essere stato copiato seviene restituito aperto; tale ratio si applica anchea giornali, periodici e riviste, in quanto si presu-me che il consumatore possa avere avuto tutto iltempo di leggere tali prodotti nel periodo ordi-nariamente concesso per l’esercizio del recesso.La norma in esame, per quanto posta a tutela deldiritto di autore e tesa ad evitare la facile ripro-duzione di questo tipo di prodotti, lascia comun-que irrisolte le questioni inerenti all’onere dellaprova, nel caso in cui il prodotto arrivi al consu-matore gia aperto e disimballato o qualora il pro-fessionista sostenga di aver ricevuto la merce inrestituzione dal consumatore in tali condizioni.

38. (Segue). Fornitura di giornali, periodici e ri-viste.Il recesso per la fornitura di giornali, periodici eriviste e escluso in quanto si tratta di merci dallarapida obsolescenza.

La concessione di un tale diritto apparirebbe,quindi, chiaramente contraria a criteri di equita,dal momento che, essendo la causa contrattualela lettura, nelle more del termine per il recesso, ilconsumatore potrebbe chiaramente farlo, cosıpregiudicando irrimediabilmente le ragioni delprofessionista-fornitore, il quale a fronte di unaprestazione gia fornita, e di cui il consumatore hagia usufruito (appunto con la lettura), si vedreb-be inoltre costretto a subire la restituzione deglistessi beni.

39. (Segue). Servizi di scommesse e lotterie.L’ultima categoria prevista dal 2o co. dell’art. 55c. consumo e relativa ai servizi di scommesse elotterie.Per essi, l’esclusione del diritto di recesso e dagiustificarsi per il fatto che si tratta di serviziistantanei (one shot) che si esauriscono con l’ef-fettuazione e che, soprattutto, sono sottoposti alprincipio generale stabilito per le obbligazioninaturali dall’art. 2034 c.c. ovvero per le prestazio-ni contrarie al buon costume dall’art. 2035 c.c.,che sancisce l’irripetibilita di quanto di prestatospontaneamente (soluti retentio).Un ulteriore motivo di esclusione del diritto direcesso e infine ravvisabile nel fatto che quelli inesame sono contratti caratterizzati dalla aleato-rieta e pertanto sfuggono da ogni tipo di control-lo sia da parte del professionista che del consu-matore.

40. Pagamento mediante carta.Il pagamento mediante carta e uno degli aspettidel rapporto tra professionista e consumatorepreso in considerazione e regolato in manieraspecifica gia dal legislatore comunitario con ladirettiva 97/7/CE, in considerazione della grandeespansione di tale fenomeno, ormai affermatosida tempo non solo con riferimento ai contratti adistanza, ma anche al complesso delle relazionicommerciali.L’utilizzo della carta (di credito, di debito o pre-pagate) quale strumento a disposizione del con-sumatore per adempiere alla propria obbligazio-ne di pagamento e fattispecie che, come detto,dapprima prevista dall’art. 8 della direttiva 97/7/CE, recepita quindi nell’art. 8 d.lg. n. 185/1999, eora disciplinata dall’art. 56 c. consumo, il qualeammette tale possibilita a condizione che cio siaprevisto tra le modalita di pagamento, da comu-nicare al consumatore ai sensi dell’art. 52, 1o co.,lett. e).


Il sistema di tutela apprestato dal legislatore aiconsumatori a distanza per quanto riguarda il pa-gamento mediante carta si impernia dunque suun duplice ordine di fattori:i) la previsione contrattuale, che assurge a condi-zione di legittimita affinche il consumatore possaavvalersi di tale forma di pagamento e che lastessa abbia funzione solutoria. A tal riguardo,richiamando quanto si e detto in precedenza cir-ca la derogabilita degli obblighi informativi, no-nostante il tenore letterale della norma, e da ri-tenersi ammissibile che le parti si accordino, suc-cessivamente alla stipula del contratto, per un pa-gamento mediante carta di credito: tale accordoconsentirebbe, tra l’altro, di evitare la commina-toria delle sanzioni di cui all’art. 62 c. consumo,per violazione da parte del professionista dei suoiobblighi di informazione al consumatore;ii) l’informazione che il professionista deve for-nire: tale obbligo di informazione, peraltro, costi-tuisce mera specificazione di quanto gia previstodall’art. 52, 1o co., lett. e) relativamente alle mo-dalita di pagamento.Un’interessante questione che sorge dall’analisidell’art. 55 e quella relativa all’applicazione allafattispecie in esame dell’art. 1188 c.c. e riguarda,piu precisamente, l’individuazione del soggettolegittimato a ricevere il pagamento. Tale proble-ma e generalmente risolto, nella prassi, con la for-nitura di indicazioni, da parte del professionista,circa le modalita di adempimento della prestazio-ne, comprensive delle indicazioni relative allemodalita di effettuazione del pagamento.Anche in relazione all’art. 56 in esame il legisla-tore italiano ha attivato la “clausola minima” dicui all’art. 14 della direttiva 97/7/CE, che, si ricor-da, consente agli Stati membri di adottare o man-tenere «disposizioni piu severe compatibili con iltrattato, per garantire al consumatore un livellodi protezione piu elevato».Infatti mentre l’art. 8 della direttiva («Pagamen-to mediante carta») disponeva che «gli Statimembri accertano che esistano misure appropria-te affinche:— il consumatore possa chiedere l’annullamentodi un pagamento in caso di utilizzazione fraudo-lenta della sua carta di pagamento nell’ambito dicontratti a distanza cui si applica la presente di-rettiva;— in caso di utilizzazione fraudolenta, le sommeversate a titolo di pagamento vengano riaccredi-tate o restituite al consumatore»,

come si e gia anticipato, il legislatore italiano haprevisto che il consumatore possa pagare me-diante carta solo se cio e stato previsto nel con-tratto, e di cio sia stato debitamente informato,stabilendo, inoltre, da un lato, che lo stesso con-sumatore abbia diritto di vedersi riaccreditare ilpagamento non solo in caso di utilizzazione frau-dolenta della sua carta, ma anche in caso abbiapagato in piu rispetto al prezzo pattuito e, dall’al-tro, prevedendo il diritto per l’istituto di emissio-ne della carta di addebitare al professionista lesomme riaccreditate al consumatore.Si e inteso quindi attribuire rilevanza e fornireadeguata tutela ad una forma di pagamento, ap-punto quella mediante carte, nella consapevolez-za che essa e destinata ad assumere un ruolo dicrescente rilievo nelle attivita negoziali a distan-za, e in particolare telematiche.Il pagamento mediante carta, per quanto neces-siti di un espresso accordo preventivo circa lasua ammissibilita e nonostante le sostanziali dif-ferenze rispetto all’uso del denaro contante pos-sono suggerirlo, non puo configurare propria-mente una datio in solutum, dal momento che ilprofessionista ottiene, in ultima istanza, la stessaprestazione che gli era dovuta, ossia la somma didenaro.

41. (Segue). Carta di pagamento. Nozione.Sebbene ne preveda espressamente l’utilizzo,l’art. 56 c. consumo non definisce in alcun modola nozione di carta di pagamento.La Raccomandazione della Commissione sui si-stemi di pagamento e in particolare sui rapportitra il proprietario e l’emittente di carta di credito,n. 88/590, concorde con la precedente raccoman-dazione dell’8-12-1987, relativa ad un codice dicondotta europeo in materia di pagamenti elet-tronici, afferma che sono “carte di pagamento”tutte le modalita di pagamento elettronico, re-stando quindi esclusi solo i trasferimenti elettro-nici di fondi mediante istruzioni date in altra for-ma, quali ad esempio il fax od il telefono, diret-tamente alla Banca. Con tale termine si intendo-no, quindi, nella prassi, le carte,a) di credito;b) di debito;c) prepagate.La carta di credito abilita il possessore ad effet-tuare acquisti o prelevare denaro fino ad un am-montare prestabilito: il credito concesso puo es-sere regolato interamente ed in un’unica soluzio-


ne alla scadenza prefissata ovvero regolato gra-dualmente a rate.Le carte di debito sono utilizzate per effettuareacquisti nei quali si provvede automaticamenteall’immediato pagamento attraverso un punto divendita automatizzato (POS), addebitando diret-tamente il conto dell’acquirente, oppure per pre-levare denaro contante dal conto corrente attra-verso l’apposito sportello automatico.Nella carta prepagata il valore monetario e inve-ce immagazzinato nella stessa e per esso il pos-sessore paga l’emittente in anticipo; essa puo es-sere utilizzata per un limitato numero di transa-zione e presso punti vendita predefiniti.E da ritenere che la locuzione “carta di pagamen-to” faccia riferimento a tutte le ipotesi sinoraelencate, incluse anche altre forme di pagamentoelettronico, come, ad esempio, gli assegni digitalio la c.d. moneta elettronica, indipendentementedall’essere caratterizzati da una forma particola-re o materiale specifico (carta o tessera).In relazione ai pagamenti elettronici quale mododi estinzione dell’obbligazione pecuniaria si ponela questione relativa all’accettabilita del paga-mento elettronico al posto della moneta aventecorso legale.Com’e noto, l’art. 1277 c.c. dispone che i debitipecuniari si estinguano con moneta avente corsolegale nello Stato al tempo del pagamento. Ladisposizione e in parte temperata da quella del-l’art. 1197 c.c. il quale prevede che, con il consen-so del creditore, il debitore possa liberarsi ese-guendo una prestazione diversa da quella dovuta,e che in questo caso l’obbligazione si estinguacon l’esecuzione della diversa prestazione.Tuttavia, secondo la giurisprudenza piu recente,alla luce del dovere di correttezza di cui all’art.1175 c.c., qualora la pratica costante e preesisten-te intercorrente fra le parti o la pratica costanteper il tipo d’affare cui il contratto appartiene siaquella di un pagamento diverso, il creditore nonpotrebbe rifiutare il pagamento, se non adducen-do specifici motivi (Galgano). A riguardo, la giu-risprudenza prevalente e pressoche concorde nelritenere che anche il pagamento elettronico pos-sa considerarsi estintivo dell’obbligazione pecu-niaria, qualora vi sia il consenso del creditore osussistano le circostanze sopra ricordate.

42. (Segue). Riaccredito al consumatore.Il 2o co. dell’art. 56 c. consumo prevede l’obbligoper l’istituto di emissione di riaccreditare le som-me di denaro delle quali sia dimostrata l’ecceden-

za rispetto al prezzo pattuito, o addebitate in casodi uso abusivo della carta.In caso di controversia il legislatore ha gravato ilconsumatore dell’onere di dimostrare l’ecceden-za del pagamento rispetto al prezzo pattuito o ilcompimento dello stesso mediante l’uso fraudo-lento della carta da parte del professionista o diun terzo.Tale scelta appare peraltro in aperta violazione diquanto disposto dall’art. 33, 2o co., lett. t), c. con-sumo, secondo cui «si presumono vessatorie finoa prova contraria le clausole che hanno per og-getto o per effetto di sancire a carico del consu-matore inversioni o modificazioni dell’onere del-la prova».Essa sarebbe tuttavia giustificata dalla tesi secon-do cui l’eventuale assegnazione al professionistadell’onere di provare l’avvenuta autorizzazioneda parte del consumatore sarebbe troppo gravo-sa, rappresentando, addirittura, un potenziale fre-no all’attivita economica. In altri termini, qualorasi fosse optato per la scelta contraria, ossia quelladi porre a carico del professionista l’onere di pro-vare per ogni accredito, l’assenza di caratterefraudolento dell’utilizzo della carta, cio avrebbedeterminato inevitabilmente il sorgere di una ve-ra e propria probatio diabolica a suo carico, conconseguenze negative sull’attivita imprenditoria-le in genere e sulle contrattazioni a distanza.Stando al tenore letterale della norma, il riaccre-dito da parte dell’istituto di emissione della cartadi pagamento dei pagamenti e effetto automaticodella prova circa l’utilizzo non conforme dellacarta, senza alcuna possibilita da parte dell’istitu-to di credito stesso di sfuggire a tale conseguenza.La disposizione, tuttavia, estremamente garanti-sta nei confronti del consumatore ed in perfettoadempimento della direttiva 97/7/CE, se osserva-ta da un’altra prospettiva pone un grave proble-ma di giustizia sostanziale nei confronti dell’isti-tuto di credito, il quale, come si e detto, e tenutoad un riaccredito automatico, senza possibilita disindacare alcunche.A cio il legislatore nazionale ha posto rimedionel 2o co. dell’art. 56 in esame mediante l’attri-buzione all’istituto stesso del diritto di addebitareal professionista le somme riaccreditate al consu-matore.Dall’interpretazione letterale della norma, pareinoltre che, cosı come in precedenza affermatoper il riaccredito, anche l’addebito al professioni-sta sopra menzionato sia automatico: il legislato-re, in sostanza, avrebbe individuato il “soggetto


garante” del consumatore sempre e comunquenel professionista, quanto meno in ultima istanza,senza che tale soggetto abbia la possibilita di evi-tare, in qualche modo, di vedersi addossato talepeso, e cio in ogni caso sempre in piena confor-mita alla facolta di scelta concessa dalla direttivacomunitaria. Tale scelta appare giustificata dalfatto che il professionista e colui che trae bene-ficio, mediante l’incremento delle vendite, dallapossibilita concessa ai clienti di pagare con cartadi credito; e il soggetto che si trova nella posizio-ne migliore per impedire, approntando validecontromisure all’attivita di pirateria informatica,la conoscenza e l’utilizzo da parte di terzi nonautorizzati dei dati della carta del Consumatore.Ancora, il 2o co. dell’art. 56 fa salva l’applica-zione dell’art. 12 d.l. 3-5-1991, n. 143, convertito,con modificazioni, dalla l. 5-7-1991, n. 197, cheprevede sanzioni penali (reclusione da uno acinque anni, oltre la multa) per «chiunque alfine di trarre profitto per se o per altri, indebita-mente utilizza, non essendone titolare, carte dicredito o di pagamento, ovvero qualsiasi altrodocumento analogo che abiliti al prelievo di de-naro contante o all’acquisto di beni o alla pre-stazione di servizi».E appena il caso di ricordare come la norma inquestione, il cui testo diverge dalle indicazionidella direttiva 97/7/CE che prevedeva oltre alriaccredito anche la restituzione della somma, re-goli esclusivamente i rapporti tra professionista econsumatore, e non, quindi, i casi in cui la carta dipagamento sia utilizzata da un operatore profes-sionale, o i casi di utilizzo illegittimo della carta aldi fuori di ogni rapporto contrattuale tra le parti.

43. (Segue). L’eccedenza rispetto al prezzo o l’usofraudolento.Il 2o co. dell’art. 56 c. consumo, che prevede l’ob-bligo di riaccredito a carico dell’istituto di emis-sione, opera solo in tre casi ben determinati:i) quando vi sia eccedenza rispetto al prezzo;ii) quando vi sia un uso fraudolento della carta daparte del professionista;iii) quando vi sia un uso fraudolento della cartaad opera del terzo.La norma in esame riguarda esclusivamente l’usoabusivo della carta, cioe effettuato in assenza delconsenso del consumatore, laddove sono esclusidall’ambito di applicazione della stessa disposi-zione tutti i casi in cui il consenso del consuma-tore venga carpito col dolo (o, seppure si trattiprobabilmente di un caso puramente scolastico,

estorto con la violenza), operando, in tal caso, lanormativa interna in materia a tutela del con-traente ingannato e, quindi, l’annullamento delcontratto.Le prime due ipotesi sono accomunate dal fattoche esse presuppongono un’azione lesiva posta inessere direttamente dal professionista, addirittu-ra con dolo nell’ipotesi di cui sub ii), cui derivaun suo indebito arricchimento, con conseguentedebito restitutorio in capo a quest’ultimo.Nell’ultimo caso vi e invece l’intervento di un sog-getto terzo che utilizza fraudolentemente la carta.Il momento critico nell’utilizzo di questo sistemadi pagamento, sul web o anche attraverso altricanali, e costituito dalla trasmissione al professio-nista, da parte dell’acquirente il bene o il servizio,del numero di carta di credito: esiste, infatti, ilpericolo che il numero sia intercettato e abusiva-mente utilizzato da terzi malintenzionati.Anche in quest’ultima ipotesi, il professionistadovra comunque rispondere, ex art. 1228 c.c. e/oex art. 2049 c.c. qualora il terzo agente sia unsoggetto comunque riconducibile ad organizza-zione facente capo al professionista stesso (sipensi al dipendente infedele che approfitta dellapropria posizione lavorativa per acquisire cono-scenza di quei dati che poi vengono usati percommettere prelievi fraudolenti dalla carta delconsumatore).Diversamente, il professionista andra esente daresponsabilita qualora l’uso fraudolento dellacarta sia avvenuto da parte del terzo nonostanteegli abbia adottato tutti i possibili accorgimentiper evitare il danno, e che, quindi, egli riesca adimostrare tanto il meccanismo della frode quan-to la diligenza della propria custodia.Sia la prova del pagamento del maggior importorispetto al prezzo pattuito, sia la prova dell’effet-tuazione di pagamenti mediante uso fraudolentodella carta di pagamento, spettano al consumato-re. Nel silenzio della norma si ritiene quindi chela prova potra essere fornita con ogni mezzo.A tal proposito, e opportuno evidenziare che laCommissione Europea con la raccomandazionen. 88/590/CE, art. 6.2., gia nel 1988, aveva sotto-lineato che era essenziale garantire che le ope-razioni di pagamento elettronico fossero regi-strate per permetterne il controllo e la correzio-ne degli eventuali errori. Aveva inoltre eviden-ziato come il contraente, proprietario della carta,non puo in alcun modo accedere a tali registra-zioni e che, quindi, l’onere di dimostrare chel’operazione e stata registrata in modo accurato


incombe sull’emittente. Tale previsione non estata recepita ne nel d.lg. n. 185/1999, ne nel co-dice del consumo.

44. Forniture non richieste.L’art. 57 c. consumo («Fornitura non richiesta»)tende nel suo complesso a disincentivare il ricor-so a tecniche di marketing o a pratiche commer-ciali (ora qualificate) “scorrette” finalizzate a“carpire” il consenso del consumatore, il qualepotrebbe essere indotto erroneamente ad effet-tuare l’acquisto dei beni, per il solo fatto di averliricevuti e non restituiti.La norma modifica nella forma, piu che nella so-stanza, la disciplina applicabile in caso di fornitu-ra non richiesta, in precedenza regolata dall’art. 9d.lg. n. 185/1999, che recepiva quanto dispostodell’art. 9 della direttiva 97/7/CE. Collocando al1o co. quanto nella disposizione previgente eraprevisto al 2o co. [«Il consumatore (...)»], il legi-slatore pone l’accento sulla posizione del consu-matore, il quale, per tutelarsi da iniziative assunteunilateralmente dal professionista, potra addirit-tura astenersi dal compiere qualsiasi azione/rea-zione, rimanendo cosı inerte, e senza che ciocomporti alcuna conseguenza. Nello stesso sensodispone la seconda parte del 1o co., la quale negache all’assenza di risposta da parte del consuma-tore, ossia al suo silenzio, possa in qualche modoattribuirsi valore negoziale.La conclusione del contratto, invece, richiedeun’esplicita manifestazione di volonta in tal sen-so, con cio derogando al principio sancito dal 3o

co. dell’art. 1520 c.c., con riferimento alla venditacon riserva di gradimento.L’art. 57 ha lo scopo di garantire il rispetto deipiu generali diritti alla riservatezza ed alla nonintromissione nell’altrui sfera privata da parte disoggetti preventivamente non autorizzati, e di-spensando il consumatore da qualsiasi onere dirisposta, implicitamente ammette l’ipotesi di for-nitura da parte del professionista di omaggi ecampioni inviati per fine di sollecitazione mera-mente promozionale e gratuita. Nello stesso sen-so dispone l’art. 18 d.lg. n. 114/1998 («Riformadella disciplina relativa al settore del commercio,a norma dell’art. 4, comma 4, della legge 15 mar-zo 1997, n. 59»), il cui 2o co., da un lato, vietal’invio di prodotti al consumatore se non a segui-to di specifica richiesta, dall’altro, consente invecel’invio di campioni di prodotti o di omaggi, senzaspese o vincoli per il consumatore.

Da notare ancora che l’art. 57 costituisce normaspeciale rispetto a quella generale costituita dal-l’art. 1327 c.c. («Esecuzione prima della rispostadell’accettante»), che prevede che qualora, su ri-chiesta del proponente o per la natura dell’affareo secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsisenza una preventiva risposta, il contratto, il cuifulcro risiede nel momento dell’esecuzione dellaprestazione per volonta autonoma del professio-nista, si intende concluso nel tempo e nel luogo incui l’esecuzione ha avuto inizio. Pertanto, mentrel’art. 1327 mira a vincolare il consumatore al cor-rispettivo in ragione di un suo comportamentoacquiescente, la tutela elaborata dall’art. 57, in-vece, e disposta a favore della miriade di soggettidestinatari di forniture di merce mai ordinata, ecio mediante il netto rifiuto di attribuire il signi-ficato di un assenso all’acquisto alle mancate ri-sposte di questi ultimi alle innumerevoli offertedi forniture non richieste.Sempre in merito all’irrilevanza negoziale del si-lenzio, e opportuno inoltre osservare che, me-diante l’inserimento dell’inciso “in ogni caso”, siintende escludere ogni possibile margine di inse-rimento per il c.d. silenzio circostanziato.Tale ultimo principio altro non e che l’espressio-ne di un concetto ovvio, giacche al silenzio nonpuo generalmente attribuirsi, fatta salva l’ipotesidel c.d. silenzio circostanziato, alcun valore nego-ziale. Nei contratti a distanza, quindi, le circo-stanze che in ipotesi abbiano caratterizzato i pre-cedenti rapporti tra le parti non possono “in ognicaso” essere recuperate, e addotte a sostegno del-l’efficacia vincolante del silenzio.

45. (Segue). Conseguenze delle forniture non ri-chieste.La violazione da parte del professionista del di-vieto di invio di forniture non richieste comportal’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 62c. consumo, ossia la sanzione amministrativa pe-cuniaria da euro cinquecentosedici ad euro cin-quemilacentosessantacinque.La norma non precisa pero, in alcun modo, qualisiano i poteri e gli obblighi del consumatore inmerito alla fornitura ricevuta.La dottrina, concordemente, alla luce di quantosinora affermato e sulla base del carattere sostan-zialmente sanzionatorio della disciplina in esame,ritiene che l’invio “indesiderato” comporti per ilprofessionista la perdita della possibilita di chie-dere la restituzione dei beni, con conseguenteestinzione della titolarita sui medesimi e l’acqui-


sto a titolo originario in capo al consumatore, alquale, come in precedenza accennato, non potraessere richiesta alcuna prestazione, sia di naturacontrattuale-obbligatoria, che di natura reale-re-stitutoria.Tale interpretazione si basa sull’assunto dellanorma «il consumatore non e tenuto ad alcunaprestazione corrispettiva», ove per prestazionecorrispettiva si fa riferimento sia al pagamentodel prezzo che all’obbligo di restituzione e di cu-stodia ex art. 1177 c.c. obbligo, quest’ultimo che,altrimenti, sarebbe a carico del detentore senzatitolo della fornitura. Altro Autore (Comande),successivamente, ha esteso la lettura della norma,affermando che il consumatore non dovrebbeneppure sostenere i costi per la rispedizione dellamerce non richiesta.Il 2o co. dell’art. 57 c. consumo stabilisce che ognifornitura non richiesta costituisce pratica com-merciale scorretta, nella duplice accezione di pra-tica ingannevole (artt. 21-23) e di pratica aggres-siva (artt. 24-26). Cio rende quindi applicabili irimedi amministrativi e giurisdizionali a tuteladel consumatore (artt. 27 ss.). Peraltro, come os-serva la dottrina (Vettori), in sede di recepimentodella direttiva 2005/29/CE del Parlamento Euro-peo e del Consiglio relativa alle pratiche com-merciali sleali tra imprese e consumatori, il legi-slatore italiano ha previsto sanzioni e mezzi voltialla tutela dei consumatori collettivamente con-siderati, ma non del singolo consumatore desti-natario di una pratica commerciale scorretta.Non si e, infatti, provveduto a coordinare le no-vita derivanti dall’attuazione della direttiva, edunque il divieto delle pratiche commerciali scor-rette con il sistema proprio dell’ordinamento ita-liano. Sicche grava sull’interprete il difficile com-pito di ricostruire il sistema rimediale posto a tu-tela del consumatore vittima di una pratica com-merciale scorretta.

46. Limiti all’impiego di talune tecniche di comu-nicazione a distanza.L’art. 58 c. consumo impone al professionista li-miti all’impiego di particolari tecniche di comu-nicazione a distanza e mira alla tutela del c.d.right to be let alone di origine anglosassone, ossiaalla tutela della “tranquillita” della vita privatadel consumatore. La disposizione in esame ha lasua fonte normativa nell’art. 10 d.lg. n. 185/1999,il quale a sua volta recepisce la direttiva 97/7/CE.Quest’ultima disposizione, in particolare, richia-mandosi ai principi sanciti dagli artt. 8 e 10 della

Convenzione Europea del 4-11-1950 per la salva-guardia dei diritti dell’uomo e delle liberta fonda-mentali, sancisce nel diciassettesimo considerandola necessita di riconoscere al consumatore un di-ritto alla protezione della vita privata, segnata-mente per quanto concerne la tranquillita rispettoa talune tecniche di comunicazione particolar-mente invadenti e che occorre pertanto precisarei limiti specifici all’impiego di tali tecniche, de-mandando quindi agli Stati membri l’adozione diopportune misure per proteggere efficacementeda siffatti contatti i consumatori che hanno di-chiarato di non voler essere contattati tramite de-terminate tecniche di comunicazione.Rispetto a quanto originariamente previsto dalladirettiva (in cui erano indicati solo i sistemi au-tomatizzati di chiamata e di fax), il legislatoreitaliano amplia l’insieme delle tecniche di comu-nicazione previste includendovi anche il telefonoe la posta elettronica, e quindi, specularmente,limita e restringe le possibilita comunicative peril professionista.La norma distingue due ipotesi:— il 1o co., in particolare, fa riferimento all’utiliz-zo da parte del professionista del telefono, dellaposta elettronica, del fax o di sistemi automatiz-zati di chiamata e stabilisce che per l’utilizzo ditali sistemi e necessario il consenso preventivodel consumatore, sistema c.d. opt-in.L’autorizzazione esplicita da parte del consuma-tore costituisce quindi il presupposto necessarioper la concessione al professionista della facoltadi contrattare la controparte a fini commerciali,facolta altrimenti vietata dalla norma.Il termine “opt-in” e mutuato dal web marketinged indica un messaggio di stampo prevalente-mente promozionale inviato al consumatore inquanto da lui precedentemente richiesto, ad es.attraverso la sottoscrizione di una newsletter. Ta-le sottoscrizione e revocabile in ogni momentodal consumatore.Relativamente al consenso del consumatore, cer-ta dottrina (Troiano) ritiene che, stante la formu-lazione della norma, il consenso debba essere for-nito ad ogni singola comunicazione ricevuta. Sep-pur tale posizione appaia forse piu in linea con laratio della disposizione in esame, essa appare achi scrive connotata da un “eccesso di tutela” afavore della parte debole del rapporto. Da cioderiverebbe inevitabilmente un’eccessiva com-pressione delle ragioni del professionista, il qualesi troverebbe pertanto obbligato a richiedereogniqualvolta il consenso del consumatore. Cio


appare del tutto irragionevole in determinateipotesi, si pensi ad esempio all’invio di newsletter,in cui ove si ammettesse tale posizione il consu-matore dovrebbe autorizzare ogni volta l’invio,ma in tal modo il professionista verrebbe presso-che paralizzato nella propria attivita.Il preventivo necessario consenso del consuma-tore distingue tali forme di comunicazione dalc.d. spamming, vietato in quanto la comunicazio-ne e effettuata appunto senza essere precedutada una specifica sollecitazione e relativa autoriz-zazione da parte del ricevente;— il 2o co. dell’art. 58 c. consumo, sancisce perol’opposto principio per l’utilizzo delle altre tecni-che di comunicazione a distanza che consentonouna comunicazione individuale, «diverse da quel-le di cui al comma primo», permettendo di avva-lersene se il consumatore non si dichiari a cioesplicitamente contrario, sistema c.d. opt-out: ecioe permesso l’invio da parte del professionistadi sollecitazioni al destinatario tramite tecnichedi comunicazione individuali non ricomprese nel-l’elenco di cui al 1o co. (quali l’invio per corri-spondenza), salvo che il consumatore si siaespressamente opposto e fintanto che questi nonmanifesti il proprio dissenso.La ratio della differente disciplina delle fattispe-cie di cui al 1o e 2o co., da cui discende il diversotrattamento normativo dei limiti di utilizzo delletecniche di comunicazione a distanza, che con-sentono una comunicazione individuale, e da ri-tenersi giustificata in ragione della minore inva-sivita delle tecniche di comunicazione del 2o co. edella possibilita per il consumatore di trovare co-munque tutela ex post attraverso una successivamanifestazione di dissenso.A tal riguardo, peraltro, e opportuno sottolinearela posizione di parte della dottrina la quale, dal-l’analisi dell’art. 9 d.lg. n. 70/2003, attuativo delladirettiva 2000/31/CE sul commercio elettronico, edell’art. 130 d.lg. n. 196/2003, c. privacy, sostieneche il sistema dell’opt-in appaia piu in linea conquella che e la ratio della disciplina dei contrattia distanza, dal momento che l’alternativa tecnicadi opt-out risulta invece alquanto svantaggiosaper il consumatore, il quale, in sostanza, si vedericonosciuto soltanto il diritto di opporsi a futuriinvii indesiderati, e deve sopportare, inoltre,l’onere di attivarsi rendendo note le categorie diinformazioni che non intende ricevere, iscriven-dosi in appositi registri (orange books) che il pro-fessionista ha l’obbligo di consultare prima di in-viare eventuali annunci ed offerte commerciali.

La norma in esame potrebbe creare incertezzeinterpretative in relazione al fatto che, mentre il2o co. richiede che il rifiuto sia esplicito, analogaprevisione di forma non e prevista per il consen-so preventivo. A tal riguardo, sebbene vi sia chi(Minervini) ritiene che quest’ultimo possa esseremanifestato tacitamente, si ritiene preferibile laposizione di chi (Vettori) sostiene che tale con-senso debba comunque essere esplicitamenteespresso, e cio nell’ottica della massima tutelapossibile per il consumatore, anche relativamentealla tutela della sua privacy (e alla conseguenteosservanza delle disposizioni dettate in materiadal d.lg. n. 196/2003, c. privacy) e alla correttezzadel trattamento dei dati personali dello stesso.Dello stesso avviso altra dottrina (Carbone) laquale esclude che il consenso possa ritenersiespresso tacitamente e ribadisce l’indisponibilitadel diritto alla tranquillita individuale in virtu delrango primario da esso occupato e della sua na-tura insuscettibile di definitiva ed irreversibile di-smissione da parte del consumatore, il quale puosolo autorizzarne una temporanea compressione.Una conferma di tale tesi e ritrovabile nella de-cisione dell’Autorita garante della concorrenza edel mercato del 17-2-2000, n. 8051, secondo cuicostituisce pubblicita ingannevole il messaggio,diffuso a mezzo stampa, contenente condizionispecifiche e onerose di fruibilita dell’offerta a ca-rico del consumatore e cioe, nello specifico, l’ob-bligazione di tollerare l’invio per posta elettroni-ca di messaggi pubblicitari, che, percio stesso, de-ve essere considerata come vera e propria presta-zione passiva.L’art. 58, sia per quanto riguarda l’ipotesi previ-sta al 1o co. (consenso preventivo) che quella dicui al 2o co. (opposizione successiva), nulla dicein merito alla ripartizione dell’onere della prova.Trova quindi applicazione l’art. 2697 c.c. e per-tanto spettera al professionista la prova del con-senso preventivo del consumatore (1o co.), il qua-le, viceversa, sara tenuto a fornire la dimostrazio-ne della propria successiva opposizione (2o co.).A tal proposito, e bene ricordare che l’art. 9 d.lg.n. 70/2003, relativo all’ipotesi di comunicazionicommerciali non sollecitate, trasmesse per postaelettronica, oltre a stabilire che la finalita com-merciale del messaggio deve essere comunicatain modo chiaro ed inequivocabile sin dall’inizio(ossia, detta finalita deve comparire nell’“ogget-to” della e-mail), il messaggio deve contenerel’indicazione che il destinatario potra opporvisi infuturo, analogamente all’art. 2697 c.c., pone a ca-


rico del professionista l’onere di provare la natu-ra sollecitata delle email commerciali e, quindi, lasussistenza del consenso.

47. Vendita mediante mezzo televisivo o altri mez-zi audiovisivi.Un primo riferimento alle vendite effettuate me-diante il mezzo televisivo o altri mezzi audiovisivie rinvenibile nell’art. 9 d.lg. n. 50/1992, provvedi-mento, quest’ultimo, che, sebbene relativo allamateria di contratti negoziati fuori dai localicommerciali, costituisce nella sostanza anticipa-zione della disciplina in materia di contrattazionea distanza. La ragione della collocazione di taleprevisione nell’ambito dei contratti porta a portaera data dalla necessita di prevedere la base nor-mativa per una regolamentazione di determinatefattispecie contrattuali che in quel periodo stava-no prendendo piede nel nostro paese. Attual-mente, la fattispecie delle vendite effettuate me-diante il mezzo televisivo o altri mezzi audiovisivie regolata dall’art. 59 c. consumo.Secondo certa dottrina (Troiano), tale disposizio-ne, nel contesto dei contratti a distanza, apparemal collocata e dal contenuto ridondante. Essainfatti comporterebbe una restrizione dell’appli-cazione della disciplina relativamente ai mezzi in-dividuati, con riferimento alle disposizioni previ-ste in via generale sugli obblighi di informazionedovuti dal professionista, e in alcuni casi anche alregime del dies a quo dell’esercizio del diritto direcesso.Tale opinione non pare cogliere del tutto nel se-gno, in quanto quell’aspetto della norma in esa-me che parrebbe avere carattere derogatorio ri-spetto alle norme “generali” in tema di contrattia distanza, altro non e che una precisazione vo-luta dal legislatore in quanto finalizzata unica-mente ad un’ulteriore tutela del consumatore.La fattispecie prevista dall’art. 59 c. consumo ap-pare sotto certi aspetti parzialmente sovrapponi-bile a quella prevista dall’art. 45, in tema di con-tratti conclusi per corrispondenza o, comunque,in base ad un catalogo che il consumatore ha avu-to modo di consultare senza la presenza del pro-fessionista. Spettera quindi all’interprete, casoper caso, individuare gli aspetti peculiari di ognisituazione, collocandoli cosı nell’una o nell’altradisciplina.

48. (Segue). Gli obblighi di informazione nellavendita televisiva o telematica.La disposizione di cui all’art. 59 c. consumo evi-denzia l’importanza fondamentale del principio

della trasparenza del contenuto del contratto edella buona fede sia nella formazione che nel-l’esecuzione dello stesso, prevedendo e discipli-nando due ipotesi:a) le offerte commerciali tramite mezzo televisi-vo o audiovisivo ed i contratti conclusi mediantestrumenti informatici e telematici;b) i contratti negoziati sulla base di un’offertaeffettuata attraverso il mezzo televisivo o tele-matico.Nel primo caso le informazioni sul diritto di re-cesso devono essere fornite nel corso della pre-sentazione del prodotto o del servizio oggetto delcontratto stesso, mentre nel secondo l’informa-zione deve essere fornita all’inizio e nel corsodella trasmissione nella quale sono contenute leofferte, compatibilmente con le particolari esi-genze poste dalle caratteristiche dello strumentoimpiegato e dalle relative evoluzioni tecnologi-che.La particolarita della disposizione e che l’infor-mazione sul diritto di recesso non viene fornitadirettamente al consumatore, ma e diretta in in-certam personam, ossia diretta a qualunqueascoltatore della trasmissione in cui viene presen-tata l’offerta, e cio indipendentemente dal fattoche questi si determini poi all’acquisto dei beni odei servizi.La rilevanza degli adempimenti volti all’informa-zione del consumatore nei casi di cui all’art. 59 c.consumo e stata recentemente ribadita anchedalla Cassazione (3).Nonostante quanto sinora osservato circa le mo-dalita con cui devono essere fornite le informa-zioni, e da sottolineare invece che, relativamentealla tipologia, la norma in esame restringe il cam-po alle sole informazioni in materia di reces-so, attraverso il richiamo all’art. 52, 1o co., lett. f)e g).Cio pone subito la questione se una tale limita-zione sia da intendersi come una deroga all’ob-bligo di fornire anche le altre informazioni pre-viste dall’art. 52 appena richiamato.A tal proposito, certa dottrina (Troiano) ha rav-visato la probabile ratio di tale norma nella vo-lonta di non appesantire eccessivamente la pre-sentazione del prodotto limitandosi a fornire intale contesto solo le informazioni sul diritto direcesso. La norma dice, infatti, che anche tali in-formazioni devono essere fornite «compatibil-mente con le particolari esigenze poste dalle ca-ratteristiche dello strumento impiegato e dalleevoluzioni tecnologiche».


Pur ritenendo ragionevole tale posizione, e ne-cessario peraltro osservare che, ad esclusioneforse di quanto previsto alla lett. h), relativo al-l’indicazione del costo dell’utilizzo della tecnicadi comunicazione a distanza, quando calcolatosu base diversa dalla tariffa di base, tutte le in-formazioni previste dall’art. 52 si riducono nellasostanza a pochi dati, per cui non pare esservialcun motivo per affermare il suddetto caratterederogatorio dell’art. 59, il quale, invece, a parerdi chi scrive, vuole porre in evidenza le informa-zioni in tema di recesso, che per la loro impor-tanza devono essere rese in un determinatomodo (mentre le altre parrebbe applicarsi an-cora l’art. 52).

(3) Cass., sez. I, 28-3-2006, n. 6996, la quale ha ritenutocomunque sussistente l’obbligo a carico del professioni-sta anche nell’ipotesi in cui vengano offerti al pubblicoservizi la cui fruizione e subordinata ad un ulteriore re-quisito (nel caso di specie, l’iscrizione ad una associazio-ne).

49. (Segue). La vendita televisiva o telematica diservizi.Come si e visto in precedenza, l’art. 59 c. consu-mo prevede che il contratto televisivo o telema-tico possa avere ad oggetto sia la fornitura dibeni che la prestazione di servizi.Tali ipotesi sono accomunate per quanto riguardala previsione dell’informazione sul diritto di re-cesso, che deve essere fornita «nel corso dellapresentazione del prodotto o del servizio oggettodel contratto, compatibilmente con le particolariesigenze poste dalle caratteristiche dello stru-mento impiegato e dalle relative evoluzioni tec-nologiche» (art. 59, 1o co.).L’ultima parte dell’articolo in commento ponepero subito una questione di natura esegetica,evidenziando un difetto di coordinamento conquanto la precede, laddove, nello stabilire chel’informazione e la decorrenza del termine perl’esercizio del recesso debbano essere fornite an-che per iscritto, fa riferimento unicamente allaconsegna o al ricevimento della merce, escluden-do cosı che tale disciplina possa invece essereestesa anche alla prestazione di servizi.In base alla norma in esame, quindi, nel caso incui il contratto televisivo o telematico abbia adoggetto la prestazione di servizi, l’informazionesul diritto di recesso verra data esclusivamentecon il mezzo compatibile con le caratteristichetecnologiche dello strumento impiegato dell’of-ferta, ad esempio, attraverso un semplice mes-

saggio audio/video o con una scritta scorrevolesullo schermo. E evidente che tale conclusionelegittima serie perplessita circa l’idoneita del si-stema cosı previsto a fornire al consumatorequella tutela rappresentata dalla informazionesui termini e sulle modalita di esercizio del re-cesso, e soprattutto, sui destinatari della relativacomunicazione.La norma tace anche sul problema della decor-renza del termine per l’esercizio del diritto di re-cesso, non potendosi applicare la previsione dicui all’ultima parte dell’articolo, riferentesi unica-mente all’ipotesi di fornitura di merci. Per risol-vere la questione e necessario richiamare quantodisposto dall’art. 65 c. consumo, il cui 2o co., lett.b) stabilisce testualmente che per i contratti adistanza, il termine per l’esercizio del diritto direcesso decorre per i servizi, dal giorno della con-clusione del contratto o dal giorno in cui sianostati soddisfatti gli obblighi di informazione di cuiall’art. 52, qualora cio avvenga dopo la conclusio-ne del contratto purche non oltre il termine di tremesi dalla conclusione stessa.

50. Riferimenti e rinvio.L’art. 60 («Riferimenti») riproduce il 1o co. del-l’art. 15 d.lg. n. 185/1999, stabilendo che il con-tratto a distanza deve contenere il riferimentoalle disposizioni della Sezione II, Capo I, Tito-lo III c. consumo.L’art. 61 («Rinvio») rimanda all’art. 18 d.lg.n. 114/1998 (sia pur eliminando, rispetto alla for-mulazione dell’art. 15 d.lg. n. 185/1999, il riferi-mento al successivo art. 19, rubricato «Venditeeffettuate presso il domicilio dei consumatori»,applicabile, in forza dell’art. 49 del codice, aicontatti negoziati fuori dai locali commerciali,limitatamente alle vendite per corrispondenza),che ha riformato la disciplina relativa al settoredel commercio in ordine alle vendite per corri-spondenza, televisione o altri sistemi di comuni-cazione.La delega legislativa aveva l’obiettivo di raffor-zare la tutela del consumatore in tema di televen-dite, e pertanto il rinvio all’art. 18 ha come effet-to che la disposizione in esame si applichi ora atutti i professionisti che operano nel mercato deicontratti a distanza, inclusi quelli che sarebberostati esclusi dall’ambito soggettivo d’applicazionedel decreto sul commercio.

51. Foro competente nei contratti a distanza.Dalla disciplina dei contratti a distanza (TitoloIII, Capo I, Sez. II) e stata espunta la norma re-


lativa all’individuazione del foro competente perle controversie aventi ad oggetto questa tipologiadi contratti. Tale disposizione e rinvenibile oranell’art. 63 c. consumo (Sezione III), rubricatoappunto «Foro competente», il quale riprenden-do integralmente l’art. 14 d.lg. n. 185/1999, stabi-lisce per i contratti a distanza (e per quelli nego-ziati fuori dai locali commerciali), fatte salve leprecisazioni di cui infra, la competenza territoria-le inderogabile del giudice del luogo di residenzao di domicilio del consumatore, se ubicati nel ter-ritorio dello Stato.Cio che ha indotto il legislatore a derogare ainormali criteri di determinazione della compe-tenza per territorio e la circostanza che nei sud-detti contratti il consumatore puo relazionarsicon un professionista la cui sede si trova anchemolto lontana dal suo luogo di residenza. Come efacilmente comprensibile, la ratio dell’art. 63 edunque quella di favorire il consumatore, partedebole del rapporto contrattuale, rendendonepiu agevole l’eventuale iniziativa giudiziaria. Ciosia evitando l’utilizzo da parte del professionistadi fori meno favorevoli allo stesso consumatore,sia consentendo a quest’ultimo di adire il giudicedel luogo di residenza o domicilio con maggiorifacolta di controllo della lite e costi piu contenuti.Il carattere dell’inderogabilita della competenzaterritoriale e inoltre perfettamente coerente conl’irrinunciabilita dei diritti attribuiti al consuma-tore nell’ambito della normativa sui «Contrattifuori dei locali commerciali» (Sez. I) e sui «Con-tratti a distanza» (Sez. II), costituendo anzi, daquesto punto di vista, un loro naturale riflesso sulpiano processuale.Circa la portata operativa della norma di cuiall’art. 63, in particolare per quanto riguardal’espressione «controversie civili inerenti all’ap-plicazione del presente capo», ci si e chiesto sela suddetta competenza inderogabile riguardi i)solo le controversie inerenti all’applicazione, insenso stretto, del capo I (relativo, come si edetto, oltre che ai contratti a distanza, anche aquelli negoziati fuori dei locali commerciali)quali, ad esempio, quelle riguardanti il rispettodegli obblighi informativi o l’esercizio del dirittodi recesso, ovvero, ii) estensivamente, ogni con-troversia che comunque possa insorgere tra pro-fessionista e consumatore per effetto della con-clusione di un contratto a distanza (es., azioni dirisoluzione o di annullamento del contratto, dirisarcimento).

Nel primo senso si pone l’orientamento piu risa-lente, formatosi in relazione alla fattispecie deicontratti negoziati fuori dei locali commerciali,ma estendibile, date le analogie, anche alla cate-goria dei contratti a distanza. Esso era inteso alimitare lo spettro applicativo del vecchio art. 12d.lg. n. 50/1992 alle sole controversie relative aldiritto di recesso: in particolare, la Suprema Cor-te riteneva sussistere la competenza inderogabileper territorio del giudice del luogo di residenza odi domicilio del consumatore soltanto per le con-troversie aventi ad oggetto le condizioni di esi-stenza o di esercizio del diritto di recesso ricono-sciuto dall’art. 4 d.lg. n. 50/1992, nonche per ognialtro aspetto strettamente attinente a tale diritto,con esclusione pertanto delle questioni derivabilida quelle inerenti ad altro contratto, causalmentecollegato.Il secondo orientamento, frutto dell’elaborazionedottrinale di gran lunga prevalente, maturata inrelazione all’art. 14 d.lg. n. 185/1999, dove erarinvenibile l’analoga espressione «inerenti all’ap-plicazione del presente decreto», ritiene inveceestensivamente invocabile il foro speciale delconsumatore in tutte le controversie nascenti dalcontratto a distanza, e dunque non solo a quellerelative allo ius poenitendi.La preferenza per l’una o l’altra posizione nonappare sempre agevole, anche in considerazionedel fatto che ancora recentemente entrambi gliorientamenti trovano ampi riscontri in dottrina egiurisprudenza.Un aiuto all’interpretazione della norma puo tut-tavia essere fornito dalla circostanza che spesso icontratti del tipo di cui si discute hanno un valoreeconomico assai limitato ed esiguo: risulterebbedunque oltremodo antieconomico ed onerosoper il consumatore agire giudizialmente in unasede diversa da quella di residenza o domicilio.Inoltre, se solo si considera che spesso il consu-matore rinuncia ai propri diritti per il troppo di-spendio di energie e denaro, in relazione al valoredel contratto, necessario per esercitarli, appareevidente che l’interpretazione restrittiva dellanorma avrebbe probabilmente come suo piu im-portante effetto quello di vanificare l’effettivitadella tutela disposta dal legislatore, contraddi-cendo cosı lo spirito complessivo dell’intero co-dice del consumo.Tali considerazioni inducono quindi a ritenerepreferibile l’orientamento estensivo di cui si edetto in precedenza.


Ancora sull’interpretazione dell’art. 63, ci si puochiedere se, ai fini dell’individuazione del giudiceterritorialmente competente, possa rilevare an-che il domicilio elettivo del consumatore. Sullabase di un’interpretazione letterale della norma,che individua la competenza territoriale “indero-gabile” nel luogo di residenza o di domicilio delconsumatore, e da ritenersi non ammessa l’opzio-ne in esame.Sulla scorta della dottrina piu attenta, si ritieneche non sia possibile considerare rilevante la vo-lonta del consumatore al fine di attribuire indi-rettamente la competenza al giudice di un luogodiverso da quello della residenza e del domicilio,quale identificato dall’art. 43 c.c., e cio soprattut-to in relazione all’esigenza di escludere in radiceagevoli possibilita di elusione della norma.La competenza del giudice del luogo di residenzao domicilio del consumatore sussiste unicamentese essi sono ubicati nel territorio dello Stato. Di-versamente, troveranno applicazione le normestabilite in materia dal codice di procedura civile.Cosı, nel caso in cui il consumatore (senza resi-denza o domicilio in Italia) rivesta la qualifica diattore, sara necessario fare riferimento a quantodisposto dall’art. 18 (residenza o domicilio e sequesti sono sconosciuti alla dimora del convenu-to) con riferimento al foro facoltativo per le cau-se relative a diritti di obbligazioni di cui all’art. 20(luogo ove e sorta o dove doveva eseguirsi l’ob-bligazione dedotta in giudizio), e cio senza incor-rere in nessun divieto anche nel caso in cui ilconsumatore convenuto abbia la sua dimora nelterritorio italiano.E stato inoltre osservato (De Marzo) che qualorai criteri ordinari previsti dal codice di rito nonconducano all’individuazione di uno specifico uf-ficio giudiziario italiano, la controversia, qualorasussista la giurisdizione del nostro ordinamento,puo essere proposta dinanzi a qualunque giudiceitaliano scelto dall’attore.L’incompetenza per territorio, ai sensi dell’art.63, puo essere eccepita dalla parte interessata, siaessa il consumatore o il professionista, o rilevatadal giudice come disposto dall’art. 38, 1o co., c.p.c.

Matteo Magri


Contratto a distanza - Studio Legale Magri · 2013. 6. 26. · Qualiﬁcazione del contratto di R....

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