Il canone di concessione

Avv. Enrico Maria Curti

Milano, 20 Aprile 2017

Premessa

Gli affidamenti oggi scaduti - anche ope legis -proseguono con le gestioni di fatto, sino alla successivaaggiudicazione della gara unica d’ambito

Per tale ragione si ritiene opportuno dare brevi cenni sucome deve essere regolato il rapporto Comune /Gestore in questa fase transitoria.

Anche su tale argomento l’intenzione è quella di fornirestrumenti pratici per affrontare situazioni giàsperimentate.

Il canone

A fronte dell’affidamento del servizio e della stipula delcontratto sorge un rapporto contrattuale che vincola leparti secondo il seguente sinallagma, operante pertutta la durata del rapporto:

Il Comune consente la gestione del servizio sul suoterritorio il gestore adempie alle prestazioniassunte e, tra queste, il pagamento del canone offertoin gara.

Contratto scaduto. Il canone è comunque dovuto?

Si.

In mancanza di diverse prescrizioni contrattuali o normative, laprosecuzione di un rapporto giuridico avviene sulla base dellemedesime prestazioni che hanno scolpito il sinallagma.

Ogni diversa regolazione deve essere oggetto di una specificaprevisione di legge o accordo tra le parti giacché solo in forza diesse si può incidere sul rapporto esistente.

Nei casi in cui la legge ha ritenuto d’intervenire nel rapporto, loha fatto espressamente: prescrivendo che l’attività proseguissesolo per l’ordinaria amministrazione.

A contratto scaduto si prosegue con l’ordinaria amministrazione. Viene meno il pagamento del

canone?

No.

V’è, in proposito, chi ha sostenuto che il venir meno (ai sensi deldisposto dell’art. 14, comma 7) degli interventi legati alla gestionestraordinaria, faccia venir meno l’equilibrio economico finanziario sucui si fonda il rapporto convenzionale. Da qui il venir menodell’obbligo per il gestore di pagare il canone.

Una siffatta tesi si basa sul presupposto che gli investimenti (e quindigli interventi di straordinaria gestione) siano remunerati in modoimmotivatamente generoso e squilibrato, così da premiarel’operatore che si trova ad investire.

Così non è, o quanto meno un tale risultato non sarebbe,coerente con la logica di sistema, secondo la quale ladeterminazione della tariffa di distribuzione è compiutasulla base di una duplice esigenza: da un lato, deve essereremunerata l’attività imprenditoriale posta in essere delgestore; dall’altro, deve essere però evitato di gravareoltremisura sull’utenza.

Gli ultimi interventi a sostegno dell’obbligo di pagamento

Legge di Bilancio 2017 (pubblicata nella Gazz. Uff. 21 dicembre2016, n. 297, S.O), interpretazione autentica dell’art. 14. d. lgs.164/2000.

Art. 1, comma 453, L. 232/2016: “L’articolo 14, comma 7, deldecreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, si interpreta nelsenso che il gestore uscente resta obbligato al pagamento delcanone di concessione previsto dal contratto. Le risorsederivanti dall’applicazione della presente disposizioneconcorrono al raggiungimento degli obiettivi di finanzapubblica da parte degli enti locali”.

Gli ultimi interventi a sostegno dell’obbligo di pagamento

Comunicato Autorità per l’Energia Elettrica il Gas ed il SistemaIdrico, del 19.05.2016

“il gestore, continua a percepire la tariffa ed a erogare ilservizio negli stessi termini in cui già lo faceva, seppurelimitatamente all'amministrazione ordinaria. E se il rapportotra gestore e utenti continua a essere sottoposto al regimeprevigente, ciò vale anche per il rapporto tra ente locale egestore affidatario, atteso che, in ultima analisi, i rapporti inparola trovano comune fondamento nell'affidamento”.

Nel medesimo comunicato si legge poi che “Non sembra che lascadenza ope legis della concessione implichi che il gestore delservizio di distribuzione sia titolato a svolgere transitoriamenteil servizio, sino all'esito delle gare per l'affidamento del servizioper ambiti, senza dover corrispondere alcun canone.”

Gli ultimi interventi a sostegno dell’obbligo di pagamento

Comunicato del MISE – Direzione generale per la sicurezzadell’approvvigionamento e le infrastrutture energetiche, dell’08.03.2016:“(..) In particolare, sul tema si è già pronunciata l’Autorità con unchiarimento pubblicato nella sezione dedicata del proprio sito web in cuiha esplicitato il principio, condiviso da questo Ministero, per cui ilconcessionario che continua di fatto a gestire il servizio di distribuzione aisensi dell’art.14 del D. Lgs. n.164 del 2000, continuando a percepire larelativa tariffa, debba continuare a corrispondere al comune il canoneprevisto. Relativamente alle richieste sulla possibilità, laddove laconcessione sia giunta a scadenza naturale, che comune e concessionariopossano addivenire ad una rinegoziazione del quantum del canone stesso,si ritiene che tale ipotesi debba essere lasciata al rapporto intercorrentetra le parti del rapporto concessorio”.

Risvolti pratici: il gestore non paga. Che fare?

Il rifiuto dei gestori determina il mancato versamento di una postaeconomica scaturente da un rapporto concessorio in situazione dimonopolio che configura un grave danno economico per leamministrazioni comunali. Il danno economico disvela il proprioeffetto sotto due aspetti:

•meno entrate

•mancata possibilità di impiegare le entrate mancanti perinvestimenti o spese ordinarie

Quali leve attivare:

a) Rimedi stragiudiziali trattativa per ottenere il pagamentodel canone (ammessa lieve negoziazione).

b) Rimedi giurisdizionali processo ordinario di cognizione

Eventuali questioni di costituzionalità sollevate da alcuni gestori possono sospendere l’efficacia della

norma?

No.

In proposito, si sottolinea come tale norma, che - si precisa - haefficacia retroattiva, trovi legittima applicazione anche a frontedella promozione di detti giudizi di legittimità costituzionale ein pendenza degli stessi: solo in seguito ad una eventualepronuncia di illegittimità costituzionale, la disposizioneinterpretativa non sarebbe più in vigore nell’ordinamentonazionale.