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i Profili del Reato di Usurae l’Esperienza Bancaria

a cura della redazione di Lex24Selezione della documentazione tratta dalla banca dati

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2 i dossier d’autore n. 1 ­ 7 maggio 2010

INTRODUZIONE

I PROFILI DEL REATO DI USURA E L’ESPERIENZA BANCARIA di Rosario di Legami Avvocato in Palermo 3

LEGGE

Codice civile ­ Articolo 1815 ­ Interessi 6

Codice penale ­ Articolo 644 ­ Usura 6

Legge 17 marzo 1996, n. 108 ­ Articolo 1 ­ Sostituzione dell’art. 644 del Cp 7

Legge 7 marzo 1996, n. 108 ­ Articolo 4 ­ Sostituzione del secondo comma dell’art. 815 del Cc 7

Decreto legge del 29 dicembre 2000, n. 394 ­ Articolo 1 ­ Interpretaizone autentica della legge 7 marzo1996, n. 108, recante disposizioni in materia di usura 8

GIURISPRUDENZA ­ CASSAZIONE

Corte di Cassazione, Sez. Penale ­ Sentenza 26 marzo 2010, n. 12028Reati contro il patrimonio ­ Usura ­ Determinazione tasso ­ Commissione massimo scoperto ­ Onere ­ Scoperto di contocorrente

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Articolo pubblicato su Il Sole 24 Ore ­ Norme e Tributi ­ 20 aprile 2010Cassazione penale. Nel tasso globale antiusura deve essere calcolata anche la commissione.Illegittimo il massimo scoperto di Giovanni Negri

15

Corte di Cassazione, Sez. Civile ­ Sentenza 30 novembre 2007, n. 25016 16

Corte di Cassazione, Sez. Civile ­ Sentenza 25 marzo 2003, n. 4380 17

GIURISPRUDENZA ­ MERITO

Tribunale di Palermo, Sez. Civile n. 3 ­ Sentenza 6 ottobre 2006, n. 3885 20

RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA 24

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3i dossier d’autore n. 1 ­ 7 maggio 2010

INTRODUZIONE

I PROFILI DEL REATO DI USURA E L’ESPERIENZABANCARIA di Rosario di LegamiAvvocato in Palermo

Legislazione di riferimento­ Art. 1815 c.c.­ Art. 644 c.p.­ Legge 7 marzo 1996, n. 108;­ Art. 2, comma 2­bis, della legge 28 gennaio 2009, n. 2,di conversione del D.L. n. 185/2009­ D.L. 29 dicembre 2000, n. 394,convertito nella legge 28 febbraio 2001, n. 24

IntroduzioneNell’ambito dei rapporti bancari, uno degli argomenti più at­tuali ed oggetto di ampio dibattito dottrinario e giurispruden­ziale riguarda la valutazione di usurarietà degli interessi appli­cati dagli istituti di credito, alla luce della fondamentale legge 7marzo 1996, n. 108 ­ e della successiva normativa ­ la quale,rimodulando il comma 2 dell’art. 1815 c.c., ha stabilito che “sesono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sonodovuti interessi”.Con tale modifica è mutata la ratio dell’art. 1815 c.c., alla qualeera riconosciuta ­ nella sua originaria formulazione ­ una fun­zione di “normalizzazione” dell’affare mediante la correspon­sione dei soli interessi legali, mentre per effetto della novella sipalesa il suo carattere sanzionatorio, in assonanza alla discipli­na penalistica del reato di usura previsto all’art. 644 c.c., con laesclusione quindi dell’obbligo di pagamento di interessi.Tra le varie questioni inerenti il rapporto tra interessi bancarie superamento del tasso soglia usurario, nel presente lavoro,si ritiene opportuno segnalarne due tra le più rilevanti, ed inparticolare quella riguardante le voci da computare al fine dideterminare quel tasso­soglia che qualifica gli interessi comeusurari, nonché quella del regime intertemporale di applica­zione della normativa anti usura ai rapporti bancari.

Interessi usurari e commissione massimo scopertoAntecedentemente all’entrata in vigore della legge 28 gennaio2009, n. 2 di conversione del D.L. n. 185/2008 (c.d. decretoanticrisi), e di cui si parlerà infra, vi era stata una incertezzainterpretativa in merito alla computabilità del CMS (commis­sione di massimo scoperto) al fine di determinare la usurarietà

degli interessi bancari.In particolare, una prima opzione giurisprudenziale si eraorientata per una soluzione negativa, stabilendo che la com­missione di massimo scoperto opera su un piano diverso dagliinteressi, avendo la funzione di costituire la controprestazioneper il rischio crescente che la banca si assume in proporzionedell’ammontare dell’utilizzo dei fondi, ed essa quindi è legitti­ma qualora adeguatamente pubblicizzata nel rispetto della pre­visione dell’alt. 16 T.U. bancario. (Tribunale Palermo, Sez. III,06 ottobre 2006, n. 3885).Prosegue la superiore interpretazione affermando che la CMS,corrispondente all’equivalente volto a ricompensare una pre­stazione specifica effettuata dalla banca erogatrice del credito,non integra un elemento degli interessi o una modalità dicalcolo degli stessi, in quanto è volta ad operare in un ambitodifferente ed a remunerare una disuguale controprestazionedella banca.(Tribunale Salerno 1° giugno 2009, Sez. I; TribunaleVibo Valentia 28 settembre 2005; Tribunale Torino 23 luglio2003); conseguentemente, secondo l’indirizzo giurispruden­ziale citato, la commissione di massimo scoperto non costitui­sce una componente degli interessi od una modalità di lorocalcolo, essendo destinata ad operare su un piano diverso e aremunerare una diversa controprestazione della banca; sicchéla C.M.S. non è voce da imputare per la determinazione deltasso soglia usurario.Una diverso orientamento invece sancisce che la commissionedi massimo scoperto, in ragione della sua natura e della suafunzione, deve essere considerata una componente del tassodi interesse o una modalità del calcolo dello stesso.A sostegno di tale assunto, la giurisprudenza richiama il tenoreletterale del 4 comma dell’art. 644 c.c. ­ secondo il quale perla determinazione del tasso usurario si tiene conto di tutte lecommissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese,escluse quelle per imposte e tasse, collegate all’erogazione delcredito – concludendo nel senso che nell’ambito dei rapportibancari sono rilevanti, per determinare se l’interesse applicatosia usurario, tutti gli oneri che l’utente sopporta in connessio­ne al suo uso del credito (Tribunale Palmi 27 novembre 2007,n. 1732).Tra i suddetti oneri si fa rientrare la CMS, che è sia un costoche trova la sua fonte in un rapporto di tipo negoziale tra un diente e un intermediario finanziario, sia un costo indiscutibil­mente collegato all’abrogazione del credito, fungendo da cor­rispettivo per l’onere di procurarsi la necessaria provvista diliquidità e tenerla a disposizione del cliente (Tribunale Salerno,Sez. I, 12 giugno 2009, n. 1412).Come accennato, l’art. 2 , comma 2­bis, della legge 28 genna­

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io 2009, n. 2 , ha stabilito che “gli interessi, le commissioni e leprovvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, cheprevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendentedall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente,dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presen­te decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’arti­colo 1815 del Codice civile, dell’articolo 644 del Codice penale edegli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108.Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia,emana disposizioni transitorie in relazione all’applicazione dell’arti­colo 2 della legge 7 marzo 1996, n. 108, per stabilire che il limiteprevisto dal terzo comma dell’articolo 644 del codice penale, oltre ilquale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigentealla data di entrata in vigore della legge di conversione del presentedecreto fino a che la rilevazione del tasso effettivo globale medionon verrà effettuata tenendo conto delle nuove disposizioni”.All’indomani della entrata in vigore, la dottrina (V. Lenoci, “Lanuova disciplina della commissione di massimo scoperto e la remu­nerazione per la messa a disposizione di fondi”, in Giur. Merito,2009, 6, 1505b ) ha delineato l’impatto che la citata normaavrebbe sulla incidenza della CMS nella determinazione degliinteressi usurari.In particolare:a) per i contratti antecedenti alla entrata in vigore della leggen. 2/2009 e non più operativi, la commissione di massimoscoperto non è computabile ai fini della determinazione deltasso soglia;b) per effetto della disciplina transitoria sancita dal comma 3dell’art. 2 della legge n. 2/2009, per i contratti in corso alladata di entrata in vigore della legge vi è il dovere per le banchedi adeguarsi alle nuove disposizioni entro centocinquanta gior­ni dalla medesima data. Tale obbligo di adeguamento costitui­sce per legge giustificato motivo agli effetti dell’art. 118, com­ma 1, del T.U. bancario, a mente del quale «nei contratti didurata può essere convenuta la facoltà di modificare unilateralmen­te i tassi, i prezzi e le altre condizioni di contratto nel rispetto diquanto previsto dall’art. 1341, comma 2, c.c.”, con la conseguen­za che l’istituto di credito deve modificare il contratto in sensomigliorativo per il cliente adeguandosi alle prescrizioni deicitati primi due commi dell’art. 2­bis in esame, con la conse­guenza che, in caso di mancato adeguamento alla nuova nor­mativa, potrà prospettarsi un’ipotesi di sostituzione legale diclausole contrattuali;c) per i rapporti sorti successivamente alla data di entrata invigore della legge n 2 del 2009, le commissioni di massimoscoperto sono da considerare rilevanti ai fini dell’applicazionedell’art. 1815 c.c. (non debenza di alcun tipo di interesse in

caso di convenzione di interessi usurari), nonché dell’art. 644c.p. (reato di usura) e degli artt. 2 e 3 legge 7 marzo 1996, n.108 (determinazione dei tassi­soglia).La superiore impostazione, soprattutto con riferimento allanon computabilità della CMS ante legge n. 2/2009, è però statasmentita da una recentissima sentenza della Corte di Cassa­zione (Cass. pen., Sez. II, 26 marzo 2010, n. 12028), la qualeha stabilito che la commissione di massimo scoperto, in quan­to costituente un debito per il correntista derivante dall’utiliz­zo di somme, entra a far parte del «costo complessivo» delfinanziamento, e come tale deve essere preso in considerazio­ne ai fini della determinazione del tasso effettivo globale per laconfigurazione dell’usura.In motivazione, il Supremo Consesso in primo luogo ha stabili­to che il citato art. 2, comma 2­bis, della legge n. 2/2009 deveessere considerata norma di interpretazione autentica, e quin­di con efficacia retroattiva, del novellato art. 644 c.p., chepuntualizza cosa deve rientrare nel calcolo degli oneri ai finidella determinazione del tasso soglia; inoltre, la sentenza harimarcato la difformità delle direttive emanate dalla Bancad’Italia rispetto alla legge n. 108/1996, avendo l’istituto divigilanza bancaria errato nel non aver ricompreso la commis­sione di massimo scoperto tra le voci da calcolare per il tassosoglia usurario.La natura di interpretazione autentica attribuita dalla Cassa­zione ­ a parere dello scrivente ­ lascia quanto meno perples­si, atteso che la stessa legge n. 2/2009, al suo comma 2­bis,stabilisce espressamente la irretroattività delle norme che lacompongono, affermando che la commissione di massimoscoperto, così come gli altri costi, deve essere compresa nelcalcolo del tasso soglia usurario “a partire dalla data di entratain vigore della legge di conversione del presente decreto legge(…)”.D’altra parte, in una identica “querelle” inerente la retroattivi­tà a titolo di interpretazione autentica della legge n. 154/2002­ che ha dichiarato illegittima la fideiussione “omnibus” ­ lastessa Suprema Corte ha stabilito che “l’art. 10 della legge154/2002 non ha funzione di interpretazione autentica dellenorme codicistiche e non ha quindi effetto retroattivo, attesoche l’art. 11 della medesima legge stabilisce il momento tem­porale della relativa entrata in vigore” (Cass., Sez. III civ., 29agosto 1995, n. 9099).A ciò si aggiunga che, quando il Legislatore ha voluto introdur­re delle norme di interpretazione autentica, lo ha espressa­mente previsto, come nel caso ­ che verrà a breve affrontato ­della legge n. 24/2001 interpretativa della più volte citata leggen. 108/1996.

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Sembra evidente la sentenza della Corte di Cassazione saràquindi destinata ad alimentare un rinnovato dibattito in dottri­na e giurisprudenza che si riteneva definito con l’approvazionedella legge n. 2/2009, con una ulteriore fibrillazione interpre­tativa di cui non si sentiva il bisogno.

Legge n. 108/1996 e contratti bancari stipulatiantecedentemente alla entrata in vigoreUn’altra ricorrente questione di diritto intertemporale riguar­da l’ambito di operatività della legge n. 108/1996, il cui art. 2,comma 4, stabilisce che gli interessi sono sempre usurari ovesuperino della metà il tasso medio risultante dall’ultima rileva­zione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ­ ai contratti bancaristipulati antecedentemente alla sua entrata in vigore.Al riguardo, è opportuno evidenziare che il D.L. 29 dicembre2000, n. 394, poi convertito con la legge 28 febbraio 2001, n.24, ha fornito l’interpretazione autentica della citata legge n.108/1996, stabilendo che si intendono usurari gli interessistabiliti dalla legge nel momento in cui essi sono promessi ocomunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentementedal momento del loro pagamento.Tale disciplina ha resistito alle sollevate questioni di costituzio­nalità, atteso che la Corte costituzionale, con sentenza n.29/2002, ha dichiarato infondati i dubbi di costituzionalitàinerenti la delimitazione temporale della usurarietà degli inte­ressi bancari.Al riguardo, si sono cristallizzate tre diverse letture giurispru­denziali della norma di interpretazione autentica fornita dallacitata legge n. 24/2001:a) un primo orientamento (Cass., Sez. III civ., 25 marzo 2003,n. 4380), ha stabilito che i criteri fissati dalla legge 7 marzo1996, n. 108 ­ così come interpretata dalla legge n. 24/2001 ­per la determinazione del carattere usurario degli interessi,non trovano applicazione con riguardo alle pattuizioni anterio­ri all’entrata in vigore della stessa legge, con la conseguenzache una clausola originariamente non usuraria non può acqui­stare in seguito ­ rimanendo invariato il tasso di interesse ­ ilcarattere dell’usurarietà, atteso che il momento cui deve farsiriferimento per la determinazione della soglia usuraria è soloquello convenzionale. (Tribunale Palermo, Sez. III, 6 ottobre2006, n. 3885) senza che rilevi, in senso contrario, la pendenzadi una controversia sulle obbligazioni derivanti dal contratto erimaste inadempiute, le quali non implicano che il rapportocontrattuale sia ancora in atto, ma solo che la sua conclusioneha lasciato in capo alle parti, o ad una di esse, delle ragioni dicredito (Cass., Sez. I civ., 30 novembre 2007, n. 25016);b) una diversa opzione invece ritiene che l’innovativa disciplina

dell’usura introdotta con la legge n. 108/1996 si applica aicontratti stipulati precedentemente ed ancora in corso diesecuzione sotto la vigenza della normativa sopravvenuta, conla conseguenza che gli istituti di credito dovranno rimodulare,in via irretroattiva, i propri tassi.Viene difatti sostenuto che l’interpretazione autentica dellalegge n. 29/2001 autorizza a non escludere la natura usurariadegli interessi maturati ultra soglia e scaduti successivamenteall’entrata in vigore della legge n. 108/1996; conseguentemen­te, l’art. 2 della citata ultima norma ­ quale norma imperativaex artt. 1339 e 1419, comma 2, c.c. ­ si inserisce nel contrattoante legem indipendentemente dall’applicazione della sanzionecivile, sicché il tasso dovuto dal consumatore contrattualmen­te viene sostituito dal tasso soglia (Tribunale Bologna 1° di­cembre 2004; Tribunale Monza 22 aprile 2003);c)una interessante pronuncia (Corte d’ Appello di Milano 6marzo 2002, in Giur. It., 2003, 93), successiva alla citata decisio­ne della Corte Costituzionale, ha fornito una lettura restritti­va della legge n. 24/2001, precisando che la norma di interpre­tazione autentica si applica esclusivamente agli interessi dovutiin base ad un contratto di mutuo.Pertanto, la clausola determinativa degli interessi moratori,pattuita in un contratto di apertura di credito in conto corren­te, qualora gli interessi divengano usurari in seguito ad unadiminuzione del tasso soglia dell’usura, verificatasi successiva­mente alla conclusione del contratto stesso, deve ritenersiaffetta da nullità parziale, con conseguente riduzione automa­tica del tasso degli interessi a quello corrispondente al tasso­soglia di volta in volta rilevato.

ConclusioniLe superiori considerazioni, che rappresentano evidentemen­te solo una parte delle più compresse tematiche inerenti ilrapporto tra usura ed esperienza bancaria in tema di interessi,non possono non far riflettere sulla necessità di una comples­siva rimodulazione della normativa in materia, al fine dievitare che la giurisprudenza, come si è visto ancoranon univoca nella materia de qua, svolga, suomalgrado, una funzione suppletiva rispetto aduna legislazione, che ove fosse più chiaraed organica, eliminerebbe ogni fibrilla­zione interpretativa, con incertezzaapplicativa anche per gli operatoridel diritto.

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