N. R.G. 2589/14

REPUBBLICA lTALIANA

IN NOl\'lE DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE D'APPELLO DI MILANO

SEZIONE PRil\'IA CIVILE

N .?.? .. f.W./W/6-Sen. N.3...J .. t.JjZiJ!&;~ :p.

nelle persone dei seguenti magistrati: N................. i·.J.

Raimondo Mesiano Alberto Yigorelli Anna Mantovani

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Presidente Consigliere rei. est. Consigliere.

nella causa iscritta al n. r.g. 2589/2014 promossa in grado d'appello

DA

S.P.A. (P.IVA.: rappresentata e difesa dall'avv. Daniele Sciarrillo, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Milano Corso wlagenta n. 2

APPELLANTE CONTRO

FEDERICO (C.F.: quale erede testamentario della de cuius sig.ra Marcella, rappresentato e difeso dall'avv. A.F.Ricotti, ed elettivamente domiciliato in Corso di Porta Romana n. 5 L a Milano

APPELLATO

NONCHÉ CONTRO

PAOLO (C.F.: GNTPLA50A08F839M) ed ELEONORA (C.F.: quali ulteriori eredi testamentari della de cuius sig.ra Marcella

ALTRI APPELLA TI CONTUf'v1ACI

causa avente ad oggetto l'impugnazione de!Ja sentenza del Tribunale di wl i !ano n. 584/2014.

pronunciata il 15.1.2014 e pubblicata il 16.1.20 14, nella quale all'udienza di precisazione delle

conclusioni in data 24.5.2016 i difensori delle parti così

CONCLUDEVANO:

PER L'APPELLANTE

come Ja fogli allegati

PER GLI APPELLA TI

come da fogli allegati

'

C) z

CORTE D'APPELLO DI MILANO

(sez.I- dott. Vigorelli, già dott. Marescotti- R.G.2589/2014)

Foglio di precisazione delle conclusioni

dì S.p.A., con l'avv. Daniele Sciarrillo (SCRDNL6SM06A662F - fax

02.80299378 - daniele.scìarrillo@milano.pecavvocati.ìt) ed elettivamente domiciliata presso il Suo

Studio in Milano, Corso Magenta n.2

- appellante l convenuta in primo grado -

ti sig. Federico (C.F. quale erede testamentario della de

cwussig.ra Marcella, con l'avv. A.F. Ricotti

- apPellato -

nonché contro

i sìgg.rì Paolo (CF. e Eleonora (C.F.

GNTLNR45ESOF839L), quali ulteriori eredi testamentari della de cuiussig.ra Marcella (CF.

e ai soli fini di rendere apponibile anche nei loro confronti la sentenza della

Corte che definirà il presente gravame

-altri appellati-

per l'integrale modifica della sentenza del Tribunale di Milano. sez.VI. dott. Ferrari,

n.584/2014, rep.451/2014, emessa H 15.1.2014, depositata il 16.1.2014. non notificata, resa

nell'ambito del giudizio R.G.82740/2010, promosso dalla sig.ra Marcella

(CF. con l'avv. Angelo Francesco Ricotti elettivamente domiciliata presso lo

Studio dello stesso in (20122) Milano, Via San Calimero n.ll, nei confronti dì S.p.A.

**'****

Piaccia al11ll.ma Corte d'Appello adita, respinta ogni contraria istanza, eccezione e

deduzione,

in riforma della sentenza del Tnbunale di Milano, sez.VI, dott. Ferrari, n.584/2014,

repASl/2014, emessa il 15.1.2014, depositata il 16.1.2014, non notificata, resa nell'ambito del

giudizio R.G.82740/2010, promosso dalla sig.ra Marcella (C.F.

iD via principale

<( (.)

<J z

- rigettare tutte le domande avversarie in quanto infondate in fatto e in dintto e, per

l'effetto, condannare il sig. Federico (C.F. nato a Napoli

1'8.8.1946, residente in (201llif\1ilano, Corso di Porta Romana n.Sl, quale erede testamentario

della de cuius sig.ra Marcella (C. F. beneficiario del pagamento

effettuato dalla Banca in data 3.3.20141 a restituire a S.p.A. la somma di ~

45.994.94, o la maggiore o minore accertata in corso di causa, oltre interessi legali dalla data

del pagamento (3.3.2014) al saldo; nella denegata ipotesi di accoglimento, anche solo parziale,

delle domande avversarie, si eccepisce nuovamente in parziale compensazione con il preteso

credito di controparte, quello della Banca relativo alla restituzione delle cedole incassate medio

tempore dalla de cuius sig.ra Marcella (C.F. in persona del

proprio erede testamentario sig. Federico beneficiario del pagamento effettuato dalla

Banca con bonifico bancario in data 3.3.2014 in forza della sentenza impugnata in epigrafe, pari

a complessivi € 10.333.48, oltre agli interessi legali ed il risarcimento del maggior danno ex

art.1224, 2° comma, c.c., dall'incasso di tali cedole al saldo;

in via istruttoria:

- rigettare tutte le istanze istruttorie ex adverso dedotte in quanto inammissìbìli oltre che

manifestamente ad explorandurn; in subordìne, ammettere la Banca a prova contraria sui

capitoli avversari eventualmente accolti, con i testi sigg.ri Umberto ~-1aria, residente in

20124 -Milano, Vìale Andrea Doria n.7, e Federico, residente in 20122 - r-lìlano, Corso

di Porta Romana n.Sl, con riserva di integrare la lista;

- ammettere prova testimoniale, con i testi sigg.ri Umberto Maria, residente in

20124 - Milano, Viale Andrea Doria n.7, e Federico, residente in 20122 - Milano, Corso

dì Porta Romana n.Sl, con nserva di integrare sìa la lista sia ì capitoli, sui seguenti capitoli:

2) ''Vero che il sig. Federico veniva indicato dalla stessa sig.ra come

proprio referente e era il soggetto che usualmente curava i rapporti economico-finanziari della

propria madre, sig.ra Marcella, con la Filiale 2 di Napoli di S.p.A., presso

cui la sig.ra Gnmaldi intratteneva rapporti, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. 1° grado, e

docc.avv.nn.l/8, fase. l o grado, che si ram mostrano";

3) "Vero che il sig. Federico, figlio della sig.ra Marcella, intratteneva

rapporti economico-finanziari con S.p.A., Filiate di Milano, come da docc.nn.2/6-

21/46, fase. l 0 grado, e docc.avv.nn.l/8, fase. l o grado, che si rammostrano";

4) "Vero che la sig.ra rJ~arcella, intratteneva rapporti economico-finanziari con

S.p.A., Filiale di Milano, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. l o grado, e

docc.aw.nn.l/81 fase. l o grado, che si rammostrano";

5) "Vero che il sig. Umberto Maria all'epoca dei fatti per cui è causa operava presso la

Unit di Private Banking di S.p.A. di Milano, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. l 0

grado, e docc.avv.nn.l/8, fase. l o grado, che sì rammostrano";

6) ''Vero che i! sig. Umberto l'v1aria, che all'epoca dei fatti per cui è causa operava

presso la Unit di Private Banking di S.p.A. dì Milano, il impartiva telefonicamente

alla Filiale 2 di Napoli di S.p.A., presso cui la sig.ra Marcella intratteneva

rapporti, in data 14.1.1998 l'ordine di acquisto delle obbligazioni "Republic of Argentina 7% 04

S/0" per cu1 è causa e in data 18.3.1999 l'ordine di acquisto delle obbligazioni "Republìc of

Argentina 9,50% 99-04" per cui è causa previ accordi con il figlio della sig.ra sig.

Federico, come da doce.nn.2/6~21/46, fase. 1° grado, e docc.avv.nn.l/8, fase. 1 o grado, che si

rammostrano";

7) "Vero che tra il sig. Umberto Maria, che all'epoca dei fatti per cui è causa operava

presso la Unit di Private Bankìng di S.p.A. dì Milano, e il sig. Federico, figlio

della sig.ra che intratteneva rapporti economico-finanziari con la Unìt di Milano di

così come la stessa sig.ra esisteva un rapporto di fiducia in forza del

quale ad es. ìl sig. inoltrava anche telefonicamente per conto del sig. Federico gli

ordini di investimento e/o di disìnvestimento da quest'ultimo impartiti, sia per proprio conto sia per

conto della propria madre, sig.ra Marcella, anche telefonicamente, come da docc.nn.2/6-

21/46, fase. 1 o grado, e docc.avv.nn.l/8, , fase. l o grado, che si rammostrano";

8) "Vero che la sig.ra Marcella aveva ingenti disponibilità e/o giacenze economico­

finanziarie sia presso S.p.A., Filiale 2 di Napoli, di Milano Sportello "B" e Filiale l di

Milano, sia presso altri istituti di credito e/o intermediari finanziari, come da docc.nn.2/6-21/46,

fase. l o grado, e docc.aw.nn.l/8, fase. l o grado, che si rammostrano";

9) ''Vero che il sig. Federico aveva ingenti disponibilità e/o giacenze economico-

finanziarie sia presso S.p.A., Filiale di Milano, sia presso altri istituti di credito e/o

':'.J intermediari finanziari, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. 1 o grado, e docc.avv.nn.l/8, fase. 1 o LU

~ grado, che si rammostrano";

" c

10) "Vero che il sig. Federico, il figlio della sig.ra e suo referente nei

rapporti con la Banca, conosceva i titoli argentini oggetto del presente giudizio ìn quanto li aveva a

sua volta acquistati e li deteneva nel proprio portafoglio ìn essere presso Filiale di

rllilano, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. 1 o grado, e docc.avv.nn.l/8, fase. l o grado, che si

ram mostrano";

11) ''Vero che il sig. Federico, il fìglio della sig.ra e suo referente neì

rapporti con la Banca, aveva acquistato oltre che altre obbligazioni argentine anche obbligazioni

della stessa tipologia di quelle oggetto di giudizio, ovvero Argentina 7% (v. doc.avv.n.4, fase. 1°

grado: stesso ISIN cod. XS0080809253) e deteneva tali t1toli nel proprio portafoglio in essere

presso Filiale di Milano, come da doccnn.2/6-21/46, fase. 1 o grado, e

docc.avv.nn.l/8, fase. 1 a grado, che si rammostrano";

12) "Vero che, come emerge dall'evoluzione del portafoglio della sig.ra in essere

presso Filiale 2 di Napoli, a fronte di una posizione complessiva valorizzata al

30.6.1998 in oltre Lit. 340.000.000 si evidenziano, accanto al bond argentino oggetto della

presente controversia, un altro tango bond (Argentina C 05-18 DEM STRU) per nominali DEM

30.000 (pari a circa Ut. 30.000.000: doc.n.2, fase. l o grado) ma, soprattutto, investimenti in Fondi

Comuni di Investimento (del tipo Oasi 3 mesi) per oltre Lit. 250.000.000 ( doc.n.2). Sulla scorta del

Prospetto Informativo dell'epoca (doc.n.8), si tratta di un fondo monetario, con investimenti

"prevalentemente in strumenti finanziari dì natura monetaria ed obblìgazionarìa",

"prevalentemente emessi da emittenti pubblici e organismi sovranazionali" 1 "con merito creditizio

"investment grade"", comunque non scevro da rischi identificabili anche qui con quello del default

sovrano, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. l o grado, e docc.aw.nn.l/8, fase. l o grado, che si

ram mostrano";

13) "Vero che, come emerge dall'evoluzione del portafoglio della sig.ra in essere

presso S.p.A. - Fìliale 2 di Napoli, di Milano Sportello "B" e Filiale 1 di Mìlano - la

sig.ra ha acquistato in base al contratto quadro del 13.1.1998 (doc.avv.n.8), nel periodo

precedente e successivo le operazioni oggetto dì causa, numerosi titoli tra cui altre obbligazioni

Argentina (ARGCAP 18 BDEM STRU1 8.375 TEL ARG 04 EUR, 8.125 ARGENTI 04 EUR, ARGENT 00-

05 EUR: cfr. docc.nn.2-21-22-23, fase. 1° grado), come da docc.nn.2/6-21/46, fase. l o grado, e

docc.aw.nn.l/8, fase. 1 o grado, che si rammostrano";

14) "Vero che il portafoglio della sig.ra in essere presso S.p.A. -

Filiale 2 di Napoli, di Milano Sportello ·'B" e Filiale l di Milano- era composto oltre che da ulteriori

obbligazioni Argentina (ARGCAP 18 BDEM STRU, 8.375 TEL ARG 04 EUR, 8.125 ARGENTI 04 EUR,

ARGENT 00-05 EUR: dr. docc.nn.2-21-22-23, fase. 1° grado), diverse da quelle oggetto di causa,

anche da numerose emissioni obb!ìgazìonarie e titoli azionari, quali ad esempio Fiat Ord, Telecom

Italia Ord, Telecom It Risp NC, Telecom It Med1a, Seat Pagine Gialle, Enel, Olivettì, ed in

particolare sia da obbligazioni di Paesi emergenti quali il r.llessìco, Venezuala,Turchia e Slovakia,

molto più rischiosi rispetto a quelle oggetto di causa, sia da obbligazioni emesse da Lehman

Brother, come noto colpita dalla crisi dei mutui subpnme negli Stati Uniti1 sia da Fondi Comuni dì

Investimenti di carattere obbligazìonario e monetario, quali ad esempio DWS Crescita Risparmio,

DWS Liquidità e Oasi 3 mesi, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. 1° grado, e docc.aw.nn.l/8, fase.

1 o grado, che sì rammostrano'';

15) ''Vero che la sig.ra rvlarcella e/o il proprio figlio, sig. Federico hanno

optato per l'acquisto dei titoli argentini per cui è causa, in quanto ritenevano trattarsi di un

investimento più allettante e remunerativo, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. 1 o grado, e

docc.avv. nn.l/8, fase. 1 o grado, che si ram mostrano";

16) "Vero che il sig. Umberto Maria, che all'epoca dei fatti per cui è causa operava

presso la Unit di Private Banking dì S.p.A. di Milano, in occasione della raccolta

dei nn.2 ordini oggetto dì causa impartiti telefonicamente dal sig. Federico per conto

della propria madre, sig.ra Marce/la, e successivamente comunicati telefonicamente

dallo stesso sig. alla Unit 2 di Napoli presso cui quest'ultima intratteneva rapporti, ha

forntto al sig. e/o alla sig.ra tutte le notizie in possesso della Banca e ha

awertito gli stessi dei rischi connessi alle operazioni per cui è causa, come da docc.nn.2/6-

21/46, fase. l 0 grado, e docc.aw.nn.l/8, fase. 1 o grado, che sì rammostrano";

17) ''Vero che le nn.2 operazioni di acquisto per cui è causa rispettivamente del

14.1.1998 e del 18.3.1999 sono state eseguite da Unit 2 di Napoli, nel mercato

secondario e sono negoziazionì ìn conto terzi, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. 1 o grado, e

docc.avv.nn.l/8, fase. l o grado, che si ram mostrano";

18) "Vero che era in possesso dei ~oli dati di pubblico dominio sull'emittente

dei titoli obbligazìonari per cui è causa, sullo Stato argentino, informandone i slgg.rì

Marce/la e/o Federico, anche a mezzo del sig. Umberto Maria, che all'epoca dei fatti

per cui è causa operava presso la Unit di Private Banking di S.p.A. dì Milano/ in

occasione della nn.2 operazioni per cui è causa, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. P grado, e

docc.avv.nn.l/8, fase. l o grado, che si rammostrano";

19) "Vero che la negoziazione dì strumenti fìnanzian quali, ad esempio, quelli emessi da

altre entità del Gruppo Bancario avrebbero procurato a remunerazioni maggiori

rispetto a quelle maturate con riferimento alle negozìazioni per cui è causa, come da docc.nn.2/6-

21/4È>, fase. 1° grado, e docc.avv.nn.l/8, fase. 1° grado, che sì rammostrano";

20) "Vero che le operazioni di negoziazione per cui è causa erano compatibili con il

patrimonio della sig.ra IVlarcella in termini di tipologia, oggetto, frequenza e dimensioni,

come da docc.nn.2/6-21/46, fase. 1 o grado, e docc.aw.nn.l/8, fase. 1 o grado, che si

rammostrano";

21) "Vero che le operazioni di negoziazione per cui è causa sono state realizzate al

miglior prezzo e/o ad un prezzo concorrenziale, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. l o grado, e

docc.avv.nn.l/8, fase. l o grado, che si ram mostrano";

22) ''Vero che l'estraneità di S.p.A. rispetto al consorzio di collocamento

dei titoli per cui è causa ha impedito alla Banca di disporre delle Offering Circulars ejo Pricìng

Supplement, come da docc.nn.2/6-21/46, fase. l o grado, e docc.avv.nn.l/81 fase. l o grado, che

si rammostrano";

in ogni caso

con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa, anche del giudizio di primo grado.

Si rifiuta il contraddittorio in relazione a tutte le nuove domande, eccezioni e deduzioni ex

adverso formulate.

Milano, 16 settembre 2015

CO;\iCLlJSIOJ\1 JlER L 'APPELLATO

Piaccia atl'lll.ma Cot1e (L\ppdlo adita. ogni contrana i:-;tanza . ..:ccczionc e

deduzione r6pìnta e disuth.~sa. co:ù g~t1dìcare:

~el mer·ito:

l) Rigettare l' .Appello proposto Ja conl~rmanùo la Sentenza dd

Tnbunak dì \:lilano n. 5X4:14 impugnala.

2) St:mlt: la mancanza di quelle '"ath.:guate infùrmazìoni" previste dall'art. 2H n. 2

Reg. Consob n. ll522:9l':; dcll'avvcrtimcnto dell" inadcguate!Za dd le operazioni

prescritto Jall 'art. 29 n.rì l e 3 Reg. Cnnsob ci t. e Jdla cv idenziazione dd

conflitto d'interessi esistente in quanto era Bancu uumager

(collocatrice). Jil.:hiaran:: la risoluzione ddle compravt'ndiLc in e::-am~: e per

l \:ftctto comJannan.: s.p.<J., in persona dd legale rapprcscntanlc

pm tempon:. a restituire alla ra ~ per essa al suo crede appdlato sig.

l"impono di t: 33.861.26 oltre gli mtcrcs~ì legali dalla data dci singoli

add~biu al saldo. com~ specificato ai punti 111° e IV 0 della comparsa di

costituzion<' c risposta del presente processo;

3) ovvero per stessi motivi dichiarare la responsabilità contr~ttualc di

e per l'cftètto condannare s.p.a .. in pcrsnna dd

legale rappresentante pro ft.'mrmrt\ al risarcimento dci !!!!!.!!! arrecati alla sig.ra

c per cs'ia al suo (:rt:dc sig. nella misura di € 33.861.26 od in

quella maggiore o minor somma ritenuta uì giustizia. oltre gli interessi legali dalla

data dci singoli addebiti al -,aldo.

Con il favore delle spese e competenze di giudizio.

In \Ìa istruttoria:

l) Si chiede che lu Corte ordini a cx JJ1. 210 ..:.p c"' l'c;·dbiziont: in

,;:

da pm1~ attrice sub doc.tì (} c 10, tra~ndo k dovute conscgw:·nzc qualora la

convènuta non vi adempia ,lddu~,;\:ndo di non es'\crnc in possesso e trasmettendo in

qut:sto caso gli aHi di causa alla CONSOB. organo istitu;ionalment~ deputato a

tali controlli. affinché pr~nda i provvedimenti del caso più ì)pportunì.

2) Ci si oppone all'ammissione (.h:i cupitoli di prova richiesti da controparte da 2

pnmo

-;V.:ssi motivi per ~..:ui sono stati ritenuti inammissìhilì dal Giudice d1

con l 'Ordinanza ì.k l J agosto 20 l l.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 584 resa il 15.1.2014 e pubblicata il 16.1.20 14, il Tribunale di JVlilano,

definitivamente pronunciando nella causa promossa dalla signora ivlarcella ha dichiarato

nulli gli ordini d~acquisto di obbligazioni Argentina che il figlio dell'attrice (incaricato dalla madre

di occuparsi del suo conto titoli) avrebbe impartito a S.p.A., in quanto indimostrati

e, dunque, inesistenti; ha per l'effetto condannato la Banca a pagare alla signora a titolo

restitutorio, la somma di circa € 33.861 ,26, pari all'ammontare della perdita derivata dalla vendita

medio tempore dei titoli, sva!utatisi del 70o/o circa in conseguenza del default dello Stato Argentino:

ha invece respinto l'eccezione riconvenzionale di compensazione della banca (ritenuta dal primo

giudice domanda riconvenzionale ), con la quale aveva chiesto la restituzione delle

cedole, giudicandola inammissibile poiché tardiva.

La sentenza è stata impugnata da che ne ha chiesto la riforma sulla base dei

seguenti moti vi:

carenza di legittimazione attiva della signora

esistenza degli ordini~

ammissibilità e fondatezza dell'eccezione di compensazione parziale del credito di

controparte con quello di (dovuto all'incasso medio tempore delle cedole).

Il signor Federico in qualità di erede testamentario della signora deceduta nelle

more del giudizio di primo grado, si è costituito in giudizio, chiedendo di rigettare l'appello c

riproponendo l'eccezione di compensazione.

Paolo ed Eleonora anch'essi eredi testamentari della signora sono

contumaci.

La causa è stata decisa nella camera di consiglio del 14.9.20 16.

1\tlOTIVI DELLA DECISIONE

( punti sui quali questa Corte è chiamata a decidere sono i seguenti:

l) legittimazione della signora

2) esistenza degli ordini d'acquisto;

3) obbligo di restituzione delle cedole;

4) diritto di alla ripetizione di quanto pagato in esecuzione della decisione J.i

primo grado.

Sulla legittimazione della signora

Parte appellante ha lamentato:

l. il di fetta di legittimazione della signora sull'assunto che le domande proposte

avrebbero ad oggetto contratti non più in essere perché esauriti, avendo la cliente disposto la

vendita dei titoli in questione.

Il Collegio osserva:

pur considerato che la circostanza deWalienazione del bene trasferito con atto negoziale

ritenuto nullo può astrattamente incidere sulle conseguenza restitutorie che da tale pronuncia

derivino, si deve precisare che le stesse rimangono comunque possibili, per equivalente,

come previsto dall'art. 2038.

Già il Tribunale ha rilevato sul punto che in seguito alla declaratoria di nullità delle

compravendite, le prestazioni effettuate in fòrza dei negozi nulli danno luo;;o a degli

indebiti, suscettibili di ripetizione; trova, perlanto, applicazione l 'art. 2038 c.c., in forza del

quale chi, avendo ricevuto la co . ..,·a in buonafede, l 'ha alienata prima di conoscere l 'obbligo

di restituir/a è tenuto a restituire il corrispettivo conseguito (p. 6, sentenza di primo grado).

Ebbene, la signora che ha conseguito le obbligazioni in forza d'investimenti nulli,

ha alienato i titoli prima della maturata consapevolezza dell'obbligo di loro restituzione, dal

momento che tale conoscenza si determina solo in seguito all'accoglimento della domanda

giudiziale dedotta con il presente giudizio. Deve quindi riconoscersi la piena legittimazione

attiva della cliente.

Sulla questione dell'esistenza degli ordini

Parte appellante ha lamentato:

l. rerrore del primo giudice laddove ha ritenuto inesistenti gli ordini d'acquisto dei bond

Argentina, erroneamente presupponendo la forma scritta come condizione di validità degli

stessi.

Il collegio osserva:

con riferimento alla censura di relativa alla torma scritta ad ::;ubstantiam

degli ordini, il Collegio osserva che il primo giudice non ha at1atto presupposto la forma

scritta ad substantiam ma, secondo le modalità contrattualmente pattuite per gli ordini

d'acquisto, ha ritenuto possibile dare gli ordini o in torma scritta oppure telefonicamente

ma, in quest'ultimo caso, con annotazione dell'ordine telefonico.

Ha rilevato il primo giudice che per la dimostrazione dell'ordine telefonico si sarebbe potuto

ammettere un mezzo di prova diverso dali 'annotazione, individuato in prime cure nella

testimonianza del signor ovverossia del funzionario di che avrebbe

ricevuto l 'ordine dato dal signor Federico i n nome della madre. Il Tribunale ha però

l

ritenuto inidonea tale deposizione al tìne di provare gli ordini di cui è causa, avendo il teste

sostenuto di non ricordare specificamente i due ordini d·acquisto di titoli Argentina.

Ebbene, la Corte rileva che:

o è vero che la torma scritta è richiesta ad 5ntbstantiam per il solo contratto quadro,

essendo invece l ibera la forma dei singoli ordini, sempre che non sia pattuita inter

parte.\' una specifica forma ad prohationem.

o Nel caso di specie, il contratto quadro prevede la possibilità di forma scritta o

telefonica per gli ordini d'acquisto. Recita infàtti la clausola n. 1, tito lata

''Conferimento degli ordini", che gli ordini sono conjèriti di norma per iscritto.

Qualora gli ordini vengano impartiti telefònicamente, ne fa piena prova la relativa

annotazione sui registri del/ 'Azienda di credito (v . .r-;ub doc. 8, fascicolo

o Ora, nel caso in esame., la forma scritta manca. L·ordine prodotto sub doc. 2

(fascicolo non è stato sottoscritto dalla signora né può ritenersi

equivalente alla sottoscrizione la dicitura "Accordi apposta in calce al

suddetto ordine.

o La possibilità residua di prova dell'ordine potrebbe allora derivare dall'annotazione

della telefonata che, però, non è stata prodotta.

o Il Collegio non concorda col primo giudice circa l'ammissibilità di una prova della

telefonata alternativa rispetto all'annotazione. Il contratto, infatti, prevede una

specifica modalità, l'annotazione della telefonata appunto, a riprova dell'effettività

della medesima. Tale modalità non è stata rispettata. Ciò basta a ritenere

indi mostrata la circostanza che sia realmente avvenuto P ordine telefonico.

o Ad ogni modo, anche volendo ammettere una diversa modalità dimostrativa della

telefonata, vale a dire la testimonianza del funzionario deve rilevarsi

l'inidoneità della medesima. Il teste infatti si è limitato a confermare che era il signor

Federico figlio della signora ad operare sul conto di deposito titoli

di quest'ultima C'era pos . ..,·ihile che facessi operazioni per conto del! 'attrice su

richiesta del jìglio", v. verbale d'udienza del 3.11.20 l l), dicendo però di non

ricordare specificamente i due ordini in questione.

Quanto intìne alla presunta ratitìca degli ordini quale effetto del comportamento

concludente dell'investitore., avendo questo incassato le cedole, ricevuto gli interessi ed

omesso di contestare gli estratti conto, si osserva che reffetto della ratifica è escluso

laddove per il contratto sia prevista una specitìca torma ad prohationem, come nel caso di

specie.

Ha infatti statuito la S.C. che la ratifica relativa al contratto può essere anche tacita (e

consistere, perciò, in qualsiasi atto o comportamento da cui risulti in maniera chiara ed

univoca la volontà della parte di fare proprio il negozio conc1uso). ma solo ave per il

contratto non sia richiesta la forma scritta "ad substantiam" o ''ad probationem ". (Cass.

Sez. 3, Sentenza n. 408 del 12/01 /2006).

Ebbene, nel caso di specie era invece prevista una specifica forma (che non è stata

rispettata); ciò basta dunque ad escludere la possibilità di ratifica degli ordini d'acquisto in

questione.

Sulla questione della compensazione

Parte appellante ha sostenuto:

l. di non avere formulato alcuna domanda riconvenzionale di condanna alla restituzione delle

cedole nei confronti di contropmie, ma di aver dedotto un ~eccezione riconvenzionale di

parziale compensazione del proprio credito (relativo all'incasso delle cedole da parte

dell'attrice) con il preteso credito della signora

li Collegio osserva:

come statuito sul punto dalla S.C., la compensazione può assumere il carattere di eccezione

riconvenzionale, qualora la deduzione del controcredito abbia il solo scopo di paralizzare

l'avversa pretesa, ovvero quello di domanda riconvenzionale, allorché miri ad ottenere una

pronuncia di condanna nei confronti dell'altra parte; ne deriva che, nel primo caso, la

stessa, anche se implica un ampliamento del "thema decidendum", è proponibile in appello

ai sensi dell'art. 345 c.p.c. (nella jòrmulazione antecedente alla l. n. 353 del 1990,

applicabile "ratione tempori.'i") (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 4133 del 02/03/20 16).

Nel caso di specie, la pretesa relativa al computo delle cedole configura un'eccezione volta

a paralizzare la domanda risarcitoria di controparte. infatti non ha chiesto

alcuna condanna avversaria alla restituzione delle cedole ma ha dedotto in via d'eccezione,

nell'LjJotesi di accoglimento, anche solo parziale, delle domande avversarie, in parziale

compensazione con il preteso credito di controparte, quello della Banca relativo alla

res'tituzione delle cedole medio tempore incassate dalla cliente. Con !~eccezione in parola,

dunque, si è inteso introdurre, come ha allegato un elemento e.'>'iziale per

individuare il danno subito dalla cliente (p. 36-37. atto d'appello).

Nullaosta dunque all'ammissibilità dell'eccezione in oggetto.

/-\d ogni modo, a tutto voler concedere, si tratterebbe di una compem;atio lucri curn demmo~

tanto più ove si consideri che, in esito alla disposta nullità, debbono venir meno tutte le

operazioni generate dall'operazione invalida, in primis il pagamento delle cedole. sì da

contìgurarsi una compensazione legale o, in subordine, giudiziale ex art. 1243 c.c. o. da

ultima. quella che la giurisprudenza definisce come compensazione ·'impropria" o contabile,

che ricorre in presenza di reciproci crediti scaturenti dal medesimo rapporto obbligatorio.

Nel merito, dall'esame delle contabili bancarie relative alle cedole maturate (e al relativo

incasso) rispetto ai tito l i Argentina 9,50o/o in data 6.3.2000 e 6.3.2001, e ai titoli Argentina

7o/o in· data 18.3.1998. 18.3.1999. 20.3.2000 e 19.3.200 l (cfr. doc. 5, tàscicolo

risultano cedole incassate per:

,. € 921.34, in data 18.3.1998;

,. E 2.087,46 in data 18.3.1999;

,. E 1.579,08 in data 18.3.2000;

,. E 1.579,08, in data 19.3.200 l, quanto ai titoli ARG 7o/o.

,., Nonché E 2.090,97 in data 4.3.2000E~

;. e E 2.075,55, in data 5.3.2001, quanto ai titoli ARG 9,50o/o,

per un importo totale pari a E 1 0.333,48, che deve pertanto essere versato dal signor Federico

in tàvore di

Sulla restituzione di quanto pagato da

Parte appellante ha domandato:

l. la restituzione di quanto pagato in esecuzione della sentenza di primo grado.

I l Collegio osserva:

dall'esame della documentazione risulta che in data 3.3.20 14, ha versato, a

mezzo di bonifico bancario (doc. 4, fascicolo in favore del sig. Federico

la somma di E 45.994,94 in esecuzione della sentenza del Tribunale di Milano. con

riserva di ripetizione all'esito del giudizio di appello.

Ebbene, dal momento che avrebbe dovuto pagare E 23.527,78 in tàvore

della signora (vale a dire il risarcimento di € 33.861 ,26, cui andavano sottratti E

l 0.333,48 relativi alle cedole incassate dall'investitore), il signor Federico deve

restituire a controparte E 20.467,16 (pari a E 45.994,94 pagati in esecuzione della sentenza di

primo grado meno € 23.527, 78, che costituiva la somma dovuta), oltre agl'interessi legali.

Per tutte le ragioni sopra esposte, ritenuta assorbita ogni altra questione dedotta e trattata, la

sentenza del Tribunale di !Y1ilano deve essere parzialmente riformata.

Le spese di lite del grado d'appello, liquidate come in dispositivo m applicazione del D.M.

l 0/03/2014 n. 55, rimangono compensate per un terzo fra le parti. con i residui due terzi a carico di

in ragione della prevalente soccombenza della medesima.

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l l

La Corte

definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:

• in parziale accoglimento dell'appello e in conseguente parziale modifica della sentenza

gravata, accerta che l'ammontare dovuto al signor Federico da

s.p.a. ammonta, invece che a € 33.861,26 più interessi legali dal 13.12.2010 al saldo, a €

23.527,78 oltre interessi al tasso legale dal 13.12.2010;

• condanna il signor Federico a restituire a s.p.a. la differenza

tra la somma liquidata dal Tribunale e percepita per effetto dell'esecuzione

provvisoria della pronuncia di primo grado e la somma effettivamente dovuta di €

23.527,78, oltre interessi legali dalla domanda al saldo;

• condanna s.p.a. a rimborsare al signor Federico due terzi delle

spese di lite di entrambi i gradi, liquidate, quanto al primo grado, ai sensi del DM

n.140/2012 in € 7.500,00 oltre accessori tariffari, fiscali e previdenziali di legge e,

quanto al secondo grado, ai sensi del D.M. n. 55/2014, in complessivi € 6.500,00 oltre

accessori fiscali, tariffari e previdenziali di legge, disponendo che il residuo terzo delle

spese ut supra liquidate resti compensato tra le parti.

Così deciso in 1~/ilano, nella camera di consiglio di questa Corte in data 14.9.2016.

COffTE D'APPELLO 01 Mi0N0 Depositato in Cancelleft!!

Il Presidente

Raimondo Mesiano