i Contratti - units.it1 2 9 4 3 6 6 00129436 129436_cntr2.indd 1 8-02-2012 16:01:06 Banca Dati I...

i Contratti

www.ipsoa.it/icontratti

Tari

ffa

r.O

.C.:

POsT

e iT

ali

an

e sP

a s

Ped

iziO

ne

in a

bbO

na

men

TO P

OsT

ale

d.l

. 353

/200

3 (C

On

v. in

l. 2

7/02

/200

4 n

. 46)

arT

. 1, C

Om

ma

1, d

Cb m

ila

nO

mensile di dottrina, giurisprudenza e pratiche contrattuali

annO XX - direzione e redazione - strada 1 Palazzo f6 - 20090 milanofiori assago (mi) 2 2012

DIREZIONE SCIENTIFICA Umberto brecciaUgo CarnevaliGiovanni d’amicofrancesco macarioClaudio scognamiglio

COMITATO DI REDAZIONE Christian romeo

IPSO

A - G

rupp

o W

olte

rs K

luw

er

I CO

ntr

AttI

- Fe

bbrA

IO 2

012

n. 2

Comportamento successivo delle parti e forma scritta ad substantiam

La modifіca unilaterale del contratto asimmetrico

Lo ius variandi nelle decisioni dell’Arbitro Bancario Finanziario

500

0001

2943

66

0012

9436

129436_cntr2.indd 1 8-02-2012 16:01:06

Banca Dati

I Contratti onlineLa più autorevole e completa guida in materia contrattualistica

Unica sul mercato con il Commentario Codice Civile online! Tratto dal volume “Codice Civile Commentato” (art. 1321 – 2040), II edizione, a cura di Guido Alpa, Vincenzo Mariconda:

• costantemente aggiornato con le ultime novità normative e giurisprudenziali • commento firmato dai più autorevoli giuristi sui singoli contratti

Integrata nel sistema La Legge plus online Strumento indispensabile per i professionisti:

• Legge prassi e giurisprudenza• Commentario Codice Civile (art. 1321–2040)• Articoli tratti dalle riviste Ipsoa, Cedam e Utet Giuridica• Profili operativi, tributari e comunitari • Modelli dei contratti e degli atti complementari• Casi e soluzioni degli esperti ai problemi in materia contrattualistica

www.shopwki.it/bdcontratti www.ipsoa.it/agenzie

art. 1321-2040

Y35

DR

_LE

I contratti 2/2012 111

I contrattiAnno XX

SOMMARIO

GIURISPRUDENZAOBBLIGAZIONI ACCESSORIE NON LIQUIDE ED ESECUZIONE SPECIFICADEL PRELIMINARE DI COMPRAVENDITA IMMOBILIARECassazione civile, Sez. II, 30 giugno 2011, n. 14453 113Il commento di Stefano Guadagno 116

COMPORTAMENTO SUCCESSIVO DELLE PARTIE FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAMCassazione civile, Sez. II, 7 giugno 2011, n. 12297 125Il commento di Giuseppina Barillà 126

LA TRASCRIZIONE DEGLI ACQUISTI MORTIS CAUSA E GLI EFFETTIDEL CONTRATTO RISPETTO AI TERZICassazione civile, Sez. II, 6 giugno 2011, n. 12242 133Il commento di Giulia Orefice 137

OSSERVATORIO DI LEGITTIMITÀa cura di Francesco Macario 147

OSSERVATORIO DI MERITOa cura di Vito Amendolagine 151

ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA

LA TUTELA DELL’UTENTE NEL CONTRATTO DI TELEFONIAdi Simona Loiacono 157

ARGOMENTILA MODIFICAZIONE UNILATERALE DEL CONTRATTO ASIMMETRICOSECONDO LA CASSAZIONE (ASPETTANDO LA CORTE DI GIUSTIZIA)di Stefano Pagliantini 165

CONTRATTI E UNIONE EUROPEA

OSSERVATORIO COMUNITARIOa cura di Irene Picciano, Studio legale De Berti, Jacchia, Franchini, Forlani - Bruxelles 179

ARBITRATO E MEDIAZIONELO IUS VARIANDI NELLE DECISIONI DELL’ARBITROBANCARIO E FINANZIARIOdi Alessandro Centini 182

LE RECENTI NOVITÀ LEGISLATIVE IN MATERIA DI MEDIAZIONEdi Lydia Ansaldi 207

Mediazione

Arbitrobancarioe finanziario

Contrattidei consumatori

Contrattidei consumatori

Effetti delcontratto

Interpretazionedel contratto

Contrattopreliminare

INDICI

AUTORI 213

CRONOLOGICO 213

ANALITICO 213

I contratti 2/2012112

I contrattiAnno XX

EDITRICEWolters Kluwer Italia s.r.l.Strada 1, Palazzo F620090 Milanofiori Assago (MI)

INDIRIZZO INTERNEThttp://www.ipsoa.it/icontratti

DIRETTORE RESPONSABILEGiulietta Lemmi

REDAZIONEIsabella Viscardi, Ines Attorresi, Veronica Lodato,Ermanno Pagella

FOTOCOMPOSIZIONESinergie Grafiche s.r.l.20089 Rozzano (MI)-Via Pavese, 1/3Tel. 02/57789422

REALIZZAZIONE GRAFICAWolters Kluwer Italia s.r.l.L’elaborazione dei testi, anche se curata conscrupolosa attenzione, non può comportare specificheresponsabilità per eventuali errori o inesattezze.

PUBBLICITA’

db Consulting srl Events & Advertisingvia Leopoldo Gasparotto 16821100 Varesetel. 0332/282160 - fax 0332/282483e-mail: [email protected]

STAMPAGECA s.p.a. - Via Magellano, 1120090 Cesano Boscone (MI)Autorizzazione del Tribunale di Milano n. 33del 30 gennaio 1993Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa - Spedizione in abbona-

mento Postale - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/2004 n.46) art. 1, comma 1, DCB MilanoIscritta nel Registro Nazionale della Stampacon il n. 3353 vol. 34 Foglio 417 in data 31 luglio 1991Iscrizione al R.O.C. n. 1702

ABBONAMENTIGli abbonamenti hanno durata annuale, solare: genna-io-dicembre; rolling: 12 mesi dalla data di sottoscrizio-ne, e si intendono rinnovati, in assenza di disdetta dacomunicarsi entro 60 gg. prima della data di scadenzaa mezzo raccomandata A.R. da inviare a WoltersKluwer Italia S.r.l. Strada 1 Pal. F6 Milanofiori 20090Assago (MI).Servizio Clienti: tel. 02/824761 - e-mail: [email protected] - www.ipsoa.it/servizioclienti.itCompresa nel prezzo dell’abbonamento l’estensione on line della rivista, consultabile all’indirizzohttp://www.ipsoa.it/icontratti

ITALIAAbbonamento annuale: € 235,00 (11 numeri)

ESTEROAbbonamento annuale: € 470,00 (11 numeri)

MAGISTRATI e UDITORI GIUDIZIARI - sconto del30% sull’acquisto dell’abbonamento annuale alla rivi-sta, applicabile rivolgendosi alle Agenzie Ipsoa dizona (www.ipsoa.it/agenzie) o inviando l’ordine viaposta a Wolters Kluwer Italia s.r.l., Strada 1 Pal. F6,20090 Milanofiori Assago (MI) o via fax al n. 02-82476403 o rivolgendosi al Servizio InformazioniCommerciali al n. 02-82476794.Nell’ordine di acquisto i magistrati dovranno allegarefotocopia del proprio tesserino identificativo attestantel’appartenenza alla magistratura e dichiarare di essereiscritti all’Associazione Nazionale Magistrati.

MODALITA’ DI PAGAMENTOVersare l’importo sul C/C/P n. 583203 intestato a WKI s.r.l. Gestione incassi -Strada 1, Palazzo F6, Milanofiori

oppureInviare assegno bancario/circolare non trasferibile intestatoa Wolters Kluwer Italia s.r.l. Indicare nella causale del versa-mento il titolo della rivista e l’anno di abbonamentoPrezzo copia: € 23,00 Arretrati: prezzo dell’anno in corso all’atto della richiesta

Sono disponibili le annate arretrate rilegate al prezzo di€ 235,00

DISTRIBUZIONEVendita esclusiva per abbonamento

Il corrispettivo per l’abbonamento a questo periodicoè comprensivo dell’IVA assolta dall’editore ai sensie per gli effetti del combinato disposto dell’art. 74del D.P.R. 26/10/1972, n. 633 e del D.M. 29/12/1989e successive modificazioni e integrazioni.

Per informazioni in merito a contributi, articoli ed argomenti trattati scrivere o telefonare a:

Casella Postale 12055 - 20120 Milanotelefono (02) 82476.806 - telefax (02) 82476.055e-mail:[email protected]

Per informazioni su gestione abbonamenti, numeriarretrati, cambi d’indirizzo, ecc. scrivere o telefonare a:

IPSOA Servizio ClientiCasella postale 12055 - 20120 Milanotelefono (02) 824761 - telefax (02) 82476.799Servizio risposta automatica: telefono (02)82476.999

Egregio Abbonato,ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196,La informiamo che i Suoi dati personali sono registrati sudatabase elettronici di proprietà di Wolters Kluwer ItaliaS.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento esono trattati da quest’ultima tramite propri incaricati.Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzerà i dati che La riguarda-no per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapitipostali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utiliz-zabili, ai sensi dell’art. 130, comma 4, del D.Lgs. n.196/2003, anche a fini di vendita diretta di prodotti o ser-vizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Leipotrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 delD.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi datie ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione per viola-zione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai finidi invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comu-nicazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornatodei responsabili del trattamento, mediante comunicazionescritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. - PRIVACY -Centro Direzionale Milanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090Assago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.

i ContrattiMensile di dottrina, giurisprudenzae pratiche contrattuali

COMITATO PER LA VALUTAZIONE

Giuseppe Amadio, Angelo Barba, Giuseppe Conte, Donato Carusi, Vincenzo Cuffaro, Giovanni Di Rosa, Angelo Federico,Aurelio Gentili, Michele Lobuono, Marisaria Maugeri, Salvatore Monticelli, Andrea Morà, Emanuela Navarretta, Fabio Pa-dovini, Salvatore Patti, Stefano Pagliantini, Ugo Salanitro, Pietro Sirena, Michele Tamponi, Chiara Tenella


GiurisprudenzaContratti in generale

Svolgimento del processoI coniugi R.G. e F.F., promissari acquirenti di un’immobi-le dalla Cristal Costruzioni s.n.c., di Rosario Cristaldi eC, ottenuta dal Tribunale di Catania sentenza costitutivaai sensi dell’art. 2932 c.c., proponevano appello lamen-tando il vizio di extrapetizione della pronuncia, per averquesta subordinato l’effetto traslativo della proprietà alprevio pagamento, oltre al saldo prezzo, anche degli inte-ressi compensativi legali su di esso, ai sensi dell’art. 1499c.c., nonché alla corresponsione di varie altre spese (al-laccio utenze, accatastamento ecc). Ciò in quanto il pa-gamento del prezzo e delle spese accessorie era stato con-venuto alla data di sottoscrizione del contratto definiti-vo, che non era stato stipulato per colpa, della promit-tente venditrice, la quale non aveva dato seguito ad ap-posito atto di messa in mora.Adita dagli attori, la Corte d’appello di Catania, resisten-do all’impugnazione la società promittente, riformava lasentenza impugnata «escludendo la condanna al paga-mento degli interessi sulla somma dovuta a saldo prezzodi acquisto dell’immobile, e la condanna al pagamentodelle altre somme indicate nel contratto preliminare e

degli interessi». Riteneva la Corte etnea che l’obbligazio-ne di pagamento degli interessi avesse carattere autono-mo rispetto a quella di corresponsione del prezzo e che,pertanto, non si sottraesse al principio della domanda, eche, nella specie, la società promittente la vendita nonaveva formulato alcuna richiesta al riguardo, essendo ri-masta contumace in primo grado. Quanto al motivo conil quale gli appellanti si dolevano del fatto che il giudicedi prime cure avesse subordinato l’effetto traslativo dellasentenza al pagamento, oltre che del prezzo, anche di tut-te le altre somme previste nel contratto preliminare peraltro titolo (spese di allacciamento, accatastamento ecc),ne riteneva la fondatezza per due ragioni, e cioè sia per-ché, analogamente alla pronuncia sugli interessi, vi eradecisione ultra petita, sia perché non poteva ritenersi, co-prendola nella condizione sospensiva del trasferimentodell’immobile, l’obbligazione della parte (s’intende, pro-missaria acquirente) a provvedere all’estinzione di un de-bito il cui importo non era né liquido, né esigibile.Riteneva inammissibile, infine, l’istanza della parte appel-lata di rivedere il regolamento delle spese di primo grado,non essendo stata introdotta con appello incidentale.

Contratto preliminare

Obbligazioni accessorienon liquide ed esecuzionespecifica del preliminare di compravendita immobiliare

CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 30 giugno 2011, n. 14453 - Pres. Mazziotti Di Celso - Est. Manna -P.m. Russo - Cristal Costr di R. C. & c S.n.c. c. F. F.

In tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto preliminare di compravendita immobi-

liare, l’effetto traslativo della proprietà del bene può non essere subordinato all’adempimento anche di obbli-

gazioni accessorie, le quali non incidano in via diretta sul nesso commutativo, ma ineriscano al regolamento

degli effetti ulteriori, ripartendo oneri economici secondari, connessi e conseguenti al trasferimento del bene

(nella specie, attinenti alle spese per l’accatastamento dell’immobile e per gli allacciamenti delle relative uten-

ze). Ne consegue che l’adempimento di tali obbligazioni può formare oggetto di domanda autonoma, da pro-

porre nel medesimo giudizio di esecuzione specifica dell’obbligo di conclusione del contratto o in un diverso

giudizio, non costituendo, in ogni caso, una condizione dell’azione ex art. 2932 c.c.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme Cass., Sez. Un., 2 luglio 1955, n. 2041, in Giur. it., 1956, I, 1, 810; Cass. 27 aprile 1996, n. 3926, in que-sta Rivista, 1996, 455; Cass. 28 luglio 2010, n. 17688, ivi, 2011, 136; Cass. 20 gennaio 2010, n. 937,in Imm. e propr., 2010, 4, 255

Difforme Cass. 18 aprile 1970, n. 1126, in Giust. civ. mass., 1970, 360; Cass. 24 gennaio 1973, n. 222, in Giur.it., 1974, I, 1, 1422

Per la cassazione di quest’ultima sentenza ricorre la Cri-stal Costruzioni s.n.c., di Rosario Cristaldi e C, con tremotivi d’annullamento.Resistono con controricorso gli intimati.Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione1. - Con il primo motivo è dedotta la violazione e falsaapplicazione dell’art. 2932 c.c., artt. 99 e 112 c.p.c., inconnessione con l’omessa motivazione su un punto deci-sivo della controversia. Si sostiene che, applicato all’ob-bligazione di pagamento degli interessi, il principio delladomanda deve coordinarsi con quello della sinallagmati-cità, che è alla base dei poteri che l’art. 2932 c.c. attri-buisce al giudice, il quale come può subordinare l’effettotraslativo al pagamento del prezzo senza apposita doman-da del promittente venditore, così può provvedere anchein ordine al pagamento degli interessi proprio per il nes-so di corrispettività che intercede fra tutte le prestazioni.1.1. - Il motivo è infondato.Premesso che la domanda rivolta ad ottenere il pagamen-to, ex art. 1499 c.c., degli interessi compensativi per man-cato godimento della cosa venduta e consegnata anticipa-tamente, costituisce una pretesa a sé stante che non si sot-trae al principio della domanda (cfr. Cass. n. 20175/2007,n. 1701/2006, n. 7258/2003 e n. 6031/1999), e che, nellaspecie, nessuna domanda è stata proposta dalla societàpromittente, va osservato che gli interessi compensativisul prezzo della res vendita, ai sensi della norma richiama-ta, non sono dovuti quando, in esecuzione di un’appositaclausola del contratto preliminare, il bene sia stato conse-gnato anticipatamente rispetto alla data di stipulazionedel contratto definitivo e prima del pagamento del prezzostesso (Cass. n. 9043/2006 e n. 3646/2001).1.1.1. - Nello specifico, dalla sentenza impugnata (il cuiaccertamento non è in parte qua contestato dalla parte ri-corrente) si ricava che i promissari acquirenti abbianoconseguito il possesso dell’immobile prima del trasferi-mento, e che il giudice di primo grado abbia posto a lorocarico il pagamento degli interessi compensativi dal mo-mento in cui hanno incominciato a godere del bene,benché fosse assente un’apposita clausola del preliminareche ne riconoscesse l’attribuzione fra tale momento e laconclusione del definitivo.Corretta, pertanto, appare la soluzione della Corte d’ap-pello, che ha escluso fossero dovuti gli interessi compen-sativi, riformando sul punto la sentenza di primo grado.2. - Con il secondo motivo parte ricorrente deduce la vio-lazione e falsa applicazione degli artt. 2932 c.c., artt. 99, 112e 324 c.p.c., nonché l’omessa motivazione su di un puntodecisivo della controversia. Afferma detta parte che se pre-supposto per ottenere il trasferimento del bene è l’adempi-mento di tutte le obbligazioni convenute come corrispetti-vo dell’acquisto, il fatto che eventualmente uno degli ele-menti di tale corrispettivo non sia stato determinato o nonsia determinabile non vale ad escluderlo dal nesso di sinal-lagmaticità. Pertanto, prosegue, spettava agli attori, pro-missari acquirenti, fornire la prova della sussistenza di tuttigli elementi del proprio diritto, inclusa la quantificazione

giudiziale dei c.d. oneri accessori, costituenti anch’essi par-te del prezzo, e come tali oggetto di adempimento o di of-ferta per poter ottenere il trasferimento del bene (richiama,a sostegno, Cass. n. 10692/1994 e n. 7711/1990). La Corteterritoriale, invece, osservando che l’importo di tali onerinon era liquido, l’ha illegittimamente escluso non solo qua-le condizione di efficacia del trasferimento, ma anche - co-sì andando ultra petita e violando il giudicato interno - co-me obbligazione a carico dei promissari acquirenti. Infatti,il dispositivo della sentenza impugnata esclude la condannaal pagamento degli interessi sulla somma dovuta a saldo delprezzo, e la condanna al pagamento delle altre somme indi-cate nel contratto preliminare, mentre gli appellanti con imotivi di gravame avevano chiesto soltanto che il paga-mento degli oneri e delle spese accessorie non condizionas-se l’effetto traslativo della sentenza.2. - Il motivo è infondato in entrambe le censure che losostanziano.2.1. - È necessario premettere che la sentenza d’appellopresenta un contrasto (apparente, per le ragioni che se-guono) fra motivazione e dispositivo. Nella prima, acco-gliendo i motivi di gravame si nega, per ragioni solo inparte comuni, che l’effetto traslativo della pronuncia pre-vista dall’art. 2932 c.c. possa essere subordinato, nella fat-tispecie, al previo pagamento di interessi compensativi edi ulteriori somme, diverse dal prezzo del bene promesso,previste a carico dei promissari acquirenti; nel secondo sistatuisce, in parziale riforma della sentenza di primo gra-do, l’esclusione della “condanna” dei R. - F. al pagamen-to di tali importi.Considerato che in entrambe le parti delle sentenza siparla di accoglimento dell’appello, e che il dispositivonon si sostanzia né in una dichiarazione d’inammissibili-tà, né di rigetto di alcuna domanda della società Cristal,è da ritenere che in realtà la Corte territoriale abbia inte-so escludere non già un’inesistente condanna contenutanella pronuncia di primo grado, ma solo, e a differenza diquest’ultima, la subordinazione dell’effetto traslativo del-la sentenza al pagamento degli interessi e delle altre som-me anzi dette, diverse dal prezzo.Ne consegue, che la sentenza impugnata non è affetta daalcun vizio ultra petizione, non contenendo alcun accer-tamento negativo del diritto della società promittente apercepire le somme per i c.d. gravami accessori.2.2. - Secondo la giurisprudenza di questa Corte, il con-traente che chiede l’esecuzione specifica dell’obbligo diconcludere un contratto avente per oggetto il trasferi-mento della proprietà di una cosa determinata è tenutoall’adempimento della prestazione corrispettiva del prez-zo od all’offerta della medesima, solo se questa sia liquidaed esigibile al momento della domanda giudiziale; mentrequando essa, per accordo delle parti, debba essere effet-tuata al momento della stipulazione del contratto defini-tivo, o non sia comunque allo stato liquidabile, la sen-tenza costitutiva di questo contratto, promesso e non sti-pulato, deve essere emessa senz’altro ed il pagamento delprezzo (o della parte residua) deve essere imposto solo co-me condizione per il verificarsi dell’effetto traslativo de-rivante dalla pronuncia (Cass. n. 2154/1987; in senso so-



stanzialmente conforme, anche se con riferimento al solorequisito di esigibilità, posto espressamente dal capoversodell’art. 2932 c.c., cfr. Cass. n. 5242/1983, n. 3854/1983,n. 3692/1983, n. 1940/1982 e n. 551/1965).In altre decisioni si è posto il problema ulteriore se il trasfe-rimento debba essere subordinato all’adempimento anchedi obbligazioni non liquide. La soluzione affermativa è stataprescelta in considerazione del fatto che la prestazione do-vuta a norma dell’art. 2932 c.c., comma 2, dal promittenteacquirente per il trasferimento del bene è costituita non so-lo dal prezzo, ma da ogni altro corrispettivo del trasferimen-to stesso (ancorché consistente in un facere, come quello dieseguire determinate opere edilizie, nella fattispecie esami-nata da Cass. n. 10692/1994, ovvero in “allacci relativi al-l’appartamento”, come nel caso oggetto di Cass. n.7711/1990), non ponendo la norma dell’art. 2932 c.c. alcu-na limitazione al riguardo. Con la conseguenza che, è statoritenuto, occorre liquidare tali prestazioni nel medesimoprocesso diretto ad ottenere la sentenza costitutiva degli ef-fetti reali del contratto (Cass. n. 7711/1990 cit.).2.2.1. - Ritiene la Corte che tale ultimo orientamento,che si colloca su di una linea di tendenziale continuitàteoretica con l’indirizzo più risalente (contrastato da unaparte della dottrina) per cui la sentenza che sta in luogodel contratto che avrebbe dovuto concludersi non puòavere un contenuto diverso da quello del preliminare (v.Cass. n. 2616/1988, n. 3089/1987 e n. 1224/1979), non sipresti a generalizzazioni. È ormai eroso da tempo nellagiurisprudenza di questa Corte (già a partire da Cass. s.u.n. 1720/1985, preceduta da Cass. n. 4478/1976, n.3560/1977 e n. 2268/1980) il principio della necessariaperfetta identità tra sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.e contratto preliminare, sulla base della considerazioneper cui la sentenza costitutiva produce gli effetti del con-tratto non concluso, ma non vi si sostituisce quale unicafonte di regolamentazione del rapporto sostanziale fra leparti. Ne è derivata la progressiva divaricazione della se-quenza preliminare/definitivo, rispetto a quella prelimi-nare/sentenza costitutiva, e la consequenziale accentua-zione della funzione esecutiva della sentenza ex art. 2932c.c., che consente al giudice di esercitare poteri intesi acorreggere le deviazioni del sinallagma funzionale (adesempio attraverso la riduzione del prezzo per vizi dellares, secondo la giurisprudenza ormai costante di questaCorte: cfr. per tutte e da ultimo, Cass. n. 1562/2010), e diattribuire, in definitiva, alla parte creditrice non inadem-piente non già la sola conclusione dell’accordo definiti-vo, ma esattamente quanto essa aveva diritto di ottenerein virtù del contratto preliminare.Se dunque l’emissione della sentenza costitutiva in luogodella spontanea conclusione del definitivo non esauriscel’ambito di tutela delle parti, né soppianta il preliminarecome fonte delle rispettive obbligazioni tra di esse, pareinevitabile operare un passo ulteriore, costituito da ciòche l’effetto traslativo della proprietà del bene promessopuò non essere subordinato all’adempimento anche diobbligazioni accessorie, che non incidono in via direttasul nesso commutativo, ma ineriscono al regolamento de-gli effetti ulteriori ripartendo oneri economici secondari,connessi e conseguenti al trasferimento del bene. Con-

servata la funzione obbligatoria del preliminare, permanela possibilità di domandare l’esatto adempimento, comedi sollevare le contrapposte eccezioni dilatorie, nel me-desimo o in altro processo, senza che l’intero contenutocontrattuale debba necessariamente attuarsi mediante latecnica della sentenza costitutiva (variamente) condizio-nata. Con il corollario che l’adempimento di tali obbliga-zioni accessorie forma oggetto di domanda a sé, non co-stituendo condizione dell’azione ex art. 2932 c.c..2.2.2. - Nella fattispecie, il giudice d’appello è pervenutoad una soluzione conforme al principio di diritto appenaenucleato, ma sulla base di un percorso argomentativo inparte erroneo, lì dove ha ritenuto che la non liquidità edesigibilità dell’obbligazione di pagare le spese per gli al-lacciamenti (alle utenze) e l’accatastamento dell’immo-bile ostasse ex se, piuttosto che per la natura accessoriadel debito (implicitamente riconosciuta dalla stessa Cor-te etnea attraverso la condivisione della tesi degli appel-lanti), alla possibilità di includere il relativo adempimen-to all’interno della clausola condizionante sospensiva-mente l’effetto traslativo della pronuncia ex art. 2932 c.c.S’impone, pertanto, la correzione della sentenza impu-gnata, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c.3. - Con il terzo motivo parte ricorrente deduce la viola-zione e falsa applicazione dell’art. 324 c.p.c., in quanto lasentenza di primo grado ha da un lato condannato la so-cietà Cristal alle spese di giudizio, ma dall’altro ha postole spese di trasferimento a carico degli attori. Ciò posto,l’inammissibilità, ritenuta dalla Corte d’appello, del-l’istanza di rivedere tale statuizione, in quanto non intro-dotta mediante appello incidentale, sarebbe errata, se-condo parte ricorrente, sia per l’evidente contraddizionetra i due predetti dieta della sentenza di primo grado, cheda un lato ha posto a carico degli attori le spese del tra-sferimento, e dall’altro condannato la società promitten-te venditrice al pagamento delle spese del giudizio che ta-le trasferimento ha prodotto; sia perché la Cristal, sebbe-ne non avesse proposto impugnazione incidentale, giànella comparsa di costituzione in appello aveva stigmatiz-zato l’ingiustificata condanna alle spese di primo gado.3.1. - Tale motivo è manifestamente infondato, in quantobasato su puri esercizi verbali, intesi ad affermare che sia ilprocesso in sé, piuttosto che il suo esito di merito, a produr-re effetti giuridici, e che non occorra proporre appello inci-dentale per modificare il capo di condanna alle spese. L’unae l’altra affermazione sono ad evidenza prive di pregio, di-sattendendo principi cardine del processo, quali la soccom-benza come rapporto di contraddizione tra le conclusionidella parte e la decisione (art. 91 c.p.c.), e l’acquiescenza ta-cita o parziale, come conseguenza dell’omessa proposizionedi impugnazione nelle forme di rito (art. 329 c.p.c.).4. - In conclusione il ricorso va respinto.5. - Le spese del presente giudizio, liquidate come in di-spositivo, seguono la soccombenza della parte ricorrente.

P.Q.M.La Corte rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrentealle spese, che liquida in euro 2.200,00, di cui 200,00 peresborsi, oltre spese generali di studio, IVA e CPA comeper legge.



IL COMMENTOdi Stefano Guadagno

Una recente sentenza della Cassazione affronta la tematica dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo diconcludere un contratto di compravendita immobiliare attraverso il prisma della relazione tra contratto preli-minare e sentenza costitutiva, al fine di dedurre, dal superamento del principio di necessaria corrisponden-za, l’irrilevanza, ai fini dell’emissione della sentenza costitutiva, della mancata offerta, da parte del promis-sario acquirente, di prestazioni accessorie non incidenti sul nesso di corrispettività. La sentenza in esame,nel criticare un passaggio della motivazione della pronuncia d’appello, offre peraltro alcuni spunti di rifles-sione in ordine alla portata applicativa del comma 2 dell’art. 2932 c.c. in relazione alla necessità che il pro-missario acquirente faccia offerta “nei modi di legge” della prestazione posta a suo carico, pur essendo que-sta non liquida (o liquidabile), ottenendo l’emissione di una sentenza che subordini l’effetto traslativo dellaproprietà all’adempimento.



Il caso di specie e la soluzione accolta

dalla Cassazione

La sentenza che si annota affronta una serie di pro-blematiche connesse all’esecuzione in forma specifi-ca dell’obbligo di concludere un contratto, offrendointeressanti spunti di riflessione sullo specifico ver-sante della rilevanza dell’inadempimento (o dellamancata offerta di adempiere) da parte del promis-sario acquirente di obbligazioni accessorie rispetto aquella principale di pagamento del prezzo. Nel caso di specie i promissari acquirenti otteneva-no dal Tribunale di Catania la pronuncia di senten-za costitutiva ex art. 2932 c.c., con effetto traslativosubordinato al previo pagamento, oltre che del saldodel prezzo, anche degli interessi compensativi legalisullo stesso, nonché alla corresponsione di tutte lespese accessorie (allaccio utenze, accatastamento,ecc.).I promissari acquirenti proponevano, quindi, appel-lo censurando la sentenza di primo grado per aversubordinato l’effetto traslativo al pagamento degliinteressi compensativi e delle spese accessorie, rile-vando che il pagamento di tutto quanto dovuto dal-l’acquirente era stato convenuto alla data di stipula-zione del definivo, non intervenuta nei termini fis-sati nel preliminare per colpa esclusiva della promit-tente venditrice.La Corte d’Appello adita riformava la sentenza diprimo grado, escludendo la condanna al pagamentodegli interessi compensativi sulla somma dovuta atitolo di prezzo per la vendita, nonché degli altri im-porti indicati nel preliminare, a titolo di spese ac-cessorie, sulla base della considerazione che l’obbli-gazione di pagamento degli interessi non si sottraes-se al principio della domanda e, pertanto, sarebbedovuta essere oggetto di specifica domanda da partedella convenuta, rimasta invece contumace. Anche

le statuizioni relative alla subordinazione dell’effettotraslativo della proprietà al pagamento, oltre che delprezzo, anche di tutte le altre somme previste dalcontratto preliminare (spese di allacciamento, acca-tastamento, ecc.), venivano ribaltate, sia perchétrattavasi di decisione ultra petita, sia perché non po-teva ritenersi obbligato il promissario acquirente adadempiere un’obbligazione non liquida od esigibile,né poteva subordinarsi a tale adempimento l’effettotraslativo programmato con il contratto prelimina-re.Ricorreva per Cassazione la promittente venditrice,deducendo, con il primo motivo, la violazione del-l’art. 2932 c.c., oltre che degli artt. 99 e 112 c.p.c.,sulla base della considerazione che, in forza del prin-cipio di sinallagmaticità delle prestazioni, il Giudicepuò provvedere, anche a prescindere da una specifi-ca domanda, in ordine al pagamento degli interessi,oggetto della prestazione dei promissari acquirenti.Con il secondo motivo, la ricorrente rilevava che, seil presupposto per ottenere il trasferimento del beneè l’adempimento di tutte le obbligazioni convenutecome corrispettivo dell’acquisto, il fatto che even-tualmente uno degli elementi di tale corrispettivonon sia determinato o non sia determinabile nonvale ad escluderlo dal nesso di sinallagmaticità e ilsuo inadempimento (o la mancata offerta formale)esclude la possibilità di emettere la sentenza ex art.2932 c.c.Il terzo motivo è relativo alle spese di giudizio.Il Supremo Collegio, con la sentenza che si annota,giunge alle medesime conclusioni della Corte di me-rito seguendo un iter logico - argomentativo parzial-mente difforme.Il rigetto della richiesta di pagamento degli interessicompensativi, confermato in sede di giudizio di le-gittimità, trova ragione, non solo nel principio della

domanda, ma anche nella considerazione che gli in-teressi compensativi sul prezzo della res vendita, aisensi dell’art. 1499 c.c., non sono dovuti quando,come nel caso di specie, in esecuzione di un’apposi-ta clausola del contratto preliminare, il bene sia sta-to consegnato anticipatamente rispetto alla data distipulazione del contratto definitivo, o comunqueprima del pagamento del prezzo.Con riguardo al necessario, previo o contestuale,adempimento di obbligazioni accessorie ai fini del-l’emissione della sentenza costitutiva ex art. 2932c.c., oggetto del secondo motivo di ricorso, la Cortedi Cassazione non ha ritenuto di poter condividerele argomentazioni della promittente venditrice.Il Supremo Collegio - risolta la questione prelimina-re relativa alla divergenza tra motivazione ed dispo-sitivo, sulla quale non ci soffermiamo in questa sede- fonda la propria decisione sul superamento delprincipio di necessaria identità tra sentenza costitu-tiva e contratto preliminare e sulla consequenzialeaccentuazione della funzione esecutiva della senten-za ex art. 2932 c.c., che non sostituisce il prelimina-re come fonte del rapporto tra le parti e consente algiudice di esercitare i poteri intesi a correggere le de-viazioni del sinallagma funzionale. Su queste premesse, il Collegio conclude che l’effet-to traslativo della proprietà del bene può non esseresubordinato all’adempimento anche di obbligazioniaccessorie, le quali non incidano in via diretta sulnesso commutativo, ma ineriscano al regolamentodegli effetti ulteriori, ripartendo oneri economici se-condari, connessi e conseguenti al trasferimento delbene; fermo restando che l’adempimento di tali ob-bligazioni può formare oggetto di domanda autono-ma, da proporre nel medesimo giudizio di esecuzionespecifica dell’obbligo di conclusione del contratto oin un diverso giudizio, non costituendo, in ogni ca-so, una condizione dell’azione ex art. 2932 c.c.In altre parole la Corte di Cassazione individual’elemento discretivo, al fine di verificare l’esistenzadi cause ostative alla concessione del rimedio ex art.2932 c.c., nella accessorietà delle prestazioni nonadempiute dal promissario acquirente, non rilevan-do in tal senso - e qui la differenza con il percorso lo-gico-argomentativo seguito dal Giudice d’appello -la non liquidità ed esigibilità delle medesime presta-zioni.

Le condizioni dell’azione ex art. 2932comma 2 c.c.: l’offerta di adempimentoe le prestazioni non liquide ed esigibili

Le questioni affrontate dalla decisione in commentoruotano attorno all’interpretazione del comma 2

dell’art. 2932, c.c. e più in generale ai presuppostidell’esecuzione in forma specifica del contratto pre-liminare e dei rapporti tra quest’ultimo e la sentenzacostitutiva.Come è noto, l’art. 2932 c.c. ha introdotto un mec-canismo di esecuzione coattiva dell’obbligo di con-cludere un contratto che non si realizza attraversoun procedimento esecutivo (nonostante l’inseri-mento nel Capo II, Titolo IV del Libro sesto, dedi-cato all’esecuzione forzata), mancando un titolo ese-cutivo, ma si concretizza in un processo di cognizio-ne che si conclude con una sentenza costitutiva (1). Da ciò deriva che l’effetto traslativo si produrrà soloal momento del passaggio in giudicato della senten-za (2).Il capoverso dell’art. 2932 c.c. subordina l’accoglibi-lità della domanda di esecuzione specifica - in ag-



Note:

(1) V. sul punto, G. Gabrielli, Il contratto preliminare, Milano,1970, 152 ss.; C. Torresani, La portata applicativa dell’art. 2932,comma 2, c.c. tra inesigibilità della prestazione finale e sentenzacondizionata, in Obbl. e contr., 2011, 8-9, 593 ss., per la quale «Ilgiudice designato per la pronuncia della sentenza costitutiva, inaltri termini, deve limitarsi a tradurre nel provvedimento giurisdi-zionale l’assetto d’interessi divisato dalle parti per mezzo dellapattuizione preparatoria inadempiuta, tenendo nella dovuta con-siderazione, tuttavia, il reciproco interesse e i sacrifici corrispet-tivi dei contraenti, rivalutati nel contesto economico della propo-sizione della domanda».

(2) Cfr. F. Roselli, Esecuzione specifica dell’obbligo di concludereun contratto, in Diritto civile, IV, 2, Attuazione e tutela dei diritti.L’attuazione dei diritti, diretto da N. Lipari - P. Rescigno, coordi-nato da A. Zoppini, Milano, 2009, 468 ss.; G. Sicchiero, Il con-tratto preliminare, in Tratt. Roppo, III, Effetti, a cura di Costanza,Milano, 2006, 500. V. in giurisprudenza, Cass., 26 febbraio 2003,n. 2864, in Riv. giur. edil., 2003, I, 1142 ss.; Cass. 4 luglio 2003,n. 10564, in Riv. notariato, 2004, 751 ss., con nota di U. Transat-ti, L’avveramento della condizione risolutiva di inadempimento ela questione sulla responsabilità della parte inadempiente; Cass.19 maggio 2005, n. 10600, in Vita notarile, 2005, 1514 ss.; e inContr., 2006, 339 ss., con nota di Mancinelli, Preliminare di ven-dita di quote e sentenza costitutiva; Cass. 16 gennaio 2006, n.690, in Rep. Foro it., 2006, Contratto in genere, 541. Sull’effica-cia esecutiva immediata, v. Così, di recente, Cass., Sez. Un., 22febbraio 2010, n. 4059, in Dir. giust., 2010, 11, 25 ss., con notadi Izzo, Fino al passaggio in giudicato della sentenza “costituti-va” di acquisto dell’immobile locato, l’inquilino deve continuarea versare i canoni al vecchio locatore, pena lo sfratto; in Guidadir., 2010, 11, 59 ss., con nota di Piselli, Esclusa anche la provvi-soria esecutività della condanna al rilascio dell’immobile; in Foroit., 2010, I, 2082 ss.; e in Arch. locazioni, 2010, 249 ss. la qualeha precisato che, «Non è riconoscibile l’esecutività provvisoria,ex art. 282 c.p.c., del capo decisorio relativo al trasferimento del-l’immobile contenuto nella sentenza di primo grado resa ai sen-si dell’art. 2932 c.c., né è ravvisabile l’esecutività provvisoria del-la condanna implicita al rilascio dell’immobile in danno del pro-mittente venditore, scaturente dalla suddetta sentenza nella par-te in cui dispone il trasferimento dell’immobile, producendosil’effetto traslativo della proprietà del bene solo dal momento delpassaggio in giudicato di detta sentenza con la contemporaneaacquisizione al patrimonio del soggetto destinatario»; nello stes-so senso, Cass. 6 aprile 2009, n. 8250, in questa Rivista, 2009,827.

giunta ai requisiti della possibilità, in fatto e diritto,e della non esclusione ad opera delle parti (comma1) - a due condizioni imprescindibili: l’inadempi-mento del convenuto e la prova dell’esecuzione ol’offerta “nei modi di legge” di adempimento dellapropria prestazione da parte dell’attore, salvo che lastessa non sia ancora esigibile.Se il primo requisito non pone particolari problemiinterpretativi (3) (né li ha posti nel caso di specie, incui è pacifico l’inadempimento della promittentevenditrice all’obbligo di concludere il contratto defi-nitivo), l’altro ha dato vita ad un vivace dibattito indottrina e giurisprudenza, non ancora sopito, e ripre-so anche dalla sentenza oggetto di annotazione (4).La subordinazione dell’esecuzione in forma specificadel preliminare avente ad oggetto il trasferimentodella proprietà od altro diritto reale all’offerta delpagamento del prezzo da parte di chi agisce in giudi-zio, costituisce, come evidenziato anche dalla dottri-na prevalente, applicazione del principio inadim-plenti non est adimplendum (5), ed ha lo scopo preci-puo di preservare il sinallagma contrattuale ed evi-tare che la parte convenuta si trovi costretta adadempiere, senza che la controparte abbia eseguitola controprestazione o, quanto meno, abbia manife-stato la disponibilità ad adempiere (6). Così si spiega anche l’espressa esclusione dall’oneredi offerta formale per tutte le prestazioni non esigi-bili, mancando ovviamente in tal caso la situazione,anche ipotetica, di inadempimento dell’attore, chela norma vuole scongiurare. Alle stesse conclusionideve giungersi con riguardo alle prestazioni che nonsiano liquide, o suscettibili di liquidazione, al mo-mento della proposizione della domanda, quali leprestazioni accessorie cui era obbligato il promissa-rio acquirente nel caso sottoposto al vaglio dellaCorte nel caso di specie.Non v’è dubbio, dunque, che il promissario acqui-rente è tenuto al pagamento del prezzo o alla sua of-ferta nei modi stabiliti dagli artt. 1208 e 1209 c.c.,ove la prestazione sia esigibile (e liquida) già primadella proposizione della domanda giudiziale, comeavviene ad es. nel caso del c.d. preliminare ad effet-ti anticipati (7). Con riguardo, invece, alle ipotesi, peraltro di note-vole diffusione nella prassi, in cui il pagamento delprezzo vada eseguito al momento della stipula deldefinitivo - come nel caso di specie - ovvero, sia rin-viato, per accordo tra le parti, ad un momento suc-cessivo, si deve registrare un’ampia produzione giu-risprudenziale che ha, inevitabilmente, stimolato lariflessione sulle modalità dell’offerta richiesta dal-l’art. 2932, comma 2, c.c. (8)

La giurisprudenza, ormai consolidata, nelle ipotesiin cui la prestazione non sia esigibile al momentodella domanda, ritiene sufficiente che il promissarioacquirente offra la controprestazione in qualsiasi



Note:

(3) V. Sacco-De Nova, Il contratto, II, 278; v. Cass. 28 giugno2000, n. 8797, in Giur. it., 2001, 708, la quale ha escluso la pos-sibilità di proporre la domanda di esecuzione in forma specificaproposta nei confronti di uno solo dei comproprietari qualora lapromittente venditrice sia composta da più comproprietari; con-tra, Cass. 24 giugno 1992, n. 7744, in Arch. civ., 1992, p. 1174.

(4) Per una recentissima disamina dei problemi applicativi del-l’art. 2932 comma 2 c.c., v. A. Venturelli, Contratto preliminare esentenza costitutiva condizionata, in Obbl. e contr., 2010, 847ss.; Idem, L’ambito di operatività dell’art. 2932, comma 2, c.c.: la«esigibilità» della prestazione, ivi, 2011, 40 ss.

(5) Cfr. F. Messineo, voce Contratto preliminare, contratto pre-paratorio e contratto di coordinamento, in Enc. dir., X, Milano,1962, 185 s.

(6) Sul punto, v. M. Mastrandrea, Esecuzione in forma specificaed offerta di adempimento della contro-prestazione, in questaRivista, 2011, 136.

(7) Così, da ultima, Cass., Sez. II, 28 luglio 2010, n. 17688, cheha ribadito che, «In tema di contratto preliminare, ai fini dell’ac-coglimento della domanda di esecuzione in forma specifica exart. 2932 c.c., l’offerta del pagamento del residuo prezzo dellavendita deve essere effettuata formalmente solo nell’ipotesi incui il contratto preliminare abbia previsto che il versamento delprezzo debba avvenire in un momento antecedente alla stipuladell’atto traslativo, mentre nella ipotesi di prevista contestualità,non è necessaria una offerta formale, essendo sufficiente la ma-nifestazione dell’intendimento di adempiere la controprestazio-ne, anche implicito». Nello stesso senso, già prima, Cass. 1°agosto 2001, n. 10469, in Foro it. Rep., voce Contratto in gene-re, n. 425; Cass., 8 agosto 1986, n. 4981, in Mass. Giur. It., 1986.

(8) Cass. 13 dicembre 2007, n. 26226, in questa Rivista, 2008,665 ss., con nota di A. Barba, Offerta formale di pagamento delprezzo ed esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., per cui«In tema di contratto preliminare, ai fini dell’accoglimento delladomanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932. c.c. èsufficiente la semplice offerta non formale di esecuzione dellaprestazione in qualsiasi forma idonea a manifestare la relativavolontà soltanto se le parti abbiano previsto il pagamento delprezzo, o del residuo prezzo, contestualmente alla stipula delcontratto definitivo. Se, invece, il pagamento del prezzo o di unaparte di esso deve precedere la stipulazione del contratto defini-tivo, la parte è obbligata, alla scadenza del previsto termine, an-che se non coincidente con quella prevista per la stipulazione delcontratto definitivo, al pagamento, da eseguirsi nel domicilio delcreditore o da offrirsi formalmente nei modi previsti dalla legge,non sussistendo in tale ipotesi nessuna ragione che giustifichi lasufficienza dell’offerta informale; in caso contrario, colui che ètenuto al pagamento è da considerarsi inadempiente e non puòottenere il trasferimento del diritto, ove la controparte sollevil’eccezione di cui all’art. 1460 c.c. (Nella specie la S. C. ha rite-nuto il mancato versamento della caparra prevista nel contrattopreliminare inadempimento ostativo della sentenza costitutiva aisensi dell’art. 2932, comma 2, c.c.)»; nello stesso senso, Cass.25 febbraio 1987, n. 1992, in Mass. Giur. It., 1987; Cass. 29 lu-glio 2004, n. 14378, in Foro it., Rep. 2004, voce Contratto in ge-nere, n. 510; Cass., 3 aprile 2003, n. 5151, ivi, 2003; Cass. 11 lu-glio 2000, n. 9176, in questa Rivista, 2001, 5 ss., con nota di V.Corriero, Condizioni dell’azione ex art. 2932 Codice civile; Cass.30 dicembre 1999, n. 14709, in Dir. pratica soc., 2000, 6, 48 ss.,con nota di Guerinoni; Cass. 4 gennaio 2002, n. 59, in questa Ri-vista, 2002, 660, con nota di Tagliaferri.



forma idonea a manifestare la volontà di adempiere(9).La portata applicativa dell’esecuzione specifica èstata estesa a tal punto, nell’ambito del diritto vi-vente, da far rientrare nel concetto di “offerta neimodi di legge”, idonea a consentire la pronunciadella sentenza ex art. 2932 c.c., non solo l’offerta se-condo gli usi (art. 1214 c.c.), ma anche attività soloprodromiche all’adempimento, quali la dichiarazio-ne in giudizio di essere pronto a pagare, l’invito acomparire innanzi al notaio, fino a considerare l’of-ferta implicita nella stessa proposizione della do-manda di esecuzione in forma specifica (10).Se la giurisprudenza appare sul punto granitica, si so-no levate autorevoli voci discordanti in dottrina, chehanno evidenziato come la progressiva estensionedel concetto di offerta ai fini della pronuncia costitu-tiva, rischi di svuotare di contenuto l’art. 2932, com-ma 2, c.c., la cui portata applicativa è limitata ormaiai soli casi in cui la prestazione debba essere eseguitaprima del momento fissato per la stipula del definiti-vo (11). Tali dubbi possono essere fugati ove si tengaconto che la disposizione in esame fa riferimento aduna “offerta nei modi di legge”, espressione che nonricomprende solo l’offerta formale ai sensi degli artt.1208 e 1209 c.c., ma qualsiasi offerta prevista dallalegge, così anche l’offerta informale ex art. 1220 c.c.e quella secondo gli usi di cui all’art. 1214 c.c. (12)In altre parole, la paventata sostanziale abrogazionedell’art. 2932 comma 2 c.c., si avrebbe solo ove si so-vrapponesse il concetto di “offerta nei modi di leg-ge” a quello di “offerta formale” .Ciò non toglie che un argine alla continua espansio-ne giurisprudenziale va posto: sostenere, per esem-pio, che è sufficiente la proposizione della domandagiudiziale significa sostanzialmente abrogare il se-condo comma dell’art. 2932 c.c. (13)Se l’allargamento delle maglie dell’offerta richiestadalla disposizione in esame non può essere condivi-so quando il prezzo debba essere corrisposto in unmomento antecedente alla proposizione della do-manda, con riguardo alle ipotesi di simultaneità trapagamento del corrispettivo e stipula del definitivo -in cui la prestazione dovuta dal promissario acqui-rente, non è tecnicamente esigibile al momento del-la proposizione della domanda -, appare congruopretendere dal promissario/attore una manifestazio-ne di disponibilità ad adempiere che, seppure non siconcreti in un’offerta formale, sia comunque chiara,incontrovertibile ed idonea a preservare, con ragio-nevole certezza, il convenuto dalla prospettiva divedersi condannato ad adempiere senza ricevere incambio alcuna controprestazione.

D’altro canto, nemmeno potrebbe sovrapporsi, co-me pure prospettato da una non più recentissimagiurisprudenza, l’ipotesi da ultimo presa in esame, aquella in cui la prestazione vada invece eseguita do-po la stipula del definitivo (e quindi dopo la senten-za costitutiva), in cui, ai sensi dell’art. 2932 comma2 c.c., il pagamento del prezzo non è senz’altro esigi-bile e non può quindi formare oggetto di offerta, néformale né informale. Infatti, ove sia previsto unnesso di simultaneità tra le due prestazioni, non puòcerto dirsi che le stesse siano condizionate l’una al-l’altra. A ragionare diversamente, infatti, come evi-denziato da attenta dottrina, si giungerebbe allaconclusione per cui in tali ipotesi, essendo le presta-zioni «esigibili (…) ciascuna a condizione di conte-stuale adempimento (o offerta di adempimento)dell’altra», e non essendo tenuto l’attore a fare l’of-ferta ex art. 2932 c.c., in assenza della prestazionedel promettente venditore, «proprio in difetto di ta-le sua offerta di adempimento risulterebbe analoga-mente inesigibile l’obbligazione del convenuto, enon si vede allora come di essa si potrebbe poi (al-meno normalmente) postulare quell’inadempimen-to, che è presupposto necessario per una qualsiasiistanza di esecuzione in forma specifica» (14). Peral-tro, limitando, su questa scia, l’emissione della sen-tenza costitutiva alle sole ipotesi in cui la contropre-

Note:

(9) Cfr. G. D’Amico, Comportamento del creditore. Mora acci-piendi, in Diritto civile, III, 1, Obbligazioni. Il Rapporto obbligato-rio, diretto da N. Lipari-P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, Mi-lano, 2009, 229 ss.; U. Natoli-Bigliazzi Geri, Mora accipiendi emora debendi. Appunti dalle lezioni, Milano, 1975, 240. Cass. 29luglio 2004, n. 14378, in Mass. Giur. It., 2004; Cass. 4 gennaio2002, n. 59, cit.; Cass., 19 ottobre 1998, n. 8196, in Rep. Foro it.,1998, voce Contratto in genere, 427; Cass. 10 novembre 2003,n. 16822, ivi, 2003, voce cit., 485; Cass. 13 dicembre 2007, n.26226, in questa Rivista, 2008, 665 ss., con nota di A. Barba, Of-ferta formale di pagamento del prezzo ed esecuzione in formaspecifica ex art. 2932 c.c.; e in Vita not., 2008, 272 ss.

(10) Cass. 31 luglio 2007, n. 16881, in Mass. Giur. It., 2007;Cass. 31 luglio 2007, n. 16881, in Rep. Foro it., 2007, voce Con-tratto in genere, n. 476; da ultima, Cass., 14 gennaio 2010, n.477. In dottrina, v. C. Torresani, La portata applicativa dell’art.2932 comma 2 c.c., cit., 595 s..

(11) F. Gazzoni, Contratto preliminare, in Il contratto in generale,II, in Trattato Bessone, XIII, Torino, 2000, 156 ss. parla di sostan-ziale abrogazione della norma. V. anche di V. Corriero, Condizionidell’azione ex art. 2932 Codice civile, cit., 7 ss.

(12) Così, in giurisprudenza, cfr. A. Tomassetti, Contratto preli-minare ed offerta di adempimento, in Obbl. e contr., 2009, 12,972 ss.

(13) Così, C. Torresani, La portata applicativa dell’art. 2932, com-ma 2, c.c. tra inesigibilità della prestazione finale e sentenza con-dizionata, cit., 594.

(14) Così, C. Vallini, Contratto con prestazioni corrispettive edesecuzione in forma specifica, nota a Cass., 12 aprile 1965, n.663, in Foro it., 1966, I, 1804.

stazione debba essere eseguita antecedentemente al-la stipulazione del definitivo si svuoterebbe in effet-ti di contenuto l’art. 2932 c.c. Una volta delineati i confini dei requisiti previstidalla legge per l’esecuzione in forma specifica del-l’obbligo di contrarre, non tutti i problemi interpre-tativi possono dirsi risolti. Infatti, l’offerta di adem-piere da parte dell’attore non costituisce, in sé, pa-gamento del prezzo. E allora la giurisprudenza, con l’intento di garantirela contestualità tra effetto traslativo e corresponsio-ne del prezzo, ha fatto ricorso all’excamotage dellasentenza condizionata, con pronuncia che subordiniil trasferimento della proprietà all’effettivo paga-mento, sia nelle ipotesi di prestazione da eseguirsi almomento della stipula del definitivo, sia nell’ipotesidi esigibilità successiva al definitivo (15). Il mecca-nismo è indubbiamente funzionale a garantire chenon sia alterato il sinallagma contrattuale e presen-ta il non trascurabile vantaggio pratico, in terminidi economia processuale, di tutelare il promittentevenditore che, dopo aver trasferito il bene, non ve-da corrispondersi il prezzo, senza costringerlo ad in-staurare un nuovo procedimento giudiziale per la ri-soluzione del rapporto scaturente dalla sentenza co-stitutiva (16). Tale soluzione, per quanto ormai acquisita nel dirit-to vivente (e ripresa, tra le righe, dalla sentenza incommento) non convince del tutto (17). Anche a voler superare le incertezze, evidenziate daautorevole dottrina, circa l’ammissibilità all’internodel nostro ordinamento di sentenze condizionate(18), e i dubbi connessi alla compatibilità con ilprincipio della domanda (posto che chi agisce perl’esecuzione in forma specifica, difficilmente propor-rà domanda subordinata avente ad oggetto l’emis-sione di una sentenza condizionata), deve rilevarsicome la soluzione offerta dal diritto vivente appaiaincompatibile con la ratio dell’art. 2932, comma 2,c.c., che ha voluto configurare una sentenza costitu-tiva che produca immediatamente, e senza condizio-ni, gli effetti del contratto non concluso (19).Né potrebbero essere invocati i principi di corrispet-tività e simultaneità delle prestazioni - lesi da unasentenza costitutiva che produca il trasferimento incapo al compratore a fronte di una mera offerta diadempimento - posto che il divario cronologico de-ve essere ricondotto all’ingiustificato rifiuto di stipu-lare il definitivo da parte del promittente venditore,che con il meccanismo della sentenza condizionataverrebbe, invece, messo sullo stesso piano del sog-getto non inadempiente (20). Così, e per tirare le fila del discorso, se appare con-

gruo e conforme alla lettera della norma, subordina-re l’emissione della sentenza di esecuzione in forma



Note:

(15) Sul punto, v. C. Mandrioli, In tema di condanna a prestazio-ne condizionata (Nota a Cass., Sez. Un., 2 luglio 1955, n. 2041),in Giur. it., 1956, I, 1, 810 ss.; C. Vallini, Contratto con prestazio-ni corrispettive ed esecuzione in forma specifica, cit., 1802 ss.;C. Ferri, Effetti costitutivi e dichiarativi della sentenza condizio-nati da eventi successivi alla sua pronuncia, in Riv. dir proc. civ.,2007, 1395 ss.

(16) Per tale soluzione, v. Cass. 6 giugno 1983, n. 3854, in Mass.Giur. It., 1983; Cass. 30 luglio 1983, n. 5242, ibidem; Cass. 10marzo 1986, n. 1597, ivi, 1986; Cass., 28 marzo 1988, n. 2616,in Giust. Civ., 1988, I, 1689; Cass. 28 maggio1988, n. 3660, inArch. Civ., 1988, 1184; Cass. 26 settembre 1984, n. 4823, in Fo-ro It., 1984; Cass. 22 ottobre 1988, n. 5724, in Mass. Giur. It.,1988; Cass. 15 marzo1990, n. 2103, ivi, 1990; Cass. 9 gennaio1993, n. 144, in Arch. Civ., 1993, 557; Cass. 24 gennaio 1995, n.795, in Mass. Giur. It., 1995; Cass. 27 dicembre 1994, n. 11195,ivi, 1994; Cass. 27 aprile 1996, n. 3926, in questa Rivista, 1996,455; Cass. 26 novembre 1997, n. 11839, in Arch. Civ., 1998,158; Cass. 4 gennaio 2002, n. 59, cit.; Cass. 29 luglio 2004, n.14378, in Mass. Giur. It., 2004.

(17) In senso critico, S. Mazzamuto, op. cit., 357; L. Nanni, Sen-tenza traslativa e doppia alienazione immobiliare, in Contr. eimpr., 1988, 40.

(18) Sul punto si è pronunciata di recente, Cass. 12 ottobre2010, n. 21013, rilevando che «La sentenza condizionale, con laquale l’efficacia della statuizione è subordinata al verificarsi di undeterminato evento futuro ed incerto o al preventivo adempi-mento di una prestazione, è generalmente ammessa nel nostroordinamento, purché si concreti nell’accertamento dell’esisten-za attuale dell’obbligo di eseguire una determinata prestazione enel condizionamento, pure attuale, di detto obbligo al verificarsidi una circostanza ulteriore il cui avveramento si presenti differi-to ed incerto, così da non richiedere altra indagine oltre quella di-retta ad accertare se la predetta circostanza si sia o meno verifi-cata. Deve, conseguentemente escludersi l’ammissibilità di unapronuncia costitutiva emessa ai sensi dell’art. 2932 c.c. nell’ipo-tesi in cui il trasferimento per legge o per volontà delle parti siacondizionato all’approvazione preventiva dell’autorità ammini-strativa, atteso che al momento dell’emanazione della sentenzadevono preesistere tutte le condizioni giuridiche e di fatto ne-cessarie all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrar-re. (In applicazione del principio, la Corte ha escluso l’ammissibi-lità di una sentenza ex art. 2932 c.c. con riguardo ad un prelimi-nare avente ad oggetto beni immobili appartenenti al Fondo Edi-fici per il Culto, in quanto sottoposta alla preventiva approvazio-ne dell’autorità tutoria)».

(19) Cfr. C. Vallini, Contratto con prestazioni corrispettive ed ese-cuzione in forma specifica, cit., 1805, il quale osserva che «dalmomento che, infatti, il contraente che agisce ex art. 2932 miraall’adempimento coattivo dell’obbligo altrui e non anche alla li-berazione dal proprio, non si intende perché, volendo consegui-re il primo risultato, egli dovrebbe ricorrere all’offerta reale o aldeposito (preventivo o successivo) della controprestazione, chesarebbero semmai strumenti tipicamente preordinati all’altroscopo».

(20) A. Venturelli, L’ambito di operatività dell’art. 2932, comma 2,c.c.: la «esigibilità» della prestazione, in Obbl. e Contr., 2011, 1,40, evidenzia che «Il contrasto di tale soluzione con un’interpre-tazione letterale dello stesso art. 2932, comma 2, c.c. è eviden-te, perché l’inesigibilità della prestazione, anziché impedire l’ap-plicazione della norma, impone di svolgere in forma positiva laregola formulata in senso negativo e di accogliere la domanda disentenza costitutiva senza operare alcuna valutazione in ordinealla volontà di adempimento del richiedente».

specifica dell’obbligo di concludere un contrattotraslativo della proprietà o altro diritto reale, all’ef-fettivo pagamento del prezzo o alla offerta formale dipagare, nelle ipotesi in cui il termine di pagamentosia stato fissato in epoca antecedente il termine perla stipula del definitivo; nel caso, invece, in cui leparti abbiano inteso far coincidere il momento dellastipula del definitivo con quello in cui l’acquirentedebba pagare il prezzo, appare conforme alla ratio,oltre che alla lettera dell’art. 2932 c.c., richiederel’offerta, anche non solenne, di adempiere, in segui-to alla quale il Giudice, verificata la sussistenza deglialtri presupposti, dovrà emettere sentenza costituti-va che produca immediatamente l’effetto traslativodella proprietà, condannando, contestualmente, ilpromissario acquirente al pagamento del prezzo. Ta-le soluzione garantisce l’equilibrio sinallagmaticodelle prestazioni, tenuto anche conto che lo sfasa-mento cronologico trova ragione nella condotta delpromittente venditore, il quale è comunque suffi-cientemente tutelato per il caso dell’inadempimen-to, nei termini fissati dal giudice, da parte dell’ac-quirente di pagare il prezzo, avendo a disposizione,oltre che l’ordinario procedimento di esecuzioneforzata, lo strumento della risoluzione del rapportocostituito con sentenza (21). Non si vede allora per-ché debba ricorrersi - se non per ragioni pratiche -all’artifizio della sentenza condizionata. Diverso è poi il caso - e veniamo alla questione spe-cifica decisa dalla Cassazione con la sentenza incommento - in cui la controprestazione del promis-sario acquirente non sia esigibile, perché ad esempiodebba essere eseguita in epoca successiva alla stipuladel definitivo, ovvero, non sia liquida o liquidabile.Anche in tale ipotesi il ricorso, pure operato dallacostante giurisprudenza, ad una sentenza che condi-zioni l’effetto traslativo della proprietà all’adempi-mento della propria prestazione da parte dell’acqui-rente, non è condivisibile. Sembrerebbe più coeren-te, come anche proposto da attenta dottrina, unasentenza che costituisca immediatamente e incondi-zionatamente gli effetti programmati col prelimina-re, e disponga condanna in futuro per la prestazionea carico dell’acquirente, sempre ove richiesta in viad’eccezione dal promittente venditore convenutoper l’adempimento (22). La soluzione qui proposta è peraltro conforme alloscopo di tutela dell’art. 2932 c.c., che è quello diporre le parti nella medesima condizione in cui si sa-rebbero trovate nel caso in cui le obbligazioni assun-te col preliminare fossero state correttamente adem-piute: nel caso, infatti, di prestazioni inesigibili o il-liquide, il promittente venditore avrebbe potuto ot-

tenere l’adempimento di tali prestazioni solo in unmomento successivo al prodursi dell’effetto traslati-vo, e non si vede perché, nel caso di azione giudizia-ria, il venditore debba essere posto in una condizio-ne di maggior favore. Appare inoltre rispondente aduna ragione di economia processuale, anticipando,una sentenza di condanna al pagamento, che diven-ta esecutiva solo al momento in cui la prestazioneviene liquidata, scongiurando la necessità, per ilvenditore, di instaurare un nuovo giudizio di cogni-zione. Tale dato sembra essere colto, seppur parzialmente,dalla Corte d’Appello di Catania nella sentenza sot-toposta al vaglio della Cassazione (ci sia consentitoil dubitativo, non avendo letto la motivazione dellasentenza, riportata in forma riassuntiva nella pro-nuncia della Cassazione), allorché ha accolto il gra-vame, rilevando che «non poteva ritenersi obbliga-to il promissario acquirente ad adempiere un’obbli-gazione non liquida od esigibile, né poteva subordi-narsi a tale adempimento l’effetto traslativo pro-grammato con il contratto preliminare».Alla luce di tali considerazioni, forse, la disposizionedi cui al secondo comma dell’art. 2932 c.c., da solaavrebbe consentito di risolvere il caso di specie, conl’emissione di una sentenza immediatamente trasla-tiva della proprietà (non essendo in discussione l’av-venuto pagamento del prezzo), pur in assenza di of-ferta di pagamento delle spese accessorie non liqui-date (condannando in futuro l’acquirente all’adem-pimento delle stesse, in presenza di una espressa do-manda del promittente venditore, di cui non è datosapere nella fattispecie). La Corte di Cassazione giunge, invece, alla medesi-ma conclusione - esclusione dell’obbligo del promis-sario acquirente di corrispondere anche le spese ac-cessorie al fine di consentire l’emissione della sen-tenza costitutiva ex art. 2932 c.c. - seguendo però un



Note:

(21) C. Vallini, Contratto con prestazioni corrispettive ed esecu-zione in forma specifica, cit., 1809. In giurisprudenza, v. la re-cente Cass. 12 agosto 2011, n. 17282, in Imm. e propr., 2011,11, 728, per la quale «In tema di contratto preliminare, per effet-to della sentenza emessa ai sensi dell’art. 2932 c.c. si origina unrapporto di natura negoziale e sinallagmatica suscettibile di riso-luzione nel caso di inadempimento che, ai sensi dell’art. 1455c.c., sia di non scarsa importanza; il che può verificarsi anche nelcaso di ritardo nel pagamento (rispetto al termine eventualmen-te fissato nella sentenza o altrimenti in relazione alla data del suopassaggio in giudicato) che risulti eccessivo in rapporto al tempotrascorso, all’entità della somma da pagare (in assoluto e in rife-rimento all’importo in ipotesi già versato) e a ogni altra circo-stanza utile ai fini della valutazione dell’interesse dell’altra par-te».

(22) Così, V. Roppo, Il Conratto, in Trattato di diritto privato, a cu-ra di G. Iudica-P. Zatti, Milano, 2001, 666.

diverso percorso argomentativo, su cui è opportunospendere qualche parola nelle pagine che seguono.

L’inadempimento delle obbligazioniaccessorie e l’esecuzione in forma specifica

La sentenza in commento affronta la questione del-la rilevanza del mancato adempimento da parte delpromissario acquirente di prestazioni accessorie,non liquide, ai fini dell’emissione di sentenza costi-tutiva ex art. 2932 c.c., dall’angolo visuale dell’ana-lisi della sequenza preliminare/sentenza costitutiva,concentrando l’attenzione sui poteri del Giudice dicorreggere le disfunzioni del sinallagma funzionale.In particolare la Corte, dopo aver dato conto del-l’orientamento giurisprudenziale in forza del quale,quando la prestazione corrispettiva del prezzo, cui ètenuto il promissario acquirente che agisce per otte-nere l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo diconcludere il contratto definitivo, non sia esigibile,o comunque non sia liquidabile, deve senz’altro es-sere emessa sentenza costitutiva condizionata al pa-gamento del prezzo, ha ritenuto di non aderire aquell’indirizzo che impone la liquidazione di taliprestazioni nel medesimo processo diretto ad otte-nere la sentenza costitutiva degli effetti reali delcontratto. Il Supremo Collegio, in particolare, osser-va come tale ricostruzione si ponga nel solco dell’in-terpretazione per cui il contratto definitivo (così co-me la sentenza ex art. 2932 c.c.) non può avere con-tenuto diverso da quello del preliminare. Deve, in-vece, ritenersi, a giudizio della Cassazione, ormai su-perato il principio di immodificabilità del prelimi-nare, potendo il Giudice intervenire a correggereeventuali squilibri del sinallagma funzionale. Inquesta prospettiva, conclude il Collegio, l’effettotraslativo della proprietà disposto dalla sentenza co-stitutiva, può non essere subordinato all’adempi-mento di obbligazioni accessorie, che non incidonosul nesso di corrispettività, adempimento che può,semmai, formare oggetto di separato giudizio.Tale ricostruzione richiede qualche riflessione ulte-riore.La dottrina tradizionale, come è noto, per lungotempo ha ricondotto la formazione della volontà ne-goziale, nella sequenza preliminare/definitivo, soloalla prima fase, attribuendo al contratto definitivouna funzione meramente esecutiva (23). Da ciò si èfatta tradizionalmente conseguire un principio dinecessaria identità contenutistica tra il preliminaree il definitivo o la sentenza ex art. 2932 c.c. (24)In quest’ultimo caso, dunque, il Giudice è chiamatosolo a verificare se la pretesa attorea, come indivi-duata nella domanda, sia esattamente corrisponden-

te all’assetto di interessi programmato con il con-tratto preliminare e che il contratto definitivo nonstipulato era chiamato a consolidare. Così nel casodel contratto di compravendita, ove, in un momen-to successivo alla stipula del preliminare, il promis-sario acquirente scopra vizi occulti del bene, tali daalterare l’equilibrio sinallagmatico, in nome delprincipio di intangibilità del preliminare, si troveràdi fronte ad una scelta senza vie di uscita: rifiutarsilegittimamente di stipulare il definitivo e chiederela risoluzione del preliminare, ovvero, concludere ilcontratto definitivo nei termini delineati dal preli-minare, rinunciando poi alla garanzia per i vizi, o co-munque, nella prospettiva di risolvere immediata-mente il contratto scaturente dalla sentenza (25). Tale ricostruzione, assolutamente irrazionale, è sta-ta, a partire dalla seconda metà degli anni ’80, sotto-posta a serrata critica da parte della dottrina più at-tenta e ripensata anche dalla giurisprudenza (26). Il



Note:

(23) Cfr., nella giurisprudenza più risalente, Cass. 30 dicembre1968, n. 4081, ivi, 1969, I, 1203; Cass. 18 aprile 1970, n. 1126,in Giust. civ. mass., 1970, 360; Cass. 24 gennaio 1973, n. 222, inGiur. it., 1974, I, 1, 1422; Cass. 9 dicembre 1982, n. 6730, inRep. Giust. civ., 1982, voce Obblig. e contr., 106.

(24) Sul principio di intangibilità del preliminare, in termini gene-rali, v. S. Mazzamuto, L’esecuzione in forma specifica di con-cludere un contratto, in Trattato Rescigno, 20, Torino, 1985, 588.In giurisprudenza, v. ancora Cass. 6 gennaio 1979, n. 37; Cass. 6agosto 1990, n. 7909, in Giur. It., 1991, I, 1, 791.

(25) Sul punto, v. M. Rossi, Difformità strutturali tra il bene pro-messo e venduto e azione ex art. 2932 c.c., in Obbl. e contr.,2008, 43 ss.; Montesano, La sentenza ex art. 2932 c.c. come ac-certamento costitutivo dell’equivalenza tra contratto preliminaree contratto definitivo ad effetti differiti?, in Rass. dir. civ., 1987,240; L. De Rentiis, I rimedi contro l’inadempimento del contrat-to preliminare di compravendita, in Giur. it., 2002, 6; Sacco-DeNova, Il contratto, cit., II, 289.

(26) Cfr. Cass. 27 febbraio 1985, n. 1720, in Foro it., 1985, I,1697, con nota di Macario; in Giust. civ., 1985, I, 1630, con notadi Di Majo; in Resp. civ. e prev., 1985, 615; in Vita Notar., 1985,257; in Arch. civ., 1985, 957; in Corr. Giur., 1985, 627 nota di Car-bone, per la quale «Avuto riguardo alla funzione precipua dellanorma in parola - che è quella di superare l’incoercibilità del con-senso al definitivo - può condividersi in linea generale l’afferma-zione che la pronuncia giudiziale non può operare il trasferimen-to di un bene diverso da quello sul quale si è formato il consen-so delle parti. Ma non basta qualsiasi difformità o vizio a rendereoggettivamente diverso il bene considerato. Solo se la difformi-tà fosse di tale portata da incidere sulla struttura e funzione delbene, sulla possibilità di destinarlo all’uso pattuito, il giudice ver-rebbe effettivamente a modificare o sostituire la volontà delleparti così come espressa nel preliminare. Viceversa in presenzadi difformità non sostanziali e di vizi incidenti non sull’effettivautilizzabilità del bene secondo le prestazioni contrattuali, ma sol-tanto nel relativo valore e su qualche secondaria modalità di go-dimento, negare al promissario la pronuncia costitutiva significacon sentire al promittente venditore - costruttore di sottrarsiagevolmente all’osservanza degli obblighi assiditi, specie quan-do, per puro calcolo economico, dettato dalle mutate condizionidi mercato, reputi conveniente lo scioglimento del vincolo, sia

(segue)

superamento della necessaria identità tra prelimina-re e definitivo passa per la considerazione che, ilcontratto preliminare - pur avendo come obbligazio-ne, potremmo dire, di primo livello, quella di con-cludere il definitivo - persegue comunque interessiidentici a quelli da conseguirsi con le prestazioni fi-nali (27). In altre parole, le parti si obbligano, nonsolo a stipulare un futuro contratto, ma anche a ren-dere possibile la realizzazione dell’assetto di interessiprogrammato. Corollario di questa ricostruzione è ilsuperamento del principio di intangibilità del preli-minare, dovendosi ritenere il giudice investito delpotere di controllo delle sopravvenienze e di ade-guamento delle prestazioni al fine del riequilibriodel sinallagma funzionale, valutato al momento del-la pronuncia della sentenza (28).Così, si afferma in giurisprudenza, che, in caso di vi-zi sopravvenuti, o scoperti, nelle more della stipuladel definitivo, il promissario acquirente, anziché op-tare per la risoluzione del contratto preliminare o lastipula un definitivo “viziato”, potrà chiedere, in se-de di adempimento in forma specifica ex art. 2932c.c., l’eliminazione del vizio ovvero la riduzione delprezzo, senza che sia necessario il rispetto dei termi-ni di cui all’art. 1495 ss. c.c. (29)Si è ancora affermato che il giudice può emettere lasentenza ex art. 2932 c.c. anche in caso di sopravve-nuta impossibilità parziale della prestazione oggettodel definitivo, ai sensi dell’art. 1258 c.c., così comel’inadempimento parziale può dar luogo ad una do-manda ex art. 2932 c.c. parzialmente ridotta (30); eancora, si legge che in caso di costituzione di ipote-che sul bene promesso, il promissario acquirente po-trà valersi della riduzione del prezzo, con accollo deldebito garantito (31). La ricostruzione offerta dalla dottrina prevalente, econdivisa dalla sentenza in commento, offre una im-magine del sistema costruito sulla sequenza prelimi-nare/sentenza costitutiva, come luogo di governodelle sopravvenienze, a garanzia dell’equilibrio si-nallagmatico tra le prestazioni (32). L’art. 2932 c.c., anche letto alla luce del criterio dieconomia processuale, è chiamato a garantire la rea-lizzazione dell’assetto di interessi programmato dalleparti con la stipula del preliminare. Ove tale assettorisulti, al momento della richiesta di esecuzione informa specifica pregiudicato in maniera significati-va, la via della risoluzione del preliminare pare se-gnata, salva diversa pattuizione delle parti; ove, in-vece, ci si trovi al cospetto di una difformità non so-stanziale, suscettibile di essere corretta, il giudicepuò senz’altro esercitare una funzione di adegua-mento e riequilibrio del sinallagma funzionale (33).

Così, e veniamo alla vicenda decisa dalla sentenzain commento, ove la parte convenuta per l’esecuzio-ne in forma specifica del preliminare lamenti l’ina-



Note:

(continua nota 26)pure con il risarcimento dei danni». Sulla scia delle Sezioni Uni-te, tra le prima, Cass. 14 marzo 1986, n. 1741, in Giust. civ.mass., 1986, 365; Cass. 26 aprile 1993, n. 4895, in Dir. e giur.,1994, 460, con nota di Salvatore; Cass. 29 aprile 1993, n. 5066,in Nuova Giur. civ. comm., 1994, I, 489, con nota di De Poli;Cass. 13 ottobre 1994, n. 8384, in Giust. civ. mass., 1994, 1221;Cass. 24 novembre 1994, n. 9991, in Giur. it., 1995, I, 1, 1886 ein questa Rivista, 1995, 137, con nota di Vaglio; Cass. 6 gennaio1995, n. 947, in Giust. civ. mass., 1995, 188; Cass. 18 giugno1996, n. 5615, ivi, 1996, 879; Cass. 1 ottobre 1997, n. 9560, inGiur. it., 1998, 2281; Cass. 14 aprile 1999, n. 3679, in Giust. civ.mass., 1999, 847; Cass. 19 aprile 2000, n. 5121, ivi, 2000, 852;Cass. 19 dicembre 2000, n. 15958, ibidem, 2624; Cass. 16 luglio2001, n. 9636, in Foro it., 2002, I, 1080.

(27) Cass., Sez. Un., 7 aprile 2004, n. 12505, in Foro it, 2004, I,3038, ove si legge che: «Il contratto preliminare e quello definiti-vo, pur rimanendo distinti, si configurano pertanto quali momen-ti di una sequenza procedimentale diretta alla realizzazione diun’operazione unitaria (Cass. 27 giugno 1987, n. 5716). E in ter-mini non diversi si pongono i rapporti tra il contratto preliminaree la sentenza destinata a surrogare il contratto “non concluso”,dal momento che la natura giurisdizionale dell’atto non escludeche il rapporto da essa derivante abbia pur sempre natura con-trattuale. Questo spiega, tra l’altro, perché (superando il dogmadella immodificabilità del contratto preliminare, il quale postulache l’assetto definitivo dell’operazione coincida esattamentecon quello prefigurato nel preliminare) sia stata ammessa dallesentenze appena ricordate, in presenza di difformità non sostan-ziali e di vizi incidenti (non sulla sua effettiva utilizzabilità, ma so-lo) sul relativo valore e su qualche secondaria modalità di godi-mento, la possibilità di introdurre, nel giudizio promosso ai sensidel citato art. 2932 c.c., domande dirette a modificare o ad inte-grare il contenuto delle prestazioni delle parti».

(28) Nel senso del superamento del principio di intangibilità delpreliminare è ormai la dottrina maggioritaria. Cfr., su tutti, Sacco-De Nova, Il contratto, II, 284 ss.; F. Gazzoni, Contratto prelimina-re, in Il contratto in generale, cit., 591 ss.; V. Roppo, Il Contratto,cit., 663; G. Sicchiero, Il contratto preliminare, cit., 508.

(29) Cfr. ancora Cass. 27 febbraio 1985, n. 1720, cit; Cass. 16 di-cembre 1981, n. 6671, Mass. Giur. It., 1981; Trib. Bassano delGrappa, 13 giugno 2011, inedita; Cass. 2 luglio 2003, n. 10454,in Guida dir., 2003, 36, 83; Cass. 29 ottobre 2003, n. 16236, inquesta Rivista, 2004, 785, con nota di Furneri; in dottrina, V. Car-bone, I vizi e le difformità della cosa legittimano la riduzione delprezzo, in Corr. giur., 1985, 1630; M. Rossi, Difformità struttura-li tra il bene promesso e venduto, 45.

(30) Cfr., Cass. 29 aprile 1993, 5066, cit.

(31) Così, Cass. 17 marzo 1981, n. 1541, inedita.

(32) Così, Sacco-De Nova, Il contratto, cit., 287 ss.

(33) In questi termini, tra le prime, Cass. 16 luglio 2002, n.10291, ove si legge: «in presenza di difformità non sostanziali enon incidenti sull’effettiva utilizzabilità del bene secondo le con-dizioni contrattuali bensì soltanto sul relativo valore, il promissa-rio acquirente ... può esperire l’azione di esecuzione specificadell’obbligo di concludere il contratto definitivo a norma dell’art.2932, chiedendo cumulativamente e contestualmente l’elimina-zione delle accertate difformità o la riduzione del prezzo». Nellostesso senso, Nello stesso senso: Cass. 16 luglio 2001, n. 9636,cit.; Cass. 8 ottobre 2001, n. 12323, cit.; Cass. 17 aprile 2002, n.5509, cit.; Cass. 20 gennaio 2010, n. 937, in Imm. e propr., 2010,4, 255.

dempimento parziale della controprestazione, il giu-dice sarà chiamato a verificare, sulla base del para-metro dettato dall’art. 1453 c.c., se tale inadempi-mento sia di tale rilevanza da determinare l’impossi-bilità totale di realizzare l’assetto di interessi pro-grammato, e quindi da dar luogo alla risoluzione delcontratto, con la conseguenza, in tal caso, che nonsia possibile, ai sensi dell’art. 2932 c.c., l’emissionedi una sentenza costitutiva che produca gli effettitraslativi programmati (anche perché si darebbe vi-ta ad un rapporto suscettibile, un secondo dopo, dirisoluzione); viceversa, ove ci si trovi al cospetto diun inadempimento di prestazioni accessorie, chenon alterino il nesso di corrispettività tra le presta-zioni, è senz’altro razionale disporre l’immediato tra-sferimento del diritto di proprietà, salvo rinviare - incaso di mancata specifica domanda all’interno delgiudizio ex art. 2932 c.c. - ogni richiesta connessa al-le prestazioni accessorie, ad altro giudizio, che nonpotrà, in ogni caso, mettere in discussione l’effettotraslativo (34).D’altronde, come anche evidenziato dalla sentenzain commento, non può dirsi che la sentenza costitu-tiva si sostituisca al preliminare, con conseguentevenir meno di tutte le obbligazioni, diverse da quel-le principali, dallo stesso scaturenti. Infatti, comeosservato da autorevole dottrina, il problema dellamancata ripetizione nel definitivo di una previsionedel preliminare, va risolto sulla base di un’indaginecirca la reale volontà delle parti, al fine di stabilirese queste abbiano inteso, o meno, cancellare taleprevisione (35). Ovviamente, nel caso della senten-za ex art. 2932 c.c., l’indagine andrà condotta tenen-do conto della condotta processuale delle parti: nelcaso in cui il promettente venditore non manifestila volontà di rinunciare alla prestazione accessoria,la stessa non può elidersi e potrà essere sempre azio-nata in altro giudizio.

Osservazioni conclusive

La Cassazione, nella pronuncia in esame, individual’inadempimento, ovvero l’impossibilità parziale,della prestazione del promissario acquirente, nonidonea a pregiudicare la concessione del rimedio dicui all’art. 2932 c.c., sulla base della natura accesso-ria di tale prestazione, censurando, in un passaggiodella motivazione, che già sopra abbiamo sottopostoa critica, la sentenza d’appello per avere valorizzatoal fine di escludere l’obbligo dell’acquirente di offri-re la propria prestazione (pur accessoria), il dato re-lativo alla illiquidità della stessa. La Corte, infatti,ammette, seppur in astratto - in assenza di espressadomanda da parte dei convenuti - la possibilità di

includere l’adempimento delle prestazioni accesso-rie all’interno della clausola condizionante sospensi-vamente l’effetto traslativo della pronuncia costitu-tiva.Tale passaggio, alla luce della interpretazione, chesopra abbiamo proposto, dell’art. 2932, comma 2,c.c., non appare condivisibile. Se, infatti, l’elemento dell’accessorietà della contro-prestazione, rispetto all’obbligazione di pagare ilprezzo, consente al giudice, nell’esercizio dei propripoteri di controllo del sinallagma funzionale, comedelineato dalle parti, di accogliere le domande atto-ree, posto che non può dirsi in tale ipotesi leso ilprincipio di corrispettività delle prestazioni; ci sem-bra, d’altro canto, che la non esigibilità, o la non li-quidità, delle prestazioni oggetto del contratto - sia-no esse principali od accessorie - esclude l’obbligo incapo al promissario acquirente di pagare, od offriredi pagare, il prezzo e non consente al giudice di con-dizionare l’effetto traslativo della sentenza costituti-va all’adempimento da parte dell’acquirente.Concludendo, dunque, il giudice, richiesto di unapronuncia costitutiva ex art. 2932 c.c. dovrà valuta-re l’essenzialità, ai fini di preservare l’equilibrio si-nallagmatico, della prestazione, con la conseguenzache la mancata esecuzione (o la mancata offerta) diuna prestazione accessoria, non preclude l’esecuzio-ne in forma specifica del preliminare. Ciò non esclu-de, però, che l’emissione della sentenza costitutivanon può trovare ostacolo nella mancata offerta (for-male) di adempiere una prestazione da pagarsi inmomento successivo alla conclusione del definitivo,ovvero non determinabile: nel qual caso il giudicepotrà, sempre nel rispetto del principio della do-manda (ed ove quindi, a differenza che nel caso dispecie, la parte venditrice ne faccia richiesta) dareluogo, in caso di espressa domanda del prometten-te/convenuto, ad una sentenza che trasferisca imme-diatamente la proprietà, condannando in futurol’acquirente al pagamento del prezzo, senza dovercondizionare l’effetto traslativo.



Note:

(34) In questi termini, da ultima, Cass. 28 luglio 2010, n. 17688,in questa Rivista, 2011, 136, con nota di Mastrandrea.

(35) V. Roppo, Il contratto, cit., 660.



Svolgimento del processoCon citazione del 7 marzo 1996 M. R. conveniva davan-ti al Tribunale di Catania Z. R. per ottenere la condannaal rilascio di un tratto di terreno di cui il convenuto si eraimpossessato nonché ai danni per il mancato godimento.Il convenuto eccepiva di aver acquistato il terreno concontratto 28 dicembre 1976 stipulato con scrittura priva-ta con i danti causa dell’attrice ed, in subordine, chiede-va dichiararsi l’usucapione abbreviata.Con sentenza 2 luglio 1998 il Tribunale rigettava la do-manda, decisione confermata dalla Corte di appello di Ca-tania, con sentenza 267/05, che richiamava un consolidatoorientamento giurisprudenziale: sebbene gli artt. 214 e 215c.p.c. si riferiscano al disconoscimento di un originale, talinorme sono considerate applicabili anche a quello delle co-pie, previsto dall’art. 2719 c.c. e, comunque, essendo lacontestazione dell’autenticità di una copia, eccezione insenso proprio, va proposta entro i termini dell’art. 183 c.p.c.Dalla lettura del contratto 28 dicembre 1976 si evincevala volontà di trasferire la proprietà e non un obbligo acontrarre, essendo la redazione dell’atto pubblico unamera regolarizzazione formale di un negozio già stipulatoed efficace.

I fatti successivi circa una diversa interpretazione delcontratto non erano stati dedotti.Ricorre la M. con due motivi, resiste controparte.Il Collegio ha deliberato la motivazione in forma sempli-ficata.

Motivi della decisioneCol primo motivo si lamenta violazione degli artt. 214 e215 c.p.c., dell’art. 2719 c.c. e di norme di diritto perchéla Corte di appello ha richiamato la giurisprudenza cheassimila le copie agli originali ma ha trascurato quella disegno contrario né era mai stato prodotto l’originale.Col secondo motivo si lamentano vizi di motivazione peressere stato ritenuto il contenuto della scrittura un con-tratto di vendita mentre era un preliminare e non era sta-ta data esecuzione. Le censure non meritano accoglimen-to.Rispetto alla ineccepibile motivazione della sentenza cheha richiamato la consolidata giurisprudenza circa l’assi-milazione delle copie all’originale in tema di disconosci-mento, alla tardività della eccezione ed al chiaro conte-nuto dell’atto, la ricorrente si limita a dedurre, col primomotivo, l’esistenza di altra giurisprudenza che nemmeno

Interpretazione del contratto

Comportamento successivodelle parti e forma scritta ad substantiam

CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 7 giugno 2011, n. 12297 - Pres. Triola - Est. Correnti - P.m. Lettieri -M. R. c. Z. R.

I

Qualora il giudice di merito abbia ritenuto il senso letterale delle espressioni utilizzate dagli stipulanti, even-

tualmente confrontato con la ratio complessiva d’una pluralità di clausole, idoneo a rivelare con chiarezza ed

univocità la comune volontà degli stessi, così che non sussistano residue ragioni di divergenza tra il tenore let-

terale del negozio e l’intento effettivo dei contraenti, detta operazione deve ritenersi utilmente compiuta

anche senza che si sia fatto ricorso al criterio sussidiario dell’art. 1362 comma 2 c.c. che attribuisce rilevanza

ermeneutica al comportamento delle parti successivo alla stipulazione.

II

Nei contratti soggetti alla forma scritta “ad substantiam”, il criterio ermeneutico della valutazione del com-

portamento complessivo delle parti, anche posteriore alla stipulazione del contratto stesso, non può eviden-

ziare una formazione del consenso al di fuori dello scritto medesimo.


Conforme Cass. Sez. I, 12 giugno 2007, n. 13777, in questa Rivista, 2007, 990.

Difforme Cass. 6 marzo 1995, n. 2570, in Giust. Civ. mass., 1995, 523.

riporta senza impugnare la statuizione sulla tardività del-l’eccezione. Lamenta, poi, col secondo motivo, genericivizi di motivazione senza riportare il contenuto dellascrittura, in violazione del principio di autosufficienza delricorso e senza formulare impugnativa ex art. 1362 c.c.,donde l’inammissibilità delle doglianze.L’opera dell’interprete, mirando a determinare una realtàstorica ed obiettiva, qual è la volontà delle parti espressanel contratto, è tipico accertamento in fatto istituzional-mente riservato al giudice del merito, censurabile in sededi legittimità soltanto per violazione dei canoni legalid’ermeneutica contrattuale posti dagli artt. 1362 c.c. esegg., oltre che per vizi di motivazione nell’applicazionedi essi; pertanto, onde far valere una violazione sotto en-trambi i due cennati profili, il ricorrente per cassazionedeve, non solo fare esplicito riferimento alle regole legalid’interpretazione mediante specifica indicazione dellenorme asseritamente violate ed ai principi in esse conte-nuti, ma è tenuto, altresì, a precisare in qual modo e conquali considerazioni il giudice del merito siasi discostatodai canoni legali assuntivamente violati o questi abbiaapplicati sulla base di argomentazioni illogiche od insuf-ficienti.Di conseguenza, ai fini dell’ammissibilità del motivo diricorso sotto tale profilo prospettato, non può essere con-siderata idonea - anche ammesso ma non concesso lo sipossa fare implicitamente - la mera critica del convinci-mento, cui quel giudice sia pervenuto, operata, come nel-la specie, mediante la mera ed apodittica contrapposizio-ne d’una difforme interpretazione a quella desumibiledalla motivazione della sentenza impugnata, trattandosid’argomentazioni che riportano semplicemente al meritodella controversia, il cui riesame non è consentito in se-de di legittimità (e pluribus, da ultimo, Cass. 9 agosto2004, n. 15381; Cass. 23 luglio 2004 n. 13839; Cass. 21luglio 2004, n. 13579; Cass. 16 marzo 2004, n. 5359;Cass. 19 gennaio 2004, n. 753).Né può utilmente invocarsi, come sembra dalla ricorren-te, la mancata considerazione del comportamento delleparti.

Ad ulteriore specificazione del posto principio generaled’ordinazione gerarchica delle regole ermeneutiche, il le-gislatore ha, inoltre, attribuito, nell’ambito della stessaprima categoria, assorbente rilevanza al criterio indicatonel primo comma dell’art. 1362 c.c. - eventualmente in-tegrato da quello posto dal successivo art. 1363 c.c. per ilcaso di concorrenza d’una pluralità di clausole nella de-terminazione del pattuito - onde, qualora il giudice delmerito abbia ritenuto il senso letterale delle espressioniutilizzate dagli stipulanti, eventualmente confrontatocon la ratio complessiva d’una pluralità di clausole, ido-neo a rivelare con chiarezza ed univocità la comune vo-lontà degli stessi, cosicché non sussistano residue ragionidi divergenza tra il tenore letterale del negozio e l’inten-to effettivo dei contraenti - ciò che è stato fatto nella spe-cie dalla corte territoriale, con considerazioni sintetichema esaustive - detta operazione deve ritenersi utilmentecompiuta, anche senza che si sia fatto ricorso al criteriosussidiario dell’art. 1362 c.c., comma 2 che attribuisce ri-levanza ermeneutica al comportamento delle parti suc-cessivo alla stipulazione (Cass. 4 agosto 2000 n. 10250,18.7.00 n. 9438, 19.5.00 n. 6482, 11.8.99 n. 8590,23.11.98 n. 11878, 23.2.98 n. 1940, 26.6.97 n. 5715,16.6.97 n. 5389); non senza considerare, altresì, comedetto comportamento, ove trattisi d’interpretare, comenella specie, atti soggetti alla forma scritta ad substantiam,non possa, in ogni caso, evidenziare una formazione delconsenso al di fuori dell’atto scritto medesimo (Cass. 20giugno 2000 n. 7416; Cass. 21 giugno 1999, n. 6214;Cass. 20 giugno 1995, n. 6201; Cass. 11 aprile 1992, n.4474).In definitiva il ricorso va rigettato, con la conseguentecondanna alle spese.

P.Q.M.LA CORTE rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al-le spese liquidate in euro 2200, di cui 2000 per onorari,oltre accessori.Così deciso in Roma, il 18 aprile 2011.Depositato in Cancelleria il 7 giugno 2011



IL COMMENTOdi Giuseppina Barillà

La nota commenta la decisione della Suprema Corte alla luce delle soluzioni proposte in dottrina ed in giuri-sprudenza in tema di interpretazione del contratto evidenziando come il comportamento successivo tenutodai contraenti rilevi anzitutto e preliminarmente al fine di verificare l’effettiva chiarezza ed univocità dell’ac-cordo negoziale e solo successivamente (ed eventualmente) quale criterio d’ermeneutica negoziale. Con ri-ferimento ai negozi solenni, l’Autrice, ricordando l’importante funzione assolta dalla forma contrattuale, evi-denzia le ragioni che impediscono l’applicazione del canone interpretativo extra-testuale al fine di far emer-gere una volontà che nel contratto non trova alcuna rispondenza.

Il caso

Con riferimento ai negozi giuridici per i quali la leg-ge prescrive un requisito di forma si pone il proble-

ma di stabilire se tale circostanza comporti una mo-dificazione dei comuni criteri di interpretazione delcontratto.

Posto che le prescrizioni formali assolvono certa-mente (anche se non solo) ad esigenze di tuteladelle parti e di maggiore certezza dei rapporti giuri-dici, occorre verificare se in tali casi la ricerca del-la comune intenzione delle parti debba essere fattaattingendo esclusivamente agli elementi essenzialied al contenuto delle dichiarazioni di volontà ri-sultanti dal testo scritto (e in tal modo, per l’ap-punto, “formalizzati”) o se possa essere, altresì, va-lutato il comportamento complessivo dei contra-enti (anche) successivo alla stipulazione del con-tratto (1).Con la sentenza in epigrafe la Suprema Corte offrealcuni spunti di riflessione in ordine ai criteri inter-pretativi da applicare per verificare l’esatta qualifi-cazione giuridica di un contratto e, più precisamen-te, per accertarne il carattere definitivo o meramen-te “preparatorio” con particolare riferimento all’ipo-tesi di contratto solenne.Con l’atto introduttivo del giudizio l’attrice chiede-va al Tribunale di Catania di condannare il conve-nuto al rilascio di un tratto di terreno di cui lo stes-so si era impossessato, nonché al pagamento deidanni derivanti dal mancato godimento del bene.L’occupante contestava la domanda assumendo diaver acquistato la proprietà dell’immobile in forza diun contratto stipulato mediante scrittura privatacon i danti causa dell’attrice.Il giudice di prime cure rigettava la domanda. Av-verso la sentenza di primo grado proponeva appellol’attrice, reiterando le ragioni e le domande già for-mulate in primo grado.La Corte di Appello di Catania confermava quan-to statuito dal giudice di prime cure e per l’effettorigettava il gravame rilevando in particolare chel’effetto traslativo concernente il terreno in ogget-to doveva ritenersi senz’altro realizzato all’attodella sottoscrizione della scrittura privata in quan-to dal testo dell’accordo si evinceva chiaramentela volontà delle parti di trasferire la proprietà enon già quella di assumere un mero obbligo a con-trarre. (2)Investita dell’esame della controversia, la Corte diCassazione si è pronunciata in senso conforme aquanto deciso nei precedenti gradi di merito. Secon-do i giudici del Supremo Collegio la sentenza di ap-pello ha colto il punto nodale della vicenda avendoesaminato il senso letterale delle espressioni utilizza-te dagli stipulanti ed avendole ritenute («con consi-derazioni sintetiche, ma esaustive») (3) idonee a rive-lare con chiarezza ed univocità la comune intenzio-ne delle parti, al punto da non poter invocare il ri-corso al criterio sussidiario di cui all’art. 1362 cpv.

c.c. che assegna rilievo ermeneutico al comporta-mento delle parti successivo alla stipulazione delcontratto.Ad abundantiam, la Suprema Corte ha osservatoche, ad ogni modo, il detto comportamento nonavrebbe potuto rilevare nel caso di specie, posto chetrattandosi di interpretare un negozio giuridico cherichiede la forma scritta ad substantiam, la condottacomplessiva degli stipulanti giammai avrebbe potu-to «evidenziare una formazione del consenso al di fuoridell’atto scritto medesimo». (4)La soluzione fornita dalla Suprema Corte, dunque,involge una duplice questione giuridica. In primoluogo, ai fini dell’interpretazione del contratto ingenere viene in rilievo il (preteso) rapporto gerar-chico che esisterebbe tra i diversi criteri ermeneuti-ci. In secondo luogo, con particolare riferimento ainegozi giuridici solenni, si evidenzia l’inapplicabilitàdel criterio del comportamento delle parti (in ipote-si non conforme all’atto scritto).La pronuncia in commento, pur ponendosi nel solcotracciato da un orientamento giurisprudenziale pres-soché costante (5), si affianca ad altro indirizzo er-meneutico che ritiene invece il criterio di cui al ca-poverso dell’art. 1362 c.c. applicabile anche ai con-tratti formali, sia pure a condizione che lo stessovenga impiegato per chiarire la comune volontà del-le parti enunciata nell’atto scritto e non al fine dievidenziare una volontà difforme dalla lettera delcontratto (6).

Interpretazione del contratto ed elementiextra-testuali

Come già detto la Suprema Corte, mantenendo fer-



Note:

(1) Sul punto v. G. Genovesi, Interpretazione del contratto for-male ed elementi extratestuali (Nota a Cass., Sez. II, 5 febbraio2004, n. 2216), in Obblig. e contr., 2004, 1327 e ss.

(2) V. parte narrativa della sentenza. In particolare il Tribunale diCatania osserva essere «la redazione dell’atto pubblico una me-ra regolarizzazione formale di un negozio già stipulato ed effica-ce».

(3) V. parte motiva della sentenza.

(4) V. parte motiva della sentenza.

(5) Cass. Sez. I, 12 giugno 2007, n. 13777 in questa Rivista,2007, 990. La Suprema Corte afferma che tutte le volte in cui iltesto del contratto è chiaro ed univoco, deve ritenersi inammis-sibile il ricorso a qualsivoglia altro criterio interpretativo il qualecondurrebbe il giudice «a sostituire la propria soggettiva opinio-ne all’effettiva volontà dei contraenti». In senso conforme: Cass.sez. III, 12 gennaio 2006, n. 415 in Notariato, 2006, 250; Cass.sez. I, 22 dicembre 2005, n. 28479 in Obbl. e contr., 2006, 6, 553con nota di Gennari; Cass. Sez. III, 4 maggio 2005, n. 9284, inGuida dir., 2005, 25, 43.

(6) Cass. 6 marzo 1995, n. 2570 in Giust. Civ. mass., 1995, 523.

mo un ormai risalente indirizzo ermeneutico (7), haribadito l’esistenza di un “rapporto gerarchico” tra ledifferenti regole interpretative, concludendo nelsenso che l’analisi del significato letterale delle pa-role costituisce criterio fondamentale e prioritario diinterpretazione (8). Ad avviso della Cassazione, in-fatti, qualora le espressioni usate nel contratto sianodi chiara ed inequivoca significazione il principioespresso dal brocardo “in claris non fit interpretatio”preclude la ricerca di una contraria volontà delleparti desumibile da elementi extratestuali e in parti-colare - come nella specie dal comportamento deicontraenti successivo alla stipulazione.In dottrina si è osservato che il citato, diffuso orien-tamento giurisprudenziale che continua ad applica-re l’antico principio “in claris non fit interpretatio” sipone solo apparentemente in contrasto con l’invitodell’art. 1362 c.c. a non fermarsi al senso letteraledelle parole. All’uopo si argomenta che se le espres-sioni adoperate hanno un significato univoco e se ilfine cui tendono le parti appare chiaramente indica-to nel testo, non è possibile assegnare alla parolecontenute nell’accordo un senso differente, preten-dendo che esso corrisponda all’effettivo intento del-le parti (9).Ed è in questa prospettiva che i giudici di legittimi-tà hanno ritenuto che, stante l’univocità dell’accor-do risultante dalla scrittura privata, il comporta-mento successivo tenuto dalle parti non avrebbe do-vuto essere preso in considerazione ai fini interpre-tativi. In altri termini, la Cassazione ha spiegato chepoiché la comune intenzione delle parti apparivachiaramente espressa nel contratto non sarebbe sta-to necessario ricorrere al criterio sussidiario di cui al-l’art. 1362 comma 2 c.c.L’assunto (sebbene, come già evidenziato, trovi im-portanti conferme tanto in dottrina (10) quanto ingiurisprudenza) lascia spazio per qualche rilievo cri-tico (11).Anzitutto si è osservato che muovendo da un’esege-si letterale della norma dell’art. 1362 cpv. c.c., la co-mune intenzione dei contraenti costituisce il verooggetto dell’indagine ermeneutica, rispetto alla qua-le la valutazione del comportamento complessivocostituisce il mezzo al fine (12). Né si è aggiunto l’applicabilità del citato criterio vie-ne subordinata alla circostanza della insufficientechiarezza della lettera contrattuale (13). Se il legisla-tore avesse inteso il comportamento complessivo del-le parti quale criterio sussidiario rispetto a quello con-cernente la lettera del contratto, egli si sarebbeespresso diversamente affermando ad esempio chel’interprete deve considerare “anche” il comporta-

mento complessivo delle parti qualora non sia possi-bile ricostruire “altrimenti” l’intento negoziale (14).



Note:

(7) Cass. 20 marzo 1996, n. 2372 in Giust. Civ. Mass., 1996, 396;Cass. 6 ottobre 1995, n. 10521, ibidem, I, 67; Cass. 18 aprile1995, n. 4333 in Giust. Civ., 1996, I, 1541; Cass. 28 giugno 1986,n. 4309, in Arch. giur., 1986, 1087.

(8) Contra: Roppo, Il contratto, in Trattato di diritto privato, a cu-ra di Iudica-Zatti, Milano, 2011, 445.: «Punto di partenza è l’in-terpretazione testuale, che si basa sul significato espresso dalleparole del testo e dalle loro connessioni sintattiche, secondo ilcodice linguistico condiviso dalla comunità di parlanti cui appar-tengono i contraenti: a essa l’interprete non deve “limitarsi”, maper essa deve comunque passare».

(9) A. Cataudella, I Contratti, Torino, 2000, 86 e ss. In senso con-trario: Roppo, Il contratto, cit.,445, secondo il quale «Di fronte altesto chiaro, si tratta di vedere se sussistono oppure no ele-menti extratestuali (ad es. comportamenti delle parti in fase diesecuzione del contratto) capaci di mettere in discussione il si-gnificato letterale, e di suggerire un diverso significato più ade-rente alla “comune intenzione” delle parti. Se elementi del ge-nere non sussistono, l’interprete può e deve appagarsi del signi-ficato del testo, motivandolo con esclusivo riferimento al testo.Se invece l’interprete registra elementi extratestuali portatori diun possibile significato diverso, può e deve verificare se essihanno vigore semantico sufficiente a sovvertire il significato let-terale (e, naturalmente se segnalano un’intenzione davvero “co-mune” a entrambe le parti): in caso affermativo darà prevalenzaal significato espresso dagli elementi extratestuali».

(10) Cataudella, I contratti, cit., 86 e ss. secondo cui il frequenterichiamo al principio “in claris non fit interpretatio” è mosso dal-la giusta preoccupazione di evitare che il giudice con forzature in-terpretative possa giungere ad attribuirle un significato inconci-liabile con l’intento comune dei contraenti.

(11) In senso critico si afferma che l’elemento letterale e quellodel comportamento delle parti devono porsi tra loro in una posi-zione paritaria cosicché il giudice non può sottrarsi all’indagineanche sul comportamento delle parti sul presupposto che il si-gnificato letterale del contratto appare chiaro e manifesto.

(12) C. Scognamiglio, Interpretazione del contratto e interessidel contraente, Padova, 1992, 322, il quale osserva che: «l’in-fluenza delle forze ambientali, delle circostanze esterne al con-tratto obiettivamente considerate (e, quindi, anche del compor-tamento posteriore alla conclusione del contratto), non è senzalimiti ma deve essere valutata alla luce del principio fondamen-tale in materia interpretativa che è quello che fa capo all’inten-zione comune delle parti».

(13) C. Scognamiglio, L’interpretazione, in Trattato dei contratti,diretto da Rescigno, 2, Torino, 2006, 913 e ss.

(14) Distaso, I contratti in generale, Torino, 1980, 1601 e ss., ilquale osserva che è proprio la lettera della legge ad imporre al-l’interprete di valutare il comportamento complessivo delle partial fine di individuarne la comune intenzione, risultando evidenteche «l’accertamento del contenuto della dichiarazione va com-piuto non soltanto in base alla formulazione della clausola adot-tata dalle parti, ma anche considerando la condotta complessivaposta in essere dai soggetti del negozio». L’opinione della giuri-sprudenza secondo cui esisterebbe un rapporto di sussidiarietàtra tutti i canoni interpretativi previsti dagli artt. 1362-1371 c.c.,sia pure tra gli stessi canoni interpretativi previsti dall’art. 1362c.c. nel primo e nel secondo comma, è stata criticata: cfr. ScalisiA., La comune intenzione dei contraenti, Milano, 2003, 10 e ss.L’Autore rileva, infatti, che la soluzione ravvisata dalla giurispru-denza non resiste al vaglio di una critica fondata su principi di lo-gica giuridica ed osserva che le norme di ermeneutica contrat-tuale sono distinguibili in due fondamentali gruppi, dei quali l’uno

Donde il corollario secondo il quale, poiché la comu-ne intenzione delle parti deve essere valutata allastregua del loro comportamento (sia anteriore chesuccessivo alla stipula), un contratto prima facie chia-ro potrà rivelarsi non più tale di fronte a condotte te-se a “correggerne” l’apparente portata (15). Da qui lanecessità di indagare il comune volere delle parti aprescindere dalla (pretesa) chiarezza del testo con-trattuale (16).In questa prospettiva, un autorevole scrittore (17) haevidenziato che «quando la comune intenzione esiste ed èdato di scoprirla, essa prevale - in via di massima - su ognioggettivo valore della dichiarazione», con la conseguentenecessaria atipicità dei mezzi ermeneutici (18).Del resto, si è ancora detto, intenzione comune esenso letterale sono in rapporto di necessaria circo-larità, in quanto il senso letterale influisce sull’altraindagine e questa, a sua volta, orienta la scelta del si-gnificato astratto e generale (19). La seconda osser-vazione critica riguarda la ambiguità dello stessobrocardo “in claris non fit interpretatio” (20).Intendere la suddetta proposizione nel senso che l’in-terpretazione extratestuale è ammessa solo quando iltesto è intrinsecamente lacunoso e/o ambiguo signi-fica ridurre drasticamente l’apprezzamento relativoagli interessi delle parti, escludendo sic et simpliciter econ ragionamento aprioristico tutto ciò che esula dal-l’assetto cristallizzato nella formula contrattuale,malgrado si tratti (come accade il più delle volte) dielementi essenziali ai fini interpretativi (21). Ciò èancor più evidente sol che si osservi come il negoziogiuridico, secondo l’orientamento dottrinale preva-lente, deve essere considerato come un tutto unita-rio, senza che tra le sue parti possa intervenire unaseparazione (22). All’uopo si è detto che il “testo delcontratto”, quale vero oggetto di interpretazione,non deve essere inteso sic et simpliciter come attoscritto e cioè come insieme dei segni linguistici, con-sistendo esso stesso oltre che di parole, anche di gestie, più in generale, di comportamenti (23).Infine, il criterio cd. comportamentistico sembratrovare ulteriore riscontro in ambito sovranazionalenei Principles of European Contract Law, dove si af-ferma che «nell’interpretare il contratto si dovrà avereriguardo a tutte le circostanze rilevanti del caso ed in par-ticolare a: a) le trattative intercorse tra le parti […]; c) icomportamenti delle parti successivi alla conclusione delcontratto» (24).



Note:

(continua nota 14)è sussidiario rispetto all’altro. In primis si applicheranno le normericonducibili agli artt. 1362-1366 c.c. (interpretazione soggettiva

diretta a ricostruire la comune intenzione delle parti) che sonotra di loro in rapporto paritario; in subordine opereranno le normedi cui agli artt. 1367-1371 c.c. (interpretazione oggettiva o inte-grativa).

(15) C. Scognamiglio, L’interpretazione, cit., 312 ss.; si ritienecomunemente che nell’interpretazione del contratto, il dato te-stuale, pur assumendo un rilievo fondamentale, non è decisivoai fini della ricostruzione del contenuto dell’accordo negoziale. Ilsignificato delle dichiarazioni non può essere acquisito se non altermine del processo interpretativo e cioè una volta che, esami-nato il tenore letterale delle parole, si proceda a considerare tut-ti gli ulteriori elementi, testuali ed extratestuali, indicati dal legi-slatore; in senso conforme: Diener, Il contratto in generale, Mi-lano, 2002, 472 e ss., la quale parla di “cd. interpretazione inte-grale”; questo rilievo critico è talvolta condiviso anche dalla giu-risprudenza dove si afferma che attraverso la procedura inter-pretativa del contratto scritto il giudice possa legittimamente de-sumere dal contegno delle parti successivo alla stipulazione chele stesse abbiano inteso circoscrivere l’efficacia temporale dellostesso entro un certo determinato termine.

(16) Per un più approfondito esame del criterio interpretativo ba-sato sulla “comune intenzione delle parti” si rinvia a A. Rizzi, In-terpretazione del contratto e dello statuto societario, Milano,2002, 244 e ss. L’Autore afferma che la comune intenzione del-le parti costituisce, in base al comma 1 dell’art. 1362 c.c. «ciò apartire dal quale l’interpretazione muove: esso, dunque, si carat-terizza per costituire il significante, assunto come tale dal siste-ma».

(17) Sacco-De Nova, Il contratto, 2, Torino, 1999, 376 e ss.

(18) N. Irti, Testo e contesto, Padova, 1996, 2 e ss., il quale af-ferma che la lettera è “necessaria” ma non “sufficiente” al pun-to da rendere necessaria l’applicazione del “principio di ultralet-teralità” il quale percorre due direzioni. L’una, quella del conte-sto verbale, l’altra quella del contesto situazionale. Il contestoverbale - scrive l’Autore - «oltrepassa bensì le singole parole, macoincide con il testo linguistico, che di caso in caso, è oggetto diinterpretazione: sta al di là della lettera ma non al di là del testo”.Il contesto situazionale “oltrepassa il testo linguistico, e siespande a tutti i contegni delle parti».

(19) Sul punto cfr. Irti, Testo e contesto, cit. 41 e ss.

(20) Per questo rilievo, cfr. R. Sacco-De Nova, Il contratto, cit.,374 e ss.; l’Autore, infatti, dopo aver precisato che il vero pro-blema non è il “trattamento” della dichiarazione chiara, ma com-prendere se una dichiarazione intrinsecamente chiara possa «di-venire oscura per effetto di indici extratestuali», conclude affer-mando che un mezzo ermeneutico possa sempre essere invo-cato contro la lettera “chiara” in tutti quei casi «in cui abbia in sétanta forza e tanta capacità di convinzione da modificarne il si-gnificato». In senso conforme: A. Scalisi, La comune intenzionedei contraenti, cit., 27 e ss.

(21) C. Scognamiglio, Interpretazione del contratto, cit., 303 Inquest’ordine di idee v. anche già Betti, Teoria generale del nego-zio giuridico, Napoli, 1994 (rist.), 322 ss.

(22) Cfr. in tal senso: Betti, Teoria generale del negozio giuridico,cit., 325 secondo il quale il negozio giuridico appare come «untutto, fra le singole parti del quale, preliminari e conclusive, nonè ammissibile una separazione netta». In senso conforme: Di-staso, I contratti in generale, cit., 1602 e ss., il quale così osser-va: «atomisticamente considerato, il contratto non rivela la suaeffettiva consistenza, quella che con espressione assai efficacesi denomina la sua “economia”, la quale è posta in risalto dalledichiarazioni delle parti e da tutte le circostanze anteriori, conco-mitanti e successive all’accordo».

(23) F. Carresi, Dell’interpretazione del contratto, in Commenta-rio del codice civile, diretto da Scialoja-Branca, Bologna-Roma,1992, 15 e ss.

(24) Così art. 5.102, intitolato”Relevant circumstances”.

Rispetto a tale criterio ermeneutico una attenta dot-trina (25) ha, peraltro, messo in guardia contro ilpericolo di un’indiscriminata ed esasperata enfatiz-zazione del comportamento delle parti. Innanzituttocome ha anche evidenziato la Suprema Corte ilcomportamento stesso, ancorché realizzato concor-demente dalle parti, è suscettibile di acquisire sol-tanto una valenza ermeneutica e non integrativa delpatto, consentendo bensì all’interprete di identifica-re la portata del sinallagma, ma senza aggiungerenulla di nuovo alla volontà pattizia (26). Si è detto,infatti, che anche se l’interprete può allargare la suaindagine all’esame di elementi extra-testuali, ciò de-ve avvenire soltanto al fine di chiarire il contenutodell’accordo negoziale e non anche per desumere dalpatto una volontà che nel testo contrattuale nontrova alcun appiglio (27). In secondo luogo, il criterio interpretativo cd. com-portamentistico deve essere inteso ed applicato allaluce del principio di buona fede (art. 1366 c.c.) chepure opera nell’interesse di entrambi i contraenti(28) e cioè senza tradire lo spirito e l’intenzione del-l’accordo, e sempre senza attribuire alle parole un si-gnificato anomalo ad esse non riconducibile secon-do la coscienza sociale e gli usi.Infine, è stata rilevata la necessità di tenere debita-mente distinti ai fini interpretativi i comportamentianteriori e coevi da quelli posteriori alla conclusionedel contratto (29), nonché l’esigenza di differenziareopportunamente all’interno di quest’ultima catego-ria i comportamenti, unilaterali o bilaterali, attuatividel programma negoziale da quelli estranei al mo-mento esecutivo del contratto propriamente inteso.In relazione a quest’ultimo profilo, autorevole dot-trina (30) ha chiarito che soltanto il comportamen-to concordemente posto in essere dalle parti duran-te l’attuazione del programma contrattuale può rile-vare ai fini interpretativi ex art. 1362 cpv. c.c., do-vendosi escludere che le residue ipotesi di contegnopostcontrattuale possano finire per modificare ilsenso dell’operazione negoziale (31).Poste, allora, tutte quante le superiori premesse, e ri-prendendo l’esame della sentenza in commento, èpossibile a questo punto effettuare alcune considera-zioni. Affermare che non sussistano «residue ragionidi divergenza tra il tenore letterale del negozio e l’intentoeffettivo dei contraenti» senza aver previamente valu-tato il comportamento successivo degli stessi po-trebbe apparire conclusione apodittica, frutto diun’indagine ermeneutica incompleta. Poiché, infat-ti, la chiarezza e l’univocità del dettato sono tali so-lo quando lo spirito della convenzione non ne di-verga, sarebbe stato forse opportuno per l’interprete

non arrestarsi all’esame del testo scritto, ma spinger-si oltre, sia pure al solo fine di indagare a fondo lo“spirito” della convenzione. Quel che si vuole dire èche la chiarezza del mero dettato letterale, come ta-le, non dovrebbe automaticamente precludere il ri-corso a mezzi ermeneutici extracontrattuali, ma do-vrebbe semplicemente comportare una maggiorecautela nella loro applicazione attraverso un piùpreciso e gravoso onere per la parte di provare la vo-lontà non espressa nel testo e per il giudice di moti-vare con maggiore puntualità l’interpretazione anti-testuale (32).



Note:

(25) C. Scognamiglio, Interpretazione del contratto, cit., 314 e ss.

(26) Sul punto cfr. Cass., Sez. III, 26 marzo 2004, n. 6053, in Corr.giur., 2004,, 724 ss., con nota di V. Carbone. Costante è la massi-ma secondo cui nell’interpretare una clausola negoziale il giudicenon può valersi degli elementi deducibili dal comportamento del-le parti in sede di esecuzione del negozio fino a mutare le lineeessenziali della volontà espressamente e validamente manifesta-ta: v. Cass. 17 febbraio 1967, n. 395 in Giur. It., 1967, I, 1, 627.

(27) Ma v. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, MIlano, 2011,165 e ss., secondo cui il comportamento anteriore e quello po-steriore delle parti può essere utile a svelare l’intenzione delleparti e ciò non solo quando la dichiarazione negoziale sia ogget-tivamente equivoca, ma anche nell’ipotesi in cui la stessa abbiaun significato univoco, secondo il comune modo di intendere etuttavia sia stata concordemente intesa dalle parti in un signifi-cato diverso.

(28) Betti, Teoria generale del negozio giuridico, cit., 346 e ss. Ri-chiama il principio di buona fede anche Scalisi, La comune in-tenzione dei contraenti, cit., 16 e ss., il quale osserva che in ra-gione del principio enunciato dall’art. 1366 c.c. si deve presume-re che i contraenti attuano quel programma contrattuale chehanno divisato o concordato al momento della conclusione.

(29) Osserva Scalisi, La comune intenzione dei contraenti, cit., 79e ss. che stante la particolare funzione delle trattative, che è quel-la di consentire alla parti di valutare la convenienza dell’affare,nonché quella di rendere possibile ai contraenti una convergenzadei loro contrapposti interessi, sarebbe contrario a logica ritenereche quanto è stato detto o fatto durante le trattative e poi ripu-diato in fase di stipulazione possa fare parte integrante del con-tenuto del definitivo programma negoziale. Anche con riferimen-to ai comportamenti esecutivi l’Autore esclude che essi possanoessere assimilati ad elementi della dichiarazione negoziale, poi-ché essi presuppongono che il momento programmatico sia sta-to già individuato nei suoi elementi strutturali e funzionali.

(30) Esclude risolutamente che il comportamento posto in esse-re da uno solo dei contraenti possa rilevare ai fini interpretatividel contratto Cataudella, I contratti, cit., 86 ss.: «Il comporta-mento successivo può assumere valenza interpretativa se è at-tuato da entrambe le parti o, qualora sia posto in essere da unasola di esse, se appaia contrastante con l’interpretazione che lastessa avrebbe interesse a dare alla regola contrattuale. È ovvio,invece, che non si potrebbe assegnare valore interpretativo alcomportamento della parte che desse esecuzione al contratto inmaniera conforme al senso che avesse interesse ad attribuirgli».

(31) È compito dell’interprete quello di identificare e selezionarei contegni rilevanti, nonché quello di valutarli secondo un criteriodinamico (per i contegni anteriori) e statico (per i contegni po-steriori), per inferirne la comune intenzione delle parti: cfr. Irti N.,Testo a contesto, cit., 27 ss.

(32) Sacco-De Nova, Il contratto, cit.



Si potrebbe allora osservare che un mezzo interpre-tativo può sempre essere invocato contro la lettera“chiara” in tutti quei casi in cui abbia in sé tanta for-za e tanta capacità di convinzione da modificarne ilsignificato.In altre parole, il comportamento successivo delleparti può servire (in via preliminare) proprio al finedi orientare l’interprete nella formulazione del giu-dizio circa la chiarezza e l’univocità del testo con-trattuale (che apparirà tanto più chiaro quanto piùad esso risulti conforme la condotta posteriore tenu-ta dai contraenti, mentre per converso si colorerà di“ambiguità” se in qualche modo risulti smentito o“corretto” da quella condotta).Facendo applicazione dei superiori principi alla fat-tispecie concreta, dunque, sembra che la soluzioneformulata dalla Suprema Corte, pur apparendo con-divisibile nel suo esito finale, non risulta del tuttopersuasiva nella parte motiva. In altri termini i giudici di legittimità, avrebberoforse meglio argomentato quell’esito spiegando chela mancata stipulazione del contratto in forma pub-blica (comportamento successivo) non aveva (nelcaso di specie) la consistenza di un indizio capace dirivelare un significato della convenzione (ossia una“comune intenzione delle parti”) diverso da quelloemergente dal tenore letterale della scrittura privata(33), e che per questa ragione (e dunque proprio al-la luce del comportamento successivo delle parti enon prescindendo da questo) il testo appariva chia-ro, e tale da non potere vedersi assegnare significatidiversi sulla base di elementi extra-testuali.

Rilevanza o irrilevanza del comportamentodelle parti successivo alla stipulazione neicontratti per i quali è prescritta la formascritta ad substantiam

Anche la seconda motivazione contenuta in senten-za suggerisce alcune riflessioni.La Suprema Corte osserva che, anche indipenden-temente dal surriferito criterio gerarchico tra i crite-ri interpretativi, stante la natura solenne del negoziogiuridico in oggetto, in nessun caso il comportamen-to delle parti avrebbe potuto evidenziare una forma-zione del consenso al di fuori dell’atto scritto.Osserva la Cassazione che, in questo caso, il com-portamento complessivo delle parti non può rileva-re ai fini interpretativi neanche in presenza di un te-sto ambiguo e non chiaro.In altri termini, i giudici di legittimità ritengono didover applicare ai negozi formali canoni interpreta-tivi più rigorosi in considerazione della speciale fun-zione cui la forma è diretta. La posizione così assun-

ta dalla Suprema Corte merita di essere esaminataalla luce dei vari orientamenti che sviluppano l’ar-gomento dei rapporti tra negozio solenne ed inter-pretazione integrativa. Occorre infatti ricordare che all’orientamento giuri-sprudenziale (34) cui aderisce la sentenza in com-mento, si affianca una diversa opinione, che ritieneinvece che il criterio di cui all’art. 1362 comma 2 c.c.sia applicabile anche ai negozi solenni, sebbene pursempre a patto che esso venga impiegato per chiarirel’effettiva comune volontà delle parti consacrata nel-l’atto scritto e non invece per dare rilievo ad una vo-lontà difforme dalla lettera del contratto (35).L’esistenza di soluzioni giurisprudenziali differenti sispiega per la difficoltà di conciliare la libertà espres-siva delle parti con l’esigenza di certezza che è tipicadei negozi solenni.A sostegno del primo orientamento è stato osservatoche avendo il legislatore richiesto una forma partico-larmente onerosa per far fronte a specifiche esigenze

Note:

(33) Sul punto basti osservare che la mancata stipulazione delnegozio in forma pubblica non ha l’effetto di invalidare il contrat-to di compravendita, il quale mantiene invariata la propria effica-cia in virtù dell’accordo negoziale siglato con scrittura privata. Lamancata redazione dell’atto pubblico rileva ai soli effetti della tra-scrizione e, dunque, della opponibilità dell’acquisto ai terzi.

(34) Cass., sez. II, 4 giugno 2002, n. 8080, in Giust. Civ. Mass.,2002, 959; Cass., sez. II, 2 giugno 2000, n. 7416, ivi, 2000, 1205;Cass., sez. II, 21 giugno 1999, n. 6214, ivi, 1999, 1442 nella qua-le si legge che «per i contratti per i quali è prescritta la formascritta ad substantiam la volontà comune delle parti deve rivesti-re tale forma per tutti gli elementi essenziali e, pertanto, l’ogget-to di esso deve essere almeno determinabile in base ad ele-menti risultanti dall’atto stesso e non aliunde, non potendo a talfine applicarsi il capoverso dell’art. 1362 c.c., a norma del qualel’intenzione dei contraenti può essere desumibile anche dal lorocomportamento complessivo, posteriore alla conclusione delcontratto». Nello stesso senso della massima ora riportata:Cass. civ., Sez. III, 2 giugno 1995, n. 6201, in Giust. Civ., 1996, I,455; Cass., Sez. II, 11 aprile 1992, n. 4474, ivi, 1992, 4; Cass.,Sez. II, 3 agosto 1992, n. 9232 in Giust. Civ. Mass., 1992, 8-9.

(35) Con Cass. 6 marzo 1995, n. 2570, in Giust. Civ. Mass., 1995,523, la Corte di Cassazione ha affermato che allorquando si con-troverta in ordine alla natura preliminare o definitiva del contrat-to di compravendita immobiliare e si accerti che il contraenteche ne contesta la natura preliminare ha esercitato relativamen-te al contratto stesso l’azione per l’esecuzione specifica dell’ob-bligo di concludere il contratto, l’introduzione di tale giudizio ècomportamento valutabile dal giudice alla stregua di ogni altroelemento, idoneo ad individuare la comune intenzione delle par-ti ex art. 1362 c.c. Ed ancora con Cass. 13 marzo 1992, n. 3048,ivi, 1992, 3, la Suprema Corte ha ritenuto che gli elementi es-senziali di un contratto formale, ancorché debbano risultare dal-la lettera della scrittura, ben possono essere accertati dal giudi-ce di merito, il quale al fine di individuarne il contenuto deve uti-lizzare i criteri stabiliti dall’art. 1362 c.c. valutando finanche ilcomportamento delle parti successivo alla stipulazione del con-tratto, così come riferito dai testimoni e risultante dai documen-ti. In senso conforme: Cass. civ., sez. II, 26 agosto 1985, n.4526, ivi, 1985, 8-9; Cass., sez. II, 5 giugno 1984, n. 3398, ivi,1984, 6; Trib. Piacenza, 16 maggio 1994 in Gius, 1995, 950.

di certezza del diritto, sarebbe pericoloso consentire algiudice di valutare elementi extra-testuali privi dellaprescritta forma, quali il comportamento delle parti.Si rischierebbe - si è detto - che il giudice finisca persostituirsi indebitamente ai contraenti nella determi-nazione della loro effettiva volontà negoziale (36).A queste riflessioni si è obiettato che il nostro ordi-namento giuridico non prevede alcuna norma scrit-ta che disciplini per i contratti formali un percorsointerpretativo diverso da quello prescritto per i con-tratti non formali (37). Opinare diversamente signi-ficherebbe condurre ad un superamento (tanto in-giusto quanto illegittimo) della voluntas legis.Del resto, proprio con riferimento ad uno dei piùtradizionali negozi formali, il testamento, l’art. 625c.c. accorda alla dichiarazione di volontà del testa-tore il significato avuto di mira da parte del dispo-nente piuttosto che quello desumibile dalla dichia-razione, quando non solo dal contenuto dell’atto,ma anche sulla base di elementi ad esso esterni, ri-sulti con certezza l’effettivo volere del de cuius.Si è posto il problema di verificare la possibilità diestendere l’applicazione di tale principio (falsa de-monstratio non nocet) a tutti i negozi formali, e a soste-gno della soluzione positiva si è rilevato che sia il di-sposto dell’art. 1362 comma 1 c.c. (il quale prescrivedi ricercare «la comune intenzione delle parti» senzalimitarsi al senso letterale delle parole), sia l’art. 1364c.c. (il quale dispone che le espressioni generali usatenel testo contrattuale devono essere interpretate conriferimento all’oggetto su cui «le parti si sono propo-ste di contrattare») sembrano accordare valore pre-ponderante all’effettiva volontà del dichiarante ri-spetto alla dichiarazione, a condizione che non vengafrustrato l’affidamento del destinatario (38). Sul pun-to si è osservato che anche se nei negozi solenni l’in-terprete può solo ricostruire il senso «che si faccia pale-se attraverso (e soltanto attraverso) la forma legale», tut-tavia ciò non esclude la possibilità di ricorrere a cir-costanze estrinseche allo scopo di chiarire la decisio-ne manifestata nella forma prescritta (39).Venendo al caso che ci occupa, con riferimento allascrittura privata è stato analogamente rilevato cheallorquando il contratto richiede forma scritta, l’es-senziale è che abbia un testo scritto, sebbene il suosignificato, conforme alla volontà delle parti, possaricavarsi anche da elementi estranei al testo (40). Altra dottrina ha evidenziato che le condotte delleparti possono rilevare finanche ai fini dell’integra-zione del contratto e, più esattamente, al fine di in-tegrare il relativo testo scritto, pur chiarendo che,ove si tratti di negozi formali, occorre che tali com-portamenti si siano estrinsecati in quella stessa for-

ma ovvero, ad ogni modo, in termini che non lasci-no residuare alcun dubbio in ordine alla precisa vo-lontà delle parti di assumere quel determinato impe-gno contrattuale (41).Altra parte della dottrina, più cauta ma non menosensibile all’esigenza di valutazione della effettivacomune intenzione delle parti, ha osservato che ilcomportamento dei contraenti successivo alla con-clusione del negozio giuridico rileva nel limite in cuitale condotta «rifletta uno dei significati probabili delladichiarazione, e non aggiunga comunque ad essa unqualche senso ulteriore» (42). In altri termini, è ne-cessario che la volontà negoziale, accertata anche inbase ad elementi estrinseci, abbia trovato un’espres-sione, ancorché imperfetta o impropria, nella formaprescritta dalla legge al fine di poter ritenere soddi-sfatto il requisito della forma (43).Tale avvertita esigenza trova fondamento in ragionedella particolare funzione che la forma contrattualeassolve.Appare condivisibile, allora, la seconda delle massi-me che si ricavano dalla pronuncia in commento, eciò conferma in definitiva l’esattezza della decisioneche i giudici del Supremo Collegio hanno dato inrelazione alla fattispecie sottoposta al loro esame.



Note:

(36) Cass. 9 aprile 1987, n. 3484, in Giur. it., 1988, n. 5296; Cass.10 gennaio 1981, n. 228 in Mass. Giust. civ., 1981.

(37) Per questi svolgimenti Cian, Forma solenne e interpretazio-ne del negozio, Padova, 1969, 177 e ss.

(38) Cian, loc. cit.

(39) Sul punto: Irti, L’interpretazione del contratto nella dottrinaitaliana, Padova, 2000, 574 e ss. secondo cui: la forma non ha ilcompito di precludere l’uso di elementi interpretativi estrinseci,ma di segnare il limite oltre il quale quest’uso determinerebbe laricostruzione di una decisione incompatibile con il tenore del ne-gozio. Il significato deve essere desunto dalla forma, ma questaoltre che erronea (nel qual caso soccorre l’art. 625 c.c.) può pre-sentarsi dubbia o ambigua, e così imporre il ricorso a circostan-ze estrinseche le quali non vengono in rilievo come oggetto dainterpretare, ma come oggetto che serve per interpretare.

(40) Roppo, Il contratto, cit., 445; Sacco-De Nova, Il contratto, to-mo II, cit., 374 e ss., ove si rileva che «Il comportamento poste-riore è rilevante anche quando si tratta di contratti traslativi im-mobiliari formali».

(41) Genovesi, Interpretazione del contratto formale ed elemen-ti extratestuali, cit. 1329 ss.; cfr. in tal senso: Carresi, Dell’inter-pretazione del contratto, cit., 15 e ss.

(42) Trimarchi, Il contratto, cit., 165 ss.

(43) Cass. n. 3048 del 1992, in Giust. civ. Mass., 1992, 3; Cass. n.4526 del 1985, ivi, 1985, 8-9; sul punto Scalisi, La comune inten-zione dei contraenti, cit., 28 ss. osserva che «la forma solennenon consente all’interprete di tener conto di tutti quegli accordiextratestuali posti in essere dalle parti al fine di completare la por-tata o la rilevanza giuridica della dichiarazione contenuta nell’atto,cioè per dare valore ad una volontà negoziale che non trova nelladichiarazione una certa espressione per quanto incompiuta».



Svolgimento del processoCon atto di citazione notificato il 17 ottobre 1995 S. M.,+ altri (Omissis) esponevano:– che il (Omissis) era deceduto “ab intestato“, in (Omissis),P.S. (nato a Omissis), lasciando quali coeredi: P.R. (chepoi vendeva l’intera sua quota ereditaria a P.A.), P.A. eP.N. (che poi vendevano l’intera loro quota ai coniugiS.A. e A.A.), P.A., G. R., T.A., T.G. (che poi vendeval’intera sua quota ai coniugi A.A. e A.F.), T.A.M. (chepoi vendeva la sua quota a P. A. ed al coniuge S.M.);– che i beni facenti parte dell’asse ereditario consisteva-no in due fondi rustici siti in agro di (Omissis); che nonera stato possibile addivenire ad un bonario scioglimentodella comunione per l’opposizione di G.R. (proprietariadella quota di 1/5);tanto premesso convenivano in giudizio quest’ultima di-nanzi al Tribunale di Torre Annunziata chiedendo chefosse dichiarata aperta la successione senza testamento diP. S. e venisse ordinato lo scioglimento della comunioneereditaria, con richiesta di attribuzione in caso di indivi-

sibilità dei beni. Si costituiva la convenuta, che instavaper il rigetto della domanda, eccependo che i beni ogget-to della divisione erano già di sua esclusiva proprietà peracquisto intervenuto antecedentemente nel 1969 e che il“de cuius“ P. S. l’aveva nominata erede universale con te-stamento olografo pubblicato il 14 maggio 1981 (annul-lato a seguito di impugnazione di T.A. e T.A.M.). In di-pendenza delle difese volte dalla G. gli attori S.A., + altriOmissis eccepivano la simulazione assoluta della venditadel 1969 e chiedevano, ottenendo la relativa autorizza-zione, di chiamare in causa i rispettivi danti causa, ovve-ro P.R., + altri Omissis affinché, nella sola ipotesi di acco-glimento delle richieste della G., venissero dichiarati re-sponsabili per grave inadempimento contrattuale e ga-rantissero, così, essi acquirenti di buona fede con la riso-luzione dei contratti di vendita delle quote e condannaalla restituzione di tutti i corrispettivi versati, rimborsodelle spese sostenute e al risarcimento dei danni, oltre ac-cessori. Con successivo atto di citazione in riassunzioneP.A. esponeva che P.R. era deceduta successivamente al-

Effetti del contratto

La trascrizione degli acquistimortis causa e gli effettidel contratto rispetto ai terzi

CASSAZIONE CIVILE, Sez. II, 6 giugno 2011, n. 12242 - Pres. Piccialli - Est. Carrato - P.m. Apice -G. R. c. T.R. e altri

I

L’erede, continuando la personalità del “de cuius“, diviene parte del contratto concluso dallo stesso, per

cui egli resta vincolato al contenuto del contratto medesimo, ancorché questo non sia stato trascritto.

Pertanto, l’opponibilità dell’acquisto di un immobile nei confronti dell’erede del venditore si sottrae, oltre

che alle regole dell’art. 2704 c.c. in tema di certezza della data della scrittura privata, anche alle disposi-

zioni dell’art. 2644 c.c., circa gli effetti della trascrizione nel rapporto con l’altro acquirente del bene, per

cui la trascrizione dell’acquisto “mortis causa“ operato dall’erede, ai sensi dell’art. 2648 c.c., prima della

trascrizione dell’atto di disposizione compiuto in vita dal “de cuius“, vale soltanto agli effetti della conti-

nuità delle trascrizioni. Conseguentemente, l’erede non può eccepire l’anteriorità della trascrizione del suo

acquisto, al fine di rendere a lui inopponibile l’atto di disposizione a favore dei terzi compiuto, in vita, dal

“de cuius“.


Conforme Cass. 16 giugno 2009, n. 13968, in Foro it., Rep. 2009, voce Contratto in genere, n. 412; Cass. 15 mag-gio 1997, n. 4282, in Riv. not., 1998, 345; Cass. 29 agosto 1995, n. 9060, in Giust. civ., 1995, I, 2619e Vita not., 1995, 1411; Cass. 13 febbraio 1988, n. 1552, ivi, 1988, 256; Cass. 4 maggio 1985, n. 2800,in Giur. agr. it., 1985, 471.

Difforme Cass. 12 aprile 1983, n. 2583, in Riv. giur. edilizia, 1983, I, 933 e Vita not., 1985, 596.

la notifica e, pertanto, provvedeva a convenire in giudi-zio i suoi eredi collettivamente ed impersonalmente pres-so l’ultimo domicilio della “de cuius“. Instauratosi nuova-mente il contraddittorio, i chiamati in causa rimanevanocontumaci. Espletata l’istruzione della causa, all’esito ilTribunale adito, con sentenza n. 169 del 2002, dichiara-va l’inammissibilità della domanda principale e dellamenzionata chiamata in causa, compensando interamen-te le spese del giudizio.Avverso detta sentenza proponevano appello S.M., + al-tri Omissis e, nella costituzione di P.N. e P.S. nonché diG.R., la Corte di appello di Napoli, con sentenza n. 2563del 2005 (depositata il 5 settembre 2005), accoglieva, perquanto di ragione il formulato appello e, per l’effetto, di-chiarava aperta la successione di P.S.; rigettava la do-manda di simulazione assoluta proposta da P.A. con rife-rimento all’atto di vendita del 31 dicembre 1969 interve-nuto tra P. S. e P.F.; dichiarava l’inopponibilità dell’attodi vendita del 31 dicembre 1969 intervenuto tra P. S. eP.F. nei riguardi di S.M., + altri Omissis accoglieva la do-manda di divisione provvedendo alle conseguenti attri-buzioni delle quote dei beni e all’individuazione dei ne-cessari conguagli, compensando fra tutte le parti le spesedi entrambi i gradi. A sostegno dell’adottata sentenza laCorte territoriale dichiarava, in via preliminare, l’inam-missibilità dell’eccezione di prescrizione del diritto ad ac-cettare l’eredità di P.S. da parte degli eredi, proposta dal-la G.R., in quanto formulata intempestivamente nellaprima udienza di trattazione, non potendosi conferire al-cun rilievo alla mancata concessione del termine di cuiall’art. 180 c.p.c., comma 2 (“ratione temporis“ applicabi-le) ai fini della valutazione della tempestività dell’ecce-zione stessa. Esaminava, quindi, le complessive domandenel merito giungendo all’adozione delle statuizioni prece-dentemente riportate. Nei confronti della menzionatasentenza della Corte di appello di Napoli (non notifica-ta) ha proposto ricorso per cassazione G.R. (notificato il28 ottobre 2006 e depositato il 15 novembre 2006), arti-colato in tre motivi, al quale hanno resistito con contro-ricorso contenente ricorso incidentale (nel solo interessedi T.A. e P. A.) e ricorso incidentale condizionato, S.M.,+ altri Omissis nonché con autonomo controricorso T.R.,+ altri Omissis. Le altre parti intimate non si sono costi-tuite in questa fase.I difensori di tutte le parti costituite hanno depositato ri-spettivamente memorie illustrative.

Motivi della decisione1. In via preliminare, deve essere disposta la riunione deiricorsi siccome proposti avverso la stessa sentenza, ai sen-si dell’art. 335 c.p.c., per i quali, oltretutto, non trova ap-plicazione la disciplina prevista dall’art. 366 bis c.p.c., in-trodotto dal D.Lgs. n. 40 del 2006 (poi abrogato dalla L.n. 69 del 2009), poiché trattasi di ricorsi formulati avver-so sentenza pubblicata il 5 settembre 2005 e, quindi, an-tecedentemente all’entrata in vigore della suddetta nor-ma.

2. Con il primo motivo la ricorrente principale censura lasentenza impugnata per assunta violazione e falsa appli-cazione del combinato disposto degli artt. 102, 330 e 784c.p.c., nonché per omessa, insufficiente e contraddittoriamotivazione, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn.3, 4 e 5.3. Con il secondo motivo la G.R. denuncia violazione efalsa applicazione degli artt. 180, 183 e 184 c.p.c. e degliartt. 2934 e 2938 c.c., unitamente al vizio di omessa, in-sufficiente e contraddittoria motivazione per mancatoesame di un punto decisivo della controversia, in relazio-ne all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5.4. Con il terzo motivo del ricorso principale viene dedot-ta la violazione e falsa applicazione del combinato dispo-sto degli artt. 1415 e 1417 c.c., oltre che degli artt. 2643,2657 e 2663 c.c., congiuntamente all’omessa, insufficien-te e contraddittoria motivazione, in relazione all’art. 360c.p.c., comma 1, nn. 3, 4 e 5.5. Con il ricorso incidentale autonomo proposto nell’in-teresse di T.A. e P.A. risulta prospettata la violazione del-l’art. 112 c.p.c. (in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1,n. 3) e l’omessa motivazione circa un fatto controverso edecisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)con riferimento all’art. 112 c.p.c., agli artt. 570, 713 e718 c.c., avuto riguardo all’assunta omessa pronuncia daparte della Corte territoriale sul quarto motivo di appellodagli stessi ricorrenti incidentali proposto.6. Il primo motivo del ricorso principale è infondato e de-ve, pertanto, essere rigettato. Con tale doglianza la G.R.ha censurato la sentenza impugnata - in relazione ai pro-fili indicati - deducendo che gli appellanti principali, fa-cendo notificare l’atto di appello impersonalmente e col-lettivamente agli eredi della signora P.R., assunta comedeceduta prima della notificazione della sentenza di pri-mo grado, presso il suo ultimo domicilio, avevano effet-tuato una notifica da qualificarsi insanabilmente nullapoiché essa era stata eseguita in violazione di quanto di-sposto dall’art. 330 c.p.c. e perché, in tal modo, non era-no stati chiamati in giudizio gli eredi, personalmente esingolarmente, della suddetta P. R., con la conseguenteviolazione degli artt. 102 e 784 c.p.c..Osserva il collegio che, superando anche i precedentigiurisprudenziali contrari ai quali ha posto riferimento laG. (tra i quali Cass. 13 giugno 2000, n. 8046), le Sezioniunite di questa Corte, con la recente sentenza n. 14699del 18 giugno 2010, componendo un pregresso contrasto,ha statuito che l’atto di impugnazione della sentenza, necaso di morte della parte vittoriosa (o parzialmente vitto-riosa), deve essere rivolto agli eredi, indipendentementesia dal momento in cui il decesso è avvenuto, sia dal-l’eventuale ignoranza dell’evento, anche se incolpevole,da parte del soccombente, precisando che detta notifica -la quale può essere sempre effettuata personalmente aisingoli eredi - può anche essere rivolta agli eredi in formacollettiva ed impersonale, purché entro l’anno dalla pub-blicazione della sentenza (comprensivo dell’eventualeperiodo di sospensione feriale), nell’ultimo domicilio del-



la parte defunta. Pertanto, essendo stata adottata talemodalità ritenuta legittima dalle Sezioni unite, la do-glianza in questione si prospetta infondata, In ogni caso,occorre rilevare che, essendo incontestato che la P.R.aveva ceduto la sua quota ereditaria alla signora P.A. an-tecedentemente all’introduzione del giudizio di primogrado, ella non poteva essere qualificata come litiscon-sorte necessaria del processo stesso, spettando tale quali-tà, in relazione al giudizio di divisione, ai cessionari dellaquota (cfr, tra le tante, ancorché risalenti nel tempo,Cass. 11 maggio 1987, n. 4322, e Cass. 4 agosto 1990, n.7862). Inoltre deve evidenziarsi che la domanda di ga-ranzia proposta da S. M. ed altri (a seguito dell’eccezionericonvenzionale avanzata dalla G.) nei riguardi dei ri-spettivi danti causa (P. S., + altri Omissis) aveva determi-nato l’instaurazione di rapporti processuali scindibili dalgiudizio divisorio principale, fondandosi le domande de-dotte a fondamento delle relative azioni su titoli diversi.Pertanto, il contraddittorio in grado di appello non dove-va essere necessariamente integrato, ai sensi dell’art. 331c.p.c., nei confronti di coloro (appunto i chiamati in ga-ranzia impropria quali gli eredi di P.R.) che non rivesti-vano la qualità di litisconsorti necessari nel giudizio di di-visione, con la conseguenza che, vertendosi in tema dicause propriamente scindibili ex art. 332 c.p.c., la suppo-sta invalidità della notificazione dell’atto di appello nonsarebbe stata idonea a comportare la nullità insanabiledella sentenza impugnata (v. Cass. 2 luglio 1999, n. 6802,e Cass. 4 giugno 2007, n. 12942), invalidità che, in ognicaso, deve essere esclusa alla luce della già richiamatasentenza della Sezioni unite n. 14699 del 2010.7. Anche il secondo motivo formulato dalla ricorrenteprincipale G.R. non coglie nel segno e va, quindi, respin-to.Secondo la prospettazione di detta ricorrente la Corteterritoriale sarebbe incorsa nelle violazioni dedotte contale doglianza avendo essa ritenuta tardiva la proposizio-ne, nell’ambito del giudizio di primo grado, dell’eccezio-ne di prescrizione del diritto di accettare l’eredità degliappellanti, sul presupposto che la stessa non era stata for-mulata nel termine di venti giorni antecedente alla primaudienza di trattazione (nella previsione anteriore allamodifica di cui al d.l. n. 273 del 2005, convertito, conmodif., nella l. n. 51 del 2006), ma direttamente nellamedesima udienza di trattazione, incorrendo, perciò, nel-la relativa preclusione processuale. Rileva il collegio che,sulla scorta della ricostruzione operata dalla Corte parte-nopea con riferimento all’ordine delle udienze celebratein primo grado, tenendo conto dei vari passaggi proces-suali indotti anche dalle intervenute chiamate in causa,l’eccezione di prescrizione era stata sollevata direttamen-te in quella che si sarebbe dovuta ritenere come l’effetti-va prima udienza di trattazione già disciplinata dal previ-gente art. 183 c.p.c. (ovvero nella sua formulazione ante-riore alle modifiche normative introdotte nel 2005 e nel2006), alla quale si ricollegava il disposto del comma 2del precedente art. 180, il quale sanciva che il giudice,

nel fissare l’udienza di trattazione, avrebbe dovuto conce-dere il termine perentorio non inferiore a venti giorniprima della successiva udienza di trattazione per la pro-posizione delle eccezioni processuali e di merito che nonfossero rilevabili d’ufficio.Altrettanto correttamente la Corte di appello ha eviden-ziato che la mancata concessione di quest’ultimo terminenon avrebbe potuto determinare una lesione effettiva deldiritto di difesa e al contraddittorio delle parti; in propo-sito deve, infatti, rilevarsi che - secondo la giurispruden-za di questa Corte (cfr. Cass. 27 maggio 2005, n. 11318) -pur essendo le norme mediante le quali la L. 20 dicembre1995, n. 534 (di conversione del D.L. 18 ottobre 1995, n.432) aveva regolato la sequenza delle udienze di cui agliartt. 180 e 183 c.p.c., da considerarsi poste a tutela dei di-ritto di difesa delle parti ed avendo natura tendenzial-mente inderogabile, il vizio del procedimento consisten-te nella mancata assegnazione al convenuto dell’indicatotermine, di cui all’art. 180 c.p.c., comma 2 risultava sana-to in ragione del fatto che tra l’udienza di prima compari-zione e quella di trattazione fossero intercorsi almeno iventi giorni richiesti dalla legge, così da restare esclusoche le suindicate eccezioni potessero essere sollevate nel-la prima udienza di trattazione o, addirittura, in unaudienza a questa successiva, dovendo esse invece essereproposte, al più tardi, nell’intervallo tra l’udienza di pri-ma comparizione, di cui all’art. 180 c.p.c., e quella di trat-tazione, prevista dall’art. 183 c.p.c..In ogni caso, al di là della verificata infondatezza di que-sto secondo motivo, va rilevato - come eccepito anchedalla difesa dei controricorrenti e ricorrenti incidentali S.M., + altri Omissis - che, per quanto emergente anche di-rettamente dall’esame degli atti (consentito in questa se-de in virtù della natura processuale del vizio lamentato) -la G. R. non aveva riproposto con la sua comparsa di co-stituzione nel giudizio di appello l’eccezione di prescrizio-ne (comunque non accolta con la sentenza di primo gra-do: cfr. pagg. 7-8 della sentenza del Tribunale di TorreAnnunziata n. 169/2002), ragion per cui la stessa si sa-rebbe dovuta considerare rinunciata, in virtù del dispostodell’art. 346 c.p.c., essendo, infatti, la G. tenuta a rifor-mularla in sede di impugnazione per paralizzare, ove nefosse stata ravvisata l’ammissibilità e la fondatezza, le av-verse domande avanzate dagli appellanti principali.8. Anche l’ultimo motivo formulato con il ricorso princi-pale è destituito di fondamento e deve, perciò, essere ri-gettato.Secondo la rappresentazione di tale doglianza la Corteterritoriale - nell’esaminare l’eccezione di simulazione as-soluta dell’atto di compravendita con firme autenticateper notar Oliva del 31 dicembre 1969 - aveva errato nell’affermare che l’atto era opponibile alle parti che stava-no in giudizio quali eredi del sig. S. P., in quanto l’erede,continuando la personalità del “de cuius“ diviene partedel contratto concluso dallo stesso, per cui egli resta vin-colato al contenuto del contratto medesimo ancorchéquesto non sia trascritto, mentre, dall’altro lato, lo stesso





atto di compravendita non poteva considerarsi opponibi-le ai terzi acquirenti delle quote ereditarie perché nontrascritto presso la Conservatoria competente (che, nellaspecie, si sarebbe dovuta identificare con quella di Saler-no). In particolare, la ricorrente ha inteso sollecitare que-sta Corte nel rivalutare la posizione del sig. A.A., chenon avrebbe potuto essere considerato “terzo di buona fe-de”, essendo stato posto a conoscenza dalla stessa G. R.della circostanza che ella era l’esclusiva proprietaria del-l’immobile sito in (Omissis).Ciò posto, al di là dell’inammissibilità di quest’ultima de-duzione siccome intesa a sollecitare una rivalutazione diaspetti attinenti al merito della controversia non consen-tita nella presente sede di legittimità, deve, in ogni caso,rilevarsi che la sentenza della Corte partenopea è fonda-ta sull’applicazione di corretti principi giuridici e suppor-tata da un’adeguata e logica motivazione, come tale in-censurabile. Infatti, con un ragionamento del tutto con-gruo, la Corte territoriale, nell’esaminare i motivi di ap-pello, ha giustamente dovuto distinguere tra la sfera deglieredi di P. S., che stavano in giudizio in questa loro effet-tiva qualità, e la sfera di quelli che avrebbero dovuto con-siderarsi terzi quali acquirenti delle quote ereditarie. Nel-l’individuazione di tale differenziazione, la Corte di ap-pello ha, con un impianto argomentativo completo e sce-vro da vizi logici - giuridici, rilevato che sia l’eccezione disimulazione assoluta che quella relativa a difetto di tra-scrizione del suddetto atto si sarebbero dovute valutareseparatamente per le parti che si trovavano in giudizioquali eredi e per quelle che vi avevano partecipato qualiterzi.Sulla scorta di tale presupposto, quindi, la stessa Corte dimerito, dovendo valere nei confronti dei primi le limita-zioni di prova della simulazione che sarebbero state ope-ranti per il “de cuius“ (nella cui posizione erano subentra-ti), in virtù della mera deduzione della sola simulazioneassoluta dell’atto (non avendo prospettato che esso inte-grasse una donazione dissimulata e, di conseguenza, senzacollegarla alla proposizione di un’azione di riduzione), haappurato che la simulazione stessa era rimasta del tuttosfornita di prova, poiché le parti aventi interesse si eranoavvalse della prova testimoniale e delle presunzioni, che,invece, erano loro precluse (cfr., ad es., da ultimo, Cass.13 novembre 2009, n. 24134).Quanto all’esame dell’eccezione di inopponibilità dell’at-to di vendita in questione del 31 dicembre 1969 perchétrascritto presso una Conservatoria incompetente (diNapoli, anziché di Salerno, nella cui provincia si ricom-prende il Comune di (Omissis) nel quale erano ubicati irelativi immobili), anche a questo proposito la Corte ter-ritoriale ha giustamente valorizzato la menzionata distin-zione, ponendo riferimento a principi giuridici già acqui-siti nella giurisprudenza di legittimità.A tal riguardo, la Corte partenopea ha correttamente so-stenuto - in conformità con l’indirizzo di questa Corte(cfr. Cass. 13 febbraio 1988, n. 1552; Cass. 15 maggio1997, n. 4282, e, da ultimo, Cass. 16 giugno 2009, n.

13968) - che l’erede, continuando la personalità del “decuius”, diviene parte del contratto concluso dallo stesso,per cui egli resta vincolato al contenuto del contrattomedesimo, ancorché questo non sia stato trascritto, conla conseguenza che l’opponibilità dell’acquisto di un im-mobile nei confronti dell’erede del venditore si sottrae,oltre che alle regole dell’art. 2704 c.c. in materia di cer-tezza della data della scrittura privata, anche alle disposi-zioni dell’art. 2644 c.c., in ordine agli effetti della trascri-zione nel rapporto con l’altro acquirente del bene, per cuila trascrizione dell’atto di acquisto “mortis causa“ operatodall’erede, ai sensi dell’art. 2648 c.c., prima della trascri-zione dell’atto di disposizione compiuto in vita dal “decuius“, vale soltanto agli effetti della continuità delle tra-scrizione, onde l’erede non è legittimato ad eccepire l’an-teriorità della trascrizione del suo acquisto, a fine di ren-dere a lui inopponibile l’atto di disposizione a favore deiterzi compiuto, in vita, dal “de cuius“.Alla stregua di tale principio, perciò, la Corte territorialeha circoscritto l’ambito di applicabilità del regime di va-lidità e di efficacia della vendita dei beni trasferiti conl’atto del 31 dicembre 1969 nei confronti di P.F. e, quin-di, della sua avente causa G.R., che non poteva riguarda-re tutti i beni indicati nell’atto stesso, ma solo e quoteereditarie su tali beni spettanti a P.A. e a T.A..Quanto alla posizione dei terzi acquirenti delle quote ere-ditarie, la Corte di appello di Napoli ha, altrettanto cor-rettamente, ravvisato l’inopponibilità del suddetto attodi vendita nei loro confronti poiché trascritto presso unaConservatoria incompetente (ovvero presso quella diNapoli anziché di Salerno). In proposito ha fatto esattaapplicazione dell’ulteriore principio statuito da questaCorte (v. Cass. 29 agosto 1995, n. 9060), in base a cui lanorma dettata dall’art. 2663 c.c. - per la quale la trascri-zione deve essere fatta presso ciascun ufficio dei registriimmobiliari nella cui circoscrizione sono situati i beni -ha natura imperativa, con la conseguenza che la compe-tenza territoriale da essa fissata deve essere qualificata co-me assoluta ed inderogabile, ragion per cui l’atto compiu-to in violazione della stessa va considerato radicalmentenullo e privo di qualsiasi efficacia. Del resto tale afferma-zione - che valorizza l’essenziale funzione del collegamen-to tra la localizzazione del bene e la competenza territo-riale dell’ufficio presso cui deve essere effettuata la tra-scrizione - si pone in sintonia con lo scopo sotteso al ci-tato art. 2663 c.c., che è quello di rendere concretamen-te possibile la realizzazione della funzione della trascrizio-ne, consentendo di limitare la ricerca sulle vicende giuri-diche del bene immobile all’ufficio di Conservatoria nel-la cui circoscrizione esso è situato, poiché, altrimenti, laricerca dovrebbe essere estesa in tutti gli uffici esistenti inItalia e risulterebbe oltremodo onerosa da rendere con-cretamente inutile lo strumento pubblicitario previstodalla legge.Sulla scorta di tale presupposto i giudici di appello hannoesattamente rilevato che l’atto di vendita del 31 dicem-bre 1969 non poteva considerarsi opponibile ai terzi ac-

quirenti delle quote ereditarie proprio perché non tra-scritto (neanche successivamente) presso la Conservato-ria territorialmente competente, mentre i suddetti terzi,da considerarsi perciò in buona fede, avevano provvedu-to a trascrivere regolarmente i loro rispettivi atti di ac-quisto (che valeva contemporaneamente anche quale ac-cettazione tacita dell’eredità da parte degli eredi di P.S.),osservando così il principio della continuità delle trascri-zioni.Pertanto, in virtù dell’accertamento dell’inopponibilitàdel menzionato atto ai predetti terzi, la Corte napoletanaha considerato superata, in quanto assorbita, l’eccezionedi simulazione dell’atto e ha proceduto, conseguente-mente, alla formazione delle quote dei partecipanti allacomplessiva comunione, sulla quale la ricorrente princi-pale non ha formulato alcuna doglianza.9. In definitiva, alla stregua degli esposti motivi, il ricor-so principale deve essere integralmente respinto, cui con-segue il superamento di ogni ragione di valutazione del ri-corso incidentale condizionato (pertanto assorbito), sic-come subordinato all’eventuale accoglimento della terzadoglianza del ricorso della G..10. Quanto al ricorso incidentale autonomo formulatonell’interesse di T.A. e P.A., rileva il collegio che lo stes-so non è stato notificato agli intimati P.A.M. e T.G. (ri-sultando entrambi, dalle rispettive relative, trasferiti,senza che si sia provveduto agli ulteriori conseguentiadempimenti notificatori per la rituale integrazione delcontraddittorio nei loro confronti nella presente sede dilegittimità), ragion per cui, alla stregua della più recentee prevalente giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. 10novembre 2008, n. 26889; Cass. 13 maggio 2009, n.11053, e Cass. 21 luglio 2010, n. 17106), deve dichiarar-sene l’inammissibilità. Invero, alla stregua di detto indi-rizzo giurisprudenziale preponderante (ai quale si aderi-sce), occorre ritenere che non si applica la disciplina del-l’art. 331 c.p.c. quando la parte impugnante abbia corret-

tamente individuato tutti i contraddittori, ma poi riguar-do ad uno o più di essi la notificazione sia stata omessa osia inesistente ovvero non ne venga dimostrato il perfe-zionamento; pertanto, ove il ricorrente per cassazioneometta - come nella specie - di comprovare la ritualitàdella notificazione del ricorso nei riguardi di tutti i liti-sconsorti, non potendosi applicare in via analogica il ci-tato art. 331 c.p.c. (difettando l’eadem ratio) e tenendosiconto anche del principio generale costituzionale delladurata ragionevole del processo, l’impugnazione deve es-sere dichiarata inammissibile, considerandosi, peraltro,che, nel caso in esame, il difensore dei predetti ricorrentiincidentali ha desistito dal richiedere un termine per larinnovazione delle notificazioni omesse (o, comunque,inesistenti) del ricorso incidentale, così manifestandoanche la sua sopravvenuta carenza di interesse ad ottene-re una pronuncia sulla medesima impugnazione esercita-ta in via incidentale.11. In virtù della totale soccombenza della ricorrenteprincipale G.R., ella deve essere condannata, in favore diciascun gruppo dei controricorrenti (così come costituitie rappresentati dai rispettivi difensori), al pagamento del-le spese del presente giudizio, che si liquidano come in di-spositivo, mentre non occorre adottare alcuna pronunciain ordine alla regolazione delle spese processuali con rife-rimento al rapporto processuale intercorso tra la stessa G.e le altre parti intimate non costituite (non avendo esse,invero, svolto attività difensiva).

P.Q.M.LA CORTE riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale edichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato, di-chiara inammissibile il ricorso incidentale autonomo.Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del pre-sente giudizio nella misura di Euro 3.500,00 per onoraried Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori come per leg-ge, in favore di ciascun gruppo dei controricorrenti



IL COMMENTOdi Giulia Orefice

La Suprema Corte, confermando il suo orientamento, ribadisce che l’erede, continuando la personalità deldefunto e pertanto subentrando negli obblighi contrattuali, indipendentemente dalla trascrizione dei relativiatti, non può invocare l’anteriorità della trascrizione del suo acquisto mortis causa per rendere inopponibilenei suoi confronti l’atto compiuto dal terzo avente causa in vita dal de cuius, in quanto alla trascrizione degliacquisti mortis causa non sono applicabili le regole di cui agli artt. 2644 e 2704 c.c., ma solamente gli artt.2648 e 2650 c.c., valendo il solo principio di continuità della trascrizione. I giudici di legittimità affermano,inoltre, la natura imperativa della norma di cui all’art. 2663 c.c., evidenziando come la trascrizione debba es-sere curata presso ciascun ufficio dei registri immobiliari nella cui circoscrizione sono situati i beni interes-sati, dovendosi altrimenti considerare l’atto compiuto in sua violazione nullo. Nel commento viene esamina-to il principio di priorità della trascrizione e il suo ambito applicativo, nei rapporti col diverso principio di con-tinuità, da considerare per gli effetti della sua violazione, senza dimenticare la diversa norma dell’art. 2704c.c., in tema di certezza della data della scrittura privata non autenticata, non applicabile all’art. 2648 c.c., ri-percorrendo sinteticamente il ventaglio dei conflitti che potrebbero sorgere tra trascriventi mortis causa eaventi causa dal defunto ovvero dall’erede o legatario.



Il fatto e le questioni

La decisione della Suprema Corte si inserisce inuna fattispecie complessa relativa ad una successio-ne ereditaria in cui gli acquirenti delle rispettivequote ereditarie dei coeredi avevano citato in giudi-zio la coerede che si era opposta allo scioglimentodella comunione gravante sui beni ereditari, consi-stenti in due fondi rustici, di cui chiedevano, per-tanto, la divisione o l’attribuzione, in caso di indi-visibilità dei medesimi. D’altra parte la convenuta,eccependo l’esclusiva proprietà di tali beni, in forzadell’acquisto intervenuto antecedentemente al de-cesso del dante causa, rilevava come quest’ultimol’avesse nominata erede universale, con testamentoolografo, tuttavia annullato a seguito di impugna-zione. La vicenda processuale e sostanziale si articola ulte-riormente con un’eccezione di simulazione assolutadell’acquisto dei beni rilevata dagli attori che, inquanto acquirenti di buona fede, ottenevano la rela-tiva autorizzazione, di chiamare in causa i rispettividanti causa-coeredi al fine di garantirli nell’ipotesidi accoglimento delle richieste della convenuta. Ilgiudizio di primo grado, riassunto a causa del deces-so di una parte, con il quale si provvedeva alla chia-mata in giudizio dei suoi eredi collettivamente edimpersonalmente, si concludeva con l’inammissibi-lità della domanda e con la relativa impugnazionedella decisione.La Corte di Appello accoglieva il gravame, dichia-rando aperta la successione e rigettando la domandadi simulazione, affermando l’inopponibilità dell’attodi vendita agli appellanti ed accogliendo la doman-da di divisione, nonché provvedendo alle conse-guenti attribuzioni delle quote dei beni e dei relativiconguagli. Contro tale decisione proponeva, altresì,ricorso per Cassazione la coerede soccombente.Nonostante le molteplici questioni affrontate dallaSuprema Corte nella decisione in esame, si eviden-ziano qui di seguito quelle che rivestono maggiorerilevanza giuridica ai fini dello studio delle proble-matiche ad esse sottese.In primo luogo, la Cassazione si richiama al suo pre-cedente a Sezioni Unite del 2010 (1), intervenuto acomposizione di un precedente contrasto giurispru-denziale, per ribadire come l’impugnazione dellasentenza nell’ipotesi di morte della parte vittoriosa -o parzialmente vittoriosa - deve essere rivolta aglieredi, non rilevando il momento del decesso, nétantomeno l’eventuale ignoranza, anche incolpevo-le, dell’evento da parte del soccombente, stabilendo,inoltre, che la relativa notifica dell’atto può anche

essere indirizzata agli eredi in forma collettiva ed im-personale entro l’anno dalla pubblicazione dellasentenza nell’ultimo domicilio del defunto, inclusol’eventuale periodo di sospensione feriale. Tuttavia,nel caso in esame relativo ad un giudizio di divisio-ne ereditaria, si precisa come, tenendo fermo il prin-cipio suindicato, litisconsorte necessario non saràl’erede cedente, bensì il cessionario della quota ere-ditaria (2).In secondo luogo, ed è questa la questione di maggiorrilievo che verrà approfondita nel prosieguo, si con-ferma il consolidato indirizzo giurisprudenziale (3) se-condo cui l’erede, continuando la personalità del decuius, è parte del contratto concluso dallo stesso an-che se non trascritto, sicché sarà a lui opponibile l’at-to di disposizione inter vivos del terzo avente causa daldefunto, in quanto la trascrizione dell’atto di acquistomortis causa, ai sensi dell’art. 2648 c.c., anche se in-tervenuto prima della trascrizione di tale atto disposi-tivo, vale soltanto agli effetti della continuità delletrascrizione, con la conseguente inapplicabilità delledisposizioni di cui agli artt. 2644 e 2704 c.c.In terzo luogo, si sottolinea come la norma contenu-ta nell’art. 2663 c.c. abbia natura imperativa e quin-di la trascrizione presso un ufficio dei registri immo-biliari incompetente comporta la nullità dell’attomedesimo, visto lo stretto legame tra la localizzazio-ne del bene e la relativa competenza dell’ufficio checonsente di limitare per il terzo l’indagine circa levicende giuridiche subite dal bene, rendendo lostrumento della trascrizione effettivamente utile enon eccessivamente oneroso (4). Ne consegue chetale disposizione rende la relativa competenza terri-toriale assoluta ed inderogabile, tanto che la giuri-sprudenza di legittimità ha previsto un vero e pro-prio obbligo per il conservatore dei registri immobi-liari, appena ne sia consapevole, di informare gli in-

Note:

(1) È intervenuta recentemente sul tema, a composizione delprecedente contrasto, Cass. Sez. Un. 18 giugno 2010, n. 14699,in Foro it., 2011, I, 1457 e Riv. dir. proc., 2011, 154, con nota diGhirga e Guida dir., 2010, 30, 64, con nota di Castro.

(2) Cfr. Cass. 4 agosto 1990, n. 7862, in Arch. civ., 1991, 315 eCass. 11 maggio 1987, n. 4322, in Foro it., Rep. 1987, voce Di-visione, n. 42.

(3) V. a tale proposito Cass. 16 giugno 2009, n. 13968, in Foro it.,Rep. 2009, voce Contratto in genere, n. 412; Cass. 15 maggio1997, n. 4282, in Riv. not., 1998, 345; Cass. 13 febbraio 1988, n.1552, in Vita not., 1988, 256; Cass. 4 maggio 1985, n. 2800, inGiur. agr. it., 1985, 471; contra Cass. 12 aprile 1983, n. 2583, inRiv. giur. edilizia, 1983, I, 933 e Vita not., 1985, 596.

(4) Cfr. Cass. 29 agosto 1995, n. 9060, in Giust. civ., 1995, I,2619 e Vita not., 1995, 1411. Per la dottrina, v. Ferri-Zanelli, Del-la trascrizione immobiliare, in Commentario Scialoja-Branca, subartt. 2643-2696, Bologna-Roma, 1995, 420.



teressati dell’invalidità della trascrizione effettuatapresso la conservatoria incompetente (5).

Gli effetti della trascrizione degli acquistimortis causa: il rapporto tra gli artt. 2644,2648, 2650 e 2704 c.c.

Concettualmente la trascrizione, quale forma dipubblicità immobiliare, oltre ad essere regolata subase personale - contrariamente a quanto previstoper i beni mobili registrati - non produce per lo piùeffetti costitutivi, ma meramente dichiarativi dellamodifica soggettiva che subisce il bene, differen-ziandosi, come ben noto, dai sistemi di matrice ger-manica, caratterizzati dall’intavolazione costitutivaa base reale (6).Se, quindi, la funzione primaria e tipica di questoistituto è stata da sempre ravvisata nella regolazionedei conflitti derivanti da atti tra vivi da più aventicausa dal medesimo dante causa, secondo gli effettipropri ricollegati all’art. 2644 c.c., in tema di priori-tà della trascrizione ed opponibilità degli atti versoterzi, non vi è chi non veda come nel caso della tra-scrizione di un acquisto mortis causa si pongano del-le problematiche diverse, connesse alla particolaritàdel titolo e della fonte del trasferimento.In via preliminare, al fine di delineare con maggiorprecisione le diverse conseguenze relative alla tra-scrizione per causa di morte, si impone un’essenzialedisamina degli effetti generalmente ricollegati allatrascrizione immobiliare, secondo quanto già accen-nato esser previsto dall’art. 2644 c.c. La norma, in-fatti, disponendo che in caso di conflitto tra piùaventi causa dallo stesso autore relativamente ad unmedesimo diritto o a diritti tra loro incompatibili -nel senso che l’uno non può sussistere contempora-neamente e parallelamente all’altro - stabilisce laprevalenza di colui che trascrive per primo il proprioacquisto anche se il relativo atto sia stato posto inessere posteriormente a quello del primo acquirente,ma secondo trascrivente. È ben noto come la regola della priorità della tra-scrizione, seppur posta a tutela della certezza dellacircolazione dei beni immobili, ponga dei probleminon indifferenti nel suo coordinamento con il prin-cipio consensualistico previsto dall’art. 1376 c.c.,emersi nella pratica soprattutto con riguardo alladoppia vendita immobiliare (7). Se, infatti, l’effettotraslativo della proprietà, la costituzione, la modifi-ca o l’estinzione del diritto reale o di altro diritto sulbene si produce con il semplice consenso legittima-mente manifestato dalle parti, nella vendita il se-condo acquirente, pur essendo legittimato a dispor-re del bene, in quanto primo trascrivente, non sa-

rebbe titolare del diritto di proprietà sul bene chespetterebbe, invece, al primo acquirente, in forzadell’art. 1376 c.c. È evidente, pertanto, l’impasse giu-ridico a cui la dottrina ha cercato di porre rimediotramite diverse ricostruzioni della vicenda sostanzia-le, volte a giustificare la titolarità del bene in capo alsecondo acquirente, nonostante l’automatico opera-re del principio consensualistico, ad esempio consi-derando la trascrizione del secondo avente causa co-me condizione risolutiva ex lege del primo acquisto,come tale destinata a risolverlo retroattivamente,potendo così il trascrivente acquistare regolarmentea domino il bene e quindi il relativo diritto (8). D’al-tra parte, il principio della priorità della trascrizioneopera comunque solo tra più acquisti a titolo deriva-tivo dal medesimo dante causa e non interviene nel

Note:

(5) Cfr., a tal proposito, Cass. 19 luglio 1995, n. 7802, in Giust.civ., 1995, I, 2619 e Vita not., 1995, 1421.

(6) Sulla particolarità del sistema tavolare, cfr. Triola, La trascri-zione, in Trattato Bessone, IX, Torino, 2004, 317 ss.; Gazzoni, Latrascrizione immobiliare, in Commentario Schlesinger, sub artt.2646-2651, I, Milano, 1993, 20 ss.; Pugliatti, La trascrizione, inTrattato Cicu-Messineo, 1, Milano, 1957, 131 ss. Sulla trascrizio-ne in generale, v., fra i tanti, Petrelli, Pubblicità legale e trascri-zione immobiliare tra interessi privati e interessi pubblici, inRass. dir. civ., 3, 2009, 689 ss.; Triola, voce Trascrizione, in Enc.dir., XLIV, Milano, 1992, 937 ss.; Giacobbe, voce Pubblicità (dir.civ.), in Enc. giur. Treccani, XXV, 1991; Padovini, voce Trascrizio-ne, in Novissimo dig. it., VII, Torino, 1987, 800 ss.; Coviello, Del-la trascrizione, in Il diritto civile italiano secondo la dottrina e lagiurisprudenza, già diretto da Fiore e continuato da Brugi, XIII, I-II, Napoli-Torino, 1924, 443 ss. Il concetto di trascrizione qualefatto giuridico si ritrova in Ferri-Zanelli, op. cit., 9 ss. e Gazzoni,op. cit., I, 64 ss. Per la giurisprudenza sul punto, v. Cass. 16 mar-zo 1981, n. 1448, in Foro it., Rep. 1981, voce Vendita, n. 119.

(7) Il principio consensualistico, come noto, è di derivazione fran-cese, diversamente dalla tradizionale impostazione romanisticache prevedeva - come poi mantenuto nei sistemi di matrice ger-manica - la scissione tra titulus e modus adquirendi, ovvero traun primo momento in cui nasceva l’obbligazione di dare in sen-so stretto, nei termini di far acquistare la proprietà della res, ed iltempo successivo dell’effettiva consegna con il passaggio dellatitolarità del diritto sul bene. V. Gazzoni, op. cit., I, 1 ss. ed in par-ticolare sulla doppia alienazione immobiliare, Casella, La doppiaalienazione immobiliare: un dibattito sempre aperto, in Riv. dir.civ., 1993, II, 517 ss.

(8) Sulle varie tesi che cercano di risolvere il potenziale contrastotra il principio consensualistico dell’art. 1376 c.c. e la funzionedella trascrizione immobiliare, cfr. Gabrielli, Sul modo di operaredella pubblicità a norma dell’art. 2644 c.c., in Riv. not., 2009, 355ss.; Ferrante, Consensualismo e trascrizione, Padova, 2008, 113ss.; Ferri-Zanelli, op. cit., 18 ss.; Doria, Doppia alienazione im-mobiliare e teoria dell’effetto reale. Il problema della responsabi-lità dell’alienante e del secondo acquirente, Milano, 1994, 10-26;Gazzoni, op. cit., I, 225 ss.; Casella, op. cit., 520 ss.; Poletti, Dop-pia alienazione immobiliare e responsabilità extracontrattuale dacontratto, in Contr. e impr., 1991, 733; Pugliatti, op. cit., 2, 1989,455; Mengoni, Gli acquisti a non domino, Milano, 1975, 8; Nato-li-Ferrucci, Della tutela dei diritti. Trascrizione, in Commentariodel codice civile, Torino, 1971, 88; Carnelutti, Occhio ai concetti,in Riv. dir. comm., 1950, I, 452; Maiorca, Della trascrizione, inCommentario D’Amelio, Firenze, 1943, 151.

conflitto tra acquisto a titolo derivativo ed acquistoa titolo originario, ove, come costantemente confer-mato dalla giurisprudenza (9), prevarrebbe comun-que l’acquisto a titolo originario, indipendentemen-te dalla trascrizione della sentenza che accerti l’in-tervenuto trasferimento.Se, dunque, il principale effetto della trascrizioneimmobiliare è quello di risolvere i conflitti tra piùaventi causa, la fondamentale conseguenza, una vol-ta intervenuta la trascrizione, è quella ben nota direndere opponibile ai terzi l’atto trascritto, in quan-to reso pubblico e come tale da loro conoscibile,comportando la rilevanza esterna del negozio, in ag-giunta ai meri effetti interni previsti dall’art. 1372comma 1 c.c.Si tratta allora di stabilire se le medesime regole co-sì prospettate valgano anche nel caso della trascri-zione degli acquisti mortis causa, e se l’erede possaconsiderarsi “terzo” agli effetti della relativa discipli-na, quale soggetto che vanta o potrebbe vantare unasituazione giuridica soggettiva confliggente ed in-compatibile con quella di altro avente causa - tra-scrivente.Orbene, la questione pregiudiziale da chiarire ri-guarda il concetto stesso di “acquisto mortis causa”rilevante ai fini della trascrizione richiesta dall’art.2648 c.c., definizione che la dottrina non ha rico-struito in maniera univoca. Secondo un primoorientamento, infatti, si è considerato in manieraampia l’ambito applicativo della disciplina in que-stione, ricomprendendo qualunque acquisto, da par-te dell’erede o del legatario di un diritto reale immo-biliare, indipendentemente se tale diritto sia giàspettato in quanto tale al de cuius quando era anco-ra in vita o piuttosto trovi la sua fonte costitutivaproprio nel testamento o più in generale nella suc-cessione (10). Secondo altri autorevoli studiosi, in-vece, il concetto di acquisto mortis causa rilevantesarebbe più limitato, non essendovi ricompresi gliacquisti derivativo-costitutivi che sono da conside-rarsi pur sempre quali acquisti inter vivos, in quantol’evento morte si pone nei loro confronti non qualecausa necessaria del loro prodursi, ma quale sempli-ce occasione del loro sorgere, sicché il beneficiarioacquisterà un diritto nuovo non precedentementepresente nel patrimonio del de cuius, dovendo, per-tanto, la relativa trascrizione valere ai fini generalidi cui all’art. 2644 c.c. e non piuttosto a quelli del-l’art. 2648 c.c. (11)Un’ulteriore questione classificatoria ha riguardatola portata del termine “liberazione” dai diritti enun-ciati nei numeri 1, 2 e 4 dell’art. 2643 c.c., così co-me disposto nel testo dell’art. 2648 c.c.: rimane con-

troversa, infatti, la necessità della trascrizione mortiscausa dell’estinzione per confusione dei diritti realilimitati, ovvero qualora si riuniscano in capo all’ere-de sia la qualità di titolare del diritto di proprietà sulbene che quella sul diritto reale minore che la gra-vava, così come si è da alcuni ritenuto che la diver-sa questione del legato di liberazione, quale rinunciaal diritto reale minore che il testatore ha sul fondo diproprietà del legatario sia, analogamente ad un attocostitutivo, ricollegabile tramite gli artt. 2643, n. 5 e2645 c.c. agli effetti generali di cui all’art. 2644 c.c.e non a quelli dell’art. 2648 c.c. (12)Nonostante le difficoltà ricostruttive del concetto diacquisto mortis causa rilevante, è ormai pacificamen-te condiviso da dottrina e giurisprudenza, come an-che confermato dalla sentenza in epigrafe, che latrascrizione di cui all’art. 2648 c.c. produce degli ef-fetti peculiari, rilevanti ai soli fini della continuitàdella trascrizione, con la conseguenza che non è ap-plicabile la disciplina di cui all’art. 2644 c.c. che daun lato si riferirebbe, pertanto, ai soli acquisti intervivos e dall’altro non ricomprenderebbe nella cate-goria di “terzo” l’erede, in quanto continuatore dellapersonalità del de cuius, come tale subentrante nellamedesima posizione giuridica del defunto (13). Lestesse conclusioni, anche se con qualche evidentecomplicazione concettuale, riguardano anche la tra-scrizione del legato, poiché, sebbene non valga l’ar-gomentazione vista per l’erede - che in quanto suc-cessore universale del de cuius non può essere quali-ficato terzo ai fini dell’applicabilità dell’art. 2644c.c. - vi sono pur sempre degli ulteriori indici cheimpongono di trattare unitariamente la trascrizionein materia successoria.



Note:

(9) Cfr. Cass. 3 febbraio 2005, n. 2161, in Giur. it., 2005, 2275,con nota di Peratoner; Cass. 6 dicembre 2000, n. 15503, in Arch.civ., 2001, 313; Cass. 28 gennaio 1985, n. 443, in Foro it., Rep.1985, voce Trascrizione, n. 14. Per la dottrina, relativamente allaconsiderazione che per gli acquisti a titolo originario non possaporsi il diverso problema della continuità delle trascrizioni, v. Zac-caria-Troiano, Gli effetti della trascrizione, Torino, 2008, 39 s.;Ferri-Zanelli, op. cit., 283 s.

(10) V. Triola, La trascrizione, cit., 140; Gazzoni, op. cit., II, 105 eMariconda, La trascrizione, Trattato Rescigno, XIX, Torino, 1985,133.

(11) Cfr. Ferri-Zanelli, op. cit., 263 ss., nonché Ferri, La trascrizio-ne degli acquisti “mortis causa” e problemi connessi, Milano,1951, 185 ss.

(12) V. ancora Ferri, op. cit., 193 ss.

(13) Cfr. Cass. 16 giugno 2009, n. 13968, cit.; Cass. 15 maggio1997, n. 4282, cit.; Cass. 13 febbraio 1988, n. 1552, cit.; Cass. 4maggio 1985, n. 2800, cit. Per la dottrina, v. Zaccaria-Troiano, op.cit., 32 ss.; Triola, La trascrizione, cit., 140 ss.; Gazzoni, op. cit.,II, 99 ss.; Ferri, op. cit., 130 ss.

In particolare ed in primo luogo, si tratta del riferi-mento testuale dell’art. 2644 c.c. che riconduce ipropri effetti ai soli atti dell’art. 2643 c.c. in cui nonsono ricompresi quelli mortis causa e la condizioneche, ai fini dell’operare di tale norma, i terzi abbianoacquistato il diritto “in base ad un atto trascritto”,come invece non avviene per il legatario che acqui-sisce il legato ipso iure e quindi automaticamente almomento dell’apertura della successione. In secon-do luogo è evidente come per il legato non vi sial’esigenza posta alla base del sistema della trascrizio-ne per atto tra vivi volta a tutelare gli acquirenti dalrischio di acquistare male e a non domino, in quantoda un lato l’evento morte è già di per sé efficace-mente pubblicizzato e dall’altro non c’è il pericoloche il defunto compia ulteriori atti dispositivi sul be-ne (14).L’esame degli effetti della trascrizione mortis causapresuppone un cenno alle problematiche connesseal momento della formalizzazione della trascrizione,disciplinate dalla norma generale in materia all’art.2648 c.c. Si prevedono, infatti, due diverse modali-tà della trascrizione: l’una relativa all’acquisto a tito-lo di erede che deve avvenire tramite la trascrizionedell’accettazione di eredità e l’altra a titolo di legatomediante la trascrizione dell’estratto autentico deltestamento che lo prevede. Relativamente alla pri-ma, è stato, invero, precisato come la trascrizione,pur riguardando il titolo di erede e quindi l’ereditàin sé astrattamente considerata, si riferirebbe co-munque a determinati e singoli beni che solo inquanto efficacemente individuati sarebbero trascri-vibili anche, se del caso, tramite successive trascri-zioni (15). Si sottolinea, dunque, come siano diver-si i piani da tenere in considerazione, talvolta erro-neamente sovrapposti: da un lato quello del fattogiuridico dell’accettazione dell’eredità, relativo al ti-tolo in base a cui si trascrive e dall’altro l’effetto giu-ridico dell’acquisto del bene, concernente il vero eproprio oggetto della trascrizione. Una tale distin-zione, oltre a testimoniare la sempre avvertita diffi-coltà di conciliare la specialità della trascrizione conl’universalità delle situazioni giuridiche in cui su-bentra l’erede, ha portato alcuni autori a superare ledistinzioni tra la trascrizione dell’erede e del legata-rio, in quanto, pur certamente basate su titoli diver-si - l’accettazione ed il testamento - si riferiscono co-munque al trasferimento di diritti su beni specifica-tamente individuati, anche se non sono mancatevoci contrarie, volte a sottolineare la particolaritàdell’acquisto ipso iure del legato rispetto all’eredità(16).Se dunque è chiaro come il procedimento d’acquisto

da parte del successore universale dell’eredità sia si-curamente distinto e complesso rispetto a quello au-tomatico del legato - ed articolato nelle diverse fasidella morte, della delazione o chiamata all’ereditàed infine accettazione - ben si comprende come avenir trascritta sia proprio l’accettazione dell’eredi-tà, quale momento ultimo in cui si perfeziona l’iteracquisitivo e la qualità di erede è definitivamente ri-conosciuta dall’ordinamento (17). Per ciò che con-cerne, invece, il legato, non essendovi alcuna neces-sità di accettazione del medesimo, ai sensi dell’art.649 c.c., che potrebbe al più valere come confermae quindi quale impossibilità di rinunciarvi, il codiceha previsto la trascrizione del testamento che lo di-spone, destando qualche perplessità in chi riconoscel’ammissibilità della figura del legato ex lege perl’evidente mancanza del testamento e, altresì, por-tando alcuni autori a ritenere necessaria anchel’eventuale trascrizione della rinuncia al legato, qua-le atto dismissivo di diritti, per la quale non sarebbesufficiente la sola dichiarazione prevista dall’art. 519comma 1 c.c. (18)Riguardo, invece, il punto nodale della disciplinadegli effetti della trascrizione mortis causa è necessa-rio, pertanto, definire il principio della continuitàdella trascrizione, secondo quanto disposto dall’art.2650 c.c., poiché, come si è già in precedenza ac-cennato, la trascrizione di questi atti produce effettisolo in funzione di tale principio, di talché un even-tuale difetto di trascrizione comporterà le sole con-seguenze riconnesse alla violazione del medesimo.Se in linea generale, quindi, la trascrizione si eseguecontro qualcuno e a favore di qualcun altro, in mo-do che il soggetto a carico del quale si pone la regi-strazione sia individuato come non più legittimato adisporre di quel determinato bene, è chiaro come re-



Note:

(14) Per una completa disamina della questione, v. Ferri, op. cit.,125 ss.

(15) Cfr. Ferri, op. cit., 107 ss.

(16) V., relativamente alla prima ricostruzione, Ferri, op. cit., 111ss.; contra Pugliatti, op. cit., 1, 1957, 82. Circa la possibilità cheall’accettazione dell’eredità possa sostituirsi il certificato di de-nunciata successione, cfr. Ferri, op. cit., 114 ss., anche se si pre-cisa come a seguito dell’entrata in vigore del codice del 1942 edalla luce dell’art. 228 delle disposizioni di attuazione e transitorie,tale certificato possa ritenersi equipollente all’accettazione soloper le successioni apertesi anteriormente a tale data, oggi rive-stendo il certificato meri effetti fiscali.

(17) Per quanto riguarda, invece, la diversa questione dell’accet-tazione tacita, v. Triola, La trascrizione, cit., 146 ss. e Gazzoni,op. cit., II, 112 ss.

(18) Sulla problema della trascrizione della rinuncia al legato, v.Zaccaria-Troiano, op. cit., 250 s.; Triola, La trascrizione, cit., 148s.; Gazzoni, op. cit., II, 127; Ferri, op. cit., 121 ss.

lativamente agli atti a causa di morte ed a differenzadi quelli inter vivos, non ponendosi il rischio diun’ulteriore disposizione del bene da parte del de-funto, assumerà particolare rilevo la trascrizione afavore dell’erede o del legatario e non piuttostoquella contro il de cuius. Tanto più che, a detta di co-loro i quali considerano la nozione di acquisto mor-tis causa in termini restrittivi, si ritiene che la tra-scrizione debba essere eseguita contro l’erede o il le-gatario, seguendo le regole degli atti tra vivi, qualo-ra si acquisisca un diritto con efficacia costitutiva enon si succeda in un diritto già esistente (19).Con la consacrazione del principio della continuitàdella trascrizione nell’art. 2650 c.c., quale base delsistema a carattere personale sul quale poggia l’isti-tuto della pubblicità immobiliare, si è posto l’accen-to sulla necessità per i terzi di poter fare affidamentosulla certezza delle vicende modificative che subisceil bene, tramite una catena di trascrizioni continuache permetta di risalire da un titolare all’altro sullabase dei soli registri immobiliari per agevolare le ri-cerche (20). In tal modo la trascrizione successivadovrà sempre essere legata a quella antecedente, inquanto attuata contro il soggetto a favore del qualerisulti registrata la precedente e, quindi, qualoramanchi un solo anello della catena si produrranno lesanzioni previste per la mancata continuità e di cuisi dirà a breve.In via preliminare, infatti, occorre esaminare la por-tata generalissima della regola sottesa all’art. 2650c.c. e quindi affrontare le questioni connesse ad unasua violazione.Il comma 1 della norma, invero, dispone che le suc-cessive trascrizioni od iscrizioni disposte a caricodell’acquirente producono effetto solo qualora siatrascritto anche l’atto anteriore di acquisto, sancen-do, pertanto, la necessità della registrazione di tuttigli effettivi passaggi acquisitivi che ha subito il bene.Posta la complessità del tema, tuttavia, si cercheràdi semplificare la questione con un esempio: A alie-na a B con atto non trascritto, a sua volta B alienan-do a C e a D, rispettivamente con due atti entrambitrascritti, ma con la precisazione che D, pur avendoacquistato dopo, trascrive prima di C. In questo ca-so, qualora si dovesse considerare ininfluente lamancata trascrizione tra A e B si avrebbe la situazio-ne ben nota di due aventi causa dal medesimo dan-te causa, risolta secondo l’art. 2644 c.c. con la pre-valenza del secondo acquirente primo trascrivente,come era stato sostenuto prima che l’art. 2650 c.c. siimponesse in via generale quale principio immanen-te al sistema della pubblicità immobiliare (21). Or-bene, è chiaro come l’applicazione di tale norma

comporti delle conseguenze diverse: infatti, affinchéle due successive trascrizioni producano effetti e sia-no, quindi, opponibili a terzi, nonché sia operativala regola dell’art. 2644 c.c. sulla prevalenza del pri-mo trascrivente, secondo acquirente, sarà necessarioche l’acquisto iniziale tra A e B venga effettivamen-te trascritto. In questo modo non verrà meno la ca-tena delle trascrizioni, mentre, in caso contrario,perderanno di efficacia le successive registrazioni infavore di C e D - si parla, infatti di “inefficacia”, co-me pacificamente ritenuto oggi dalla maggior partedella dottrina, anche se non sono mancate voci con-trarie che hanno parlato di vera e propria nullitàdelle trascrizioni susseguenti (22) - ed i medesimipotranno regolare le loro rispettive posizioni in basealla riespansione del principio consensualistico del-l’art. 1376 c.c. con la prevalenza del primo acqui-rente C, finché non sia trascritto l’iniziale atto tra Ae B e possa nuovamente operare l’art. 2644 c.c.Tuttavia si pone un’ulteriore questione: quid iurisquando si trascrive il primo acquisto mortis causasuccessivamente alle trascrizioni di C e D? Opereràautomaticamente l’art. 2644 c.c., oppure le due tra-scrizioni saranno da considerarsi prive di effetti per-ché intervenute prima dell’ordinato e regolare com-pletamento della catena?Ai sensi del secondo comma dell’art. 2650 c.c., in-vero, si circoscrive la portata del comma 1, precisan-do che la trascrizione dell’atto anteriore di acquistocomporta la produzione di effetti delle successivetrascrizioni o iscrizioni secondo il loro rispettivo or-dine e facendo salvo l’art. 2644 c.c. Il legislatore ha,quindi, previsto che la portata dell’inefficacia dellesuccessive trascrizioni sia temporanea e limitata, inmodo tale che, qualora intervenga la trascrizione delprimo atto, gli acquisti successivi divengano piena-mente efficaci. Si parla a tal proposito di un vero e proprio effetto diprenotazione delle trascrizioni successive, in quantosi dispone che, una volta regolarizzata la posizionedel dante causa comune - nell’esempio richiamato si



Note:

(19) V., in particolare, Ferri-Zanelli, op. cit., 264 s.

(20) Sul principio della continuità della trascrizione, cfr, fra i tanti,Zaccaria - Troiano, op. cit., 37 ss.; Ferri-Zanelli, op. cit., 286 ss.;Gazzoni, op. cit., II, 191 ss.; Pugliatti, op. cit., 2, 1989, 412 ss.;Ferri, op. cit., 9 ss.

(21) Cfr. sul punto Ferri., op. cit., 17 ss.

(22) Sul dibattito tra inefficacia e nullità, quale sanzione alla man-canza di continuità delle trascrizioni, v. Gazzoni, op. cit., II, 202ss. e Ferri, op. cit., 20 ss.. D’altra parte, l’Autore ricorda comenel progetto preliminare al codice civile si parlasse di nullità del-le successive trascrizioni.

tratta di B - gli ulteriori e successivi acquisti trascrit-ti - rispettivamente quelli di C e D - producano ipropri effetti con efficacia ex tunc, dal momentoquindi in cui ciascuna trascrizione fu concretamenteeseguita e secondo il rispettivo numero d’ordine enon dal tempo della trascrizione mancante nella ca-tena che avrebbe diversamente vanificato l’effettivosuccedersi delle ulteriori trascrizioni (23). Risultaevidente, quindi l’effetto di prenotazione per chitrascrive in assenza di continuità, il quale prenoteràcon relativo numero d’ordine il proprio acquisto,prevalendo sui successivi trascriventi ed aventi cau-sa dal medesimo dante causa secondo l’art. 2644c.c., non appena sia rispettato il principio di conti-nuità. Nell’esempio richiamato, pertanto, una voltaintervenuta la trascrizione di B contro A, le due tra-scrizioni in favore di C e D acquisteranno efficaciaretroattiva, in modo tale che l’atto di D, ancorchéperfezionatosi dopo quello di C, prevarrà sul medesi-mo in quanto trascritto prima, secondo la regola ge-nerale sulla priorità della trascrizione. Le medesimeconsiderazioni varranno anche in tema di acquistimortis causa, qualora B sia erede di A e disponga deibeni derivanti dalla successione in favore di C e D,secondo quanto sin qui analizzato. Sarà, infatti, pro-prio questa l’unica conseguenza riconducibile allatrascrizione tra A e B ai sensi dell’art. 2648 c.c., tra-scrizione che, se mancante, produrrà gli effetti deri-vanti dall’inosservanza del principio di continuità,ovvero l’inefficacia temporanea delle successive tra-scrizioni o iscrizioni contro l’erede o il legatario co-mune dante causa.La questione, tuttavia, si complica nel tentativo diesplicitare la portata del limite previsto all’art. 2650comma 2 c.c. che parla di applicabilità della norma«salvo il disposto dell’art. 2644»: a questo propositosarà necessario analizzare il diverso caso in cui A ol-tre ad alienare a B con atto non trascritto, alieni an-che a C che trascriva prontamente contro A ed a suavolta B alieni a D con atto trascritto prima di C. Inquesto caso, infatti, seguendo la regola fin qui esami-nata, l’intervenuto completamento della catena, tra-mite la trascrizione tra A e B, dovrebbe rendere at-tuale l’effetto di prenotazione di D, in modo che que-sti, avendo trascritto prima di C, prevalga su di esso.Tuttavia è chiaro come il problema non concerna latrascrizione tra due aventi causa dal medesimo dantecausa, in quanto il dante causa di C non è B, bensì A.In una tale ipotesi, pertanto, se realmente operassel’effetto di prenotazione per D, l’acquirente C si tro-verebbe nella situazione di chi, pur avendo curatotempestivamente la trascrizione del proprio acquistoquando ancora nulla figurava contro il proprio dante

causa, perda il trasferimento, pur non conoscendo enon potendo altrimenti conoscere, neppure usandol’ordinaria diligenza, il diverso acquisto di D. Neconsegue che, così delineata, la posizione di C sareb-be completamente aleatoria e basata su di una rico-struzione errata del principio di priorità della trascri-zione che non sarebbe, dunque, applicabile nella spe-cie, relativa ad un conflitto tra due trascriventi,aventi causa, l’uno dal dante causa immediato e l’al-tro da quello mediato (in quanto dante causa imme-diato per D, è chiaramente B e non A, che intervie-ne solo quale dante causa mediato). Tale principioentra in gioco, pertanto, solo qualora vi sia conflittotra due aventi causa dal medesimo dante causa - nel-la specie avrebbe potuto applicarsi solo tra B e C, inquanto acquirenti diretti da A - e, dunque, nemme-no l’effetto di prenotazione connesso al principio dicontinuità opererebbe al di fuori dei limiti così trac-ciati, sancendo in ogni caso il prevalere della posizio-ne di C su quella di D. Il medesimo ragionamentovarrebbe anche nel caso in cui B fosse erede di A,tanto più che in questa ipotesi la trascrizione mortiscausa porrebbe solo problematiche connesse con l’ef-fetto di prenotazione, intervenendo il principio dipriorità solo per i trasferimenti successivi.Con riguardo all’inciso posto alla base dell’art. 2650comma 2 c.c., si tratta, pertanto, di delineare i rap-porti tra i due principi di priorità e continuità, an-che alla luce degli effetti della trascrizione sin quianalizzati. Se, infatti, in passato si era soliti rico-struire la continuità come logico sviluppo della prio-rità, la nuova portata generale dell’art. 2650 c.c.,considerato anche il dato letterale dell’inciso in esa-me, sembrerebbe far propendere per l’individuazio-ne del principio di priorità quale eccezione alla con-tinuità, posto che comunque l’art. 2644 c.c. non puòoperare per risolvere il conflitto se l’acquisto controil comune autore non è prima trascritto. Tuttavia,come testimoniato dagli esempi richiamati ed inparticolare dalla considerazione che anche l’effettodi prenotazione connesso alla continuità operi soloall’interno dell’eventuale conflitto tra due aventicausa dal medesimo dante causa, sembra più adegua-to considerare entrambi i principi fondanti la strut-tura della trascrizione e come tali complementari al-la corretta applicazione dell’istituto (24).



Note:

(23) Sull’effetto di prenotazione della trascrizione, qualora nonsia rispettato il principio di continuità, v. Ferri-Zanelli, op. cit., 284s.; Gazzoni, op. cit., II, 199 s.; Ferri, op. cit., 21 ss.

(24) Sul rapporto tra i principi di continuità e priorità della trascrizio-ne, v., per tutti, Gazzoni, op. cit., II, 202 ss. e Ferri, op. cit., 26 ss.

Nell’ottica degli acquisti mortis causa, quindi, la san-zione della loro mancata pubblicità non ne comportal’inefficacia o l’inopponibilità, quanto piuttosto l’inef-ficacia temporanea delle successive trascrizioni o iscri-zioni a carico degli eredi o legatari, condizionata all’ef-fettiva trascrizione dell’acquisto a causa di morte (25).La sentenza in epigrafe, poi, oltre a ribadire l’inap-plicabilità dell’art. 2644 c.c. alle trascrizioni mortiscausa nei termini appena esaminati, ne ha confer-mato la sottrazione anche alla regola dell’art. 2704c.c. (26) Tale articolo, infatti, disponendo che la da-ta della scrittura privata non autenticata sia certa edopponibile ai terzi, non dal momento della forma-zione del documento, ma solo qualora ricorrano queideterminati fatti riportati dalla norma, non può va-lere nel caso in cui l’atto coinvolga l’erede, in quan-to parte della vicenda negoziale stipulata dal decuius-dante causa, quale continuatore della sua per-sonalità, non essendo invece titolare di una situazio-ne soggettiva indipendente ed incompatibile, comeaccade per il terzo pregiudicato da quanto documen-tato nella scrittura (27).

Risoluzione di conflitti

Considerata l’efficacia della trascrizione degli acqui-sti mortis causa, è necessario accennare ai conflittiche potrebbero porsi tra più aventi causa e alle solu-zioni previste dall’ordinamento. È evidente come un vero e proprio conflitto non siaipotizzabile tra l’erede e l’avente causa inter vivos dalde cuius, in quanto il successore, dovendo conside-rarsi quale continuatore della personalità del defun-to, subentra in tutti i rapporti del medesimo e quin-di si pone come stesso dante causa dell’acquirenteper atto tra vivi. In tal modo non sarà configurabileuna duplicità di acquisti, ma, come già evidenziato,la trascrizione dell’atto mortis causa non sarà oppo-nibile all’acquirente dal de cuius, anche se interve-nuta prima della trascrizione di questi, perché gliunici effetti che produce saranno quelli legati alprincipio di continuità. L’erede, dunque, non potràeccepire l’anteriorità della trascrizione del proprioacquisto con l’obiettivo di rendere a lui inopponibi-le quello compiuto in vita dal defunto, a ciò ostan-dovi l’inapplicabilità dell’art. 2644 c.c. alla specie edi limitati effetti dell’art. 2648 c.c. relativi al soloprincipio di continuità (28).Relativamente, invece, al conflitto che potrebbeaversi tra avente causa inter vivos dal de cuius edavente causa inter vivos dall’erede, la questione si ri-solve secondo i parametri già analizzati: l’acquirentedall’erede che trascrive prima dell’altro potrà preva-lere su di lui ed opporre il proprio acquisto solo se sia

stato trascritto l’acquisto mortis causa e quindi non sisia interrotta la catena delle trascrizioni (29). Èchiaro, infatti, come altrimenti questi non potrebbemai prevalere, in quanto l’effetto di prenotazionecollegato al principio di continuità delle trascrizioninon opererebbe tra aventi causa da diversi autori,seppur si tratti di autore mediato.Con riguardo, poi, all’ulteriore questione concer-nente il conflitto tra avente causa inter vivos dal decuius e legatario, è necessario sottolineare come,seppure non ci si trovi di fronte all’analoga situazio-ne prevista per il successore universale che, conti-nuando la personalità del defunto, diviene dunqueparte del contratto da questi concluso, per il legatogli effetti saranno i medesimi. Infatti tale conflittoandrà risolto in base alle regole di diritto sostanzialee, quindi, si porranno due alternative a seconda cheil testatore abbia disposto della cosa legata anterior-mente o successivamente alla predisposizione del te-stamento. Nel primo caso troveranno applicazionele disposizioni in tema di legato nullo, previste nel-



Note:

(25) Per quanto riguarda la particolarità della trascrizione dell’ac-cettazione di eredità con beneficio d’inventario, cfr. Zaccaria-Tro-iano, op. cit., 248 ss. e Ferri, op. cit., 138 s. Se allora l’unico ef-fetto collegato alla trascrizione dell’acquisto mortis causa riguar-da il principio di continuità, Ferri, op. cit., 30, rileva come tale cri-terio abbia due differenti sfere attuative, legate al momento incui viene applicato. Infatti l’Autore evidenzia come il conflitto tradue aventi causa inter vivos dall’erede che non abbia tuttavia tra-scritto il proprio acquisto mortis causa si risolverà in base al prin-cipio di priorità della trascrizione solo qualora la morte sia avve-nuta prima dell’entrata in vigore del codice, altrimenti si potrà ri-correre a tale parametro solo dopo la trascrizione dell’acquistomortis causa, posta la portata generale del nuovo art. 2650 c.c.che ha ampliato, come si è visto, il criterio di continuità. D’altraparte Pugliatti, op. cit., 417 s., osserva come l’indagine circa il ri-spetto del principio di continuità e quindi del corretto susseguir-si della catena delle trascrizioni non possa risalire all’infinito a tut-ti gli acquisti relativi ad un determinato bene, altrimenti rischian-do una probatio diabolica analoga a quella di cui si era parlato re-lativamente al diritto di proprietà; la ricerca dovrà, pertanto, in-terrompersi anche in questo caso entro i limiti temporali del-l’usucapione che interverrebbe nella prova anche di tale diversaquestione.

(26) Cfr., sul tema, Cass. 16 giugno 2009, n. 13968, cit.; Cass. 15maggio 1997, n. 4282, cit.; Cass. 12 giugno 1986, n. 3911, inGiur. it., 1987, I, 1, 1463.

(27) V. sull’art. 2704 c.c., tra gli altri, Comoglio, Le prove civili, To-rino, 1998, 333; Tommaseo, Trascrizione, in Commentario Cen-don, VI, sub artt. 2643 - 2969, Torino, 1991, 179 ss.

(28) Per la giurisprudenza sul tema, peraltro già richiamata, v., ol-tre alla sentenza in epigrafe, Cass. 16 giugno 2009, n. 13968,cit.; Cass. 15 maggio 1997, n. 4282, cit.; Cass. 13 febbraio 1988,n. 1552, cit.; Cass. 4 maggio 1985, n. 2800, cit.

(29) Sul tema, v. Zaccaria-Troiano, Il sistema pubblicitario, in Di-ritto civile, diretto da Lipari-Rescigno, coordinato da Zoppini, Mi-lano, IV, II, 2009, 13 ss.; Id., Gli effetti della trascrizione, cit., 34ss.; Triola, La trascrizione, cit., 151 ss.; Ferri - Zanelli, op. cit., 270ss.; Gazzoni, op. cit., II, 212 ss.; Ferri, op. cit., 130 ss.

l’art. 651 cc., mentre nel secondo si parlerà di revo-ca del legato, secondo l’art. 686 c.c., non potendomai, quindi, il legatario prevalere sul terzo aventecausa dal defunto, nemmeno qualora trascriva ante-riormente il proprio acquisto, operando comunquel’art. 2648 c.c. e non l’art. 2644 c.c. (30)Nel diverso caso di conflitto tra avente causa inter vi-vos dal de cuius ed avente causa inter vivos dal legatario,inoltre, si riproporranno le medesime considerazioniaffrontate per l’analoga questione relativa all’erede.D’altra parte la differente problematica che si po-trebbe avere per la contrapposizione tra aventi cau-sa inter vivos dall’erede e legatario, è stata affrontatadalla giurisprudenza con particolare riguardo al casodel legato di diritto reale di godimento su di un be-ne la cui proprietà era stata attribuita al successoreuniversale, chiedendosi se il difetto di trascrizionedel legato potesse essere opposto agli aventi causadall’erede. Si è trattato, nello specifico, del diritto diabitazione sulla casa coniugale spettante al coniugesuperstite, ai sensi dell’art. 540 c.c., la cui trascrivi-bilità è stata più volte messa in discussione. Infattisecondo alcuni, si tratterebbe di un legato ex lege co-me tale non trascrivibile, in quanto non rientrantenei titoli previsti dall’art. 2648 c.c. - in particolarenon essendovi un testamento sul punto - salvo nonconsiderare tale diritto soggetto a pubblicità immo-biliare, quale acquisto mortis causa di cui all’art.2660 c.c., anche sulla sola base del certificato dimorte del dante causa, con l’indicazione nella notadi trascrizione del vincolo coniugale (31).La giurisprudenza, invece, propendendo per la tra-scrivibilità del legato, la fonda inizialmente sullaconsiderazione che nel conflitto prevalga chi perprimo abbia trascritto tra avente causa dall’erede elegatario, provenendo gli atti dal medesimo autore(32) e successivamente, con decisione più recente(33), basa la pubblicità sull’art. 2648 c.c., afferman-do, più coerentemente, la non applicabilità dell’art.2644 c.c., trattandosi pur sempre della trascrizionedi un acquisto mortis causa e quindi valendo il soloprincipio della continuità (ponendosi evidentemen-te in contrasto con chi, parlando di legato ex lege edi relativo acquisto costitutivo, non considera l’attoricompreso tra quelli mortis causa, seguendo il mede-simo piuttosto le regole degli acquisti per atto tra vi-vi e la connessa trascrizione dovendo, pertanto, es-sere curata non contro il defunto, ma direttamentecontro l’erede, come peraltro già accennato in pre-cedenza relativamente alla diversa portata del con-cetto di acquisto mortis causa).Si sottolinea, dunque, che in realtà la posizione del-l’erede, il quale acquista la proprietà dell’immobile e

quella del legatario che dispone, invece, solamentedi un diritto reale minore ad esso collegato, non siporrebbero tra di loro concettualmente in contrasto:i rispettivi diritti non sarebbero, invero, tra loro in-compatibili, in quanto la proprietà si trasmetterebbeall’ulteriore avente causa dall’erede come già grava-ta dal diritto di abitazione a favore del coniuge su-perstite. L’eventuale conflitto tra tale avente causaed il legatario andrebbe pertanto risolto ai sensi del-l’art. 534 commi 2 e 3 c.c. (34) che si applicherebbe,ricorrendone i presupposti, anche nella specie, poi-ché il concetto di erede apparente secondo una talelettura si estenderebbe anche a colui che, pur essen-do vero successore universale, non lo sia limitata-mente alla piena proprietà, in quanto gravata dalconcorrente diritto di abitazione. Pertanto la normache disciplina il conflitto tra erede vero e terzi dibuona fede aventi causa dall’erede apparente, si ap-plicherebbe per identità di ratio anche al diverso ca-so di contrasto tra aventi causa dall’erede e legata-rio, prevalendo i primi solo qualora ricorrano le con-dizioni previste da tale articolo.



Note:

(30) Cfr. Ferri, op. cit., 136; Gazzoni, op. cit., II, 130 ss. D’altraparte, invece, Mariconda, op. cit., 138 s., sottolinea come anchequalora l’avente causa dal legatario abbia trascritto il proprio ac-quisto prima dell’avente causa dal defunto e la trascrizione mor-tis causa sia sta curata correttamente, in modo tale che il princi-pio di continuità operi adeguatamente, il primo non potrà maiprevalere sul secondo in quanto il suo acquisto si baserebbe pursempre su di un legato sostanzialmente nullo o revocato. Per lagiurisprudenza, cfr. Cass. 4 maggio 1985, n. 2800, cit.

(31) Sono, infatti, contrari alla trascrizione Triola, La trascrizione,cit., 149 ss.; Ferri-Zanelli, op. cit., 269; Gazzoni, op. cit., II, 191.Sul tema in generale, v. Zaccaria-Troiano, Gli effetti della trascri-zione, cit., 251 s. e 254.

(32) V. Cass. 21 febbraio 1995, n. 1909, in Giur. it., 1995, I, 1,2060, con nota di Cimei e in Il Fall., 1995, 1021, che parla di ap-plicazione del principio di priorità, sulla base dell’acquisto dal co-mune autore, forse abbracciando l’orientamento di coloro chenon ritenendo ricompresi negli acquisti mortis causa quelli costi-tutivi, come nella specie, relativa al sorgere del diritto di abita-zione in capo al coniuge superstite, dispongono pertanto che larelativa trascrizione del legato avvenga per atto tra vivi e quindicontro l’erede, solo in tal modo potendo ricostruirsi i due acqui-sti del legatario e degli aventi causa dall’erede come provenien-ti dal medesimo autore.

(33) Cfr. Cass. 24 giugno 2003, n. 10014, in Guida dir., 2003, 30,30, con nota di Busani-Canali e in Arch. locazioni, 2003, 803. Piùin generale sull’art. 540 c.c., v. Cass. 13 gennaio 2009, n. 463, inCorr. giur., 2009, 944, con nota di Caffarena.

(34) Per un’applicazione pratica delle specifiche problematicheche potrebbero sorgere relativamente alla trascrizione dell’ac-quisto di un immobile da parte di un avente causa dall’erede ap-parente, cfr. Cass. 11 settembre 1980, n. 5225, in Riv. not.,1981, 161. Nella specie si è previsto che tale erede, qualora nonabbia anteriormente trascritto il proprio acquisto mortis causa,non potrà prevalere sul vero erede che diversamente abbia prov-veduto a trascrivere l’accettazione di eredità anche se dopo latrascrizione dell’atto dell’avente causa dall’erede apparente,mancando evidentemente la continuità delle trascrizioni.

2012

Formula part-time

Master Domestic and international banking lawMilano, dal 13 aprile al 27 ottobre 2012

Il Master mira ad essere un punto di riferimento nel mercato bancario e presso gli operatori del settore aggiornando e formando professionisti nonché laureati in giurisprudenza ed economia che lavorano o desiderino inserirsi nel mondo bancario o in studi professio-nali. I partecipanti saranno riconosciuti per il loro elevato livello di specializzazione sia dalle istituzioni finanziarie che dagli studi professionali.L’iter formativo proposto dedica ampio spazio all’analisi della normativa italiana ed ingle-se, applicabile alle diverse fattispecie contrattuali che rappresentano il punto di riferimento dei finanziamenti bancari e delle operazioni che vedono le banche quali principali controparti assistite dai migliori studi legali in tale settore.Il corpo docente, unico nel suo genere ed in grado di apportare le proprie elevate cono-scenze ed esperienze, fornendo un bagaglio teorico pratico di eccelso livello per contenuto e caratteristiche, sarà costituito da professori universitari, professionisti ed operatori del set-tore di riconosciuto spessore nel mondo professionale ed accademico in Italia ed in Europa.

Direzione scientificaRenzo CostiGià Professore Ordinario di Diritto dei mercati finanziari presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna

Mario PorzioProfessore Emerito di Diritto bancario presso l’Università degli Studi di Napoli Federico II

Francesco VellaProfessore Ordinario di Diritto commerciale presso la facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Bologna

Coordinamento scientificoFerdinando BrunoAvvocato – Solicitor – LLM (LSE) – Director, Responsabile Italian Debt Capital Markets (DCM) Documentation – UniCredit

Andrea RozziManaging Director, Head of Legal & Documentation Milan – UniCredit

I Moduli di studio

■ L’attività bancaria■ Civil Law vs Common Law■ Insolvency e ristrutturazione del debito■ Syndicated Lending■ Leveraged Finance and Corporate Finance■ La finanza islamica

PeR RICeVeRe Il PRogRAMMA DettAglIAto Del MAsteR ■ segreteria organizzativa

Tel: 02/82476.494 – 409 – 428 Fax 02/82476.037 E-mail: [email protected]

■ www.ipsoa.it/master ■ Agenzia di zona

Y10D

S_LE

Sono previste quote agevolate e borse di studio!

In collaborazione con

Con il contributo editoriale di

Main partners

Y10DS_LE-bn.indd 1 6-02-2012 16:01:51


GiurisprudenzaSintesi

RESPONSABILITÀ DELL’APPALTATORE VERSO TERZI

IN CASO DI DANNO DERIVATO DA LAVORI

DI MANUTENZIONE O RIFACIMENTO DEL MANTO STRADALE

@ Cassazione civile, Sez. III, 30 novembre 2011, n. 25592- Pres. Preden - Est. Barreca - P.m. Fresa (conf.) - Zanescocostruzioni generali S.a.s. c. C.F. e Comune di Maser

L’appaltatore risponde per i danni subiti da terzi a causa

dei lavori di manutenzione ovvero di rifacimento di un

tratto di strada, indipendentemente dall’eventuale re-

sponsabilità concorrente dell’ente proprietario della

strada e committente dei lavori, qualora non abbia effet-

tuato nei confronti di quest’ultimo la consegna all’esito

dell’ultimazione dei lavori.

La questioneLa questione attiene alla responsabilità dell’appaltatore per idanni subiti a seguito di un incidente stradale e causati, inparticolare, dall’urto dell’autovettura contro un tombino dellafognatura comunale, che fuoriusciva dalla sede stradale enon era preceduto da alcuna segnalazione di pericolo. LaCorte d’appello condanna l’impresa appaltatrice per la siste-mazione del manto stradale al pagamento dei danni, dichia-rando inammissibile la domanda rivolta dalla medesima, qua-le appellante incidentale, contro il Comune di Maser, al finedi essere manlevata da ogni pretesa dell’attore. Rilevando di non poter statuire sulla posizione del Comune diMaser per l’ormai consolidata formazione del giudicato inter-no, la Suprema Corte evidenzia come l’appaltatore di dirittoprivato sia custode delle opere appaltate, nonché dei beni de-stinati all’esecuzione della prestazione ed eserciti su di esseun potere di fatto che lo rende, pertanto, responsabile dei dan-ni prodotti a terzi ai sensi dell’art. 2051 c.c. La qualità di custo-de dell’appaltatore, nei rapporti col committente, cessa soloquando quest’ultimo riceva la consegna della cosa, ai sensidell’art. 1665 c.c. Si precisa, inoltre, che la consegna dei lavoriè atto materiale distinto dall’accettazione, che ha riguardo, in-vece, ad una vera e propria manifestazione di consenso nego-ziale, rilevante nei rapporti interni tra committente ed appalta-tore ai fini dell’operare delle garanzie di cui all’art. 1667 c.c. La conclusione della Corte è nel senso che, qualora il trattodi strada interessato dai lavori non sia ancora stato conse-gnato al committente, vi sia responsabilità concorrente del-l’appaltatore e dell’ente titolare della strada solo nel caso incui l’area di cantiere sia utilizzata ai fini della circolazione e siavenuto meno il divieto del traffico veicolare funzionale ai la-vori di manutenzione.

I precedentiCass., 7 luglio 2010, n. 16029, in Rep. Foro it., 2010, voceResponsabilità civile, n. 465; Cass. 16 maggio 2008, n.

12425, in Danno e resp., 2008, 1228; Cass., 26 settembre2006, n. 20825, in Rep. Foro it., 2007, voce cit., n. 487; Cass.6 luglio 2006, n. 15383, in Giust. civ., 2007, I, 154; Cass. 6 ot-tobre 2005, n. 19474, in Danno e resp., 2006, 642.

CLAUSOLA DI PROROGA DELLA GIURISDIZIONE

CONTENUTA IN UN CONTRATTO DI DISTRIBUZIONE

E ABUSO DELLO STATO DI DIPENDENZA ECONOMICA

Cassazione civile, Sez. Un., 25 novembre 2011, n. 24906 -Pres. Vittoria - Est. Segreto - P.m Apice (diff.) - CaterplillarS.a.r.l. c. Maia Due S.p.a.

La clausola con la quale le parti di un contratto deman-

dino ad un foro convenzionalmente determinato “tutte

le controversie derivanti dal contratto o relative al con-

tratto” deve essere interpretata nel senso che attraver-

so essa le parti abbiano inteso derogare alla competen-

za ordinaria sia per le controversie in cui il contratto è

fonte della pretesa, sia per quelle in cui il contratto è so-

lo uno dei fatti costitutivi della pretesa. Di conseguenza,

ove una delle parti lamenti l’abuso di dipendenza econo-

mica, e in particolare il recesso illegittimamente eserci-

tato, la domanda, benché come proposta a titolo di re-

sponsabilità extracontrattuale, si fonda sui diritti ed ob-

blighi derivanti dal rapporto commerciale regolato da un

patto e quindi la controversia non può considerarsi es-

tranea al contratto, rimanendo assoggettata alla clauso-

la di proroga della giurisdizione.

La questioneLa società alfa conviene in giudizio dinanzi al Tribunale di Ro-ma la società beta, con sede a Ginevra, chiedendo la con-danna al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., per abusodi dipendenza economica ai sensi dell’art. 9 l. 18 giugno1998, n. 192, in relazione a un contratto di distribuzione diveicoli industriali. In particolare, l’attrice lamenta l’abusivo re-cesso dal contratto di controparte che, assieme ad altri com-portamenti “solo apparentemente consentiti”, ha determi-nato la crisi della società attrice. La convenuta eccepisce il difetto di giurisdizione del giudiceitaliano, in favore del giudice della Svizzera, in virtù di unaclausola contrattuale che, come indicato nella massima, ris-erva ai tribunali del cantone di Ginevra «ogni controversia de-rivante da o relativa al presente contratto». Tenuto conto del-la sede legale della società convenuta, alla controversia si ap-plica la Convenzione di Lugano del 1988. Le disposizioni rilevanti per la soluzione del caso sono l’art. 5comma 3 - invocato dalla parte attrice - che, «in materia didelitti o quasi-delitti», prevede come foro facoltativo il luogoin cui l’evento dannoso è avvenuto e l’art. 17, secondo cui

CONTRATTI DI DISTRIBUZIONE

APPALTO

Osservatorio di legittimitàa cura di Francesco Macario

con la collaborazione di Giulia Oreficee Francesco Paolo Patti

@Il testo integrale della sentenza contrassegnate è disponibile su: www.ipsoa.it\icontratti

«quando le parti abbiano attribuito la competenza a conosce-re di una controversia al giudice di uno Stato membro, lacompetenza spetta in via esclusiva a tale giudice». Il forodefinito in via pattizia prevale su quello facoltativo stabilitoper i delitti o quasi-delitti: occorre, conseguentemente,definire se la clausola di proroga della giurisdizione, comeformulata dalle parti, comprenda altresì le controversie con-cernenti la responsabilità da abuso di dipendenza economi-ca. Le Sezioni unite, investite della questione in seguito al rego-lamento di giurisdizione sollevato dalla società di Ginevra, sisoffermano sulla natura dell’azione per far valere l’abuso didipendenza economica e, citando alcuni precedenti dellaCorte di giustizia di Lussemburgo, affermano che va qualifi-cata come controversia in materia contrattuale quella tra duesoggetti, che non si pongono l’un l’altro come due consociatinon relazionati reciprocamente, ma come soggetti che han-no già instaurato un rapporto di natura commerciale, dalquale ognuno attende che l’altro non ne abusi ma tenga uncomportamento determinato.Pertanto opera la clausola di proroga della giurisdizione in fa-vore del Tribunale del Cantone di Ginevra a norma dell’art. 17della Convenzione di Lugano e va quindi dichiarato il difettodi giurisdizione del giudice italiano.

I precedentiIn tema di regolamento di competenza, cfr. Cass., 9 dicem-bre 2010, n. 24869, in Rep. Foro it., 2010, voce Competenzacivile, n. 56. Sulla natura della responsabilità da abuso di di-pendenza economica, v. Cass., 18 settembre 2009, n.20106, in questa Rivista, 2010, 5; CGCE, 19 febbraio 2002,causa C-256/00, Besix, in Riv. dir. internaz. privato e proc.,2002, 489.

L’APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA DI TUTELA

DEL CONSUMATORE AL CONTRATTO DI FIDEIUSSIONE

@ Cassazione civile, Sez. III, 29 novembre 2011, n. 25212- Pres. Trifone - Est. Armano - P.m. Iannelli (conf.) - V. F. c.Locat S.p.A.

In presenza di una fideiussione è all’obbligazione garan-

tita che deve riferirsi il requisito soggettivo previsto per

l’applicabilità della normativa a tutela del consumatore,

attesa l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore ri-

spetto all’obbligazione garantita.

La questioneLa persona fisica presta una fideiussione in favore di una per-sona giuridica a garanzia dell’esecuzione di un contratto dileasing. In seguito all’inadempimento del debitore principalee alla conseguente risoluzione del contratto, il fideiussoreviene condannato al pagamento dei canoni residui del con-tratto.Entrambi i giudici del merito non hanno ritenuto applicabile ladisciplina di cui all’art. 1469-bis c.c. (ora art. 33 cod. cons.), inmateria di inefficacia (ora nullità) delle clausole vessatorie,sul rilievo che il contratto di leasing era stato concluso da unasocietà nell’ambito dell’attività di impresa, disciplina ritenutaestensibile anche al collegato contratto di fideiussione.I giudici di legittimità, aditi dal fideiussore, confermano la pro-

nuncia della Corte d’appello, ponendo l’accento sul collega-mento negoziale intercorrente tra contratto principale e fide-iussione, nonché sul carattere accessorio di quest’ultima. Aifini dell’applicabilità della disciplina consumeristica non rilevala posizione del fideiussore, bensì la natura del contratto prin-cipale: ne consegue che non può reputarsi consumatore il fi-deiussore che agisca quale garante di un’attività commercia-le. Nella specie, il leasing stipulato dalla società (nella specie,di servizi assicurativi), avente ad oggetto un’autovettura, inassenza di elementi probatori contrari, non poteva che es-sere considerato diretto alla dotazione di un bene utilizzabileper lo svolgimento dell’attività imprenditoriale.La sentenza ha cura di precisare che la persona giuridica, perla sua stessa struttura organizzativa, che consente di dareper presupposta la conoscenza delle norme giuridiche, e perle modalità operative degli organi sociali, non può essere par-ificata alla persona fisica che occasionalmente, al di fuori diattività di impresa, conclude il contratto.In conclusione, la disciplina delle clausole vessatorie è appli-cabile al contratto di fideiussione soltanto quando il contrattoprincipale si configuri come atto di consumo.

I precedentiCass., 2 febbraio 2006, n. 2279, in Giur. it., 2007, 1130; nellagiurisprudenza di merito, v. Trib. Roma, 16 novembre 2010,in Merito extra, 2011, n. 2011.10.4. In senso favorevole al-l’applicazione della disciplina sulle clausole vessatorie al con-tratto di fideiussione, cfr. Cass., 13 maggio 2005, n. 10107,in Rep. Foro it., 2005, voce Fideiussione e mandato di credi-to, n. 22; Trib. Foggia, 18 ottobre 2001, in Foro it., 2002, I,614.

RISOLUZIONE DEL LEASING TRASLATIVO

PER INADEMPIMENTO ED EQUO COMPENSO

Cassazione civile, Sez. III, 27 settembre 2011, n. 19732 -Pres. Petti - Est. Travaglino - P.m. Russo (parz. diff.) - G. ealtro c. Soc. Finleasing Lombarda

In caso di risoluzione del leasing traslativo per inadem-

pimento dell’utilizzatore, quest’ultimo non è tenuto a

corrispondere i canoni non ancora scaduti e ha diritto al-

la restituzione dei canoni già corrisposti, salvo l’obbligo

di pagare al concedente, oltre all’eventuale risarcimento

del danno, un equo compenso, in misura tale da remu-

nerare il solo godimento senza ricomprendere la quota

destinata al trasferimento finale della cosa.

La questione Una clausola di un contratto di leasing traslativo prevede, incaso di inadempimento dell’utilizzatore e di risoluzione delcontratto, il diritto del concedente di ottenere il pagamento,in unica soluzione, dei canoni non ancora scaduti. La Corte d’appello di Milano rigetta il gravame proposto daidue utilizzatori-debitori, contrari al pagamento dei canoni ascadere, come previsto dal contratto.La Suprema Corte, invece, si discosta dalla decisione del giu-dice di appello prevedendo la necessaria applicazione al con-tratto di leasing traslativo della disciplina della vendita con ri-serva di proprietà, confermando l’applicazione in via analogi-ca dell’art. 1526 c.c. (da considerare norma imperativa). Ne

LEASING

FIDEIUSSIONE



consegue la nullità della suddetta clausola; d’altra parte, ilconcedente, mantenendo la proprietà del bene ed acquisen-do la somma dei canoni e del residuo valore del bene, con-seguirebbe una forma di indebito vantaggio, in aperto con-trasto con la norma inderogabile suindicata.In conclusione, la Suprema Corte, allineandosi ad un suo or-mai consolidato filone giurisprudenziale, dispone il diritto del-l’utilizzatore alla restituzione dei canoni già corrisposti, senzal’obbligo di versare quelli a scadere; per altro verso, in virtùdella norma di cui all’art. 1526 c.c., riconosce il diritto del con-cedente ad un equo indennizzo per il godimento della cosache non debba ricomprendere anche la quota destinata altrasferimento finale del bene.

I precedentiIn senso conforme, v. Cass., 10 settembre 2010, n. 19287,in Rep. Foro it., 2010, voce Vendita, n. 59; Cass., 8 gennaio2010, ibidem, voce Contratto in genere, n. 360; Cass., 17 lu-glio 2008, n. 19697, ivi, 2009, voce cit., n. 301; Cass., 23maggio 2008, n. 13418, in Fall., 2009, 303; Cass., 13 mag-gio 2008, n. 11893, in Rep. Foro it. 2008, voce cit., n. 354;Cass., 2 marzo 2007, n. 4969, in Foro it., 2007, I, 2433. Insenso difforme, nella giurisprudenza di merito, v. Trib. Mila-no, 22 novembre 2007, in Banca, borsa tit. cred., 2009, II,222. Più in generale, sui conflitti nascenti dall’esecuzionedel leasing traslativo, con riferimento alla disposizione di cuiall’art. 1526 c.c., da ultimo: Cass. 23 maggio 2011, n.11294; Cass., 30 marzo 2001, n. 7253; Cass., 25 gennaio2011, nn. 1747 e 1748, tutte inedite; nonché successiva-mente alla sentenza supra riportata, Cass. 14 ottobre 2011,n. 21301, inedita.

PATTO DI OPZIONE E DIRITTO DEL MEDIATORE

ALLA PROVVIGIONE

Cassazione civile, Sez. III, 21 novembre 2011, n. 24445 -Pres. Trifone - Est. Armano - P.m. Iannelli (diff.) - Emmepistudio immobiliare c. M.M. e altri

Poiché la stipula di un patto di opzione non fa sorgere un

vincolo giuridico che abiliti ciascuna delle parti ad agire

per l’esecuzione del negozio cui l’opzione accede o per il

risarcimento del danno da inadempimento, il diritto del

mediatore alla provvigione non matura per effetto del

detto patto, in assenza della conclusione del contratto

principale (nella specie, una compravendita immobilia-

re).

La questioneLa Corte d’appello, riformando la sentenza di primo grado, ri-getta la domanda di una agenzia immobiliare proposta neiconfronti del cliente, volta ad ottenere il pagamento dellaprovvigione per l’attività di mediazione svolta per la compra-vendita di un immobile.Il giudice del gravame afferma che il documento oggetto del-la controversia, contenente una proposta irrevocabile di ac-quisto formulata dal cliente e sottoscritta per accettazionedalla proprietaria dell’immobile, non è qualificabile come con-tratto preliminare di vendita, né come patto di opzione o co-munque come atto idoneo ad ottenere una pronuncia costi-tutiva ex art. 2932 c.c. Ne consegue che il diritto alla provvi-

gione richiesto dalla società non è maturato in quanto l’affa-re non può ritenersi concluso. Pur ritenendo inammissibili i motivi di ricorso sollevati dallaagenzia immobiliare, la Cassazione ritiene di doversi pronun-ciare nell’interesse della legge su una questione di particola-re importanza nella pratica degli affari. Si tratta di stabilire sematura o meno il diritto alla provvigione, ai sensi dell’art.1755 c.c., quando l’attività di mediazione si concluda con lastipula di un contratto di opzione.Discostandosi dall’unico precedente di legittimità esistentesul punto, la Suprema Corte afferma che dal patto di opzionenon sorgono vincoli giuridici che diano diritto a ciascuna del-le parti di agire per l’esecuzione in forma specifica del pattostipulato o, in difetto, per il risarcimento del danno da ina-dempimento, requisito che, in base ad un orientamento co-stante della giurisprudenza, connota la nozione di “conclu-sione dell’affare” ex art. 1755 c.c.A differenza di quanto avviene per il contratto preliminare, lastruttura del contratto di opzione, la cui funzione è quella dimantenere ferma la irrevocabilità della proposta per un certoperiodo di tempo, non è idonea a realizzare l’interesse eco-nomico cui tendono le parti, che ha ad oggetto il trasferi-mento della proprietà dell’immobile. Non potendosi ricorrereall’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., nell’ambi-to di un contratto di opzione, ove una delle parti impedisca lastipulazione del contratto finale, si riconosce soltanto una tu-tela di tipo risarcitorio (nei limiti dell’interesse negativo) da re-sponsabilità precontrattuale in caso di comportamento con-trario a buona fede e correttezza.

I precedentiIn senso contrario, v. Cass., 21 luglio 2004, n. 13590, inquesta Rivista, 2005, 569. Sulle differenze tra contratto pre-liminare e contratto di opzione, cfr. Cass., 26 marzo 1997, n.2692, in Rep. Foro it., 1997, voce Contratto in genere, n.437.

RILEVABILITÀ D’UFFICIO DELLA NULLITÀ

IN CASO DI DOMANDA DI RISOLUZIONE, ANNULLAMENTO O RESCISSIONE DEL CONTRATTO

@ Cassazione civile, Sez. I, 28 novembre 2011, n. 25151- Pres. Carnevale - Est. De Chiara - P.m. Apice - A. K. A. c.Fallimento Silvo Costruzioni

Va rimessa alla decisione delle Sezioni Unite la questio-

ne relativa alla rilevabilità d’ufficio della nullità del con-

tratto non solo nel caso di domanda di esatto adempi-

mento, ma anche allorché sia proposta domanda di riso-

luzione, annullamento o rescissione del contratto.

La questioneIl caso in esame verte sull’ammissibilità della domanda dinullità di un preliminare di permuta per indeterminabilità del-l’oggetto non dedotta dinanzi al giudice di primo grado e tan-to più non connessa ad una domanda relativa all’adempi-mento del contratto stesso, quanto piuttosto alla risoluzionedel medesimo.Sul punto vi è contrasto nella giurisprudenza di legittimitàche ha portato alla rimessione alle Sezioni Unite della que-stione.

NULLITÀ DEL CONTRATTO

MEDIAZIONE



Secondo un primo orientamento più risalente, infatti, la rile-vabilità d’ufficio della nullità sarebbe ammissibile nel solo ca-so di domanda giudiziale volta all’adempimento contrattuale,in quanto ne costituirebbe un prius indefettibile e connatura-to alla medesima.Secondo un altro orientamento, invece, affermatosi negli ul-timi anni, la nullità sarebbe sempre rilevabile d’ufficio anchequalora si verta in tema di domanda demolitoria del contratto(sia di risoluzione che di annullamento ed anche di rescissio-ne), in quanto in realtà la validità del contratto si porrebbe inogni caso quale antecedente logico-giuridico di qualsiasi sta-tuizione relativa al contratto.

I precedentiPer la testi tradizionale, limitatrice della rilevabilità d’ufficio,cfr. Cass., 27 aprile 2011, n. 9395, in Rep. Foro it., DVD,2011, voce Contratto in genere, n. 261; Cass., 17 maggio2007, n. 11550, ivi, 2007, voce cit., n. 522; Cass., 6 ottobre2006, n. 21632, in Obblig. e contr., 2007, 494; Cass., 14 ot-tobre 2005, n. 19903, in Riv. it. dir. lav., 2006, II, 617. Perl’orientamento più recente, favorevole alla rilevabilità d’uffi-cio della nullità anche in relazione a domanda giudiziale di an-nullamento, rescissione o risoluzione contrattuale, v. Cass., 7febbraio 2011, n. 2956, in questa Rivista, 2011, 677; Cass.,20 agosto 2009, n. 18540, in Rep. Foro it., 2009, voce Con-tratto in genere, n. 415; Cass., 15 settembre 2008, n. 23674,in Nuova giur. civ., 2009, I, 197; Cass., 16 maggio 2006, n.11356, in Corr. giur., 2006, 1418; Cass., 22 marzo 2005, n.6170, in Foro it., 2006, I, 2108.

FORMA SCRITTA AD SUBSTANTIAM E LIMITI

ALL’AMMISSIBILITÀ DELLA PROVA TESTIMONIALE

Cassazione civile, Sez. II, 17 novembre 2011, n. 24100 -Pres. Triola - Est. Piccialli - P.m. Golia (parz. diff.) - Movi-ter Sud S.p.a. c. P.F. e altri

I

La perdita della prova scritta senza colpa del contraente,

quale eccezione all’inammissibilità della prova testimo-

niale, presuppone la dimostrazione del contraente che la

propria condotta nella conservazione del documento sia

stata immune da imprudenza e negligenza e caratteriz-

zata dall’adozione di ogni ragionevole cautela, rapporta-

ta alla particolarità del caso.

II

È ammissibile la prova testimoniale, nella specie neces-

saria a provare il versamento della somma relativa ad un

contratto soggetto alla forma scritta ad substantiam,

qualora la prova stessa non sia diretta alla dimostrazio-

ne della stessa conclusione del contratto, quanto, piut-

tosto, ad accertare il fatto storico costituito dalla dazio-

ne della somma in denaro che, si assumeva di aver effet-

tuato.

La questioneLa Corte d’appello, rigettando la domanda di condanna allarestituzione della somma pagata relativa ad un preliminare di

compravendita immobiliare, fonda la propria decisione sullamancata produzione in originale della scrittura privata atte-stante l’intervenuta promessa di vendita, la cui fotocopia erastato oggetto del duplice disconoscimento, ex art. 2719 c.c.e art. 214 c.p.c., omissione che oltre a comportare la manca-ta prova, richiesta ad substantiam, dell’acquisto o comunquedel diritto al trasferimento ex art. 2932 c.c. della proprietàdell’immobile, rendeva priva d’interesse l’ulteriore domandadiretta all’accertamento della simulazione della successivacompravendita relativa al medesimo bene.Nonostante la complessità e la diversità delle questioni sot-toposte alla Corte di legittimità, due sembrano essere i pun-ti fondamentali affrontati e risolti dai giudici.In primo luogo si ritiene che, per la rilevanza della perdita deldocumento ai fini del’ammissibilità della prova testimonialeex art. 2724 comma 1 n. 3 c.c., sia necessaria la mancanza dicolpa del contraente che dia quindi prova dell’adozione diogni idonea cautela alla conservazione dell’atto, non riscon-trabile, nel caso di specie, nell’essersi il medesimo privatodell’unico originale di un documento, di rilevante importanzagiuridico-economica, senza averne preventivamente formatouna copia autentica, in quanto comportamento contrario allepiù elementari regole di diligenza nella gestione dei propri af-fari.In secondo luogo si evidenzia come la prova testimoniale delpagamento del prezzo relativo ad un contratto avente formascritta ad substantiam non incorra nell’inammissibilità previ-sta dall’art. 2725 c.c. quando il negozio venga in considera-zione non quale titolo posto a base della domanda, bensìquale “fatto storico” ad altri fini rilevante nel giudizio, essen-do nella specie i capitoli di prova diretti ad accertare il fattooggettivo dell’avvenuto pagamento e le relative ragioni, qua-le che fosse la sussistenza o validità del negozio in base alquale lo stesso era stato eseguito.

I precedentiCass., 17 novembre 2005, n. 23288, in Rep. Foro it., 2005,voce Prova testimoniale, n. 6; Cass., 4 marzo 2002, n. 3059,ivi, 2002, voce cit., n. 10; Cass., 5 gennaio 1998, n. 43, ivi,1998, voce cit., n. 4; Cass., 1° marzo 1994, n. 2017, ivi, 1994,voce cit., n. 11. In merito al contratto scritto ad substantiam,quale semplice fatto storico influente sulla decisione, cfr.Cass., 23 dicembre 2010, n. 26003, ivi, 2010, voce Prova ci-vile in genere, n. 46; Cass., 26 settembre 2005, n. 18779, inRiv. giur. edilizia, 2007, I, 67; Cass., 2 luglio 1997, n. 5944, inGiust. civ., 1997, I, 3049.

REQUISITI DEL CONTRATTO





LA NULLITÀ DELLA CLAUSOLA DI CAPITALIZZAZIONE

TRIMESTRALE DEGLI INTERESSI

RENDE INAPPLICABILE ANCHE QUELLA ANNUALE

Tribunale di Catanzaro, 4 novembre 2011 - Giud. Agnino- B. R. e G. P. c. B.n. l. s.p.a.

È illegittima la capitalizzazione trimestrale degli interes-

si sui saldi di conto corrente bancario passivi per il clien-

te, se prevista da clausole anatocistiche stipulate prima

del d.lgs. n. 342 del 1999 e della delibera del CICR previ-

sta dall’art. 25 comma 2 di tale decreto, in quanto siffat-

te clausole, secondo i principi che regolano la successio-

ne delle leggi nel tempo, sono disciplinate dalla norma-

tiva anteriormente in vigore e, quindi, sono da conside-

rare nulle in quanto stipulate in violazione dell’art. 1283

c.c., perché basate su di un uso negoziale, anziché su di

un uso normativo, mancando di quest’ultimo il necessa-

rio requisito soggettivo, consistente nella consapevolez-

za di prestare osservanza, operando in un certo modo,

ad una norma giuridica, per la convinzione che il com-

portamento tenuto è giuridicamente obbligatorio, in

quanto conforme ad una norma che già esiste o che si

reputa debba fare parte dell’ordinamento giuridico.

La questioneCon atto di citazione ritualmente notificato B. R., in qualità didebitrice principale, e G. P. - in qualità di fideiussore - propon-gono opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso su ri-corso della B.n. l. S.p.a. esponendo che nel 1996 avevano ac-cesso un rapporto di conto corrente con fido bancario e che inmaniera illegittima il medesimo istituto bancario aveva postoa carico dei medesimi debitori interessi anatocistici, commis-sioni e competenze varie. Sulla scorta di tale ragione, gli op-ponenti chiedevano che fosse revocato l’opposto decreto in-giuntivo, ed accertato e dichiarato che la somma da loro do-vuta era inferiore a quella richiesta e concessa con la proce-dura sommaria. Si costituisce in giudizio la società creditriceopposta chiedendo il rigetto della spiegata opposizione. Il Tri-bunale ritiene che l’opposizione al decreto ingiuntivo sia fon-data e debba essere accolta, rilevando che il divieto di anato-cismo derivante dalla prassi di capitalizzazione trimestrale de-gli interessi passivi bancari è stato sancito in modo definitivodal legislatore, con affermazione di illegittimità della prassi dicapitalizzazione. A parere del giudice occorre infatti distingue-re fra clausole anatocistiche contenute in contratti stipulatiprima dell’entrata in vigore della delibera CICR 30 giugno2000 e clausole contenute in contratti conclusi successiva-mente, giacché mentre per le prime rimane la completa nulli-tà della clausola in quanto fondata su di un mero uso nego-ziale non idoneo a derogare all’art. 1283 c.c. per le secondene viene affermata la legittimità purché rispettose del princi-

pio di simmetria, identificata nella periodicità rispetto alla ca-pitalizzazione degli interessi attivi. Ciò, afferma il Tribunale, inquanto dalla documentazione in atti risulta che nel rapportode quo è stata fatta applicazione della capitalizzazione trime-strale degli interessi debitori, nonostante la nullità della clau-sola che preveda la capitalizzazione trimestrale degli interessiex art. 1283 c.c. Sicché il ricalcolo del rapporto per cui è cau-sa andrà operato senza alcuna capitalizzazione degli interessi,neanche annuale. Il Tribunale osserva poi come la tesi finaliz-zata a conseguire il riconoscimento, in via subordinata, di unacapitalizzazione quantomeno annuale, non può trovare in-gresso, poiché a fronte della nullità della clausola relativa allacapitalizzazione trimestrale ex art. 1283 c.c., non v’è possibili-tà di applicazione, in alternativa, della capitalizzazione annua-le, stante, per un verso, la mancanza di una previsione con-trattuale in tale senso e l’assenza di una norma imperativache ne imponga l’adozione ex art. 1419 comma 2 c.c., in so-stituzione della clausola nulla, per altro verso, il disposto di cuiall’art. 1283 c.c. che riconosce l’anatocismo con esclusivo ri-ferimento al periodo successivo alla domanda giudiziale.

I precedentiCass., 3 maggio 2011, n. 9695, in Mass. Giust. civ.,2011, 685; Trib. Roma, 17 gennaio 2007, inedita; Trib. Mon-za, 4 dicembre 2007, in Giur. merito, 2008, 2554 (s.m.); Trib.Brindisi, 14 maggio 2007, in Dejure.

IL FORO COMPETENTE NELLE CONTROVERSIE

TRA PROFESSIONISTA E CONSUMATORE

Tribunale di Alessandria, 19 dicembre 2011 - Giud. Gan-dini - A. P. O. c. C. D.

In tema di contratti del consumatore, ai fini della identi-

ficazione del soggetto legittimato ad avvalersi della tu-

tela forte di cui alla disciplina degli artt. 1469-bis ss. c.c.

(oggi Codice del consumo, approvato con il d.lgs. 6 set-

tembre 2005 n. 206), la qualifica di consumatore spetta

solo alle persone fisiche e tra queste, quella che svolga

attività imprenditoriale o professionale può essere con-

siderata alla stregua del semplice consumatore soltanto

allorché concluda un contratto per la soddisfazione di

esigenze della vita quotidiana estranee all’esercizio di

dette attività. Pertanto, affinché ricorra la figura del pro-

fessionista non è necessario che il contratto sia posto in

essere nell’esercizio dell’attività propria dell’impresa o

della professione, essendo sufficiente che esso venga

posto in essere per uno scopo connesso all’esercizio del-

l’attività imprenditoriale o professionale.

La questioneCon decreto ingiuntivo 23 settembre 2010 l’adito Tribunale di

CONTRATTI DEI CONSUMATORI

CONTRATTI BANCARI

Osservatorio di meritoa cura di Vito Amendolagine @Il testo integrale della sentenza contrassegnata è

disponibile su: www.ipsoa.it\icontratti

Alessandria, con ricorso del Sig. C.D., in qualità di titolare del-l’omonima ditta individuale, ingiungeva all’Avv.to A.P.O., tito-lare dello Studio Legale A. il pagamento della somma di euro6.080,00, oltre interessi in misura di legge sia maturati chematurandi dalla scadenza della fattura al saldo.Con atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo econtestuale domanda riconvenzionale l’Avv.to A.P.O. deducein via preliminare, l’incompetenza per territorio dell’adito Tri-bunale di Alessandria, nel merito, contestando in fatto ed indiritto la pretesa avversaria.L’eccezione di incompetenza per territorio dell’adito Tribuna-le di Alessandria, sollevata da parte attorea in opposizione, èfondata e deve pertanto essere accolta.Invero, ai sensi dell’art. 3 comma 1 lett. a d.lgs. 6 settembre2005, n. 206, si intende per consumatore o utente la perso-na fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprendito-riale, commerciale, artigianale o professionale eventualmen-te svolta, così come ai sensi della successiva lett. c dellastessa norma di legge, simmetricamente, si intende per pro-fessionista, la persona fisica o giuridica che agisce nell’eser-cizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, arti-gianale o professionale, ovvero un suo intermediario, nonchéper produttore, fatto salvo quanto stabilito nell’art. 103 com-ma 1 lett. d, e nell’art. 115 comma 2-bis, il fabbricante del be-ne o il fornitore del servizio, o un suo intermediario, nonchél’importatore del bene o del servizio nel territorio dell’Unioneeuropea o qualsiasi altra persona fisica e giuridica che si pre-senta come produttore identificando il bene o il servizio conil proprio nome, marchio o altro segno distintivo.Conseguentemente, il Tribunale rileva come sebbene la fat-tura emessa dalla ditta opposta del Sig. C. D. per l’acquistodi generi preziosi appaia intestata allo Studio legale Avv.to A.,non risulta alcun altro elemento essere stato offerto a suffra-gio dell’ipotesi per cui l’odierno attore in opposizione, oltread esercitare la professione forense, esercitasse anche atti-vità commerciale o professionale diversa, ed avente ad og-getto la produzione o lo scambio di preziosi, così da poterse-ne inferire la qualità di professionista nel contesto di cui al-l’allegato scambio commerciale.Analogamente, allo stato degli atti, parimenti nessun ele-mento risulta essere stato offerto al procedente Ufficio circal’acquisto dei preziosi per cui è causa, sempre da parte del-l’Avv.to A.P.O., nello svolgimento dell’attività professionalesua propria.L’onere di fornire tale prova gravava difatti su parte convenu-ta opposta, che sulla scorta della ritenuta natura di contrattotra produttore e professionista, aveva azionato in sede moni-toria, innanzi il Tribunale di Alessandria la propria pretesa fon-data sull’emissione della fattura rimasta impagata.Ciò non essendo, a parere del Tribunale adito l’acquisto deisuddetti preziosi altro non può in questa sede essere valuta-to e considerato, qualora effettivamente vi sia stato, se nonun acquisto eseguito per scopi estranei all’attività professio-nale svolta. Nella fattispecie che occupa il presente giudizio, di conse-guenza, l’Avv.to A.P.O. va considerato quale consumatore exart. 3 comma 1 lett. c d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, da ciòderivando che competente a conoscere del procedimento invia monitoria dal Sig. C. D. introdotto con ricorso per decretoingiuntivo ai sensi dell’art. 33 comma 2 lett. u d.lgs. 6 set-tembre 2005, n. 206, è il Tribunale di Milano, atteso che il le-gislatore ha inteso privilegiare in via esclusiva il foro ove ri-siede il consumatore, presumendo la vessatorietà della clau-sola che individui come sede del foro competente una diver-sa località.

I precedentiCass., 8 giugno 2007, n. 13377, in Mass. Giust. civ., 2007, 6.

DIMINUZIONE NEL GODIMENTO DEL BENE

E RIDUZIONE UNILATERALE DEL CANONE

DA PARTE DEL CONDUTTORE

@ Tribunale di Arezzo, sez. dist. San Sepolcro, 19 di-cembre 2011 - Giud. Picardi - Cose di lana s.p.a. c. DittaM. Tre s.n.c. di B. F.

In tema di locazione, al conduttore non è consentito di

astenersi dal versare il canone, ovvero di ridurlo unilate-

ralmente, nel caso in cui si verifichi una riduzione od una

diminuzione nel godimento del bene, e ciò anche quan-

do si assume che tale evento sia ricollegabile al fatto del

locatore.

La questioneCon ricorso depositato il 14 gennaio 2010, la Cose di Lanas.p.a. esponendo di essere conduttrice di 7 locali ad uso ma-gazzino ubicati in Sansepolcro, per complessivi mq. 3.780,00in virtù di contratto di locazione stipulato con la proprietariaM. Tre s.n.c. di B. F. in data 30 aprile 1998 e precisato che aseguito di un nuovo calcolo delle superfici dei locali concessiin locazione con il suddetto contratto, era risultato che i me-tri quadrati effettivamente locati erano inferiori a quelli indi-cati nel regolamento negoziale chiedeva condannarsi la loca-trice alla restituzione delle maggiori somme corrisposte a ti-tolo di canoni. Si costituisce in giudizio la M. Tre s.n.c. di B. F. contestandointegralmente il ricorso del quale chiede il rigetto, afferman-do che la superficie netta dei locali locati indicata in contratto(mq 3.780,00) era superiore di mq 73,42 alla superficie nettae di mq 223,27 a quella lorda e che, pertanto, risultava deltutto illegittima la richiesta di autoriduzione del canone prati-cata dalla conduttrice.A giudizio del Tribunale adito il ricorso è infondato.Il medesimo Tribunale osserva che dall’analisi del regola-mento contrattuale emerge che la fissazione del corrispetti-vo della locazione, da pagarsi in via anticipata, in rate quadri-mestrali, prescinde completamente dalla estensione dellasuperficie dell’immobile locato che, peraltro, viene indicata intermini approssimativi. Ne consegue, allora, che l’estensionedel bene locato non ha esplicato alcuna influenza all’atto del-la fissazione del canone locatizio, atteso che, diversamente,si sarebbe dovuto specificamente indicare il quantum stabili-to per ciascuna unità di misura, oltre a definire puntualmentela misurazione della superficie dell’immobile.Ne deriva, pertanto, l’infondatezza della richiesta di restitu-zione della somma avanzata dalla ricorrente quale sommache, a suo dire, sarebbe stata indebitamente corrisposta allasocietà locatrice per essere la superficie indicata in contrattonon corrispondente a quella effettiva.Al riguardo, il Tribunale tiene a precisare che la prospettivanon muta anche a voler considerare l’azione proposta dallaconduttrice ex art. 1578 c.c. e, quindi, volta a denunciare unvizio dell’immobile, non incidendo la asserita ridotta superfi-cie del bene rispetto alle previsioni contrattuali sulle sue ca-ratteristiche strutturali, atteso che la responsabilità per vizi èesclusa per effetto della conoscenza o facile riconoscibilità di

LOCAZIONE



essi ex art. 1578, comma 1, c.c. Dunque, il conduttore, se haconoscenza dei vizi, ovvero può averne conoscenza con l’or-dinaria diligenza, deve farsi carico dei medesimi, in base alprincipio di auto-responsabilità: se il conduttore ha accettatodi prendere in locazione una cosa che sapeva essere affettada vizi, o non ha usato quel minimo di diligenza sufficiente ascoprirli, deve patirne le conseguenze, sicché è allo stessopreclusa sia l’azione di risoluzione che quella di riduzione delcorrispettivo. Nella specie, pur volendo considerare il canonedi locazione come pattuito “a misura”, l’estensione superfi-ciaria del bene locato era facilmente accertabile dal condut-tore il quale, però, non ha ritenuto di attivarsi in tale direzio-ne.È, invece, fondata la domanda riconvenzionale della societàresistente, atteso che la sospensione totale o parziale del-l’adempimento dell’obbligazione del conduttore è legittimasoltanto qualora venga completamente a mancare la contro-prestazione da parte del locatore, costituendo altrimentiun’alterazione del sinallagma contrattuale che determina unosquilibrio tra le prestazioni delle parti. Nel caso in esame, in-vece, non consta che il conduttore abbia perso o comunquesubito limitazioni nel godimento del bene, sicché del tutto in-giustificata è l’autoriduzione del canone di locazione dal me-desimo praticata, non potendo, al riguardo, assumere alcunarilevanza, per le ragioni sopra esposte, la effettiva metraturadell’immobile.

I precedentiCass., 10 gennaio 2008, n. 261, in Mass. Giust.civ., 2008, 17; Cass., 1° giugno 2006, n. 13133, in Riv. giur.edilizia, 2007, 1, I, 134; Cass., 13 luglio 2005, n. 14739, in Vi-ta not., 2006, 1, 296; Cass., 7 marzo 2001, n. 3341, in questaRivista, 2001, 995 con nota di Zappata.

ONERE PROBATORIO AL PROFESSIONISTA

PER L’ESECUZIONE DELLE SUE PRESTAZIONI

E L’AFFIDAMENTO DELL’INCARICO

Tribunale di Bari, 4 gennaio 2012 - Giud. Ruffino - F. G. c.Eton s.r.l. ed altro

La pretesa dell’esercente una libera professione per la

quale esista una tariffa legalmente approvata volta ad

ottenere il pagamento di emolumenti assunti come do-

vuti in corrispettivo di prestazioni professionali ed asse-

ritamente eseguite, in tanto può trovare accoglimento,

in quanto risulti positivamente acquisita la prova del-

l’avvenuta esecuzione delle prestazioni dedotte e del re-

lativo conferimento dell’incarico.

La questioneIl Tribunale di Bari è chiamato a dirimere la controversia in-sorta in merito alla prestazione professionale relativa all’assi-stenza prestata nelle pratiche relative alla realizzazione di unamedia struttura di vendita su un suolo edificabile sito in Bari,che l’attore F. G. assume di aver eseguito in proprio tra il mar-zo 2001 e maggio 2004 su incarico della convenuta, matu-rando il compenso di ⇔11.718,20, liquidato secondo appositapar cella di cui alla citazione notificata il 7/10 luglio 2006. Laconvenuta Eton srl, costituitasi in giudizio, contesta in radicel’avversa pretesa sia nell’an sia nel quantum, concludendo

per il rigetto della domanda. Difese e conclusioni analoghe aquelle della convenuta sono svolte dall’Immobil Sud RealEstate srl, intervenuta volontariamente ex art. 105 c.p.c.Il Tribunale ritiene la domanda manifestamente infondata e larigetta. Il giudice barese osserva come il preteso credito van-tato dall’attore assume una chiara natura contrattuale, scatu-rendo dal diritto al compenso per una prestazione d’opera au-tonoma.A fronte di siffatto assunto spetta quindi al medesimo attoredimostrare di avere ricevuto dal cliente l’incarico cor -rispondente alla prestazione professionale asseritamente re-sa. Infatti il professionista che agisca nell’ordinario giudizio dicognizione per ottenere il soddisfacimento di crediti inerentiad un’attività asseritamente pre stata a favore del propriocliente, ha l’onere di dimostrare l’an del credito vantato el’entità delle prestazioni eseguite al fine di consentire la de-terminazione quantitativa del compenso, senza potersi gio-vare della parcella da lui stesso unilateralmente predisposta,essendo questa priva di rilevanza probatoria. A ciò aggiunga-si che il medesimo prestatore d’opera è poi tenu to, soprat-tutto a fronte dell’espresso disconoscimento della contro-parte, a dimostrare puntualmente e non genericamente ilcompimento delle attività nelle quali egli assume essersi rea-lizzata la relativa opera.Ciò posto, difetta nelle allegazioni attoree qualsivoglia tracciadocumentale del presunto contratto, essendo quanto menoinusuale che le parti non avessero regolamentato preventi-vamente il dedotto rapporto in modo serio e verificabile. Tut-t’altra consistenza probatoria hanno invece conseguito nel-l’istruttoria processuale le contrapposte prospettazioni delledifese sia della convenuta sia dell’interventrice volon taria, ra-gion per cui, se ne deve trarre inevitabilmente la conclusioneche nessun diritto al compenso per pre stazione d’opera au-tonoma l’attore ha maturato verso la Società convenuta, es-sendo le at tività richiamate in citazione, oltre che sfornite amonte dello specifico incarico profes sionale personalmenteconferitogli, interamente ricomprese nel rapporto di lavorodi pendente svolto per conto della Società interventrice.Alla luce dell’inconsistenza estrema dell’azione, ricorrono gliestremi della responsabilità per lite temeraria ex art. 96 com-ma 1 c.p.c., fondatamente invocata dalla difesa della parteconvenuta, sussistendo sia l’elemento soggettivo della malafede o colpa grave della parte che ha agito, essendo o doven-do essere secondo il canone della diligenza media piena -mente consapevole dell’infondatezza della propria posizione,sia l’elemento oggettivo dell’esistenza del danno che può de-sumersi, anche alla stregua del principio, ora costituzionaliz-zato, della ragionevole durata del processo ex art. 111 comma2 Cost. e della l. n. 89 del 2001, da nozioni di comune espe-rienza secondo cui, nella normalità dei casi e secondo l’idquod plerumque accidit, ingiustificate con dotte processuali,oltre a danni patrimoniali (quali quelli derivanti dall’essere co-stretti a contrastare un’ingiustificata iniziativa dell’avversarioin una sede diversa da quella volu ta dal legislatore e per di piùnon compensata sul piano strettamente economico dal rim -borso delle spese ed onorari liquidabili secondo tariffe chenon concernono il rapporto tra parte e cliente), causano ex seanche danni non patrimoniali, che per non essere age -volmente quantificabili, vanno liquidati equitativamente sullabase degli elementi in concreto desumibili dagli atti di causa.

I precedentiCass., 24 febbraio 2010, n. 4489, in Dejure; Cass., 1° marzo2002, n. 3024, in Mass. Giust. civ., 2002, 367; Cass., 21 gen-naio 2000, n. 635, ivi, 2000, 101.

MANDATO



L’INVITO DEL GIUDICE RIVOLTO ALLE PARTI

EX ART. 5 COMMA 2 D.LGS. N. 28 DEL 2010 SI APPLICA A TUTTE LE CONTROVERSIE

@ Tribunale di Prato, 17 gennaio 2012 - Giud. Brogi - Ef-felle ascensori di F. C. c. E. P. Elevatori premontati s.r.l.

L’imposizione al capo dell’ufficio giudiziario di adottare,

nell’ambito dell’attività di pianificazione, ogni iniziativa

necessaria a favorire l’espletamento della mediazione su

invito del giudice implica che non sussista più una di-

screzionalità assoluta in merito all’an dell’applicazione

dell’art. 5 comma 2 d.lgs. n. 28 del 2010, ma che tale di-

screzionalità sia, ormai, circoscritta alla valutazione dei

presupposti relativi alla natura della causa, lo stato del-

l’istruzione e il comportamento delle parti e si identifichi

in un giudizio prognostico sulla possibile idoneità della

mediazione a definire la controversia.

La questioneIl Tribunale di Prato con riferimento ad una controversia por-tata alla sua attenzione, rileva che il d.lgs. n. 28 del 2010 haintrodotto l’istituto della mediazione finalizzata alla concilia-zione prevedendo due tipi di mediazione: quella obbligatoria,che costituisce una vera e propria condizione di procedibilitàex art. 5 comma 1 del citato d.lgs. n. 28 del 2010 e quella suinvito del giudice ai sensi del medesimo art. 5 comma 2.Ciò premesso, rileva che, in particolare, con riferimento allamediazione su invito del giudice, l’art. 5 comma 2 d.lgs. n. 28del 2010 prevede che fermo quanto previsto dal comma 1 esalvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche insede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lostato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può invi-tare le stesse a procedere alla mediazione. L’invito deve es-sere rivolto alle parti prima dell’udienza di precisazione delleconclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, pri-ma della discussione della causa. Se le parti aderiscono al-l’invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scaden-za del termine di cui all’art. 6 e, quando la mediazione non ègià stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termi-ne di quindici giorni per la presentazione della domanda dimediazione. Conseguentemente, il Tribunale, ritiene che tale norma, deb-ba ritenersi applicabile a tutte le controversie e non solo aquelle oggetto di mediazione obbligatoria di cui al comma 1dell’art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010 che disciplina una condizionedi procedibilità ad hoc.Il ragionamento del giudicante muove dalla circostanza chetale conclusione è supportata dal fatto che, nel caso dell’art.5 comma 2 d.lgs. n. 28 del 2010, spetta al giudice invitare leparti alla mediazione, secondo la natura della causa, lo statodell’istruzione e il comportamento delle parti.Sempre secondo il Tribunale, tale soluzione ermeneutica sirende preferibile non solo alla luce di un principio di econo-mia processuale, essendo anche maggiormente compatibilecon il principio di ragionevole durata del processo di cui al-l’art. 111 Cost.Ad avvalorare la propria interpretazione del dato normativo, ilTribunale rileva altresì come, nondimeno, debba tenersi con-to non solo dei principi appena richiamati, ma, altresì, del fa-vor mediationis quale emerge dal d.l. n. 212 del 2011, il cui

art. 12 prevede che il capo dell’ufficio giudiziario vigila sul-l’applicazione di quanto previsto dal comma 1 dell’art. 5d.lgs. n. 28 del 2010 e adotta, anche nell’ambito dell’attivitàdi pianificazione prevista dall’art. 37 comma 1 d.l. 6 luglio2011, n. 98, conv. con modif. dalla l. 15 luglio 2011, n. 111,ogni iniziativa necessaria a favorire l’espletamento della me-diazione su invito del giudice ai sensi del comma 2, e ne rife-risce, con frequenza annuale, al Consiglio superiore della ma-gistratura ed al Ministero della giustizia.

I precedentiNon constano precedenti giurisprudenziali editi nei medesi-mi termini.

LE CONSEGUENZE DELL’INADEMPIMENTO

DEL CONDOMINO ALLE OBBLIGAZIONI

STATUITE DALL’ASSEMBLEA

Giudice di pace di Palermo, 15 novembre 2011 - Giud. Vi-tale - R.F. c. Condominio via Silvio Pellico.

Ciascun condomino è tenuto a contribuire alle spese per

la conservazione della cosa comune e la relativa obbli-

gazione il cui termine prescrizionale inizia a decorrere

dall’approvazione della ripartizione delle spese, sorge

soltanto a seguito della delibera assembleare.

La questioneCon ricorso in opposizione del 29 gennaio 2011, l’opponenteimpugna il decreto ingiuntivo emesso dal Giudice di Pace diPalermo, con cui si ingiungeva alla stessa il pagamento di ⇔4.314,44, oltre interessi e spese del monitorio, in favore diparte opposta. L’opponente assume infatti la prescrizionequinquennale del credito ingiunto, riguardante oneri condo-miniali pregressi, peraltro approvati in sede di rendiconto, edi cui non aveva avuto regolare contezza da parte dell’ammi-nistratore condominiale. L’opposto condominio, viceversa,eccepisce la prescrizione decennale del credito ingiunto, rile-vando al contempo d’avere approvato legittimamente il ren-diconto relativo agli oneri condominiali in questione, che nonveniva impugnato dall’opponente nei termini di legge, seb-bene regolarmente sollecitata del pagamento.Il Giudice di pace, ritiene sufficientemente fondata la provadel credito vantato dall’opposto Condominio.A tale riguardo, va anzitutto affermato che la disposizione ci-vilistica di cui all’art. 2697 c.c. - che governa l’onere della pro-va - afferma il principio per cui chi vuol far valere un diritto ingiudizio deve provare i fatti su cui le sue pretese si fondano.A tal riguardo, l’opposizione a decreto ingiuntivo configura ungiudizio ordinario, nel quale la veste di attore sostanzialespetta alla parte formalmente convenuta, la quale vuol far va-lere una sua pretesa creditoria con la conseguenza che que-st’ultima ha l’onere di dimostrare la sussistenza dei presup-posti per l’accoglimento della sua pretesa. Orbene, ciò posto, il giudice di pace rileva che nell’ambitodella fattispecie considerata l’obbligazione in base alla qualeciascuno dei condomini è tenuto a contribuire alle spese perla conservazione e manutenzione delle parti comuni dell’edi-ficio, qualora la ripartizione delle spese sia avvenuta soltantocon l’approvazione del rendiconto annuale dell’amministrato-re, ai sensi dell’art. 1135 n. 3 c.c., sorge soltanto dal mo-

PROPRIETÀ

MEDIAZIONE



mento della approvazione della delibera assembleare di ri-partizione delle spese. Ne consegue allora che la pre-scrizione del credito nei confronti di ciascun condomino iniziaa decorrere soltanto dalla approvazione della ripartizione del-le spese e non dall’esercizio di bilancio. Ciò detto, allo statodegli atti, la prescrizione non risulta compiuta in riferimentoall’importo ingiunto all’opponente, atteso che quest’ultima ri-ceveva regolare notifica del sollecito di pagamento relativoalle debenze per cui si controverte e che le stesse costitui-vano oggetto del complessivo rendiconto approvato con de-libera assembleare, circostanze queste ultime documental-mente provate ex art. 2967 c.c., dall’opposto condominio.

I precedentiSull’obbligo del condomino di contribuire alle spese per laconservazione della res comune: Cass., 17 ottobre 2001, n.12682, in Mass. Giust. civ., 2001, 1761; Cass., 18 maggio2001, n. 6849, ibidem, 1007; Cass., 24 luglio 2000, n. 9651,in Riv. giur. edilizia, 2001, I, 150. Sulla prescrizione del credi-to del condominio nei confronti del condomino: Cass., 4 ot-tobre 2005, n. 19348, in Foro it., 2006, 9, I, 2380; Cass., 5 no-vembre 1992, n. 11981, in Riv. giur. edilizia, 1993, I,1032.

RESPONSABILITÀ DELL’UTENTE PER IL MANCATO

PAGAMENTO DEL CANONE DEL SERVIZIO IDRICO

Tribunale di Lucca, 6 dicembre 2011 - Pres. Mormino -Giud. rel. Mugnaini - G. s.p.a. c. D. E.

Non può essere in alcun modo invocato dall’utente mo-

roso del servizio idrico quanto previsto dall’art. 49, com-

ma 9 lett. a del relativo Regolamento, in quanto la nor-

ma, per avere un senso, non può interpretarsi in modo

da impedire il ricorso alla sospensione della fornitura in

presenza di una morosità del medesimo utente, a tutela

degli ovvi e scontati bisogni quotidiani del singolo uten-

te e della sua famiglia che ovviamente non può fare a

meno dell’acqua perché, aderire a questa interpretazio-

ne significherebbe vanificare il diritto dell’ente gestore

di sospendere la fornitura in caso di morosità di qualsia-

si utente.

La questioneIl Tribunale di Lucca esamina una questione insorta tra l’entepreposto alla gestione del servizio idrico ed un utente delmedesimo, accogliendo il reclamo proposto dal primo avver-so l’ordinanza di accoglimento del ricorso ex art. 700 c.p.c.proposta dal secondo, riguardante la domanda di accerta-mento della illegittimità della sospensione della fornitura idri-ca, con l’ordine di riattivazione della medesima, ritenendo trale altre cose sollevate dal punto di vista squisitamente pro-cessuale, che il provvedimento del giudice di prime cure nonsia affatto condivisibile neppure nel merito.Infatti, per il Tribunale adito in sede di reclamo, va considera-to che l’ente gestore aveva pieno diritto, secondo le disposi-zioni regolamentari vigenti del Regolamento Servizio Idricointegrato, di procedere alla sospensione della fornitura di ac-qua, essendo pacifica ed anzi, addirittura rivendicato dall’in-teressata, la circostanza che la ricorrente era divenuta moro-sa fin dal 2009 avendo ricevuto, prima della sospensione,ben dodici avvisi di messa in mora e sette preavvisi di di-

stacco. A ciò aggiungasi che l’inadempienza della ricorrente,non può in alcun modo essere giustificata dall’assente - edinsussistente - inadempienza dell’ente gestore, in quanto, ilpassaggio da un sistema a lente tarata ad un sistema checomputi i consumi effettivi degli utenti sia un obiettivo daperseguire, sebbene la normativa di settore non stabilisca al-cun obbligo in tal senso e comunque non prescriva un termi-ne entro il quale l’obiettivo debba essere raggiunto.Il Tribunale osserva poi che in ogni caso tale passaggio nondipende dall’odierna reclamante, ma dall’AATO, che deveprogrammare gli interventi e gli investimenti necessari all’in-terno dei propri Piani di Previsione, rilevando anche sotto ta-le aspetto l’assenza di responsabilità in capo all’ente gestoreche non ha alcuna autonomia né discrezionalità in questocampo.Inoltre, nel procedere alla sospensione del servizio, il mede-simo gestore non ha violato alcuna norma di legge o di rego-lamento, atteso che il concetto di controversia relativa alla ri-costruzione dei consumi, invocato dalla ricorrente per soste-nere l’applicazione della fattispecie di cui all’art. 49, comma 9lett. d del Regolamento del Servizio Idrico Integrato, e dun-que per affermare la illegittimità della sospensione della for-nitura, non può coincidere con la mera contestazione unilate-rale delle somme imposte, che sussiste nel caso di specie.Infatti, il Tribunale sostiene che ove fosse ritenuta sufficien-te, come nel caso che ci occupa, la semplice circostanza chel’utente contesti, al di fuori di un qualsiasi contenzioso am-ministrativo e/o giurisdizionale, le tariffe applicate, e proceda,per ciò solo, ad autoridurle, si porrebbe nel nulla l’indiscutibi-le diritto dell’ente gestore di reagire, come da apposita rego-lamentazione, alla morosità degli utenti, posto che ogni con-dotta di autoriduzione comporterebbe, per ciò solo, un’impli-cita contestazione delle tariffe e quindi, nell’ottica della ricor-rente, una controversia sulle medesime.Nel caso di specie, chiosa il Tribunale, la ricorrente, morosadal 2009, si è ben guardata dal portare all’attenzione del giu-dicante adito la vera questione sottesa alla controversiaodierna, cioè quella della legittimità delle tariffe, e, più in ge-nerale, della legittimità del sistema a lente tarata, così comedall’avanzare alcuna contestazione formale e diretta, circa gliesborsi a lei personalmente richiesti, nei confronti dell’entegestore, per tale ragione, non sussistendo alcun contenziosoche possa attivare la previsione di cui all’art. 49 comma 9lett. d del Regolamento citato, la cui ratio è appunto quella diimpedire la sospensione della fornitura fino a che la contro-versia - contenziosa o pre-contenziosa - sia in una fase in cuisi attende una qualche decisione del gestore stesso o delGiudice cui essa è stata devoluta.

I precedentiCass., 18 dicembre 2009, n. 26688, in Dejure; Cass., 4 gen-naio 2005, n. 96, in Foro it., 2005, I, 2421.

SUBFORNITURA



Diritto sanitario

a cura di Lorenzo Lamberti

Diritto sanitarioIl volume, inserito all’interno della Collana “Itinera - Guide giuridiche”, af-fronta con un approccio sistematico e un taglio assertivo tutti gli aspetti relativi al Diritto sanitario.

Partendo dal diritto alla salute e dal “sistema Servizio sanitario”, il testo offre un’analisi approfondita delle tematiche relative alle prestazioni sani-tarie, ai soggetti, al personale.

Un’attenzione particolare è dedicata ai rapporti di lavoro (professioni mediche e sanitarie non mediche), alla responsabilità del medico (ci-vile, penale, amministrativa, contabile e disciplinare), all’attività contrat-tuale delle aziende ospedaliere e sanitarie, alla privacy e al regime fis-cale delle aziende sanitarie.

Completa il volume l’analisi della gestione del patrimonio degli enti san-itari e dello smaltimento dei rifiuti.

Arricchiscono l’opera case history, esempi, schemi riepilogativi, ap-pendice (con atti originali) ed un dettagliato indice analitico.

Disponibile anche nella versione e-book.

q (1002) Pagherò con bollettino postale premarcato sul c.c. n° 412205, intestato a Wolters Kluwer Italia s.r.l. Gestione abbonamenti Ipsoa, allegato alla fattura

q Addebitare l'importo di € .................... sulla mia carta di credito:

q Mastercard (16 cifre) q American Express (15 cifre) q VISA (16 cifre) q Diners (14 cifre)

n° Data di scadenza

Nome e indirizzo titolare carta di credito

Timbro e firma

Cognome e Nome Azienda/Studio

Via CAP

Città

Tel. Fax

e-mail (obbligatoria): Cod. cliente

Partita IVA C.F.

TRATTAMENTO DATI PERSONALII dati personali saranno registrati su database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento e saranno trattati da quest’ultima tramite propri incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utiliz-zerà i dati che La riguardano per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi dell’art. 130, com-ma 4, del Dlgs. 196/03, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazio-ne per violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elen-co aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. – PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1-Pal. F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.

• Diritto di recesso. Clausola di ripensamento ai sensi dell’art. 5 D.Lgs. n. 185/1999. Decorsi 10 giorni lavorativi dalla data di ricevimento del bene da parte del cliente senza che questi abbia comunicato con raccomandata A.R. inviata a Wolters Kluwer Italia S.r.l. Milanofiori - Assago (o mediante e-mail, telegramma, telex o facsimile confermati con raccomandata A.R. nelle 48 ore successive), la propria volontà di recesso, la proposta si intenderà impegnativa e vincolante per il cliente medesimo. In caso di recesso da parte del cliente, entro lo stesso termine (10 giorni lavo-rativi dal ricevimento) il bene dovrà essere restituito per posta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Milanofiori, Strada 1 - Pal. F6, 20090 Assago (MI). Le spese di spedizione saranno a carico di Wolters Kluwer Italia S.r.l.

(00110185 ) Sì, desidero acquistare il volume Diritto sanitario, a cura di Lorenzo Lamberti a 57,00.

itineraG U I D E G I U R I D I C H E

La nuova collana curata dai professionisti per i professionisti del diritto

Y87DR LE

Compili subito il coupon, e lo invii via fax allo 02.82476403. Può acquistare anche on line su www.shopwki.it oppure può

contattare l’Agenzia della Sua zona (www.shopwki.it/agenzie) o rivolgersi alle migliori librerie della Sua città.

Y87DR_LE.indd 1 06/12/11 17:08


Itinerari della giurisprudenza

La tematica relativa alla tutela dell’utente nel contratto di telefonia, come affrontata dalla più re-cente dottrina consumeristica (cfr. Zeno-Zencovich V., Il diritto delle telecomunicazioni, Bari,1997, 127 e ss.; per queste e varie seguenti riflessioni e riferimenti bibliografici sul contratto ditelefonia, riferiti nel presente testo, v. A. Cardinale, Evoluzione del contratto all’interno del rap-porto d’utenza telefonica e diritti degli utenti finali ad esso connessi anche alla luce delle più re-centi delibere AGCOM, in www.altalex.it, 2007; L.C. Natali, Profili problematici del contratto ditelefonia, in questa Rivista, 2010, 165 ss.), propone problematiche relative ad istituti giuridici di-versi, anche in considerazione del particolare dinamismo che caratterizza il settore delle teleco-municazioni.Nella consapevolezza di un mutato scenario economico, caratterizzato da una costante evolu-zione tecnologica, il legislatore comunitario non è rimasto insensibile alle esigenze di maggioretutela degli interessi del vasto pubblico di utenti di servizi di telefonia nei confronti dei profes-sionisti del settore. In particolare, il progresso del quadro normativo comunitario e nazionale haconsentito l’affermarsi di un sistema di principi e criteri direttivi volti a favorire lo sviluppo di vir-tuose dinamiche concorrenziali e, nell’ottica consumeristica, a tutelare le decisioni di naturacommerciale degli utenti relative alla scelta dei diversi servizi di telefonia fissa e mobile, attra-verso la promozione di pratiche commerciali rispondenti ai principi di correttezza e buona fede(v., in tal senso, la Relazione annuale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato -AGCM - relativa all’attività svolta nel 2010).Nello specifico, il considerando n. 9 della direttiva 2005/29/CE (cosiddetta «direttiva sulle prati-che commerciali sleali» del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005, relativa al-le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori nel mercato interno) riconosce la rile-vanza degli strumenti giuridici di matrice comunitaria e nazionale relativi al diritto contrattuale,concernenti la possibilità per i singoli consumatori e utenti di attivarsi autonomamente in giudi-zio laddove ritengano di aver subito gli effetti negativi di una cosiddetta “pratica commercialesleale”.Nell’ambito dei singoli Stati membri dell’Unione Europea, dunque, il ricorso al giudice ordinariodiventa per l’utente uno strumento alternativo e non solo residuale rispetto a quelli cosiddetti di“public enforcement” per la tutela della propria posizione giuridica soggettiva, con particolareriguardo alle soddisfazione delle eventuali pretese risarcitorie.A tale riguardo, il presente elaborato intende approfondire alcuni profili giuridici connessi alle pe-culiari modalità di conclusione dei contratti che disciplinano l’erogazione di tali servizi, cercandodi definire un quadro di riflessione utile all’individuazione dei vari tipi di danno non patrimonialeeventualmente risarcibili in capo al singolo utente del contratto di telefonia.

Dal punto di vista giuridico formale, i contratti aventi ad oggetti servizi di telefonia sono di rego-la collegati funzionalmente con la fornitura di servizi su larga scala, motivo per cui sono gene-ralmente predisposti secondo lo schema negoziale dei cosiddetti “contratti di massa” o “peradesione”, il cui contenuto risulta predeterminato da una delle parti ed esula dalle trattative in-dividuali. La ratio posta alla base della scelta di tale modello contrattuale è chiaramente da ricondurre al-l’esigenza, avvertita dagli operatori del settore, di regolamentare in modo uniforme tutti i futurirapporti contrattuali con gli utenti dei servizi stessi. In linea generale, infatti, la conclusione deicontratti per la fornitura dei servizi di comunicazione telefonica avviene mediante la semplice

Conclusione del contratto di utenzatelefonica e protezione

degli utenti neicontratti a distanza

Introduzione

La tutela dell’utentenel contratto di telefoniadi Simona Loiacono

Il presente contribuito mira a tracciare le linee essenziali del percorso evolutivo del “diritto vivente”, costi-tuito dalla giurisprudenza di merito e della Suprema Corte e dai provvedimenti dell’Agcom, avente ad og-getto il quadro delle tutele predisposte a favore dell’utente di servizi di telefonia nei confronti dei professio-nisti del settore. Ciò, con particolare riguardo al momento della stipulazione del contratto di adesione al ser-vizio scelto, alle modalità di formalizzazione del medesimo, all’onere probatorio ed agli specifici rimedi, tracui lo ius poenitendi ed il risarcimento del danno non patrimoniale, anche alla luce della recente evoluzionegiurisprudenziale.



accettazione, da parte dell’utente interessato, delle condizioni economiche e delle caratteristi-che tecniche dei servizi offerti dai vari operatori del mercato.Tali attività di vendita di servizi di telefonia effettuata tramite call center, agenti o via internet so-no state più volte prese in esame dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito an-che “Agcom”), la quale è intervenuta ad integrare e precisare il contenuto dispositivo del Codi-ce del Consumo (con particolare riguardo agli artt. 52 “Informazioni per il consumatore”, 53“Conferma scritta delle informazioni”, 57 “Fornitura non richiesta” e 64 “Esercizio del diritto direcesso”) attraverso la Delibera n. 664/ 06/ CONS (rubricata “Adozione del regolamento re-cante disposizioni a tutela dell’utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazione elettro-nica mediante contratti a distanza” e attuativa, tra l’altro, del d.lgs. 1° agosto 2003, n. 259 re-cante “Codice delle comunicazioni elettroniche”) recante l’adozione di un regolamento ad hoc,volto a fornire una risposta chiara e puntuale alle esigenze di maggiore trasparenza e chiarezzasollevate dal pubblico degli utenti in occasione della stipula di contratti a distanza (sul tema, sivedano le sentenze del TAR Lazio n. 4931 e 19893 del 2010, in www.giustizia-amministrati-va.it).Si segnala che in diversi casi, sinteticamente descritti nel presente contributo, l’Agcom, po-nendosi al pari di vero e proprio “diritto vivente”, ha ritenuto che le procedure seguite per laconclusione dei contratti aventi ad oggetto la fornitura di servizi di comunicazione non assicu-rassero adeguate informazioni alle persone contattate, tali da consentire loro una scelta piena-mente consapevole (sul punto, cfr., per tutte, la Delibera n. 377/11/CONS, ordinanza-ingiunzio-ne alla società Teletu S.p.A. per aver attivato servizi non richiesti in violazione dell’articolo 70 de-creto legislativo n. 259 del 1° agosto 2003, articoli 17, comma 6 della Delibera n. 4/06/CONS e3, comma 1 allegato a) delibera n. 664/06/CONS).Nella medesima ottica di tutela dell’utente, tendenzialmente inquadrato in una posizione socio-economica più debole rispetto alla propria controparte contrattuale, è possibile individuare unprincipio di “favor consumatoris” riconosciuto, in via generale, dal legislatore e che risulta rin-venibile anche nell’elaborazione giurisprudenziale con riguardo alla fase dell’esecuzione del con-tratto (esemplificando, Cass., Sez. III, 28 maggio 2004, n. 10313, in Dir. e giust., 2004, 26, sta-bilisce che l’utente che contesta la bolletta ma non chiede il controllo del traffico telefonico, nonè penalizzato sul campo della distribuzione dell’onere probatorio; spetta, infatti, sempre al ge-store telefonico - che pretende il pagamento delle somme contestate - dimostrare la corrispon-denza delle telefonate riportate in bolletta a quelle fornite dal contatore centrale).Le disposizioni della Delibera Agcom sopra citata hanno introdotto nell’ordinamento alcune for-me di tutela rafforzata in favore del pubblico degli “utenti finali”, in virtù della definizione di cuiall’articolo 1, lett. b), vale a dire delle persone fisiche o giuridiche che utilizzano o chiedono diutilizzare un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico (cfr. art. 1, comma 1,lett. pp, d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259, cosiddetto “Codice delle comunicazioni elettroniche”). Inparticolare, l’art. 2 comma 5 del Regolamento Agcom adottato con la Delibera n. 664/06/CONS,espressamente dispone: «La volontà inequivoca del titolare dell’utenza telefonica di conclude-re il contratto deve risultare da un modulo ovvero altro documento contrattuale, anche elettro-nico, recante la data e l’ora dell’avvenuto accordo e la relativa sottoscrizione del titolare dell’u-tenza telefonica..».In via preliminare, occorre rilevare che per attivare un contratto telefonico, cambiare gestore oaggiungere un servizio accessorio rispetto ad un contratto già in esecuzione, non sarebbe suf-ficiente il consenso verbale ovvero il “silenzio assenso” dell’utente bensì parrebbe necessariala forma scritta ad substantiam, con la probabile nullità dell’accordo (sul tema concernente l’ac-certamento della conclusione del contratto tra l’utente e l’operatore telefonico, cfr. Cass., Sez.II, 24 ottobre 2003, n. 16016, in questa Rivista, 2004, 221, secondo cui «il momento di perfe-zionamento del negozio è di regola quello dell’accordo finale su tutti gli elementi principali edaccessori, salvo che le parti abbiano inteso vincolarsi negli accordi raggiunti sui singoli punti, ri-servando la disciplina degli elementi secondari. Ne consegue che l’ipotesi prevista dall’ultimocomma dell’art. 1326 c.c. - secondo cui un’accettazione non conforme alla proposta equivale anuova proposta - ricorre anche quando le modifiche richieste in sede di accettazione siano di va-lore secondario»).

Data la genericità della formula dispositiva del citato art. 2, comma 5, proviamo a formulare al-cune ipotesi riguardo alla possibile disciplina applicabile al caso di mancata stipulazione in formascritta “ad substantiam” del contratto telefonico.Una prima ipotesi potrebbe essere quella della “nullità assoluta” ma in questo caso la nullitàdell’accordo potrebbe essere fatta valere non solo dall’utente del contratto di telefonia ma an-che dall’operatore telefonico, con conseguente grave pregiudizio degli interessi del consuma-tore. Una seconda ipotesi che parrebbe da preferirsi è quella della “nullità relativa”, dal momentoche potrebbe essere fatta valere dal solo dall’utente/consumatore e, pertanto, sul piano siste-matico risulterebbe collocabile nella categoria della nullità di protezione, codificata all’interno del

Nullità per mancanzadi documentazionescritta del contratto

di telefonia?



Codice del consumo, all’art. 36 (rubricato “nullità di protezione”), seppure relativo al differenteambito delle clausole vessatorie, di cui agli artt. 33 e 34 del medesimo Codice (sul tema dellatutela del “contraente debole”, si vedano Cass., 29 settembre 2005, n. 19024, in Danno e re-sp., 2006, 25 ss.; Cass., 5 dicembre 2003, n. 18680, in Giust. civ. Mass. 2003, 12; Cass., 4aprile 2001, n. 4946, in Danno e resp., 2001, 915).In quest’ottica, l’onere di forma sopra indicato potrebbe essere inquadrato nel fenomeno delc.d. “neoformalismo negoziale” (sul tema, v. Irti, Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo,Milano, 1985), il quale risulta essere derogatorio del principio generale della libertà di forma ne-goziale cui è informato il nostro sistema codicistico ed espressione di una tecnica normativa ditutela dell’utente/consumatore radicata a livello comunitario.

Seguendo tale logica argomentativa, procediamo con il considerare un ulteriore possibile profi-lo di tutela dell’utente: lo ius poenitendi. Nello specifico, la fonte di riferimento è l’art. 2, com-ma 6, del Regolamento Agcom adottato con la Delibera n. 664/06/CONS, il quale espressa-mente dispone: «Prima o al più tardi al momento dell’inizio dell’esecuzione del contratto di for-nitura di beni o servizi di comunicazione elettronica concluso a distanza, il titolare dell’utenza te-lefonica deve ricevere un apposito modulo di conferma del contratto, contenente tutte le infor-mazioni elencate al comma 1 e all’articolo 53 Codice del consumo…».Ebbene, dal punto di vista giuridico sostanziale, dunque, sarebbe possibile individuare in capoall’utente una sorta di ius poenitendi, che gli consentirebbe di non formalizzare il testo dell’ac-cordo eventualmente già stipulato verbalmente se, ad esempio - come può senz’altro accade-re - soprattutto dopo aver consultato il testo scritto, divenisse finalmente consapevole dellascarsa convenienza in sé dell’offerta o di eventuali discordanze fra il testo scritto e quello de-scritto oralmente dall’operatore telefonico.La normativa regolamentare sopra richiamata, dunque, mira a garantire l’adeguata consapevo-lezza e la libertà contrattuale dell’utente/consumatore attraverso il riconoscimento di un ulterio-re tempo di riflessione (cosiddetto “spatium deliberandi”) sulla convenienza dell’offerta, alloscopo di riequilibrare l’asimmetria che si realizza nella contrattazione svolta per mezzo di tecni-che di comunicazione a distanza (cfr. Dona, I singoli contratti del consumo, Torino, 2008, 34 ess.). A tal punto, si ricorda che il diritto di recesso (rectius “ius poenitendi”) disciplinato dal Co-dice del Consumo (ex artt. 64 e ss.) costituisce un’ipotesi di recesso legale, il quale si distingueda quello convenzionale, essenzialmente basato sulla concorde volontà di scioglimento del vin-colo da parte dei contraenti (sul punto, v. Cass., Sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106, in Giur.It., 2010; Cass., Sez. III, 17 marzo 2010 n. 6481, in Dir. civ., 806 ss.).Nello specifico, a norma dell’art. 64 Codice del consumo tale facoltà di recesso, subordinata allimite temporale di dieci giorni lavorativi, può essere esercitata a titolo gratuito (non compor-tando il pagamento di alcun corrispettivo, penale o spesa accessoria) e risulta altresì incondi-zionata, in quanto non risulta necessario per l’utente/consumatore specificare il motivo per ilquale intenda sciogliersi dal vincolo contrattuale.Sul piano sistematico, l’art. 5, comma 2 del Regolamento Agcom adottato con la Delibera n.664/06/CONS risulta essere fondato sulla medesima ratio di tutela dell’utente/consumatore, inquanto dispone espressamente: «L’utente ha diritto di recedere dal contratto concluso a di-stanza relativo alla fornitura di beni e servizi di comunicazione elettronica senza alcuna penalitàe senza specificarne il motivo, entro il termine di dieci giorni lavorativi..».Alla luce delle considerazioni sopra delineate, risulta che nel caso di un contratto inficiato da nul-lità poiché da considerarsi “tamquam non esset” e, quindi, mai esistito nell’ordinamento giuri-dico per le ragioni sopra esposte, l’utente potrà essere considerato esente dall’obbligo di paga-mento di qualsiasi somma richiesta dal fornitore del bene o servizio di comunicazione, con lapossibilità di poter ripetere quanto già eventualmente versato a quest’ultimo (ex art. 2033 c.c.).Lo stesso utente, inoltre, potrebbe richiedere il ripristino a titolo gratuito del contratto even-tualmente stipulato precedentemente a quello successivamente contratto in forma orale e nondocumentata, come tale da considerarsi nullo.Occorre però chiedersi quid iuris se il gestore nega all’utente il concreto esercizio di tali diritti.Ebbene, al riguardo, il citato Regolamento Agcom adottato con Delibera n. 664/06/CONS pre-vede che si possa denunciare l’eventuale violazione all’Agcom, cui è affidato il potere regola-mentare e sanzionatorio su detta materia.

Il Regolamento sopra citato prevede anche alcuni specifici obblighi informativi a tutela dell’uten-te, disponendo in particolare all’art. 2 comma 3 che, prima della conclusione di qualsiasi contrat-to a distanza, l’operatore telefonico debba comunicare all’inizio di ogni conversazione il nomina-tivo della società per conto della quale avviene il contatto telefonico, lo scopo della telefonata eil proprio nome e cognome. Al termine della conversazione l’addetto deve comunicare nuova-mente il nominativo della società e il proprio nome e cognome. Se chi risponde si mostra inte-ressato all’offerta, l’operatore telefonico deve anche comunicare, al temine della conversazione,il numero della pratica e i recapiti ai quali sarà possibile rivolgersi per ulteriori informazioni.

Lo ius poenitendidell’utente

Gli obblighi informativi



La conversazione può essere registrata ma solo se chi risponde al telefono è d’accordo e, inogni caso, sussiste un obbligo di avviso circa la sussistenza di tale possibilità (cfr. art. 2 cit.,comma 5). Tuttavia, si deve rilevare che, se la conversazione è registrata e l’utente contattatomanifesta il consenso all’attivazione del servizio, il relativo contratto non sarà da considerarsi ef-ficace fino alla sua stipulazione scritta.

Il quadro complessivo delle segnalazioni pervenute all’Agcom negli ultimi anni ha determinatol’avvio di numerosi procedimenti sanzionatori a carico dei professionisti del settore delle comu-nicazioni, talora riconosciuti responsabili di pratiche commerciali scorrette in danno del vastopubblico degli utenti.Uno dei principali filoni d’indagine su cui è stata posta particolare attenzione ha riguardato lasempre più estesa casistica delle truffe effettuate tramite l’addebito sulla bolletta telefonica ditraffico verso numerazioni non geografiche a tariffazione speciale (ad esempio, quelle recanti iprefissi 899, 892, 166 e altre numerazioni satellitari internazionali) che gli utenti, in linea gene-rale, dichiaravano di non aver mai effettuato. Su tale questione, l’Agcom è intervenuta con l’a-dozione di due importanti provvedimenti (Delibere nn. 418/ 07/ CONS e 97/ 08/ CONS), i qualihanno posto le basi per la creazione di una rete efficace di prevenzione e repressione della fat-tispecie sopra delineata, conducendo all’avvio di diversi procedimenti sanzionatori (sul punto,cfr., per tutte, la Delibera n. 164/11/CONS, ordinanza-ingiunzione alla società H3G S.p.A. per laviolazione dell’art. 5 comma 4 della delibera n. 418/07/CONS).In particolare, la Delibera n. 418/07/CONS delinea un quadro normativo volto a far sì che gli ope-ratori forniscano un servizio di avviso telefonico laddove rilevino un traffico anomalo, in mododa tutelare gli utenti dei propri servizi di telefonia e consentendo loro di poter tenere sotto con-trollo i consumi che saranno oggetto di fatturazione. All’interno del medesimo quadro di tutela, l’Autorità ha inteso rafforzare l’efficacia del reclamo,presentabile anche telefonicamente, attraverso la previsione di un codice identificativo dellostesso e del contestuale riconoscimento, in capo all’utente, del diritto di farvi riferimento per ot-tenere tutti gli aggiornamenti al riguardo. Inoltre, è stato perseguito l’obiettivo di rendere anco-ra più diffusa e chiara la conoscenza delle modalità procedurali volte a consentire all’utente dipoter avviare il tentativo obbligatorio di conciliazione, descritte nel dettaglio nel sito dell’Autorità(“www.agcom.it”), ivi incluse le forme di conciliazione paritetica tra associazioni dei consuma-tori e singoli operatori, ove presenti (v. art. 5 commi 1 e 2 dell’allegato A alla delibera n.418/07/CONS).Il livello di tutela dell’utenza dei servizi di telefonia è stato ulteriormente elevato attraversola previsione di una modalità di immediata disattivazione dei servizi a sovrapprezzo in abbo-namento e di interruzione dei successivi addebiti a fronte della semplice richiesta telefonicaovvero telematica degli utenti, pur lasciando agli operatori la possibilità di richiedere confer-ma della volontà di disattivazione (v. art. 5 comma 4 dell’allegato A alla delibera n.418/07/CONS).Proseguendo sulla medesima linea di tutela dell’utenza telefonica, la Delibera n. 97/ 08/ CONSpone in rilievo la necessità di prevedere termini brevi per l’attuazione delle predette disposizio-ni regolamentari e, soprattutto, di effettuare un ulteriore intervento risolutivo volto a contrasta-re in maniera definitiva le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall’uso improprio di specifichenumerazioni costose o di non ordinaria utilizzazione. Essa, inoltre, ravvisa la necessità e l’ur-genza di realizzare ulteriori interventi di prevenzione e di controllo della spesa a favore dell’u-tenza residenziale, conformemente a quanto richiesto dalla maggioranza delle associazioni rap-presentative dei consumatori, anche alla luce del recente aumento dei fenomeni collegati all’u-so improprio di talune numerazioni a sovrapprezzo, internazionali e satellitari.In particolare, la delibera sopra citata provvede ad introdurre, in applicazione di un meccanismodi silenzio-assenso, il “rimedio” dell’attivazione sulle utenze fisse, a partire dal 30 giugno 2008e in maniera automatica, dello sbarramento selettivo delle chiamate in uscita (cfr. art. 1 comma1 lett. n dell’allegato A alla delibera n. 418/07/CONS) per coloro che non abbiano manifestato,entro il 31 maggio 2008, alcuna volontà riguardo alla disponibilità delle opzioni di sbarramentoselettivo delle chiamate in uscita.

Alla luce degli spunti analitici sopra delineati, risulta più agevole affrontare la questione relativaalla risarcibilità del danno e, in particolare, delle varie possibili voci di danno non patrimoniale ri-sarcibili a vantaggio dell’utente del contratto di telefonia.In via preliminare, occorre ricordare che si tratta di una distinzione di carattere descrittivo e fe-nomenologico, senza il riferimento ad una precisa codificazione giuridica, considerato che, se-condo Cass., Sez. Un. 11 novembre 2008, n. 26972 (in Danno e resp., 2009, 279 ss., e in Corr.giur., 2009, 48 ss., e in Giur. it., 2009, 61 ss., e in Resp. civ. e prev., 2009, 38 ss., relativa al ri-sarcimento dei danni non patrimoniali e all’esclusione delle categorie autonome del danno mo-rale e del danno esistenziale), il danno non patrimoniale costituisce una categoria generale nonsuscettibile di suddivisione in sottocategorie variamente etichettate.

Attività regolamentaredell’Agcom in funzione

di tutela dell’utente

Valutazione del dannonon patrimoniale

nei servizi di telefonia



Al fine di meglio comprendere le voci di danno risarcibili nella presente fattispecie, riprendiamoora alcuni fondamentali principi delle sopra citate Sezioni Unite: la risarcibilità del danno non patrimoniale arrecato all’utente dall’operatore telefonico è conno-tata da tipicità, considerato che tale danno è risarcibile solo nei casi determinati dalla legge ed iquelli in cui sia cagionato da un evento dannoso consistente nella lesione di specifici diritti in-violabili della persona (cfr. Cass., Sez. III, 31 maggio 2003, n. 8827, in Guida dir., 2003, 25, 38ss.; Cass. 9 novembre 2006, n. 23918, in Resp. civ. prev., 2007, 276 ss.);in questo caso vengono in considerazione pregiudizi che, in quanto attinenti all’esistenza dellapersona, per comodità di sintesi possono essere descritti e definiti come “esistenziali”, senzache tuttavia possa configurarsi un’autonoma categoria di danno (cfr. Cass., Sez. lav., 20 aprile2010 n. 9379, in Giust. civ. mass., 2010, 151 ss.);la tutela risarcitoria può essere riconosciuta a condizione che il pregiudizio sia conseguenza del-la lesione almeno di un interesse giuridicamente protetto, desunto dall’ordinamento positivo epurché sussista il requisito dell’ingiustizia generica secondo l’art. 2043 c.c. (cfr. Cass., Sez. III,13 maggio 2011, n. 10527, in C.E.D. Cass., 2011 e in Lex24);l’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. consente ora di affermare cheanche nella materia della responsabilità contrattuale è dato il risarcimento dei danni non patri-moniali (cfr. Cass., Sez. III, 13 luglio 2011, n. 15373, in www.altalex.it);dal principio del necessario riconoscimento della minima tutela costituita dal risarcimento, con-segue che la lesione dei diritti inviolabili della persona che abbia determinato un danno non pa-trimoniale comporta l’obbligo di risarcire tale danno, quale che sia la fonte della responsabilità,contrattuale o extracontrattuale (cfr. Cass. civ., Sez. III, 18 dicembre 2009, n. 26777, inwww.altalex.it).Come noto, secondo le Sezioni Unite in questione, il danno non patrimoniale di cui all’art. 2059c.c., identificandosi con il danno determinato dalla lesione di interessi inerenti la persona e nonconnotati da rilevanza economica, costituisce una categoria unitaria non suscettiva di suddivi-sione in sottocategorie, e quindi il riferimento a determinati tipi di pregiudizio in vario modo de-nominati (es. danno morale, danno biologico, etc.) risponderebbe ad esigenze meramente de-scrittive ma non implicherebbe il riconoscimento di distinte categorie di danno.A tale riguardo, seguendo la sentenza delle Sezioni Unite sopra citata, sarà compito del giudiceaccertare l’effettiva consistenza del pregiudizio lamentato, a prescindere dal nome attribuitogli,individuando quali ripercussioni negative sul “valore-uomo” si siano verificate e, contestual-mente, provvedendo alla loro riparazione secondo parametri necessariamente equitativi.Venendo al nostro caso, va osservato che la giurisprudenza in tema di responsabilità del gesto-re telefonico nei confronti del vasto pubblico degli utenti descrive un quadro di fattispecie mol-to ampio e variegato, dovendo altresì considerare che l’introduzione del tentativo obbligatorio diconciliazione (la cui disciplina è definita dal combinato disposto della Legge 31 luglio 1997, n.249 e del Regolamento Agcom allegato alla Delibera n. 182/02/CONS) ha contribuito a ridurrein maniera rilevante il contenzioso in sede giudiziaria.Ebbene, tra le ipotesi concrete di danno non patrimoniale da violazione del contratto telefonicorilevano quelle inerenti:il mancato o inesatto inserimento del nominativo nell’elenco telefonico (cfr. Cass., Sez.III, 21 gennaio 2011, n. 1418, in Danno e resp., 2011, 607 ss., secondo la quale: «Se, in con-trasto con gli accordi intercorsi con il gestore, il numero telefonico di uno studio legale non ri-sulta dall’elenco telefonico ed anche dal servizio dell’elenco abbonati l’unica informazione ac-cessibile è quella relativa al numero di fax dello stesso, sussistono sia il danno patrimoniale daperdita degli affari, che quello relativo alla lesione alla immagine professionale …». Sul punto, èstato espresso orientamento conforme nella sentenza della Corte Cost. 30 dicembre 1994 n.456, in Foro it., 1995, I, la quale aveva dichiarato illegittimo, per violazione dell’art. 3 Cost., l’art.6 d.P.R. 29 marzo 1973, n. 156, nella parte in cui escludeva la responsabilità della società con-cessionaria del servizio telefonico per le erronee indicazioni nell’elenco degli abbonati, sul pre-supposto che il totale esonero della responsabilità del concessionario per omissioni o errori dinumeri, diciture e quant’altro risulti necessario all’individuazione dell’abbonato e della sua uten-za telefonica, non trovasse una ragionevole giustificazione in esigenze proprie del servizio te-lefonico); la mancata comunicazione di anomalie nei consumi (cfr. Trib. Brindisi, 29 maggio 2006, in Re-sp. civ., 2007, 4, 377 ss., la quale ha riconosciuto la risarcibilità del danno derivante dall’ina-dempimento dell’operatore telefonico nei confronti dell’utente, in quanto non aveva provvedu-to ad avvertire quest’ultimo della presenza di anomalie nei consumi);il danno da canone illegittimo (cfr. Giud. pace Torre Annunziata, 14 novembre 2005, in que-sta Rivista, 2006, 709 ss., secondo cui oltre al danno patrimoniale inteso come danno emer-gente ingiustificato - rectius “canone pagato indebitamente” - è riconoscibile la risarcibilità deldanno non patrimoniale qualificabile come “danno alla tranquillità individuale”, ragionevolmen-te individuabile anche alla luce dei principi statuiti dalla sentenza Cass., Sez. Un., 11 novembre2008, n. 26972, cit.);



il danno da inattivazione o tardata attivazione della linea telefonica - cosiddetto “danno da te-lefono muto” (cfr. Giud. pace Roma, 11 luglio 2003, in Danno e resp., 2004, 85 ss., secondocui «il mancato puntuale adempimento di un contratto di telefonia alle condizioni pattuite, con-cretatosi nella ritardata attivazione del servizio telefonico promesso, dà diritto al risarcimentonon soltanto del danno patrimoniale ma anche del danno esistenziale, consistente non solo nel-l’impossibilità di disporre subito del servizio ma anche dei disagi da affrontare e per sollecitarela controparte all’adempimento e per provvedervi diversamente…»);il danno da ingiustificato distacco della linea telefonica (sul punto v., per tutte, Cass., Sez.III, 8 novembre 2007, n. 23304, in Dir. Internet, 2008, 141 ss., secondo la quale «È contrario abuona fede il comportamento del gestore che, non avendo ricevuto notizia dalla banca del pa-gamento, effettui immediatamente il distacco della linea telefonica senza verificare se il paga-mento sia stato eseguito…»).

A questo punto, focalizziamo l’analisi sull’onere probatorio in caso di inadempimento da partedella società telefonica, precisando che i rapporti sussistenti tra le parti vanno ricondotti nel-l’ambito della responsabilità contrattuale.Ciò detto, si evidenzia che nella fattispecie vige il principio secondo cui il creditore che agisceper il pagamento o il risarcimento dei danni ha esclusivamente l’onere di allegazione dell’ina-dempimento o dell’inesatto adempimento e di provare il pregiudizio subito, mentre è la parteinadempiente a dover provare l’insussistenza dell’inadempimento mediante la prova positivadell’assolvimento degli obblighi su di lui gravanti (cfr. Cass., Sez. Un., 30 ottobre 2001, n.13533, in Corr. giur., 2001, 12; Cass., Sez. lav., 24 febbraio 2006, n. 4184, in C.E.D. Cass.,2006; Cass., 31 luglio 2006, n. 17306, in Giust. civ. Mass., 2006, 7-8; Cass., 9 novembre 2006,n. 23918, in Giur. It., 2007, n. 11).Conformemente a questa impostazione, nell’attuale sistema duale di configurazione del dannoconseguente alla lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. (cfr. Corte Cost., 11 lu-glio 2003, n. 233, in Giur. It., 2003, 1777; Cass., 31 maggio 2003, nn. 8827 e 8828, in Corr.giur., 2003, 1017 ss.; Cass. 19 agosto 2003, n. 12124, in Giur. it., 2004, 1129; Cass. 26 mag-gio 2004, n. 10157, in Mass., 2004; Cass. 10 maggio 2005, n. 9801, in Giur. It., 2006, 4, 691;Cass. 4 ottobre 2005, n. 19354, in Rep. Giur. It., 2005; Cass., 12 giugno 2006, n. 13546, inDanno e resp., 2006, 843), risultano risarcibili sia i danni patrimoniali, sia i danni non patrimoniali(cfr. Cass., Sez. Un., 24 marzo 2006, n. 6572, in Lex24, 2007).Ebbene, in materia di liquidazione del danno non patrimoniale nel contratto di telefonia, infine,dottrina e giurisprudenza hanno individuato vari metodi con riguardo anche alla quantificazionedel danno esistenziale.Secondo un primo orientamento, che può denominarsi come cosiddetta “formula Libonati”, laliquidazione del danno esistenziale deve avvenire considerando parametri predeterminati, qualil’età del danneggiato, il tempo dell’alterazione esistenziale ecc..Costituisce applicazione analitica del metodo in esame quell’orientamento che ha proposto la li-quidazione equitativa tenendo conto di parametri generali e speciali.La Cassazione stessa ha chiarito che i parametri generali possono essere soggettivi (persona-lità del leso), oggettivi puri (interesse violato), misti soggettivi - oggettivi (attività svolte dalla vit-tima; ripercussione dell’illecito sul soggetto;alterazioni nell’ambito familiare e sociale). I parametri speciali vanno ancorati alla durata nel tempo del pregiudizio, alla loro intensità e alleore della giornata in cui si sono verificate.Secondo una più attenta riflessione, tuttavia, il limite dei metodi suddetti è costituito dall’as-senza del valore base su cui calcolare il danno esistenziale.È stato proposto, pertanto, di determinare quale valore base il criterio di liquidazione del dannobiologico, parificando la voce in esame di danno ad un danno biologico al 100% (cfr. Trib. Mon-tepulciano, 9 novembre 2006, in Resp. civ. e prev., 2007, 2172).Pur tuttavia, i criteri di liquidazione necessitano di una rimeditazione alla stato prematura: neconsegue che il danno non patrimoniale de quo andrebbe equitativamente liquidato coordinan-do i vari criteri delineati.Sempre ai fini liquidatori non appaiono del tutto condivisibili gli assunti della predetta decisionedelle Sezioni Unite, secondo cui danno biologico, danno morale e danno esistenziale non costi-tuirebbero autonome sub-categorie o voci del danno non patrimoniale, bensì esclusivamentedenominazioni descrittive dello stesso fenomeno (cfr. Cass., Sez. Un. 11 novembre 2008, n.26972, in Danno e resp., 2009, 279 ss., e in Corr. giur., 2009, 1, 48 ss., e in Giur. it., 2009, 1, 61ss., e in Resp. civ. e prev., 2009, 1, 38 ss.; inoltre, cfr. Natali L.C., Il danno non patrimoniale daviolazione del contratto di telefonia, in Danno non patrimoniale da inadempimenti di contratti eobbligazioni, di Natali A.I.-Natali L.C.-Cassano G., Santarcangelo di Romagna, 2010, 241 ss.).Invero, i vari tipi di danno non patrimoniale, e in particolare ad esempio il danno morale, comeinsegnato dalla precedente giurisprudenza di legittimità con la pressoché unanime dottrina, puòritenersi dotato di una sua propria autonomia, inerendo alla integrità morale della persona uma-na ed al valore universale della dignità che comprende l’integrità morale (cfr. CGCE, 30 set-

Cenni sull’onereprobatorio e la

liquidazione del danno



tembre 2003, causa C-224/ 01 Köbler; in www.curia.europa.eu; CGCE, 19 novembre 1991,cause riunite C-6/ 90 e C-9/ 90, caso Francovich, in Racc., 1991, I-5357 e in Giur. it., 1992, I,1, 1169 ss., e in Foro amm., 1992, 1597 ss., e in Giur. cost., 1992, 488 ss., e in Giur. merito,1992, 450 ss., e in Giust. civ., 1992, I, 2296 ss., e in Riv. dir. int., 1991, 981 ss., e in Riv. it. dir.pubbl. comunitario, 1992, 138 ss., e in Corr. giur., 1992, 53 ss., e in Foro it., 1992, IV, 145 ss.; v.anche l’art. 41 Conv. eur. dir. umani che consente alla Corte del Consiglio di Europa di condan-nare lo Stato che ha violato un diritto fondamentale, anche attraverso la giurisdizione).E una certa autonomia può essere ragionevolmente riconosciuta anche al danno esistenziale -che senz’altro può ritenersi configurabile rispetto al contratto di telefonia - tanto più se si anco-ra tale danno all’art. 2 Cost., riguardante i diritti fondamentali e inviolabili della persona, tra cuiquello a un’adeguata vita relazionale (si noti la ricostruzione dell’inviolabilità dei diritti in que-stione data dalla Corte di Giustizia europea e dalla stessa “Costituzione europea” negli artt. 11-61 che bene si coordina con gli art. 2 e 3 Cost. italiana).Ciò osservato, passando all’applicazione della “formula Libonati” alla liquidazione del danno nonpatrimoniale nel contratto di telefonia, sono stati individuati, come parametri predeterminati, inparticolare: a) il lungo periodo della privazione del servizio telefonico; b) il pagamento del cano-ne da parte dell’attore; c) le limitazioni alla libertà di comunicazione.Trattasi, evidentemente, di parametri esemplificativi e non tassativi che non possono esclude-re l’applicazione di altri criteri che nel caso in concreto vengano in rilievo, a seconda della pecu-liarità della fattispecie dannosa in esame. Ciò, però, dovendo avere costante riguardo dell’esigenza di tutelare il consumatore, parte so-cio-economicamente (più) debole, già costretto in fase precontrattuale in una condizione diasimmetria informativa e mantenendo necessariamente - a modesto avviso della scrivente - la“bussola” del principio, già notoriamente proprio del diritto romano, del “bonum et aequum”,ossia dell’equo contemperamento degli interessi delle parti contrattuali (come del resto statui-to chiaramente dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui la liquidazione deldanno in esame non può che essere equitativa: cfr. Cass., 31 gennaio 2008, n. 2379, in Resp.civ., 2008, 374 ss.; Cass., 2 febbraio 2007, n. 2311, ivi, 2007, 589 ss.; Cass., 12 giugno 2006,n. 13546, ivi, 2006, 843 ss.), nella necessaria consapevolezza che lo ius strictuum, se applicatoin modo eccessivamente rigoroso, potrebbe risultare persino “ingiusto”.

trovare nei tuoi libri la soluzione che cercavi, da oggi è più semplice.

www.lamiabiblioteca.com

spesso possiedi già le informazioni che cerchi. il punto è ritrovarle in poco tempo, dove e quando ti servono.da oggi con La Mia Biblioteca puoi cercare e consultare facilmente online migliaia di volumi firmati dai più autorevoli esperti del tuo settore e pubblicati da cedam, utet giuridica e ipsoa.grazie ad un sistema di ricerca evoluto puoi accedere ai tuoi scaffali virtuali e trovare in un attimo la tua soluzione proprio nel capitolo che cercavi. In più La Mia Biblioteca è integrata con le migliori banche dati a cui sei già abbonato, per una ricerca davvero a 360°.

la biblioteca professionale del futuro è già qui. scoprila ora.

www.lamiabiblioteca.com

spoco tempo, dove e quando ti servono.donline migliaia di volumi firmati dai più autorevoli esperti del tuo settore e pubblicati da gvirtuali e trovare in un attimo la tua soluzione proprio nel capitolo che cercavi. In più banche dati a cui sei già abbonato, per una ricerca davvero a 360°.

l

Consultabile su PC, iPad e altri tablet.Scarica subito la App gratuita da AppStore!

lmb05_bn

LMB-210x297_BN.indd 1 22/09/11 12.02


ArgomentiContratti in generale

Prologo: il proliferare sparpagliato,

per effetto di un accumulo diacronico,

di clausole di modifica unilaterale

Sempre più nutrito, nel panorama attuale, è l’inven-tario delle fattispecie che incorporano forme di modi-ficabilità unilaterale, ad personam o per classi di clien-tela, di un contratto asimmetrico predisposto di cuisiano parte - rispettivamente - un professionista ed unconsumatore ovvero un professionista ed un cliente.A volerle rapidamente censire, il catalogo annoverail ius variandi:• transtipico, del professionista nei contratti colconsumatore (art. 33, comma 2, ll. m ed o c. cons.,da subito definite due figure sintomatiche di clauso-le “a sorpresa”) (1);• quello dell’istituto di credito nei rapporti bancari,nelle operazioni di finanziamento ai consumatori erispetto al contratto quadro per i servizi di pagamento(il trittico degli artt. 118, 125-bis e 126-sexies t.u.b.); • dell’organizzatore o dell’intermediario nei con-fronti del turista (artt. 40 e 41 cod. tur.);• dei gestori dei servizi di telefonia nei riguardi degliabbonati (art. 70 comma 4 cod. comm. elettr.), coldubbio qui di un regime normativo differenziato aseconda che la modifica abbia per oggetto le tariffeovvero tutte le altre condizioni contrattuali (inclusele caratteristiche del servizio);• delle imprese fornitrici del servizio di energia elettri-ca o di gas naturale, nominalmente rispetto ai soli cli-

enti civili (lett. b dell’Allegato I ai corrispondenti artt.3 comma 3 e 7 delle direttive nn. 2009/72 e2009/73/CE sul mercato interno dell’energia elettrica edel gas naturale nonché gli artt. 11-13 cod. condottacomm.) (2);• della società rispetto al multiproprietario, nel casol’ammontare del corrispettivo ch’egli annualmentedovrà versare per la partecipazione azionaria nel ca-pitale della società proprietaria, sia rimesso al consi-glio di amministrazione di questa (3);

Contratti dei consumatori

La modificazione unilateraledel contratto asimmetricosecondo la Cassazione(aspettando la Corte di giustizia)di Stefano Pagliantini

Dopo un’introduzione dedicata a censire i casi, sempre più frequenti, di modificabilità unilaterale del con-tratto, lo scritto esamina criticamente l’interpretazione che del cd. ius variandi fornisce la Cassazione. La di-samina si dipana attraverso il vaglio di alcune fattispecie sintomatiche, cinque per l’esattezza, terminandocon una revisione dell’asserto che vuole assoggettati ad un trattamento separato, quanto alla declinazionenormativa della modifica unilaterale, i rapporti b2c da quelli b2b.

Note:

(1) V. già Roppo, La nuova disciplina delle clausole abusive neicontratti fra imprese e consumatori, in Riv. dir. civ., 1994, I, 285ss. E soprattutto disposizioni il cui difetto di coordinamento èevidente se si considera che la prima, riferendo il ius variandi aqualsiasi clausola del regolamento contrattuale, parrebbe idoneaa ricomprendere pure quel potere di rivedibilità del prezzo, nomi-nativamente affidato invece alla lettera o. Per il rilievo, invece,che la fattispecie di cui alla lettera o sarebbe da classificare tra leclausole determinanti uno squilibrio, in quanto il potere modifi-cativo non è ad esercizio bilaterale e, in ogni caso, difetta di uncontrappeso rimediale per il consumatore, v. Cian, Il nuovo capoXIV-bis (Titolo II, Libro IV) del codice civile, sulla disciplina deicontratti con i consumatori, in Studium iuris, 1996, 422.

(2) E v. gli artt. 22 e 35 d.lgs. 1 giugno 2011, n. 93, Attuazionedelle direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2008/92/CE relative anorme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica, delgas naturale e ad una procedura comunitaria sulla trasparenzadei prezzi al consumatore finale industriale di gas e di energiaelettrica, quanto alla trasparenza delle condizioni contrattuali.

(3) V. - ed è il solo precedente edito sull’argomento - Cass. 10maggio 1997, n. 4088, in Foro it., 1998, I, 2268 ss. E v. anchel’Allegato II-bis, parte terza di cui all’art. 71, comma 1 lett. a cod.

(segue)

dell’assicuratore rispetto all’assicurato, in molti pro-spetti di polizza, quanto alla facoltà di ridurre lesomme assicurate (rispetto a quelle inizialmentepattuite) o di modificare i termini della prestazione(4);del professionista, in un contratto relativo a un pro-dotto per le vacanze di lungo termine, nel caso abbiaprovveduto a riservarsi il potere di rivedere il corri-spettivo che i diversi consumatori dovranno annual-mente versare per ottenere sconti o altri vantaggi ri-guardo ad un alloggio, separatamente o insieme alviaggio o ad altri servizi (art. 69 comma 1 lett. b cod.cons.) (5). Il tutto, si prenda nota, per lo più calatoin una cornice dominata dal canovaccio di unoschema procedimentale asimmetrico, nel senso che,per il cliente (o il consumatore), destinatario di unproposta modificativa, viene contemplata, ex lege oin ragione di una clausola configurativa, la sola fa-coltà di un rifiuto/recesso: col risultato così, sullosfondo di un procedimentalizzarsi della vicenda, diuna modifica basculante fra la prospettiva di un si-lenzio/accettazione e l’ottica di un’attribuzione dieffetti alla dichiarazione di una delle parti (6). Infine, sebbene sia extra ordinem, si potrebbe imma-ginare pure il caso del professionista che, senza ave-re un titolo legale o convenzionale che a ciò lo abi-liti, provvede de facto a modificare in itinere il pro-dotto (o il servizio da prestare) ovvero le condizionicontrattuali. Visto che buona parte dei rapporti discambio col consumatore sono amorfi, per quale ra-gione - si potrebbe dire - non pensare che, se per lavariatio dell’originario accordo non è stato prescrittoun procedimento vincolato ex iure (es. artt. 118 e126-sexies t.u.b.), la modifica già divenga allora effi-cace, ove il consumatore per un ampio lasso tempo-rale non abbia opposto alcuna eccezione, per factaconcludentia? Così, d’altronde, ha mostrato di volerragionare la Cassazione per il caso del contrattod’agenzia, in un’ipotesi di modifica unilaterale dellazona o delle provvigioni (7). E d’altronde, quandol’art. 2437, comma 1 c.c. riconosce al socio dissen-ziente la facoltà di recedere in caso di proroga deltermine, se si tratta della proroga per facta concluden-tia di cui all’art. 2273 c.c., quel che la legge etichet-ta come una proroga tacita incorpora, in realtà, unamodifica unilaterale della società - che diviene cosìa tempo indeterminato - ottenuta da alcuni soci pereffetto di una mera attività (il compimento conti-nuato delle operazioni sociali) (8). Anche se meliusres perpensa, ed anticipando uno dei Leitmotive diqueste pagine, lo status di consumatore dovrebbeforse indurre a riflettere meglio sulla precettività diuna regola di trasparenza che limita inderogabil-

mente il ius variandi in un contratto asimmetrico(9): con l’annesso complemento, invece, di una di-versa valutazione quando, di fronte ad una variatioalla prestazione del proponente, l’insistita e costan-te esecuzione in modo conforme, ma ad un corri-spettivo inferiore, sia di un altro professionista. Al-lora, infatti, il complesso degli «estratti conto, fattu-



Note:

(continua nota 3)cons. Illustra bene il meccanismo Trib. Forlì, 4 aprile 2008, inedi-ta, ove si distingue tra una quota delle spese fissata in misuracorrispondente al numero di punti-vacanza per il primo anno, eper i successivi rimessa invece alle determinazioni della società.Che vi provvede in base ad un bilancio preventivo soggetto al-l’approvazione del consiglio direttivo, le cui delibere sono poisoggette al controllo annuale dell’assemblea dei soci.

(4) V., in luogo di tanti, Bin, Condizioni generali di contratto e rap-porti assicurativi, in Condizioni generali di contratto e direttivaCEE n. 93/13 del 5 aprile 1993, a cura di Cesàro, Padova, 1994,135 ss.

(5) V. anche allegato II-ter, parte terza di cui all’art. 71, comma 1lett. b cod. cons. è vero, infatti, che l’art. 76, per i contratti relati-vi a prodotti per le vacanze di lungo termine, statuisce che è vie-tato «qualsiasi pagamento del prezzo, specificato nel contratto,che non sia conforme al piano di pagamento periodico concor-dato». E tuttavia nulla esclude che, nel contenuto del contratto,figuri una clausola di modificabilità unilaterale, con «pagamenti,comprese le quote di affiliazione, ripartiti in rate annuali, ciascu-na di pari valore». Del resto è sempre l’art. 76 a contemplare«adeguamenti riferiti ai sistemi di indicizzazione previsti dallalegge».

(6) Secondo un dualismo, tutto spostato in realtà verso la secon-da figura, intuito per primo da Sacco, Il contratto, in Trattato di di-ritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1993, I, 91, nt. 8 (ove poiil rilievo che «non possono aversi dubbi su questa estensionedell’autonomia contrattuale»). E v. già, su di un principio «di au-tonomia di configurazione», Salv. Romano, Introduzione allo stu-dio del procedimento giuridico nel diritto privato, Milano, 1961,77 ss. Mentre non sembra che possa assumere un qualche rilie-vo il distinguere tra un recesso prima o dopo la scadenza del ter-mine di preavviso. Così invece Iorio, Le clausole attributive delloius variandi, Milano, 2008, 237.

(7) V. Cass. 24 luglio 1999, n. 8053, in Rep. Foro it., 1999, voceAgenzia, n. 58, ove il rilievo che l’insieme degli scritti intercorsitra l’agente ed il preponente, può costituire una base idonea perargomentare l’intervenuta modificazione della misura contrat-tuale della provvigione nel corso del rapporto (ove, da altri ele-menti della fattispecie, ciò sia chiaramente desumibile). A fortio-ri, naturalmente, potrà ammettersi che la modifica avvenga perfacta concludentia quando, pur essendo convenuta una clausoladi ius variandi, questa nulla prescriva quanto alle modalità mani-festative. Il tutto purché, conviene aggiungere, la modifica av-venga però nel rispetto dei limiti contenutistici convenuti in sededi stipula.

(8) E per l’irrinunziabilità di questo recesso, a pena di nullità, v. art2437, comma 5 c.c. In dottrina v. Franzoni, Degli effetti del con-tratto. I. Efficacia del contratto e recesso unilaterale (art. 1372-1373), in Il Codice Civile. Commentario diretto da Schlesinger,Milano, 1998, sub art. 1373, 347 s.

(9) V. le Conclusioni dell’Avvocato Generale Trstenjak, presenta-te il 6 dicembre 2011, nella causa C-472/10 Nemzeti Fogyasztó-védelmi Hatosag c. Invitel Tavközlési Zrt, § 79. A fortiori, poi, sesi ragiona nel modo suggerito da Cass. 19 dicembre 2008, n.29873, in Giust. civ., 2009, I, 1879 ss., per cui v. infra.

re, corrispondenza diversa, orale o scritta con riferi-mento a singole questioni» (10) pare destinato adassumere un rilievo specifico che il canone del favorconsumatoris non sembra più in grado di neutralizza-re. E la circostanza che debba farsi salvo il caso diuna diversa prassi tra le parti - l’esempio classico èquello di una modifica usualmente effettuata previacomunicazione scritta alla controparte, donde latendenziale irrilevanza di una singola variatio pro-dottasi per comportamento concludente (11) - nonfa che avvalorare indirettamente l’ubi consistam delragionamento in parola.

... e la cd. immodificabilità delleinformazioni precontrattuali (artt. 72comma 4 cod cons., 38 comma 2 cod. tur. e 6 comma 5 dir. 2011/83 UE

Dunque, non più un sistema «net» e «précis» (12),bensì una nutrita serie di fattispecie, spesso sì con-densate in un assemblaggio inusitatamente precarioma partecipi tutte della stessa logica, se è vero che,per una qualsiasi impresa, l’interesse alla gestionedel proprio pacchetto di contratti - al minor costopossibile - va di pari passo all’esigenza di potersi ga-rantire anche una facoltà di costante variabilità deimedesimi, ogni qual volta si abbia un mutamentodelle condizioni di mercato, senza dover procederesistematicamente ad un’inefficiente operazione digeneralizzato rinnovo di ciascun contratto (13). Dacui poi la pratica, copiosamente vagliata per oltre undecennio dalle corti tedesche (14), delle Preisanpas-sungsklauseln unilaterali incluse fra le condizioni ge-nerali precostituite dalle imprese: esperienza che lanormativa di conio europeo senza dubbio richiamama col canone empirico dell’operazione economica,calando disordinatamente le differenti ipotesi in uncontesto ove, già quanto alla modificabilità delle in-formazioni sì precontrattuali epperò destinate a di-venire parte integrante del regolamento negoziale infieri, si profila spesso un concorso di regole, recipro-camente estranee, difficili da ricompattare inun’omnicomprensiva reductio ad unum (15).Se è vero infatti che, per i contratti di multiproprie-tà o relativi ai prodotti per le vacanze di lungo ter-mine, di rivendita e di scambio, l’art. 72 comma 4cod. cons. fissa una regola di immodificabilità delleinformazioni che può essere vinta nel caso di un “ac-cordo esplicito” tra le parti ovvero allorché le modi-fiche (unilaterali) siano indotte da circostanze ecce-zionali ed imprevedibili, indipendenti dalla volontàdel professionista anche ad opporre la dovuta dili-genza (16), il discorso cambia sensibilmente per icontratti turistici. Il nuovo disposto dell’art. 38

comma 2 cod. tur., iterativo per altro di quanto già sileggeva nell’art. 88 comma 2 cod. cons., non codifi-ca infatti alcun divieto di modifica, prescrivendosoltanto che la variazione delle informazioni conte-nute nell’opuscolo informativo sia comunicata periscritto al turista, secondo quelli che sono i dettamidi una forma informativa, prima della conclusionedel contratto. Quindi, anche se poi è previsto il casodelle modifiche concordate dalle parti medianteuno specifico accordo scritto susseguente, una rego-la di segno parzialmente diverso, che per di più nonmostra di avere tanti altri omologhi. L’art. 6 comma5 della direttiva 25 ottobre 2011, n. 2011/83 UE suidiritti dei consumatori, è infatti seccamente nel sen-so di un’immodificabilità delle informazioni, primache il consumatore sia vincolato da un contratto a



Note:

(10) La proposizione si legge in Toffoletto, Il contratto d’agenzia,in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu-Messi-neo-Mengoni, continuato da Schlesinger, Milano, 2008, 145. Matutto cambia se la banca ha solo occasionalmente tollerato losconfinamento dal fido concesso: nel qual caso non potrà parlar-si né di una modifica informale del limite del fido né di un affida-mento rilevante del correntista (riguardo alla concessione di unfido maggiore): così Trib. Bari, 16 settembre 2005, in Corr. mer.,2005, 1252.

(11) V., in questo senso, incidentalmente, Iorio, Le clausole attri-butive dello ius variandi, Milano, 2008, 154.

(12) Così, in classiche pagine, Demogue, Des modifications auxcontrats par volonté unilatérale, in Rev. trim. dr. civ., 1907, I, 245.

(13) V. l’attenta disamina di La Rocca, Il potere della banca di mo-dificare unilateralmente i contratti: esigenze sostanziali e princi-pi civilistici, in Banca, Impresa e Società, 1997, 62 ss. Sul fattoche il rinnovo possa rivelarsi una tecnica «sovrabbondante» v.A.M. Benedetti, Autonomia privata procedimentale. La forma-zione del contratto fra legge e volontà delle parti, Torino, 2002,225.

(14) Per la quale si rinvia a Macario, L’efficacia delle clausole dimodificazione del prezzo (Preisanpassungsklauseln) nella recen-te giurisprudenza del Bundesgerichtshof, in Foro it., 1986, IV,333 ss. Il leading case, subito ribattezzato come Zeitschriftena-bonament-Urteil, perché si trattava dell’inefficacia della clausolacon cui il professionista si riservava il diritto di modificare il prez-zo del contratto di abbonamento ad un quotidiano, è BGH, 11giugno 1980, e si legge in NjW, 1980, 2518 ss. Successivamen-te, negli stessi termini, BGH, 26 maggio 1986, in Ewir, 1986,745 ss., con un’interessante nota - compendiante la questione -di Graf von Westphalen.

(15) Per tale, ovviamente, intendendo quella che, stante l’unila-teralità della modifica, sia in grado di identificare il coefficiente dipregiudizio consentito: essendo questo, da sempre, il fattoreche «fait immédiatament limiter» la «modification»: così Demo-gue, Des modifications aux contrats par volonté unilatérale, cit.309.

(16) E tali modifiche, espressamente riportate nel contratto, «so-no comunicate al consumatore su carta o altro supporto durevo-le a lui facilmente accessibile, prima della conclusione del con-tratto»: v. art. 72, comma 4 cod. cons. Dopo di che, è da crede-re, per effetto di un’applicazione diretta di questa norma, diven-ta possibile sanzionare i casi nei quali, al momento della stipuladel contratto, il professionista o indica un prezzo diverso da quel-lo comunicato o descrive diversamente l’immobile.

distanza o negoziato fuori dei locali commerciali,salvo il caso di un accordo “esplicito” tra le parti.Formula, questa, piuttosto opaca e che non risolvegranché in quanto, se da una parte ricorre nel tren-tacinquesimo Considerando della stessa direttiva(riguardo al potere delle parti di modificare il conte-nuto del contratto concluso, ad es. per quel che at-tiene alla «consegna»), dall’altra si presta ad almenodue interpretazioni utili: deve trattarsi, com’è forsepiù probabile, di un accordo in senso stretto ovveropuò bastare una sequenza bilaterale speciale, artico-lata in una proposta corredata di un silenzio modifi-cativo ovvero, anche al di là dell’ambito di applica-zione previsto dalla legge (17), di un’attività esecu-tiva dell’oblato consumante irrimediabilmente ilsuo recesso e riconoscibile come accettazione? (18)Il ricorso all’art. 1327, per la modifica di un rappor-to in corso di esecuzione, è ben noto infatti al dirit-to applicato dei contratti tra professionisti (19) e,per chi dissolve il rapporto consumeristico nel para-digma di uno scambio senza accordo (20), neanchesarebbe poi così tanto bizzarro pensarlo operante ul-trattivamente. Salvo ritenere, come poc’anzi si se-gnalava, che sia proprio la trasparente incorporazio-ne della clausola nell’accordo a misurare «l’effettivi-tà e la serietà del volere di modifica» (21). Almenoper le variationes in peius, giacché per quelle in meliuspotrebbe avere un senso ipotizzare che una certaprassi sia idonea ad ingenerare, nel consumatore, unlegittimo affidamento sul modificarsi in re - ma nonper verba - del contratto (22).. È vero che, l’art. 54comma 2 cod. cons., nel caso di contratti a distanza,ammette un adempimento difforme da quello pat-tuito solo al ricorrere di un consenso (del consuma-tore) espresso e precedente (o coevo) alla stipula: sic-ché, a fortiori, parrebbe escluso un assenso tacitosuccessivo. Ma, nella misura in cui la modifica giovaal consumatore, non si vede per quale ragione la mo-difica dovrebbe intendersi come inutiliter data.

Il ius variandi in Cassazione. Primafattispecie: l’allegazione di un giustificatomotivo della modifica assorbe il recesso?

Orbene, per venire finalmente alla ragione del tito-lo, in un contesto improntato ad una tale varietà diaccenti e toni, la Cassazione - è vero - solo saltuari-amente ha trovato modo di pronunciarsi sul ius var-iandi del professionista predisponente. Epperò, lepoche - cinque in totale - sentenze che siconoscono, sebbene non si iscrivano in una corniceordina mentale e per quanto abbiano suscitato unoscarno interesse in dottrina (23), son tutto fuorchécatalogabili nel genere dei dicta routinari o di com-

plemento. Sicché, non foss’altro allo scopo dimeglio lumeggiare, nel tempo presente, il modod’essere del ius variandi, può mostrarsi utile una loro



Note:

(17) Sul fatto che «non … forzato» potrebbe essere intenderel’omesso recesso come «un consenso del consumatore» v. Be-nedetti, Autonomia privata procedimentale. La formazione delcontratto fra legge e volontà delle parti, cit. 225, nt. 110. Di benaltro avviso Gaggero, La modificazione unilaterale dei contrattibancari, Padova, 1999, 141.

(18) Con l’aggettivo riconoscibile impiegato nell’accezione - chegià fu di Bonfante, I rapporti continuativi e il silenzio, in Riv. dir.comm., 1915, II, 677 ss. - di casi nei quali, ex lege aut voluntatepartium - rileva la «la mera esistenza del volere e la sua dimo-strabilità». Sull’inerzia - omissione di recesso v., per altro, Bene-detti, Autonomia privata procedimentale, cit. 192.

(19) Come deciso da Cass. 15 gennaio 1973, n. 126, in Giur. it.,1974, I, 1, 1574 ss. (nel ben noto caso di una riduzione unilate-rale delle provvigioni all’agente) e, con un «ambiguo obiter» (co-sì Carbone, Il diverso valore del silenzio tra conclusione del con-tratto e modifica dello stesso, in Corr. giur., 1993, 1184 ss.) nel-la stringatissima motivazione di Cass. 22 luglio 1993, n. 8191,ibidem, 1181 ss. Vero che, in questo caso, veniva in rilievo il (bendiverso) problema di un rinnovo del contratto secondo lo sche-ma di un’accettazione implicita della proposta contenente una ri-duzione del corrispettivo. Epperò, se il problema è quello di unariconoscibilità convenzionale del volere, non si può fare a menodi osservare che, ove così le parti abbiano pattuito, il comporta-mento concludente dell’oblato può valere (non già ai fini del rin-novo ma) quale assenso alla modifica di un contratto pendente.V. anche Amore, Appalto e claim, Bologna, 2007, 14 ss.

(20) V., per tutti, Irti, Scambi senza accordo, in Riv. trim. dir. proc.civ., 1998, I, 347 ss; Id., È vero, ma… (replica a Giorgio Oppo), inRiv. dir civ., 1999, I, 273 ss.

(21) Così già significativamente, seppur ragionando di «inerenzaall’accordo», Gorla, La rinunzia e il contratto modificativo, l’offer-ta irrevocabile nella civil law e nel common law, in Riv. dir.comm., 1952, I, 345 s.

(22) Per un possibile precedente v. Trib. Milano, 11 marzo 1976,in Giur. it., 1976, I, 2, 497 (quanto all’allora prassi dell’Enel, in de-roga alle clausole contrattuali, di inviare presso l’utente, trascor-si trenta giorni dalla scadenza della bolletta, un dipendente inca-ricato di riscuotere o di sollecitare il pagamento: e solo succes-sivamente, persistendo la mora dell’utente, procedere all’inter-ruzione dell’erogazione).

(23) Se di Cass. 18 settembre 2007, n. 19366 si conta infatti ilsolo (e stringato) commento di Rispoli, Incremento del prezzo,vessatorietà e diritto di recesso, in Nuova giur. civ. comm., 2008,I, 428 ss., per Cass. 17 marzo 2010, n. 6481, in Foro it., 2010, I,2758 ss. e Cass. 19 dicembre 2008, n. 29873, in Giust. civ.,2009, I, 1879 ss., non si registra alcuna annotazione. E quanto in-vece a Cass.21 maggio 2008, n. 13051, in Foro it., 2008, I, 1, c.2472 ss., se è vero che si conoscono diverse note (quella di Mo-literni, Clausole abusive e contratti bancari: azione inibitoria, iusvariandi nei rapporti regolati in conto corrente e limitazione patti-zia della responsabilità della banca nel contratto di utilizzazione dicassette di sicurezza, in Banca, borsa tit. cred., 2009, 676 ss. edi Graziuso, Il giudizio di vessatorietà nei contratti dei consuma-tori e la legittimazione passiva delle associazioni dei professioni-sti, in Resp. civ. prev., 2008, 2475 ss.), non si può fare a meno dirilevare che tutte sono per lo più incentrate sulla novellazionedell’art. 118 t.u.b.: con una disamina - fatta eccezione per Co-stanza, I consumatori: clienti speciali delle banche, in Giust. civ.,2009, I, 702 s. - solo incidenter del (vero) problema relativo allavessatorietà in concreto della clausola convenzionale riprodutti-va di una disposizione di legge.

disamina dettagliata, condotta con un metodo rigo-ramente casistico, suddividendo il discorso incinque fattispecie.La prima: ovvero di quale sia il significato utile del-l’art. 33 comma 2 lett. m.Notoriamente, la dottrina prevalente è nel sensoche un recesso, ad libitum e senza spese, rappresentila nota costante del ius variandi nell’area dei con-tratti asimmetrici: eppure la Cassazione, stando al-meno a quello che si legge in una recente moti-vazione (24), parrebbe diversamente orientata.Tutto origina dalla circostanza che l’art. 33 comma 2lett. m cod. cons. sancisce una presunzione di vessa-torietà per la clausola di ius variandi - del contrattoovvero delle caratteristiche del prodotto o del servi-zio - spoglia di un giustificato motivo, mentre nessu-na menzione vien fatta quanto alla concomitanteprevisione di un recesso. Sicché, siccome non lo sicontempla tra i presupposti legali necessari a vince-re la presunzione legale, parrebbe escluso prima facieche possa dirsi presuntivamente vessatoria la clauso-la di modifica unilaterale, corredata di un giustifica-to motivo ma non accordante la facoltà di recedere.Donde la propensione a credere che il giustificatomotivo rappresenti, di per sé solo, una garanzia suffi-ciente per il consumatore (25). Ebbene, l’idea di unapiena validità della clausola modificativa, corredatadi un giustificato motivo ma sprovvista della facoltàdi recedere, affiora implicitamente, dopo aver inpassato costituito oggetto di un fugace obiter (26), inun recente dictum ove si discuteva sulla vessatorietàdella pattuizione di una preventiva rinunzia del con-sumatore al recesso, per un qualsiasi motivo, da uncorso di formazione professionale. Quindi, anche afronte di una clausola con la quale il professionista siriservi, com’era nell’ipotesi discussa, la facoltà dimodificare ad libitum le modalità di svolgimento delsuddetto corso. La rinunzia indiscriminata al reces-so, indipendentemente da un giustificato motivo, hal’effetto - si legge in motivazione - di riservare «alprofessionista un trattamento differenziato emigliore»: che, per la Corte, non ci sarebbe allora, ladeduzione a contrario pare pienamente consequen-ziale, nel caso di una modificabilità cum causa.Donde un recesso come quid che si sostituisce e nonsi aggiunge al giustificato motivo. Già, se non fosse - dato tralasciato nella scarna mo-tivazione della Corte - che residua pur sempre unavalutazione di vessatorietà da condursi sulla scortadell’art. 33 comma 1 cod. cons.: e sembra difficile es-cludere che un ius variandi convenzionale, motivatoma sprovvisto della facoltà di recesso, non importiun significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi

contrattuali in danno del consumatore (27). Se nonaltro per la ragione che il professionista, modifican-do anticipatamente il contenuto della prestazione,esclude statim l’insorgere di un inadempimento. L’al-ternativa, ma sarebbe un paradosso, è pensare ad unart. 33 comma 2 lett. m che si atteggia a lex specialisrispetto a tutte le altre ipotesi contemplanti un po-tere di modifica unilaterale all’interno di uno speci-fico contratto b2c. Dalla variatio unilaterale dei con-tratti bancari a quella dei pacchetti turistici. Difet-tano però, è d’uopo rilevarlo, dei (plausibili) argo-menti che possano fare da utile supporto ad un sif-fatto modo di ragionare: che, in seno alla classe deirapporti b2c, discriminerebbe per conseguenza sullascorta della tipologia di servizio fornito (o di beneacquistato). Quanto invece alla circostanza, sullaquale talora si insiste, che la presunzione di vessato-rietà, per assenza di un giustificato motivo, può esse-re vinta con la prova della trattativa (art. 34, com-ma 4 cod. cons.), è anch’essa indiscutibilmente ve-ra: e tuttavia è di piena evidenza che la trattativa in-dividuale mette fuori gioco la presunzione, non an-che invece un giudizio di validità condotto secondoi canoni del diritto comune (28). E questo escluderecisamente la validità, fatta eccezione per taluneipotesi nominate (artt. 1661, 1685, 1925 e, in un se-condo blocco, gli artt. 1577 comma 2, 1686 comma2, 1690 comma 1, 1711 comma 2 e 1770 comma 2c.c.), di un ius variandi ad libitum: anche se foggiatonella forma - complementare - di una modifica di-screzionale del contratto seppur col limite del reces-



Note:

(24) Si allude a Cass. 17 marzo 2010, n. 6481, in Foro pad., 2010,I, 672 ed in Giur. it., 2011, 806.

(25) Così, per es., Rizzuto, sub Art. 1469-bis, comma 3, n. 11, inCommentario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti delconsumatore, a cura di Bianca-Busnelli, Padova, 1997, 936 s. eamplius Granelli, Modificazioni unilaterali del contratto: cd. iusvariandi, in Obbl. e contr., 2007, 971. Di tutt’altro avviso, invece,Scarano, Ius variandi del rapporto contrattuale nei contratti atempo indeterminato col consumatore, in Commentario al capoXIV bis del codice civile: dei contratti del consumatore, a cura diBianca-Busnelli, cit. 1024 s.

(26) V. Cass. 18 settembre 2007, n. 19366, in Foro it., 2008, I,1163.

(27) V. anche Grassi, sub Art. 1469-bis, comma 3, n. 11, in Clau-sole vessatorie e contratto del consumatore, a cura di Cesàro, I,Padova, 1998, 284 e 292. Ma in senso contrario De Nova, La no-vella sulle clausole vessatorie e la revisione dei contratti stan-dard, in Riv. dir. priv., 1996, 231.

(28) V., per la prevalenza della disciplina codicistica, con riguardoal disposto dell’art. 1229 c.c., D’Amico, L’abuso di autonomia ne-goziale nei contratti dei consumatori, in Riv. dir. civ., 2005, I, 645ss. nonché Scarpello, La modifica unilaterale del contratto, Pa-dova, 2010, 274 e 313.

so (29). Una figura, questa, a ragionare nel modoavallato dalla Cassazione, che pure sarebbe consen-tita: ma, per il fatto di vanificare l’interesse del con-sumatore ad un contratto trasparente, in manieradel tutto incongrua. Si pensi all’ipotesi, dalla qualenon a caso ha preso spunto la Corte di Cassazionetedesca per sollevare un’interessante questione pre-giudiziale (30), del contratto per la fornitura di gasnaturale contemplante una clausola di rivedibilitàspoglia di ogni riferimento al motivo, ai requisiti edalla portata di una revisione dei prezzi e nella qualesia solo assicurata - al cliente civile - una comuni-cazione anticipata, con ragionevole preavviso, diogni aumento delle tariffe, assieme alla libertà di re-cedere dal contratto (in caso di rifiuto delle nuovecondizioni notificate).

Seconda fattispecie: come deve leggersil’art. 33 comma 2 lett. o?

Il giustificato motivo, ancorché non sia una garanziasufficiente, pare ciò nondimeno rilevare quale con-dizione necessaria a che la variatio si manifesti neilimiti del sacrificio e non di un’illegittima lesione al-l’affidamento della controparte. Per la dottrina però:la Cassazione, infatti, parrebbe nuovamente di unaltro avviso.Un’apparente nota distonica - è vero - si scorge nel-l’art. 33 comma 2 lett. o cod. cons. per via del fattoche il giudizio di vessatorietà è fatto qui dipendere,nel caso il prezzo finale sia eccessivamente elevatorispetto a quello pattuito all’inizio, dalla mancataprevisione di una facoltà di recesso per il consuma-tore. Senza, perciò, alcun testuale riferimento a quelgiustificato motivo, eletto invece a costante dellanormativa consumeristica. Da cui la tesi, che ha piùdi un sostenitore, di una specialità della lettera o, re-frattaria ad una qualsiasi integrazione additiva (31),coll’annesso risultato di riconoscere così, fino allasoglia dell’eccesso, l’ammissione incondizionata divariationes ad libitum, vuoi ad es. per un aumento deicosti di produzione (o della materia prima) ovveroperché il tetto minimo di fatturato non è stato rag-giunto, senza neanche il temperamento di una fa-coltà di recedere (32). Che, per quanto sia un con-tropotere protettivamente piuttosto opaco, dovreb-be invece spettare comunque al consumatore (33).Dove il comunque esprime l’esigenza che il recessonon si trovi a dipendere, in termini di giusta causa,dal presupposto di legittimazione di un incrementosproporzionato del prezzo finale (34): dato questo dicui, sia detto per inciso, è poi arduo formulare unavalutazione comunque in termini oggettivi (e nonrispetto alla mutata capacità di adempimento del

consumatore - debitore). Per di più, in quell’espe-rienza tedesca dell’AGBG direttamente ispiratricedella normativa europea, la sicura abusività dellaPreisanpassungsklausel unilaterale denominata kur-zfristige Preiserhöhungen da subito si è (v. par. 11 n. 1)- e rimane - legata al mero fatto di un aumento delcorrispettivo nei quattro mesi dalla stipulazione delcontratto (v. par. 309, Abs. 1, n. 1 del BGB) (35).Ecco per quali ragioni, in un contesto ove il giudiziosull’eccessivo incremento del prezzo prescinde in to-to dal valore della controprestazione, non convinceil dispositivo di Cass. 18 settembre 2007, n. 19366,



Note:

(29) V. Trstenjak, Conclusioni nella causa C-472/10 Nemzeti Fo-gyasztóvédelmi Hatosag c. Invitel Tavközlési Zrt, § 79. E v. anchela recente sentenza Trib. Palermo, sez. III, 14 ottobre 2010, n.8477, inedita, nell’azione intentata dall’Adiconsum nei confrontidella Fondazione Teatro per la vessatorietà di talune clausolecontrattuali, contenute nelle condizioni generali della seconda,tra le quali segnatamente quelle contemplanti la facoltà dellaFondazione di modificare unilateralmente la programmazioneannunciata, con variazioni di date, orari e/o programmi ed artisti,ogni qual volta ciò si renderà necessario. Una clausola questa,come nota il giudice - Paola Proto Pisani - in una densa motiva-zione - in «palese contrasto», per la genericità della sua formula-zione, «con l’art. 33, lett. m. del Codice del Consumo». L’art. 33,lett. m., come vien fatto significativamente notare, è volto a ga-rantire il consumatore dall’esercizio abusivo di una potestà mo-dificativa che non può essere «illimitat[a]», contemplando anche«l’esercizio del controllo giurisdizionale sulla validità della clau-sola..., attraverso il sindacato sulla validità del giustificato motivo[allegato]». E, nella chiusa della sentenza, rimarchevole è pure ilpasso che circoscrive la modifica unilaterale alle sole ipotesi di«impossibilità sopravvenuta, totale o parziale, della prestazione,per cause, non imputabili,» indicate testualmente nel contratto.Casi che, senza dubbio, delineano «un giustificato motivo ido-neo a limitare adeguatamente lo ius variandi». In termini non dis-simili, v. prima Trib. Palermo, 10 ottobre 2000, in Foro it., 2000,I, 2052 ss. (sull’abusività delle clausole di modifica unilaterale neicontratti con l’azienda di erogazione del servizio idrico).

(30) Causa C-359/11, Alexandra Schulz c Technische WerkeSchussental GmbH und Co.KG). La pronuncia del BGH è dell’8luglio 2011.

(31) Così, ex professo, Lener, La nuova disciplina delle clausolevessatorie nei contratti dei consumatori, in Foro it., 1996, V, 172;Rizzuto, sub Art. 1469-bis, co. 3, n. 11, cit. 937 e Granelli, Modi-ficazioni unilaterali del contratto: cd. ius variandi, cit. 971.

(32) V. anche Amato, sub art. 1469-bis, co. 3, n. 13, in Commen-tario al capo XIV bis del codice civile: dei contratti del consuma-tore, a cura di Bianca-Busnelli, cit. 950.

(33) Mentre, per la Corte, reputare vessatoria la clausola di rive-dibilità, per il fatto della sola omissione del recesso, sarebbe«contrario alla lettera della norma e ne contrasterebbe la ratio».

(34) V. pure Barenghi, sub art. 33, in Commentario al Codice delconsumo, a cura di Cuffaro-Barenghi-Barba, Milano, 2008, 2ªed., 221.

(35) Che annovera la fattispecie tra i Klauselverbote ohne Wer-tungsmöglichkeit, per l’essere l’esborso irragionevolmente a“sorpresa”: v. Micklitz, AGB - Gesetz und die EG-Richtlinie übermißbräuchliche Vertargsklauseln in Verbrauchverträgen, inZEuP, 1993, 531 ss. Alla declaratoria di inefficacia della clausola,in seno ad un contratto ad esecuzione periodica o continuata,provvede invece il disposto generale del § 307.

in un caso nel quale veniva in rilievo un contratto disomministrazione di gas ad uso domestico, con prez-zo rivedibile in qualsiasi momento a seguito di mod-ifiche del prezzo nazionale e (della misura) deglioneri fiscali. Per la Corte, sebbene l’effetto del suoragionamento sia quello di avvalorare un potere -del professionista - discrezionalmente incerto, tantonell’an che nel quantum, la clausola di rivedibilitàspoglia di un giustificato motivo non altera la causacontractus e soprattutto, in difetto di un incrementoeccessivo, non è vessatoria. Eppure, per limitarsi adue dettagli non trascurabili, l’art. 33, comma 4, perla modifica unilaterale del tasso d’interesse, richiedeil pre-requisito di un valido motivo così come è veroche, nella prima versione della direttiva sui dirittidei consumatori (COM 2008 614 def.), alla lett. gdell’allegato III figurava, tra le clausole contrattualipresunte iuris tantum come abusive, l’ipotesi di unaumento tout court - senza altri distinguo perciò - delprezzo convenuto, in difetto di un diritto del con-sumatore «di recedere dal contratto». Opporre, inun contesto siffatto, che il professionista può averfissato in anticipo, col consenso del consumatore, lamisura massima di incremento legittimo del cor-rispettivo (36), non varrebbe, d’altro canto, agranché. In fondo la prospettiva di una variatioammessa sì entro un limite predefinito ma fino aquel quantum libera, troppo asseconda in realtà ilpotere conformativo del professionista, legittiman-done così l’agire entro un tetto massimo che - stan-do alla prassi - è sempre molto elevato e, in ogni ca-so, nettamente a suo favore. Se si sta poi all’avvisodella Cassazione, di questo limite quantitativoneanche sarebbe possibile immaginare un controlloex art. 33, visto che il sindacato giudiziale scatta al-lorché la soglia dell’eccesso «non [sia] stata definitain anticipo dalle parti»: e, scartato evidentemente ilparametro della differenza ultra dimidium (art. 1448c.c.), il richiamo alla misura del 10%, che si legge,rispettivamente negli artt. 1664 c.c. e 40 cod. tur.può, tutt’al più, avere un valore orientativo. Quid iuris perciò? Che, pur riconoscendo l’attitudinedel ius variandi a realizzare un interesse del profes-sionista meritevole di tutela (37), solo con l’al-legazione di una sopravvenienza (prevedibile e nonstraordinaria ma oggettiva) unita all’ausilio del re-cesso, può aversi un valido aumento. Che si tratti diun contratto a tempo indeterminato o con un ter-mine finale (38). Diversamente il rischio di imporreal consumatore un vincolo contrattuale più onerosodi quello che costui poteva ragionevolmente ipotiz-zare diviene tangibile.Non solo. Si prenda il caso di un ius variandi con-

venuto per un contratto a tempo determinato: oveinfatti si fosse dell’avviso che può validamente pat-tuirsi pure una modificabilità unilaterale ad libitum,si otterrebbe il singolare risultato di riconoscere -obliquamente - anche al predisponente quella fa-coltà di recesso che, per legge, magari pertiene in-vece al solo cliente (v., per es., art. 126-septies com-ma 1 t.u.b.). Se invero il contrappeso normativo diuna variatio peggiorativa (ed inaccettabile) è il solorecesso, dando intenzionalmente causa a questo, ilpredisponente - non v’è chi non lo veda - ottienel’(utile) risultato, quando ritiene che questo gli puòpiù giovare, di lucrare una risoluzione ante tempusdel contratto, eludendo così il termine di durata abinitio pattuito (39). Il che, oltre magari a disatten-dere manifestamente una littera legis univoca (v. peres. art. 126-septies, comma 2 t.u.b.) (40), integra unesito applicativo, assecondante pratiche puramentespeculative, quanto meno paradossale. E poi, è utile aggiungerlo, un’interpretazione mera-mente lessicale della lettera o prelude, in realtà, adun secondo paradosso, se è vero che un ius variandiad libitum, a motivo dell’effetto prettamente ablativodel recesso, varrà spesso ad indurre il consumatore,consapevole sì dell’insostenibilità economica del-l’aumento ma con un precipuo interesse al contrat-to, a tollerare la variatio. Come si è fatto puntual-mente notare, l’alternativa, per il consumatore, èquella del «prendere o lasciare, rispettivamente almomento della stipulazione del contratto e/o a quel-lo della modifica in itinere» (41): dato, questo, in-opinatamente omesso pure da quella lett. g, poc’anzirichiamata, che non fa alcuna menzione del motivosottostante all’aumento del prezzo concordato. Sic-ché, con una singolare eterogenesi dei fini, davveroal consumatore potrebbe tornare paradossalmentepiù utile - nel senso di favorevole - una clausola diius variandi priva della facoltà di recesso. In quantovessatoria e quindi caducabile, ove il prezzo finale



Note:

(36) Così Amato, op. ult. cit. 953.

(37) Il passo si legge in Cass. 18 settembre 2007, n. 19366, cit.

(38) V., significativamente, anche Trstenjak, Conclusioni nellacausa C-472/10 Nemzeti Fogyasztóvédelmi Hatosag c. InvitelTavközlési Zrt, § 87, cit.

(39) V. anche V. Profeta, sub art. 126-sexies, in La nuova discipli-na dei servizi di pagamento, a cura di Mancini-Rispoli-Farina -Santoro-Sciarrone Alibrandi-Troiano, Torino, 2011, 558.

(40) Il prestatore di servizi è ammesso infatti al recesso nella so-la ipotesi di contratto quadro a tempo indeterminato (ed ove lafacoltà abbia costituito oggetto di un’apposita pattuizione).

(41) Così, incisivamente, Castronovo, Profili della disciplina nuo-va delle clausole cd. vessatorie, cioè abusive, in Europa dir. priv.,1998, 10.

sia eccessivamente elevato, una clausola del generesempre infatti lo abiliterà a ricevere la prestazione alprezzo originariamente convenuto (42). Residua, è vero, la questione, sulla quale molto si èscritto, circa la legittimazione del consumatore a do-mandare, negli esempi richiamati, l’applicazionedella disciplina di diritto comune. Ma è un rilievoche un po’ sorprende. La fattispecie di cui alla let-tera o non ha nulla infatti a che spartire col rimedio,a tutt’altro fine invocabile, dell’art. 1467 c.c.: se èvero che, nella trama della disposizione consumeris-tica, in toto si prescinde dal prodursi di una so-pravvenienza straordinaria ed imprevedibile idoneaad ingenerare un vizio funzionale del contratto. Em-blematico, a fortiori, quanto del resto si legge neicommi 5 e 6 dell’art. 33 cod. cons.: che, non a caso,valgono ad escludere, e qui il rilievo della Corte èineccepibile, l’operare della lettera o, «a condizioneche le modalità di variazione siano espressamentepattuite».

Terza fattispecie: l’inserzione successiva di una clausola di modificabilità unilaterale.Con una chiosa sulla contrattazione on line

Quid iuris se la clausola modificativa, assente in unprimo formulario, figura in delle condizioni generalivocate a modificare (o a sostituire) le precedenti?C’è bisogno, perché sia valida, di accettarla espres-samente - previa sottoscrizione del nuovo modulo -oppure sarà di per sé efficace se risulta semplice-mente conoscibile ex art. 1341 comma 1 c.c (43)ovvero, e meglio ancora, se la si incorpora in unaproposta spedita all’indirizzo del cliente (art. 1335c.c.) epperò suscettibile di accettazione per iltramite di un mancato rifiuto (44)? Potrebbe, alriguardo, essere di una qualche utilità il rammentareche, nella prima versione della direttiva sui dirittidei consumatori (COM 2008 614 def.), un’espressapresunzione di abusività assiste il modificare unilat-eralmente delle clausole contrattuali, già comuni-cate su di un mezzo durevole, con altre clausole online non approvate dal consumatore (lett. l AllegatoIII). Il che lascerebbe presumere, per lo meno nelsettore della contrattazione a distanza b2c, una net-ta preferenza per la prima opzione ricostruttiva. Sull’argomento, a quanto consta, non c’è un prece-dente della Corte. La questione, però, non è ignotaai giudici di merito in un caso - agée - nel quale eradiscusso se un contratto di conto corrente pendentepoteva venire regolato da dalle nuove condizionigenerali, annoveranti quella clausola di modificaunilaterale, assente invece nel precedente formula-rio. Il che, nella circostanza, venne escluso in quan-

to si ritenne che la clausola predisposta, nella suaprima versione formulata nel senso che si intende-vano «accettate dal cliente le norme e le condizionistabilite dalla banca per i singoli servizi», era palese-mente interpretabile nell’unico senso di un rimandoalle sole condizioni generali esistenti al momentodella stipula. Senza, perciò, che in essa potesse riten-ersi implicita l’attribuzione alla banca del potere divariare, in corso di esecuzione, le clausole contrat-tuali dapprima sottoscritte. Col risultato, ma laquestione non veniva in rilievo, che, per aversi unavariatio efficace di una o più clausole, la bancaavrebbe piuttosto dovuto sottoporre al cliente unnuovo formulario, riportando in esso la clausola diius variandi, da accettarsi in modo espresso (e nontacitamente) (45). E, di là dall’inoperatività dell’art.1341 comma 1 c.c., se si ritiene che l’art. 118 t.u.b.(nuovo testo) abbia (non foss’altro) aggiornato ilcatalogo delle clausole vessatorie codicistiche, è dacredere che, ora come allora, non potrà ammettersila validità di una clausola di ius variandi conven-zionale, introdotta in executivis, mediante una comu-nicazione con avvisi nei locali o anche personal-mente, e perfezionata con lo (snello) schema di unmancato rifiuto dell’oblato. Diversamente, a



Note:

(42) V., in questo senso, anche Fiordiliso, in I contratti del con-sumatore, a cura di Cesàro, Padova, 2007, 4ª ed., 241 ss.

(43) Cioè accettata «mediatamente, con la dichiarazione di rinvioin cui l’aderente viene informato dell’esistenza delle c. g. modifi-cative ma non del contenuto di queste»: così Genovese, Modifi-ca o sostituzione delle condizioni generali durante l’esecuzionedel contratto, in Banca, borsa ti. cred., 1955, II, 201. Ma per lavessatorietà, in caso di modifica delle condizioni tariffarie o di di-ritto della polizza, di una generica comunicazione impersonale -stante la doverosità di un avviso al domicilio del cliente - v. Giud.pace Rimini, 31 maggio 2003, in Arch. circol., 2003, 815.

(44) Escludendo perciò, come già sostenuto da Porzio, I contrat-ti bancari, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, 12,Torino, 1985, 845, l’operare dell’art. 1341, in quanto non si fa piùquestione di aderire a delle condizioni generali ma di addiveniread un consenso sulla revisione (o sostituzione) delle medesime.è chiaro, come si preciserà nel testo, che la questione non si po-ne nel caso la legge, per la validità della clausola modificativa, ri-chieda la condizione (infungibile) di un’approvazione specifica(art. 118, comma 1 t.u.b.): e, va da sé, quando parte del contrat-to sia un consumatore, è evidente che non potranno avere unqualche rilievo, al fine di escludere un’eventuale declaratoria divessatorietà, i due pre-requisiti di una conoscibilità o specificasottoscrizione della clausola. Epperò, se la legge tace, il proble-ma - di un’accettazione reale del cliente come elemento in sur-rogabile - si pone nel caso di contratti standard tra professionistie per l’ipotesi di un contratto di diritto comune. Per il richiamo, inogni caso, ad un obbligo di informazione imposto dal principio dibuona fede v. Sciarrone Alibrandi, Prime riflessioni sulla direttivacomunitaria n. 93/13 (Clausole abusive nei contratti stipulati coni consumatori), in Banca, borsa tit. cred., 1993, II, 721 ss.

(45) V. già Genovese, Le condizioni generali di contratto, Padova,1954, 112 ss e 269 ss.

ritenere che, in ragione di un siffatto procedimentodi revisione delle originarie condizioni, si abbia ilcostituirsi di una valida clausola di modifica unilat-erale, l’effetto sarebbe quello di eludere inspiegabil-mente il requisito - cogente ai sensi dell’art. 118,comma 1 - di una clausola “approvata specifica-mente”.Per altro, e del tutto obliquamente, la Cassazione siè interessata al problema in un caso - contiguo - nelquale veniva in discussione, ai fini dell’applicabilitàdell’art. 1341 comma 2, l’assimilazione al formulariodi un documento informatico (o di un file unilat-eralmente predisposto) utilizzato dal datore di la-voro per un numero indeterminato di rapporti (46).E, nella succinta motivazione, si prospetta una verae propria equipollenza laddove il formulario-basevenga a fungere, come ben evidenziato, da modelloper la riproduzione, in un numero indeterminato, dialtri esemplari. Se non fosse che, stante l’attuale for-mulazione dell’art. 21 comma 2 cod. amm. dig., sec-ondo cui la firma elettronica qualificata (o digitale)risulta prescritta, a pena di nullità, nei soli casi di cuiall’art. 1350 nn. 1-12, mentre, per tutti gli altri attispecialmente indicati dalla legge (art. 1350 comma1 n. 13) pare bastare una firma elettronica avanzata(47), questo tipo di approccio non è più prospetta-bile. Sicché, qualora il professionista intenda av-valersi di una web form, essendo la formalità dell’art.1341 comma 2 c.c. una delle ipotesi richiamatecompendiosamente nel n. 13, rispetto ad un formu-lario telematico si potrà avere un’approvazione delcliente on line, equipollente ad una sottoscrizioneautografa, soltanto col medio - infungibile (48) - diuna firma elettronica avanzata.

Quarta fattispecie: la deklaratorischeKlausel. Ovvero sul perimetro di applicazione dell’art. 34 comma 3 cod. cons.

L’art. 70 comma 4 cod. com. elettr., attuativo del-l’art. 20 par. 2, della direttiva 2002/22/CE, riconosceai gestori dei servizi di telefonia la facoltà di modifi-care le condizioni del rapporto contrattuale col (du-plice) limite di un preavviso (non inferiore ad unmese) e di un diritto dell’abbonato a recedere gra-tuitamente con effetto ex nunc (49). Il quesito checosì sorge, nonostante il sesto comma dell’art. 70statuisca che rimane ferma l’applicazione della disci-plina consumeristica, è se, quanto meno nel caso diabbonato consumatore, possa mancare la menzione,sia nella clausola che nella proposta di modifica, delgiustificato motivo di cui all’art. 33, comma 2 lett. mcod. cons. Si potrebbe infatti sostenere che la singo-

la clausola di rivedibilità unilaterale, in quantoriproduttiva di una disposizione di legge, non è ves-satoria (art. 34 comma 3 cod. cons.) (50). E l’argo-mento (prevedibile) che l’art. 34 comma 3, scacciala vessatorietà della sola clausola ricalcante «il nu-cleo precettivo di una norma imperativa» (51),mentre il sindacato giudiziale continua ad esser



Note:

(46) Si tratta di Cass. 22 marzo 2006, n. 6314, in Orient. giur. lav.,2006, 459 ss. ed in Dir. internet, 2006, 445, con nota di Minussi.

(47) Che l’art. 1, lett. q-bis, cod. amm. dig. definisce come l’in-sieme dei «dati in forma elettronica allegati oppure connessi aun documento informatico che consentono l’identificazione delfirmatario del documento e garantiscono la connessione univocaal firmatario, creati con mezzi sui quali il firmatario può conser-vare un controllo esclusivo, collegati ai dati ai quali detta firma siriferisce in modo da consentire di rilevare se i dati stessi sianostati successivamente modificati». In arg. v. G. Finocchiaro, An-cora novità legislative in materia di documento informatico: le re-centi modifice al Codice dell’amministrazione digitale, in Contr. eimpr., 2011, 502 ss. e, in special modo, Gentili, Negoziare on li-ne dopo la riforma del codice dell’amministrazione digitale, inCorr. Mer., 2011, 353 ss. (ed ivi il rilievo sulla forma elettronicaavanzata come tipo «meno formalizzato, e perciò più facile dausare, ma tuttavia dotato di un elevato standard di sicurezza, equindi util[e] anche per la prova»).

(48) Di talché a nulla potrà valere il ricorso ad altre tecniche. Dal-la modalità cd. point and click, al riempimento di apposite strin-ghe informatiche nelle quali figurino diciture del genere “accet-to” o “approvo”, sino alla strumentazione, solo in apparenza piùsofisticata, del rilascio al cliente - che prima provveda a registra-re i propri dati - di una user id e di una password, entrambe ne-cessarie, in realtà, ai fini di una sua autenticazione. Sulla qualifi-cazione, prima del d.lgs. 30 dicembre 2010, n. 235, di questatecnica alla stregua di una «forma embrionale di firma elettroni-ca» con la quale procedere alla sottoscrizione di formulari on li-ne, v. Battelli, Contrattazione e condizioni generali di contrattonell’e-commerce, in questa Rivista, 2010, 195.

(49) E con possibilità, ovviamente, di recupero del credito. V. an-che art. 5, comma 1 del Regolamento recante disposizioni a tu-tela dell’utenza in materia di fornitura di servizi di comunicazioneelettronica mediante contratti a distanza, adottato con deliberaAGC n. 664 del 23 novembre 2006. In dottrina, per una disaminadell’intera questione, v. amplius De Cristofaro, sub art. 70 d. lgs.1 agosto 2003, n. 259, in Commentario breve al diritto dei con-sumatori, a cura di De Cristofaro-Zaccaria, Padova, 2010, 1778 s.

(50) V., in dottrina, l’attenta disamina di Napolitano, sub art.1469-ter, comma 3, in Commentario al capo XIV bis del codicecivile: dei contratti del consumatore, cit., 1148 ss. Sul fatto cheil richiamo, contenuto nelle condizioni generali di un contratto dicompravendita di pacchetti turistici, dell’intera disciplina di cui ald.lgs. 17 marzo 1995, n. 111, sottragga le relative clausole, pereffetto dell’art. 34 comma 3, al vaglio di vessatorietà, v. Trib. To-rino, 19 gennaio 2005, in Dir. tur., 2006, 140 ss. Mentre, per il di-verso caso dell’art. 33, lett. u, reputato assorbente, quanto al fo-ro esclusivo del consumatore, rispetto ai fori previsti, in caso ditrasporto aereo internazionale, dall’art. 28 della Convenzione diVarsavia del 1929 e dall’art. 33 della Convenzione di Montreal del1999, v. Giud. pace Crotone, 28 maggio 2005, in Dir. trasp.,2007, 195 ss.

(51) Col che è escluso che si possa eccepire l’art. 34, comma 3se non si materializzano casi di integrazione cogente o suppleti-va: se cioè non si ha quell’automatismo, nel dispiegarsi delle sin-gole previsioni di legge, conseguente ad una pre - costruzione oad una lacuna nel regolamento contrattuale.

pieno quando si profila il diverso caso di un profes-sionista legittimatosi all’utilizzo di una facoltà ri-conosciutagli dalla legge (52), da solo non basta a ri-solvere il problema. Qui la Cassazione, in ben due dicta (53), si è mostra-ta però assai più sensibile al canone di un elevatolivello di protezione per il consumatore. Ed infatti,dopo aver evidenziato che il disposto dell’art. 34comma 3, nel quadro di un’iteratività della clausolaapprezzata al momento della stipula (54), va sempreletto alla luce «del più puntuale Considerando 13della direttiva 93/13», in particolare là dove faspecifico richiamo alle previsioni regolanti clausoledi contratti con i consumatori, la Corte chiosa checerte previsioni - dall’art. 118 (vecchio testo) t.u.b.all’art. 1924 comma 2 c.c. - non rilevano giacché re-golano anche i contratti con soggetti diversi daiconsumatori. E l’art. 70, è utile rammentarlo, rientrain quest’ambito. Sicché soltanto la prova di unaspecifica trattativa individuale varrà ad escludere lavessatorietà. Risultato: un’interpretazione restrittivadell’art. 34, che valorizza il canone della best con-sumer protection in un contesto ove sono sempre piùle norme transtipiche, pensate per il cliente, diquelle tipiche, concepite per il solo consumatore.Tanto è vero che la questione si ripropone, esatta-mente telle quelle, nel caso di contratti per la fornitu-ra di gas naturale, allorché il professionista rinvii,nelle sue condizioni di contratto, a disposizioni leg-islative o regolamentari seppure emanate per una di-versa categoria di consumatori e per un diverso tipodi contratto. Donde il dubbio, sollevato in viapregiudiziale dall’Oberlandesgericht di Oldenburg(causa C-8/11, Johann Bilker e a. /EWE AG), se, incaso di inapplicabilità della direttiva 93/13, l’esclu-sione dell’applicazione si estenda anche all’obbligodi chiarezza e comprensibilità fissato, nel corpo diquesta, dall’art. 5. Con sullo sfondo lo stringenteproblema della (possibile) vessatorietà di un testocontrattuale riproduttivo di quelle norme (non dis-positive ma) imperative che però si limitino a for-malizzare un grado minimo di tutela. Questione chedi nuovo involge il ius variandi, segnatamente quellobancario: anche se, nella sua attuale versione, l’art.118, specie se raffrontato ad altri disposti di legge,sembra obbiettivare non una regola minima di pro-tezione bensì l’unica possibile.

Quinta fattispecie: l’anticipata modificaunilaterale dei contratti turistici è allorabilaterale e formale

Una breve narrativa del caso può forse far megliocomprendere la logica argomentativa che, senza una

qualche significativa eco, ha indotto la Sez. III a sta-tuire il principio secondo cui è escluso che l’antici-pata modifica unilaterale, in modo più oneroso per ilturista, delle condizioni di trasporto possa avveniresenza che costui l’abbia accettata per iscritto entro idue giorni lavorativi (dal ricevimento dell’avviso).Il caso, di per sé, è banale: un contratto di pacchet-to turistico contemplante la possibilità di effettuarelo stesso viaggio con due differenti tipi di aeromo-bile, versando ovviamente due prezzi diversi. Or-bene, seguendo il ragionamento della Corte, l’origi-naria alternatività del tipo di volo implicava dueproposte contrattuali a loro volta alternative: sic-ché, una volta scelta la formula contrattuale piùeconomica, la successiva modifica unilaterale delprogramma contrattuale - da un charter ad un Boe-ing 707 - finisce per essere giudicata inidonea indifetto di un consenso per iscritto del consumatore(quanto al diverso tipo di aeromobile). Insomma, ilcomportamento omissivo del turista non ha alcunsignificato concludente: e, quindi, nessun silenziomodificativo.Ora, la questione sulla perentorietà del termine peril recesso, funzionante da atto di consen-so/presupposto di efficacia di una variatio sospesa fi-no a quel momento, non è nuova: e, proprio nellaprospettiva di una repressione degli abusi, moltecritiche sono state rivolte all’interpretazione con-traria ad ammettere una rilevanza della comuni-cazione di dissenso anche oltre il termine, per la ver-ità esiguo, previsto nelle precedenti versioni dell’art.41 comma 3 cod. tur (55). Ove, s’intende, a ciò però



Note:

(52) Che solo, dunque, la regola. Va da sé, naturalmente, cheesula da queste note il caso della pattuizione riproduttiva di unaclausola contemplata dal legislatore in generale e non per unospecifico tipo contrattuale (per es. l’art. 1229 c.c.): soggetta evi-dentemente ad una valutazione di vessatorietà: v. Gabrielli, Clau-sola compromissoria e contratti per adesione, in Condizioni ge-nerali di contratto e direttiva CEE n. 93/13 del 5 aprile 1993, cit.39 ss.

(53) Rispettivamente Cass. 21 maggio 2008, n. 13051, cit. (dacui la precedente citazione) e la recentissima Cass. 18 agosto2011, n. 17360, al momento inedita (con una dotta e diffusa di-vagazione sulla nozione di causa in concreto ma iterativa, sullaquestione, del periodare argomentativo che già si legge nella pri-ma pronuncia). Utili spunti si leggono in La Marca, Alcune que-stioni in tema di clausole abusive contenute nei contratti banca-ri, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1245 ss.

(54) Sicché la modifica o l’abrogazione della disposizione ripro-dotta «non privano la clausola della patente di non vessatorietàassicurata dalla norma caduta»: così, puntualmente, Napolitano,sub art. 1469-ter, comma 3, cit. 1152.

(55) V., per tutti, Roppo, I contratti del turismo organizzato, in Di-ritto privato comunitario, a cura di Rizzo, I, Napoli, 1997, 313 eMonticelli-Gazzarra, Il contratto di viaggio, in I contratti dei con-

(segue)

induca una valutazione di buona fede ex art. 1375c.c. E, se fosse questa la ratio inespressa, sottesa aldispositivo della Corte, sì da sanzionare la condottaabusiva di un professionista che fa apparire come al-ternative due proposte quando in realtà ab initio ven’è una soltanto (56), sì da poter speculare surret-tiziamente sulla posteriore adesione alla modalità diviaggio più onerosa, nulla quaestio. Il discorso cam-bia invece se, dietro l’interpretazione additiva - osarebbe meglio dire abrogans? - dell’allora art. 12d.lgs. 17 marzo 1995, n. 111, si cela una specie di pe-na privata comminata nei riguardi del professionistascorretto. Gli è infatti che lo stringente argomentaredella Corte disattende in modo palese uno schemalegale nitidamente articolato secondo il canovacciodi una proposta contemplante, per il turista, la solafacoltà di rifiuto/recesso. Sicché, anche a voler sor-volare su di un possibile affidamento del profession-ista indotto da un’assenza di protestatio, delle due l’u-na: o l’art. 41 commi 2 e 3, che in nulla ha innova-to il precedente disposto dell’art. 91 cod. cons., for-malizza una fattispecie di proposta modificativapotestativa, donde l’assunto che l’oblato non potràrifiutare sic et simpliciter né controproporre «al-cunché» (57), per via della predominanza riservataex lege all’interesse potestativo del predisponente(58), oppure, se si reputa infungibile il requisito del-l’accettazione per iscritto in ordine a qualsiasi (o so-lo per quelle in peius?) modifica resasi necessaria pri-ma della partenza, allora dovrà concludersi che lalegge ha inteso qui regolare il ben diverso caso diuna modificazione bilaterale. Cioè una figura dicontratto modificativo formale. Il che potrebbe puressere se si considera che, per regola generale, i ne-gozi modificativi di contratti formali non si perfezio-nano ex uno latere per facta concludentia e che il con-tratto di vendita di pacchetti turistici, per chi in-tende letteralmente l’art. 35 comma 1 cod. tur., for-male lo è in quanto va redatto per iscritto in termi-ni chiari e precisi (59). Ma tertium non datur: e conla netta sensazione che il ragionamento dovrebbeperò virare verso la prima qualificazione, se è veroche il combinato disposto - non gemello, ma affine -degli artt. 118 e 126-sexies t.u.b., seppure nell’otticadi una potestatività debole, non contempla alcunaforma surrettizia di accettazione espressa del cliente.E l’argomento reiterato che, diversamente da quan-to disposto in materia bancaria, non vi sarebbe qui«alcuna forma di controllo ... in ordine alla sussis-tenza o meno della necessità di modificare» (60),donde l’esclusione di una perentorietà del termine,oltre che fondato sul solo dato letterale, è tutto dadimostrare.

Epilogo: quale destino, in sede europea,per le clausole di modificabilità unilaterale?

Se nella causa, tuttora pendente, Nemzeti Fo-gyasztóvédelmi Hatosag c. Invitel Tavközlési Zrt (C-472/10), il giudice ungherese ha posto alla Corte digiustizia la questione di un’abusività ipso iure dellaclausole di modifica unilaterale dei prezzisprovvista, oltre che di un valido motivo, di un’il-lustrazione esplicita delle modalità di rivedibilitàdelle tariffe, nella recentissima domanda di pronun-cia pregiudiziale sollevata dal Bundesgerichtshof -Egbringhoff c. Stadtwerke Ahaus GmbH, C-400/11 -in discussione è se, in un contratto di fornitura dienergia elettrica, soddisfi un sufficiente grado ditrasparenza la clausola di ius variandi, muta quantoal motivo della variatio, ma contemplante, oltre aduna comunicazione periodica con ragionevolepreavviso, la facoltà del consumatore di recederenell’ipotesi di rifiuto delle nuove condizioni. Quin-di, nell’un caso e nell’altro, un problema di efficien-za (e completezza) della tutela consumerista, postoche entrambe le questioni hanno per oggetto,giust’appunto, contratti con clienti civili. Sempredal Bundesgerichtshof, in una controversia di nuovorelativa ai rapporti di fornitura di gas naturale



Note:

(continua nota 55)sumatori, a cura di Gabrielli-Minervini, Torino, 2005, II, 782, men-tre l’opinione contraria si legge, tra gli altri, in Alvisi, sub art. 91,in Codice ipertestuale del consumo, a cura di Franzoni, Torino,2008, 433 ed in Pierallini, sub artt. 10-13, in Viaggi, vacanze e cir-cuiti tutto compreso, a cura di Roppo, in Nuove leggi civ. comm.,1997, 36.

(56) Di recente per una meditata riflessione sull’esercizio abusi-vo della libertà contrattuale v. Di Marzio, Contratto illecito e di-sciplina del mercato, Napoli, 2011, passim.

(57) V., puntualmente, Dolmetta, Jus variandi bancario. Tra pas-saggi legislativi e giurisprudenza dell’ABF: le linee evolutive del-l’istituto, in www.ilcaso.it, II, 260/2011, 8.

(58) Assecondato per ovviare ad una situazione altrimenti «distallo»: è l’avviso di Ferro Luzzi, Aberratio ictus(Legislatore e Au-torità Garante v. Banche e ABI), in Giur. comm., 2007, II, 289 e diFici, Osservazioni in tema di modificazione unilaterale del con-tratto (“ius variandi”), in Riv. crit. dir. priv., 2002, 413. Per di più,a voler riprendere una notazione tanto istintiva quanto diffusa,escludere la perentorietà del termine ha l’effetto di trasformarein incerta la vicenda contrattuale sino al momento di inizio delviaggio. Con tutte le perplessità che questo evidentemente im-plica. Per una più ampia disamina sia comunque consentito il rin-vio a Pagliantini, voce Modificazione unilaterale del contratto (dir.civ.), in Enc. dir., Annali V, in corso di pubblicazione.

(59) Ma sul fatto che, per il pacchetto turistico, l’uso della locu-zione contratto formale, almeno in senso stretto, sia del tuttoimproprio, avendo lo scritto dell’art. 35 non una rilevanza ad sub-stantiam o di prova ma mera funzione di forma informativa, v.Pagliantini, voce Neoformalismo contrattuale, in Enc. dir. Annali,Milano, 2011.

(60) Così Monticelli-Gazzarra, Il contratto di viaggio, cit. 782.

(RWE Vertrieb AG c. Verbraucherzentrale Nor-drhein-Westfalen e.V. C-92/11), si è però contestual-mente domandato se i medesimi requisiti ditrasparenza sono soddisfatti anche da clausole dirivedibilità - del prezzo - contenute in contrattistipulati con clienti speciali, cioè con dei profes-sionisti. Di talché, per questa via, si riapre l’annosaquestione: un ius variandi per il contratto asimmet-rico o per i soli rapporti b2c (61)? Perché sipotrebbe sostenere che, se non è la legge arichiederlo espressamente, l’interesse ad una com-petitiva gestione dell’impresa o ad un’efficiente pi-anificazione della produzione industriale implicaun’interpretazione restrittiva dell’art. 1355 c.c. erinserra il limite del giustificato motivo nell’areadei contratti col consumatore o con quel clientecivile che, secondo gli artt. 6 e 34 d.lgs. n. 93 del2011, quanto alla fornitura di energia elettrica e gasnaturale, è il soggetto che acquista per uso proprio odomestico, escludendosi per ciò stesso le attivitàcommerciali e professionali. E se si aggiunge l’argo-mento, diffusamente sperimentato nell’esperienzatedesca, che il vaglio giudiziale di ammissibilitàdelle Vertragsanpassungsklauseln è più flessibile neirapporti tra professionisti in quanto gli usi del com-mercio limitano la valenza protettiva della buonafede contrattuale (par. 310, Abs. 1 BGB), sipotrebbe pure pensare che il costante richiamo adun’interpolazione del giustificato motivo in realtàobliteri superficialmente quella ratio di un diversotrattamento intrinsecamente propria dei contrattid’impresa. Tanto più, come vien fatto notare, che alcliente professionista «è data la possibilità di river-sare (…) sul consumatore finale» quegli incremen-ti di costo che originano da una modifica unilat-erale» (62). Ora, il catalogo degli argomenti che supportanol’idea di un trattamento differenziato tra consuma-tori e professionisti è senza dubbio fitto e di cospic-uo spessore: a cominciare dal convincente assuntodi un consumatore quale soggetto incapace di avver-tire tempestivamente il senso delle variazioni prati-cate dall’impresa predisponente, mentre non si puòdire altrettanto per la variegata classe dei profes-sionisti, che non sono normativamente da pre-sumere come dei soggetti afflitti da una fisiologicainettitudine a vagliare responsabilmente il significa-to di un maggior costo (63). Semmai, senza lo scher-mo artificioso di una presunzione, c’è il problema -questo sì stringente - di dover assicurare una tutelaefficiente al professionista in concreto debole (64). E se, proseguendo, l’argomento che fa leva sullalettera dell’art. 33 comma 2 lett. o è davvero,

come già evidenziato (65), scarsamente persuasi-vo, di primo acchito non si può giudicare allastessa stregua né il rilievo che insiste sull’omis-sione di un qualsiasi riferimento al giustificatomotivo nell’art. 126-sexies t.u.b., ove la modificaunilaterale abbia ad oggetto un contratto quadrotra professionisti, né per la notazione insistentesul fatto che la «tutela della clientela (…) profes-sionale», ove supportata dal medio di una previacomunicazione personale, pare ricevere, con lostrumentario di una recedibilità ad libitum, un as-setto rimediale ottimale (66). Il che poispiegherebbe per quale ragione, nel corpo dell’art.70 comma 4 cod. com. elettr., ove si tratti di ab-bonati professionali, la modifica delle condizionicontrattuali sia libera. Se non fosse che, con una persuasività consimile,può esser facile simmetricamente opporre un in-ventario di fattispecie, nient’affatto singolarizzate,di tutt’altro segno: il bidirezionale divieto - strin-gente - di ius variandi nel rapporto di subfornitura,ov’anche le modifiche siano rimesse alla volontà diun terzo, integrato da un corrispondente diritto delsubfornitore all’adeguamento del prezzo che scattapure laddove, a causa di modifiche o varianti qual-itative, seppure “non significative”, ci sia stato unincremento dei costi (art. 3 comma 5 l. n. 192 del1998); poi la predeterminazione di una causa mod-ificativa nel disposto, seppur derogatorio, dell’art.118 comma 2-bis; ancora, il regime equipollente, a



Note:

(61) è vero che la questione non è ignota alla Corte. Tuttavia, nelsolo precedente - CGCE, 11 settembre 2008, causa C-279/06,CEPSA Estaciones de Servicio SA c.LV Tobar e Hijos SL - ove dipassata si è esaminato il problema, si è poi concluso nel sensoche «spetta al giudice del rinvio la valutazione [sull’]esistenza neldiritto nazionale di una possibilità di modifica unilaterale dellaclausola che disciplina la fissazione di tale prezzo».

(62) Lo rileva, con articolata disamina, Macario, L’efficacia delleclausole di modificazione del prezzo, cit. 338. V. poi, in una pro-spettiva contigua, Bochicchio, Le modifiche unilaterali nei con-tratti di durata: contributo allo studio dei limiti interni all’autono-mia privata, in Dir. fall., 2002, 421 ss.

(63) V., per questa notazione, Navarretta, Causa e giustizia con-trattuale a confronto: prospettive di riforma, in Riv. dir. civ., 2006,I, 416, 418 e p. 422; P. Ferro Luzzi, Aberratio ictus, cit. 289 e Pa-gliantini, Per una lettura dell’abuso contrattuale: contratti delconsumatore, dell’imprenditore debole e della microimpresa, inRiv. dir. comm., 2010, I, 414 s.

(64) Cfr. Amadio, Il terzo contratto. Il problema, in Il terzo con-tratto, Bologna, 2009, 16 ss.

(65) V. Diurni, sub art. 1469-bis, 3 co., nn. 12 e 13, in Le clauso-le vessatorie nei contratti con i consumatori, a cura di Alpa-Patti,Milano, 2003, 481 ss.

(66) È questo il periodare di Mirone, Le “fonti private” del dirittobancario, cit., 139.

quello dei consumatori, coniato per i professionistiche siano una micro impresa (art. 118, comma 1 e,in via interpretativa, ex art. 126-sexies t.u.b.), col-l’aggiunta infine del fatto che, per i clienti noncivili (ma finali) (67) di un contratto di fornituradi energia elettrica e di gas naturale, il regime ditrasparenza delle condizioni contrattuali nonconosce in realtà eccezioni (artt. 22 e 35 d.lgs. n.93 del 2011) (68). E, per l’autentica nota univocadi sorpresa che la contrassegna, difficilmente potràrisultare trasparente una nuda clausola di modificaunilaterale di un rapporto contrattuale pendente:pure fra dei professionisti. Senza contare che ilconsolidato argomento di una prevedibilità dellamodifica in quanto contenuta entro i parametri dimercato, dato che altrimenti il costo complessivodel servizio o del prodotto sarebbe anticoncorren-ziale, non è incontrovertibile. Regge infatti finché,per la condizione di piena concorrenzialità delmercato, pressoché nullo è il rischio di una «deter-minazione assolutamente arbitraria del prezzo» (odi una tariffa) (69): ma è evidente che non risolveil problema di un contratto più oneroso del previs-to quando, a motivo di un assetto di mercato oli-gopolistico ovvero di pratiche collusive, in luogodi una modificabilità riproduttiva del Marktpreis, siabbia una variatio, disancorata da un wettbewerb-sorientiert Anpassungsmechanism, che soltanto celadei sovrapprofitti (70), con un ingiusto sacrificioper la controparte (71). Da cui la constatazioneche il legare la modificabilità alle oscillazioni dimercato semplifica il sindacato giudiziale di con-gruità sull’an ed il quomodo della variatio, ma non loelimina. Specie allorché, in luogo di una premi-nente finalità di autoconsumo, il ius variandi è im-merso nella ben distinta situazione di una «duratu-ra integrazione in via ausiliaria fra imprenditori suscala industriale» (72). Non a caso, nella tramadell’art. 3 comma 5 della legge sulla subfornitura(73), anziché un ius variandi ex lege del commit-tente trova corpo una libertà alternativa del sub-fornitore di rifiutare (le modifiche qualitative) o dirinegoziare il prezzo.Quindi un quadro che, solo stando al dettaglio nor-mativo minuto, può dare la sensazione di un sistemaa lignes brisées. Se infatti si somma ai casi di giustifi-cato motivo testuale la considerazione logico-sis-tematica di una regola di correttezza quale limite diragionevolezza per qualsiasi variazione rimessa allapotestà unilaterale del predisponente, l’immagine diun ius variandi diversamente ancipite pare menocalzante. D’altronde, com’è stato fatto notare, la cir-costanza che, in talune fattispecie, un limite non sia

stato «previsto in termini positivi dalla legge», sig-nifica ben poco, visto che lo si ricaverà, come ingenere «tutti i limiti, dal contratto e dall’ordina-mento» (74).



Note:

(67) E tali sono quei clienti che acquistano gas naturale (o ener-gia) per uso proprio: quindi anche commerciale.

(68) Nonché le lettere a, b e d dell’Allegato I all’art. 3 delle diret-tive nn. 2009/72 e 2009/73/CE.

(69) Discorre di un’ipotesi implausibile Macario, L’efficacia delleclausole di modificazione del prezzo, cit. 338 (da cui la citazione).

(70) Giacché, se il margine per il distributore è stabilito diretta-mente dal fornitore, in pratica il distributore non potrà concede-re sconti alla clientela, specie laddove, al contempo, debbanoessere garantiti «introiti costanti al fornitore». Così Mengozzi,Conclusioni nel caso CEPSA Estaciones de Servicio SA c. LV To-bar e Hijos SL, cit., § 91.

(71) E v., infatti, Mengozzi, Conclusioni, cit. § 91, ove il rilievo sulfatto che non possa escludersi che «un prezzo massimo o rac-comandato dal fornitore, tenuto conto della posizione sul merca-to di quest’ultimo e/o degli incentivi o delle sanzioni di cui essodispone nel caso in cui il prezzo non venga rispettato, possa in-durre i gestori ad allinearsi uniformemente a tale prezzo... Percui sarebbe difficile, se non impossibile, discostarsene in prati-ca» (c. vo. aggiunto).

(72) Così Musso, La subfornitura, in Commentario del codice ci-vile, a cura di Scialoja - Branca, Bologna-Roma, 2003, sub art. 6,319.

(73) V. De Nova, sub art. 3, in La subfornitura, a cura di De Nova,Milano, 1998, 29.

(74) Cfr. Cottino, Il trasporto e la spedizione, in Contratti com-merciali, a cura di Cottino, in Trattato di diritto commerciale e didiritto pubblico dell’economia, a cura di Galgano, XVI, Padova,1991, 800 e nota 8.

a cura di Francesco Macariopagg. 2.432, 150,00

L’Opera fornisce le formule dei contratti tipici e atipici, compresi quelli accolti di recente nella prassi e introdotti dalle ultime riforme legislative, maggior-mente utilizzati in ogni ambito dell’attività commerciale.La casistica in materia è estremamente vasta e comprende anche i modelli della pratica internazionale ("Buy back") e quelli più attuali, quali l’assistenza informatica e medico-sanitaria, i contratti di “Call e put option” e “Financial futures”, il contratto di "Call center".Le oltre 200 formule sono corredate da:• l’indicazione delle fonti normative;• un inquadramento sistematico d’autore sintetico e completo che tratta le caratteristiche essenziali del contratto e i profi li di problematicità;• una rassegna delle questioni giuridiche più controverse risolte dalla giuri-sprudenza di legittimità e di merito; • una bibliografi a essenziale che fornisce la selezione delle opere più utili per la pratica e le fonti classiche per eventuali approfondimenti. Il taglio pratico-scientifi co e la struttura dell’Opera rendono il Formulario uno strumento di rapida e completa consultazione nella delicata fase della reda-zione degli accordi contrattuali.Il Cd-Rom allegato contiene tutte le formule scaricabili e adattabili al caso specifi co.

CONTRATTIFORMULARIO COMMENTATO

Compili subito il coupon, e lo invii via fax allo 02.82476403. Può acquistare anche on line su www.shopwki.it oppure può contattare l’Agenzia della Sua zona (www.shopwki.it/agenzie) o rivolgersi alle migliori librerie della Sua città.

❑ (1002) Pagherò con bollettino postale premarcato sul c.c. n° 412205, intestato a Wolters Kluwer Italia s.r.l. Gestione abbonamenti Ipsoa, allegato alla fattura

❑ Addebitare l'importo di € .................... sulla mia carta di credito:

❑ Mastercard (16 cifre) ❑ American Express (15 cifre) ❑ VISA (16 cifre) ❑ Diner's (14 cifre)



Timbro e firma


Via CAP

Città

Tel. Fax


Partita IVA C.F.

TRATTAMENTO DATI PERSONALII dati personali saranno registrati su database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento e saranno trattati da quest’ultima tramite propri incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utiliz-zerà i dati che La riguardano per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi dell’art. 130, comma 4, del Dlgs. 196/03, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione per violazio-ne di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comu-nicazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. – PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1-Pal. F6, 20090 As-sago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.


Y03DO LE

(00116641) Sì, desidero acquistare il volume Contratti Formulario commentato con Cd-Rom, a cura di F. Macario a 150,00

Y03DO_LE.indd 1 31-03-2011 14:14:48


Contratti e Unione Europea Sintesi

RISOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE:LA COMMISSIONE UE PRESENTA

LE SUE PROPOSTE LEGISLATIVE

@ Proposta di Direttiva, 29 novembre 2011, sulla Risolu-zione Alternativa delle Controversie dei consumatori, re-cante modifica del Regolamento (CE) n. 2006/2004 e del-la direttiva 2009/22/CE

Proposta di Regolamento, 29 novembre 2011, relativo al-la Risoluzione Online dei consumatori

Le proposte della Commissione europeaIn data 29 novembre 2011, la Commissione europea ha pre-sentato un pacchetto di proposte legislative volte a promuo-vere l’accesso ad una soluzione più rapida, economica ed ef-ficace delle controversie connesse all’acquisto di beni e ser-vizi nel territorio dell’Unione europea. Tali misure hannol’obiettivo di accrescere la fiducia dei consumatori verso unsistema di generale tutela dei propri diritti all’interno del mer-cato unico e sono parte delle dodici iniziative fondamentalidell’Atto per il mercato unico 2011 che include proprio, tra lesue priorità, «l’istituzione di procedure di risoluzione dellecontroversie capaci di favorire una soluzione facile, rapida eabbordabile per i consumatori nonché suscettibili di salva-guardare le relazioni tra le imprese e la loro clientela. Taleazione comprenderà una voce per il commercio online» (1).Il mercato unico rappresenta uno spazio ideale che attraversa lefrontiere nazionali, all’interno del quale i cittadini e le impresepossono spostarsi ed esercitare liberamente i propri diritti, com-presa la capacità di effettuare operazioni commerciali trasfron-taliere, che di frequente si rivelano molto convenienti. A causadi una generale sfiducia nei confronti dei sistemi di risoluzionedelle controversie e della mancanza di familiarità nell’uso di riso-luzioni extragiudiziali, i consumatori sono attualmente poco pro-pensi ad acquistare beni e servizi oltre confine (2).Per porre rimedio a questa situazione, la Commissione europeaha presentato due proposte legislative fra loro collegate, preci-samente: di una direttiva sulla risoluzione alternativa delle con-troversie dei consumatori (Alternative Dispute Resolution,ADR) e di un regolamento sulla risoluzione delle controversieonline dei consumatori (Online Dispute Resolution, ODR).

L’Alternative Dispute Resolution (ADR)L’ADR (3), che rappresenta per i consumatori e le imprese unavalida e poco costosa alternativa di risoluzione delle controversieè promossa attivamente dalla Commissione da oltre dieci anni(4). Tale meccanismo, basato sull’intervento di un arbitro, un con-ciliatore, un mediatore, un ombudsman o una commissione peri reclami, costituisce per le imprese un efficace strumento permantenere la reputazione commerciale e la fiducia dei clienti; es-so contribuisce, al contempo, a ridurre il carico giudiziario.

Tuttavia, la possibilità di ricorrere a queste procedure non èancora pienamente sfruttata (5), a causa delle diversità e de-gli squilibri nella disposizione geografica e settoriale degli or-ganismi ADR, che coprono solo una parte del territorio del-l’Unione (6). Incide, però anche il fatto che spesso i consu-matori e le imprese non sono consapevoli della possibilità diavvalersi di un organismo ADR o non sono sicuri che la lorocontroversia rientri nella competenza di uno di essi (7). Ulte-riore problema da affrontare è la qualità variabile dell’ADR, ri-conducibile al mancato rispetto da parte di tali organismi deiprincipi fondamentali stabiliti nelle raccomandazioni dellaCommissione del 1998 (8) e del 2001 (9).L’obiettivo della proposta per una direttiva sulla risoluzione al-

CONCILIAZIONE

Osservatorio comunitarioa cura di Irene Picciano Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani - Bruxelles

Il testo integrale del provvedimento contrassegnato è disponibile su: www.ipsoa.it\icontratti@

Note:

(1) Comunicazione della Commissione europea “Atto per il mer-cato unico, dodici leve per stimolare la crescita e rafforzare la fi-ducia, «Insieme per una nuova crescita»” COM(2011) 206, 9.

(2) Eurobarometro 252, pag. 55: il 71% dei consumatori ritieneche la soluzione dei problemi sia più difficile quando si acquistaall’estero.

(3) Per una maggiore informazione in merito a ADR, v. in questaRivista, 2011, 421 ss.

(4) A tal riguardo si vedano la raccomandazione della Commis-sione 98/257/CE riguardante i principi applicabili agli organismiresponsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversiein materia di consumo (in G.U.C.E., L 115 del 17 aprile 1998, 31)e la raccomandazione della Commissione 2001/310CE sui princi-pi applicabili agli organismi extragiudiziali che partecipano alla ri-soluzione consensuale delle controversie in materia di consumo(in G.U.C.E., L 109 del 19 aprile 2001, 56).

(5) Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the Eu-ropean Union, consultazione pubblica del consorzio di valutazio-ne della politica per i consumatori; Consumer redress in the Eu-ropean Union: consumers’ experiences, perceptions and opi-nions”, consultazione pubblica sull’utilizzo della risoluzione alter-nativa delle controversie (ADR) quale strumento per risolvere lecontroversie connesse ad operazioni commerciali e prassi nel-l’UE, 2009.

(6) I casi di ADR conosciuti durante l’arco del 2008 sono stati sti-mati in 530 mila, che sono un trend positivo ma ancora poten-zialmente troppo basso. Si veda lo studio sul ricorso alle formealternative di risoluzione delle controversie nell’Unione europeadel 16 ottobre 2009 (studio ADR) e la relazione dell’ECC “Cross-border Disput Resolution Mechanisms in Europe - Practical re-flections on the need and availability”.

(7) Lo studio ADR, cit., nota 6, 164-324, ha dimostrato che per il41% dei sistemi ADR, né le autorità, né i consumatori hanno ac-cesso ad informazioni relative ai modi di utilizzazione, il numerodei casi e il tasso di efficacia.

(8) Raccomandazione 98/257/CE riguardante i principi applicabiliagli organismi responsabili per la risoluzione extragiudiziale dellecontroversie in materia di consumo (G.U.C.E., L 115 del 17 apri-le 1998, 31).

(9) Raccomandazione 2001/310/CE sui principi applicabili agli orga-nismi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controver-sie in materia di consumo (G.U.C.E., L 109 del 19 aprile 2001, 56).

ternativa delle controversie dei consumatori è quindi innanzi-tutto quello di fare in modo che in tutta l’UE siano disponibiliorganismi ADR di qualità per tutti i reclami dei consumatorirelativi a controversie contrattuali connesse alla vendita dibeni o alla fornitura di servizi; in tal modo si contribuirà peral-tro al funzionamento della piattaforma ODR, che fungerà dasportello unico cui rivolgersi per risolvere online i contenziosirelativi ad acquisti effettuati in rete. La legislazione propostariguarda, come detto, le controversie contrattuali tra consu-matori e professionisti connesse alla vendita di merci o allafornitura di servizi, laddove per «consumatore» si intende lapersona fisica che agisce a fini che non rientrano nella sua at-tività commerciale, industriale, artigianale o professionale,mentre il «professionista» è una persona fisica o giuridica,soggetto pubblico o privato, che agisce nel quadro della suaattività commerciale, artigianale o professionale, anche tra-mite qualsiasi altra persona che agisca in suo nome o per suoconto (10).Il campo d’applicazione della direttiva è circoscritto alle pro-cedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie con-trattuali connesse alla vendita di beni o alla fornitura di servi-zi da parte di professionisti stabiliti nell’Unione a consumato-ri residenti nell’Unione attraverso l’intervento di un organi-smo di risoluzione delle controversie che propone o imponeuna soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una solu-zione amichevole (11).La proposta, che non riguarda le controversie tra imprese, siapplica a tutti gli organismi ADR che cercano di risolvere lecontroversie tra consumatori e professionisti in via extragiu-diziale, attraverso l’intervento di un organismo di risoluzionedelle controversie e riguarda in particolare le procedure dimediazione, ma anche le procedure extragiudiziali di naturaarbitrale, ad esempio presso le commissioni per i reclami deiconsumatori o le procedure di arbitrato e di conciliazione.Sarà compito degli Stati membri garantire che tutte le contro-versie oggetto della direttiva possano essere sottoposte adun organismo ADR, siano esse offline o online. A tal fine, gliorganismi dovranno disporre di un sito web che consenta alleparti interessate di presentare la controversia online, dovran-no accettare sia le controversie nazionali che quelle tran-sfrontaliere nonché adottare i provvedimenti necessari a ga-rantire che il trattamento dei dati personali avvenga nel ri-spetto delle regole sulla protezione dei dati personali di cui al-la legislazione nazionale di attuazione della direttiva 95/46/CE(12). Per quanto riguarda le persone fisiche incaricate della ri-soluzione alternativa delle controversie, esse dovranno pos-sedere le conoscenze, le capacità e l’esperienza necessarienel settore di competenza, non potranno essere rimosse sen-za giusta causa e non dovranno trovarsi in situazioni di conflit-to d’interessi con una o l’altra delle parti della controversia.Ulteriore compito degli Stati membri sarà quello di assicura-re un livello elevato di trasparenza, rendendo disponibili, onli-ne e su supporto cartaceo presso la sede degli organismiADR, informazioni concernenti, ad esempio, le persone fisi-che incaricate della risoluzione alternativa delle controversie,il metodo con il quale sono state nominate e la durata del re-lativo mandato. Dovranno altresí essere disponibili al pubbli-co le relazioni annuali d’attività, contenenti determinate in-formazioni relative alle controversie sia nazionali che interna-zionali, tra cui: il numero di controversie ricevute e i tipi di re-clami ai quali si riferiscono, il tempo medio necessario per laloro risoluzione e la percentuale degli esiti delle procedureADR, oltre ad eventuali problemi ricorrenti che sono causa dicontroversie tra consumatori e professionisti (13).Poiché uno degli obiettivi della Commissione europea è inoltre

quello di garantire che consumatori e professionisti possano ri-porre giusta fiducia e speranza nelle procedure ADR, quest’ul-time dovranno rispettare una serie di requisiti. Innanzitutto,l’accesso alla procedura dovrà essere facilmente praticabileper entrambe le parti e queste ultime dovranno poter avere ac-cesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere ad unprofessionista legale. La procedura dovrà poi essere gratuita,o implicare costi moderati per i consumatori, e la controversiadovrà essere risolta entro 90 giorni dalla data in cui l’organismoha ricevuto il reclamo, salvo che per le controversie più com-plesse che potranno richiedere un tempo maggiore. Sotto ilprofilo dell’equità, alle parti andrà garantita la possibilità diesprimere la loro opinione e ascoltare le argomentazioni e i fat-ti presentati dall’altra parte, nonché il diritto di vedersi comuni-cato oltre all’esito della procedura, per iscritto o su un mezzodurevole, anche i motivi sui quali esso è fondato (14).La proposta di direttiva contiene altresí disposizioni che im-pongono ai professionisti, stabiliti nei vari territori, di infor-mare i consumatori in merito agli organismi ADR dai quali so-no coperti e che sono competenti a trattare eventuali contro-versie con i consumatori. Tali informazioni, relative agli indi-rizzi dei siti web degli organismi ADR pertinenti e alla dispo-nibilità del professionista a ricorrere a tali organismi per la ri-soluzione delle controversie con i consumatori (15), dovran-no essere facilmente e direttamente visibili sul sito web delprofessionista, ove esistente, nelle condizioni generali deicontratti per la vendita di beni o la fornitura di servizi, nonchésulle fatture e sulle ricevute relative ai suddetti contratti (16).Ai consumatori dovrà inoltre essere fornita assistenza relati-vamente alle controversie dei consumatori connesse ad ac-quisti transfrontalieri o forniture transfrontaliere di servizi, inparticolare per consentire loro di accedere agli organismiADR competenti che operano nei territori degli altri Statimembri. Per quanto riguarda gli organismi ADR, essi vengo-no incoraggiati a cooperare tra loro e con le autorità naziona-li incaricate dell’attuazione della legislazione UE di protezionedei consumatori (17).Da ultimo, la direttiva prevede l’istituzione di un’autorità com-petente a livello nazionale incaricata del monitoraggio del fun-zionamento degli organismi ADR del proprio territorio, il cui



Note:

(10) Definizioni contenute nell’art. 4, lett. a, c, della proposta didirettiva sulla risoluzione alternativa delle controversie dei con-sumatori (ADR).

(11) Art. 2, par. 1, della Proposta di direttiva.

(12) Art. 5, par. 1 e 2, della proposta di direttiva. Agli Stati mem-bri è riconosciuta la possibilità di avvalersi degli organismi ADResistenti adeguandone il loro campo d’applicazione oppurecrearne di nuovi o istituire un organismo residuo trans-settoriale.

(13) All’art. 7 della proposta di direttiva ADR sono contenute tut-te le informazioni che devono essere a disposizione del pubblico.

(14) Le informazioni che il consumatore deve avere prima di ac-cettare una soluzione proposta sono presentate all’art. 9, par. 2,della proposta di direttiva ADR.

(15) È di fondamentale importanza assicurare un coinvolgimentodegli operatori economici/fornitori nei sistemi ADR. Di fatto, at-tualmente, solo il 9% dei dettaglianti europei ha fatto uso di unsistema ADR e solo il 6% degli operatori europei sono membridi un sistema ADR. I dati sono riportati nel Flash Eurobarometro300, “Retailers’ attitude towards cross-border trade and consu-mer protection”.

(16) Art. 10 della proposta di direttiva ADR.

(17) Art. 14 della proposta di direttiva ADR.

compito è di garantire essi funzionino correttamente e forni-scano un servizio di qualità ai consumatori e ai professionisti.

L’Online Dispute Resolution (ODR)Come anticipato, il pacchetto legislativo si compone anchedella Proposta per un Regolamento relativo alla Risoluzionedelle Controversie Online dei consumatori (ODR).Preannunciato dall’iniziativa faro Europa 2020 “Un’agenda di-gitale europea” (18), che presentava una strategia UE per mi-gliorare i sistemi ADR, il sistema di risoluzione delle contro-versie online, delineato nella proposta, fa parte del più gene-rale programma volto a migliorare il mercato interno e puntain particolare a sviluppare il mercato interno digitale.Della necessità di garantire ai consumatori possibilità di ri-corso relativamente ad operazioni transfrontaliere effettuateonline si era discusso nell’ambito della consultazione pubbli-ca riguardante l’uso dei sistemi ADR avviata nel gennaio2011 (19). In quella sede era emerso un ampio sostegno allosviluppo di strumenti ODR, ed era stata inoltre evidenziatal’esigenza di affrontare la questione linguistica e di fornire in-formazioni adeguate alle parti sulle procedure e sui relativiesiti.In considerazione di ciò, l’attuale proposta istituisce una piat-taforma europea di risoluzione delle controversie online (piat-taforma ODR) derivanti da acquisti in rete. Tale piattaforma,che sarà accessibile, gratuitamente, in tutte le lingue ufficia-li dell’UE, dovrà consistere in un sito web interattivo al qualeaccederanno consumatori e professionisti che desiderino ri-solvere in ambito extragiudiziale le controversie connesse aoperazioni transfrontaliere di commercio elettronico (20). Sudi essa verranno registrati elettronicamente i sistemi ADRistituiti negli Stati membri e notificati alla Commissione con-formemente alla direttiva ADR.Da un punto di vista pratico, consumatori e professionisti po-tranno presentare i reclami sul sito web della piattaformacompilando uno specifico modulo elettronico, cui potrannoeventualmente essere allegati documenti in formato elettro-nico. Solo dati corretti, pertinenti e non eccessivi rispetto al-le finalità per le quali sono raccolti saranno trattati (21). Unavolta ricevuto il modulo di reclamo debitamente compilato, lapiattaforma ODR lo comunicherà alla parte ricorrente, nellalingua di quest’ultima, ed informerà la parte convocata, me-diante posta elettronica e nella lingua del contratto, della ne-cessità che le parti trovino un accordo sull’organismo ADRcompetente, in modo che il reclamo possa essere inoltrato aquest’ultimo.Qualora non venga raggiunto un accordo o non venga identi-ficato alcun organismo ADR competente tra quelli comunica-ti dalla piattaforma, il reclamo non sarà trattato. In tal caso ilconsumatore verrà ad ogni modo informato della possibilitàdi contattare un assistente ODR per ottenere informazioni sualtre forme di ricorso. Qualora, invece, consumatore e pro-fessionista addivengano ad un accordo sull’organismo ADRcui assegnare la pratica, la piattaforma ODR trasmetterà au-tomaticamente il reclamo a tale organismo il quale notifiche-rà senza indugio la controversia alle parti, informandole delleproprie norme procedurali e dei costi applicabili per la risolu-zione della controversia in questione. Se, in seguito alla noti-fica della controversia alle parti, quest’ultime concordano diavviare la procedura dinnanzi all’organismo in questione, laprocedura di risoluzione della controversia verrà conclusa en-tro 30 giorni dalla data di avvio della procedura; le parti tra-smetteranno quindi alla piattaforma ODR le principali infor-mazioni relative alla controversia (22).Oltre a contenere disposizioni specifiche sul trattamento dei

dati personali (23), la presente proposta, al pari della propo-sta di direttiva sulla risoluzione alternativa delle controversiedei consumatori, prevede in capo ai professionisti stabilitinell’Unione europea, operanti nel settore della vendita di be-ni o della fornitura di servizi online a livello transfrontaliero,obblighi di informazione nei confronti dei consumatori; questiultimi dovranno infatti essere informati della possibilità di ri-correre alla piattaforma ODR nonché dell’indirizzo di postaelettronica di quest’ultimo.Le autorità competenti istituite dagli Stati membri per garan-tire il corretto funzionamento degli organismi, sono infineesortate, anche in questo contesto, ad effettuare il dovutomonitoraggio, affinché possano raggiungersi gradi elevati digaranzia, imparzialità, equità e competenza.

ConclusioniDi per sé, non è difficile comprendere l’importanza di potercontare su una valida alternativa al procedimento giudizialeche possa, in tempi celeri e a basso costo, risolvere conten-ziosi, spesso di non grande entità, in cui sono coinvolte parti,quali i consumatori, ritenute deboli per eccellenza. Se poi siconsidera che il costo del contenzioso irrisolto con i consu-matori è stimato intorno allo 0,4% del PIL dell’Unione (24), cisi avvede di quanto il presente pacchetto legislativo possa fa-re per dare slancio al mercato unico. Poiché tale pacchetto costituisce un intervento prioritario atitolo dell’Atto per il mercato unico, il Parlamento europeo eil Consiglio dell’Unione si sono impegnati ad adottarlo entrola fine del 2012. Gli Stati membri avranno quindi 18 mesi ditempo per recepire nelle proprie legislazioni la direttiva ADR,mentre occorreranno altri sei mesi perché la piattaforma uni-ca ODR sia pienamente operativa.



Note:

(18) Iniziativa faro Europa 2020, “Un’agenda digitale europea”,COM(2010) 245, pag. 13.

(19) Consultazione pubblica del 2009, cit., nota 8.

(20) Definizioni presenti nella proposta di regolamento relativo allarisoluzione delle controversie online dei consumatori (ODR), art. 4.

(21) Per un elenco più completo e dettagliato delle funzioni deg-li organismi ODR si rimanda all’art. 5, par. 3 della proposta di reg-olamento ODR.

(22) La data di ricevimento, l’oggetto della controversia, la datadi notifica della controversia alle parti, la data della conclusione el’esito della procedura, secondo quanto scritto all’art. 9, lett. c,della proposta di regolamento ODR.

(23) L’accesso alle informazioni, inclusi i dati personali, relative aduna controversia e archiviate nella base dati è concesso unicamen-te agli assistenti ODR e all’organismo ADR cui è stata trasmessa lacontroversia. I dati personali riguardanti una controversia sono ar-chiviati nella base dati solo il tempo necessario per realizzare i finiper i quali sono stati raccolti e per garantire che le persone interes-sate siano in grado di accedere ai propri dati personali allo scopo diesercitare i propri diritti. Tali dati vengono soppressi automatica-mente entro 6 mesi dalla data di conclusione della controversia tra-smessa alla piattaforma ODR. Gli assistenti ODR e il personale de-gli organismi ADR sono sottoposti al segreto d’ufficio o ad altri vin-coli equivalenti di riservatezza stabiliti dalla normativa nazionale.

(24) In questo calcolo rientrano le somme perse dai consumatorieuropei a causa di problemi legati ad acquisti effettuati in altripaesi dell’Unione, che si valuta ammontino ad una cifra compre-sa tra 500 milioni ed 1 miliardo di euro.


Arbitrato e mediazioneArgomenti

Premessa: istituzione e funzionamentodell’Arbitro Bancario e Finanziario

L’art. 128-bis d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385 - TestoUnico Bancario (T.u.b.) - introdotto dalla l. 28 di-cembre 2005, n. 262 (c.d. “legge sul risparmio”), im-poneva agli intermediari bancari e finanziari di ade-rire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle con-troversie con i clienti e rimetteva a una delibera delCICR, su proposta della Banca d’Italia, la definizio-ne dei criteri di svolgimento delle procedure e dicomposizione dell’organo decidente, individuandocome caratteristiche salienti del sistema: i) l’impar-zialità e la rappresentatività dell’organo decidente;ii) la rapidità, l’economicità e l’effettività della tute-la; iii) la salvaguardia del diritto di accesso per ilcliente a ogni altro mezzo di tutela previsto dall’or-dinamento. Il CICR con delibera n. 275 del 29 luglio 2008 det-tava la disciplina dei nuovi sistemi stragiudiziali, de-lineandone il campo di applicazione, la struttura, leregole fondamentali di svolgimento; a Banca d’Italiasono affidati compiti di nomina dei membri dell’or-gano decidente, di svolgimento di attività di suppor-to tecnico ed organizzativo, nonché di emanazionedelle disposizioni applicative. Il 18 giugno 2009 la Banca d’Italia pubblicava leIstruzioni che hanno dato vita all’Arbitro BancarioFinanziario (ABF), il sistema di risoluzione stragiu-diziale delle controversie in materia di operazioni e

servizi bancari e finanziari. L’organo decidente si ar-ticola in tre collegi con sedi a Milano, Roma e Na-poli, ciascuno dei quali è composto da cinque mem-bri: due espressione delle parti (intermediari e clien-ti) e tre, compreso il presidente, scelti dalla Bancad’Italia. Con Provvedimento del 12 dicembre 2011le Istruzioni sono state modificate da Banca d’Italiaper tenere conto del nuovo regime della mediazioneobbligatoria e delle indicazioni emerse dai primi dueanni di operatività del sistema (1).Le Istruzioni prevedono (Sez. I, par. 1) che: «I siste-mi stragiudiziali assumono rilievo per le finalità del-la vigilanza e, più in generale, per l’efficienza del si-stema finanziario. Meccanismi efficaci di definizio-ne delle liti incentivano il rispetto dei principi ditrasparenza e correttezza nelle relazioni con la clien-tela; migliorano la fiducia del pubblico nei prestato-ri dei servizi bancari e finanziari; costituiscono unutile presidio dei rischi legali e reputazionali a bene-ficio della stabilità degli intermediari e del sistemafinanziario nel suo complesso».L’istituzione dell’Organismo è finalizzata alla risolu-

Arbitro bancario e finanziario

Lo ius variandi nelle decisionidell’Arbitro Bancarioe Finanziariodi Alessandro Centini

L’Arbitro Bancario e Finanziario, come sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie fra banche eclientela, assume significativa rilevanza quale metodo di composizione delle liti al di fuori del processo ordi-nario, la cui centralità nella specifica materia è stata confermata dalle disposizioni sulla “mediazione obbli-gatoria”. Il significativo numero delle decisioni adottate conferma tale valenza, facendo sì che rappresenti-no valido elemento di riferimento per la valutazione dei comportamenti. Lo scritto tratteggia i principi cheemergono dalle decisioni nei vari ambiti in cui si articola il procedimento di modifica unilaterale di cui all’art.118 t.u.b. (riferibili in larga parte anche alla parallela norma dell’art. 126-sexies t.u.b), avendo presenti le di-verse variazioni recentemente subite da detto articolo e le ipotesi di modifica di condizioni delineate da spe-cifiche norme.

Nota:

(1) «Disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale dellecontroversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanzia-ri», in G.U. 19 dicembre 2011, n. 294. L’aggiornamento è statoeffettuato previa consultazione pubblica; per il resoconto dellaconsultazione e per la relazione illustrativa cfr. www.arbitrobancariofinanziario.it.



zione imparziale, rapida ed efficace delle controver-sie fra clienti ed intermediari: il numero dei ricorsi edelle decisioni prese ne comprova il gradimento el’efficacia, consentendo a Banca d’Italia di poter af-fermare «come l’istituzione dell’ABF abbia corrispostoa un bisogno effettivo della clientela bancaria» (2).Il decreto legislativo sulla mediazione finalizzata al-la conciliazione delle controversie civili e commer-ciali (d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), in vigore dal 21marzo 2011, nel prevedere la possibilità di ricorrerepreventivamente anche alla procedura in questioneprima di poter instaurare un giudizio civile, ne haconfermato la centralità nella materia bancaria e fi-nanziaria. (3)

Le decisioni dell’Arbitro BancarioFinanziario in tema di modifiche unilateralipreviste dal Testo Unico bancario

Fra le vicende sottoposte a decisione presso l’Arbi-tro Bancario e Finanziario se ne rinvengono molte-plici, pur nel limitato arco temporale, in materia dimodifiche unilaterali ex art. 118 T.u.b. Il numero si-gnificativo delle decisioni è da ritenere in correla-zione diretta con la frequenza con cui le banche ri-corrono al procedimento per modificare i contrattiin essere. L’analisi dei fatti e delle motivazioni consentono ditrarre utili principi ed indicazioni sui vari ambitiche si presentano in relazione al citato procedi-mento e rappresentano un valido e significativospunto di valutazione per gli operatori, al pari del-le sentenze degli organi giurisdizionali, per indiriz-zare le concrete modalità di attuazione dei compor-tamenti.Vi è un evidente interesse per le decisioni ove siconsideri che per gli operatori il procedimento dimodifica unilaterale rappresenta la metodologia diconcreta attuazione per compiere variazioni ai rap-porti in essere; l’altra possibilità della c.d. “modificabilaterale”, richiedendo acquisizione della sottoscri-zione del cliente, risulta di ardua attuazione nellamaggioranza delle ipotesi. Le decisioni al momento reperibili sul sito istituzio-nale (4) fanno riferimento all’art. 118 T.u.b., mentrenon se ne rivengono sulla parallela ed autonomanorma relativa ai servizi di pagamento, l’art. 126-se-xies T.u.b., introdotta dal d.lgs. 27 gennaio 2010 n.11. In larga misura i principi che si desumono sonocomunque estendibili anche alle modifiche chehanno come riferimento quest’ultima disposizione.Inoltre, le decisioni riferibili all’art. 118 T.u.b. han-no come norma di raffronto il testo nella versioneantecedente alle modifiche apportate con il d.lgs. 13

agosto 2010, n. 141 (5), come modificato ed inte-grato dal d.lgs. 14 dicembre 2010, n. 218 (6).

Valenza del procedimento di modificaunilaterale

L’ABF ha disquisito sulla valenza del procedimentodi modifica unilaterale previsto dall’art. 118 T.u.b.,affermando il principio che, secondo un orienta-mento ormai consolidato, lo ius variandi - seppure la

Note:

(2) Banca d’Italia, «Principi e raccomandazioni contenuti nelle de-cisioni dell’ABF» del 4 aprile 2011, in www.bancaditalia.it.; Ban-ca d’Italia, «Relazione sull’attività dell’Arbitro bancario e Finan-ziario» n. 1 giugno 2011, ibidem, evidenzia: «Il bilancio del primoanno di attività dei Collegi dell’ABF è senz’altro positivo. Il nu-mero complessivo dei ricorsi presentati pone in luce come l’isti-tuzione dell’ABF abbia corrisposto a un bisogno effettivo dellaclientela. Il trend crescente nel corso dell’anno testimonia l’ap-prezzamento del servizio da parte degli utenti». Si evidenzianoalcune ulteriori affermazioni significative in ordine alla valenza ealla funzionalità dello strumento: «A fronte di 3.409 ricorsi pre-sentati dall’avvio dell’operatività al 3 dicembre 2010 sono stateadottate 1.788 decisioni …; Per quanto concerne gli esiti com-plessivi delle procedure, nel 61% dei casi esse hanno avuto unesito favorevole per la clientela …; Per quanto riguarda la fasesuccessiva all’assunzione delle decisioni, non si sono verificaticasi di inadempimento: questo dato, da una parte, conferma l’ef-fetto dissuasivo della misura prevista in caso di inottemperanza(pubblicazione della notizia) e, dall’altra, testimonia una sostan-ziale condivisione degli orientamenti dell’ABF e un atteggiamen-to positivo degli intermediari rispetto alle decisioni …; Anche ildato dei ricorsi respinti nel merito è significativo. Esso testimo-nia l’equilibrio e l’imparzialità dei giudizi espressi dai Collegi».

(3) B. De Carolis, L’Arbitro bancario e finanziario come strumen-to di tutela della trasparenza, in Quaderni di ricerca Giuridica del-la Consulenza legale di Banca d‘Italia, giugno 2011, n. 70: l’auto-re, quale componente del Collegio di Roma, compie una disami-na dei rapporti tra procedimento ABF e disposizioni sulla media-zione finalizzata alla conciliazione, nonché sui principali problemiinterpretativi che sono stati affrontati per il corretto svolgimentodella funzione decisoria. Per considerazioni sul sistema: C. Con-solo e M. Stella, Il funzionamento dell’ABF nel sistema delleADR, in Analisi Giuridica dell’Economia 1/2011, 121; M. Perassi,Il ruolo dell’ABF nell’ordinamento bancario: prime riflessioni, ibi-dem, 143; G. Guizzi, L’Arbitro bancario Finanziario nell’ambitodei sistemi di ADR: brevi note intorno al valore delle decisionidell’ABF, in Le Società, 2011, 1216.

(4) Le decisioni prese a riferimento sono quelle del 2010 e quel-le del 2011 pubblicate sul sito fino alla data 9.1.2012. Tutte dedecisioni dell’ABF sono reperibili sul sito: www.arbitrobancariofinanziario.it; pertanto, per tutte le decisioni citate il rife-rimento è da ritenere implicito.

(5) «Attuazione della Direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti dicredito ai consumatori, nonché modifiche del Titolo VI del testounico bancario (decreto legislativo n. 385 del 1993) in merito alladisciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agen-ti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi», in G.U. 4 set-tembre 2010, n. 207.

(6) «Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 13 agosto2010, n. 141, recante attuazione della direttiva 2008/48/CE rela-tiva ai contratti di credito ai consumatori, nonché modifiche deltitolo IV del testo unico bancario (decreto legislativo 1° settem-bre 1993, n. 385) in merito alla disciplina dei soggetti operantinel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei me-diatori creditizi», in G.U. 18 dicembre 2010, n. 295.



relativa comunicazione debba riportare la dicitura«proposta di modifica unilaterale del contratto» (aisensi dell’art. 118 T.u.b.) - è, a tutti gli effetti, un di-ritto potestativo, che attribuisce il potere di modifi-care la sfera giuridica dell’altra parte, indipendente-mente dall’accettazione o dal rifiuto di quest’ultima.Gli effetti sono risolutivamente condizionati al-l’esercizio del recesso, potere riconosciuto in capo alcliente che subisca la modifica, in senso a sé sfavo-revole, delle condizioni contrattuali. (7)L’impostazione costantemente riproposta riprende,per espresso riferimento, la tesi dottrinale elaboratadalla migliore dottrina per la quale appunto lo «iusvariandi può essere definito come il diritto potestati-vo di una delle parti contraenti di modificare il con-tratto mediante una manifestazione unilaterale divolontà» (8).L’impostazione dogmatica implica il riconoscimentodel carattere eccezionale del procedimento di modi-fica unilaterale, assumendo rilevanza ai fini inter-pretativi e conducendo a visioni restrittive sull’am-bito di applicazione, come in appresso verrà rappre-sentato.

L’ambito di applicazione dell’art. 118 T.u.b.

L’art. 118 T.u.b. incontra svariati limiti di applica-zione, anche al di là di quanto è possibile inferire dalletterale tenore, ambiti che in concreto assumonosignificativa rilevanza, venendo a restringere la teo-rica possibilità di ricorso al procedimento di modifi-ca unilaterale.In prosieguo vengono tratteggiati gli ambiti che de-limitano in modo significativo l’applicazione delmedesimo secondo regole interpretative elaborateprima che la modifica del testo dell’art. 118, appor-tata dal d.lgs. n. 141 del 2010, le rendesse tali a li-vello di norma primaria.

a) Le “modifiche” apportabili con la procedura di modifica unilaterale

Il procedimento ex art. 118 T.u.b. è finalizzato alla“modifica” delle condizioni contrattuali.Si poneva la questione della corretta individuazionedei casi in cui la “modifica” risultava integrata, nonessendo il significato del termine declinato dallanorma, sul presupposto che la medesima può riguar-dare le condizioni economiche, normative e regola-mentari presenti in un contratto bancario (9). Inparticolare, si trattava di stabilire le concrete ipote-si che integravano la modifica in correlazione allapossibilità di introdurre disposizioni precedente-mente non esistenti.A questo fine, giova preliminarmente ricordare che

uno dei mutamenti apportati all’art. 118 T.u.b. dald.lgs. n. 141 del 2010 attiene proprio a questo ambi-to. Infatti, la sostituzione nel medesimo dell’inciso«le altre condizioni di contratto» con «le altre con-dizioni previste dal contratto» risponde alla finalitàdi completare a livello di norma primaria il processoiniziato con la Comunicazione del Ministero delloSviluppo Economico del 21 febbraio 2007 e prose-guito con le Istruzioni di Vigilanza di Banca d’Italiasulla «Trasparenza delle operazioni e dei servizi ban-cari e finanziari» del luglio 2009, volto a circoscri-vere l’ambito delle “modifiche”. Di ciò si trova con-ferma nella Relazione della Commissione parlamen-tare nella quale è precisato che:«l’espressione “con-dizioni previste dal contratto” intende precisare me-glio, in linea con i chiarimenti forniti dal Ministerodello Sviluppo Economico (…) che le modificheunilaterali ai sensi dell’art. 118 non possono com-portare l’introduzione di clausole ex novo, ma sol-tanto la variazione di condizioni già contemplatenel contratto» (10).L’ABF chiamato a valutare la questione, prima delsuddetto intervento normativo sull’art. 118 T.u.b.,argomentava la non ammissibilità dell’introduzionedi clausole “nuove” nel corpo contrattuale sulla ba-se di due considerazioni: • valutando che il potere di modifica unilaterale delcontratto rappresenti un’eccezione alla regola gene-rale dell’immodificabilità del contratto senza il con-senso di entrambe le parti, per cui deve intendersi li-mitato alla possibilità di modificare clausole e con-dizioni - sia di carattere economico, sia di naturanormativa - già esistenti, senza possibilità di spinger-lo sino al punto di introdurre clausole e condizioni

Note:

(7) ABF, Collegio di Milano, n. 98 del 4 marzo 2010; ABF, Colle-gio di Milano, n. 177 del 31 marzo 2010; ABF, Collegio di Milano,n. 249 del 20 aprile 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 443 del 27maggio 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 716 del 9 luglio 2010;ABF, Collegio di Milano, n. 786 del 23 luglio 2010; ABF, Collegiodi Milano, n. 1010 del 1 ottobre 2010; ABF, Collegio di Milano, n.1298 del 10 novembre 2010.

(8) P. Sirena, Il ius variandi della banca dopo il c.d. decreto - leg-ge sulla competività (n. 223 del 2006), in www.judicium.it, 1.

(9) ABF, Collegio di Napoli, n. 399 del 1 marzo 2011: questa de-cisione conferma che in virtù dell’art. 118 si possono modificarele condizioni economiche, le regolamentari e quelle normativedel contratto. Conformi: ABF, Collegio di Napoli, n. 396 del 1marzo 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 397 del 1 marzo 2011;ABF, Collegio di Napoli, n. 649 del 31 marzo 2011; ABF, Collegiodi Napoli, n. 650 del 31 marzo 2011; ABF, Collegio di Napoli, n.1151 del 1 giugno 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 1390 del 5 lu-glio 2011.

(10) Legislatura 16ª, VI Commissione permanente, Resocontosommario n. 182 del 21 luglio 2010, Parere approvato dalla Com-missione sull’atto del Governo n. 225.

del tutto nuove, tali da incidere in maniera sostan-ziale sull’equilibrio contrattuale, modificandone ad-dirittura parzialmente la natura (11);• facendo propria la tesi sostenuta dal Ministerodello Sviluppo Economico che lo ius variandi previ-sto dall’art. 118 T.u.b. sia utilizzabile solo per le mo-difiche di una clausola preesistente, ma non per l’in-troduzione di una nuova clausola, ed in base a quan-to previsto nel par. 2 della Sez. IV delle disposizionidella Banca d’Italia del 29 luglio 2009 in materia ditrasparenza delle operazioni e dei servizi bancari(12).

b) L’“adeguamento” derivante dall’art. 2-bisl. n. 2 del 2009

Al di là dell’enunciazione a livello generale dellasuddetta regola, da ritenere ormai consolidata inconseguenza della ricordata modifica legislativa, al-cune decisioni assumono particolare significato per-ché comprovano le specificità argomentative che sipossono porre al momento della concreta valutazio-ne delle situazioni per l’accertamento della valenzadi “modifica” rispetto a una clausola preesistente ov-vero di “nuova previsione”, stante l’ammissibilitàdella prima, diversamente dalla seconda.Significativa in questa prospettiva è la vicenda rela-tiva all’applicazione della «commissione di massimoscoperto» (13) e della «commissione di messa a disposi-zione fondi» (o «commissione sull’accordato») (14) icui termini di ammissibilità sono stati definiti dal-l’art. 2-bis d.l. 29 novembre 2008, n. 185, conv. dal-la l. 28 gennaio 2009, n. 2, (15) e segnatamente allaprassi generalmente operata dal sistema bancario dieliminazione della prima e di introduzione della se-conda in forza del procedimento delineato nella di-sposizione transitoria (16).Quest’ultima configura “l’adeguamento” dei contrat-ti in corso alle prescrizioni contenute nella legge co-me ipotesi di “giustificato motivo” ex art. 118 T.u.b.(17)Le decisioni dell’ABF sulla questione si dimostranoarticolate, potendo comunque ricondursi tenden-zialmente a due linee di interpretazione che spiega-no diversità di valutazioni sul modus procedendi se-guito dagli intermediari; ciò comprova che purequesto sistema di risoluzione delle controversie, co-me quello giurisdizionale, non è immune da diversi-tà di orientamenti (18).A una prima di linea di interpretazione sono ricon-durli le decisioni che affermano la legittimità del-l’introduzione di una nuova voce di spesa denomi-nata “commissione di messa a disposizione fondi” (o“commissione sull’accordato”) in sostituzione di una



Note:

(11) ABF, Collegio di Napoli, n. 300 del 28 aprile 2010. Conformi:ABF, Collegio di Napoli, n. 396 del 1 marzo 2011; ABF, Collegio diNapoli, n. 397 del 1 marzo 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 649 del31 marzo 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 650 del 31 marzo 2011.

(12) ABF, Collegio di Napoli, n. 192 del 2 aprile 2010; ABF, Colle-gio di Napoli, n. 460 del 28 maggio 2010; ABF, Collegio di Napo-li, n. 399 del 1° marzo 2011 da per presupposta la situazione: «ilCollegio ritiene che lo ius variandi previsto dall’art. 118, co. 1,T.U.B. sia utilizzabile solo per le modifiche di una clausola pree-sistente, ma non per l’introduzione di una nuova».

(13) Cass., 18 gennaio 2006, n. 870, in Jurisdata Giuffrè, ha defi-nito la commissione di massimo scoperto come la remunerazio-ne accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi afavore del correntista indipendentemente dall’effettivo preleva-mento della somma. Per considerazioni generali sulla valenza ele modalità applicative della commissione di massimo scoperto:F. Gatto, Commissione di massimo scoperto: le banche si ade-guano?, in www.studiocataldi.it; A. Tanza, Verso la soppressionedella commissione di massimo scoperto?, in www.diritto.net.

(14) Sui primi orientamenti dell’ABF in materia di clausole di re-munerazione degli affidamenti: A. Sciarrone Alibrandi, Le clau-sole di remunerazione degli affidamenti, in Analisi giur. econ.,2011, 169.

(15) «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge29 novembre 2008, n. 185, recante misure urgenti per il soste-gno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnarein funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale», in G.U. 28gennaio 2009, n. 22. L’art. 2-bis comma 1 prevedeva, con riferi-mento alle CMS, la nullità di tali clausole «se il saldo del clienterisulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta gior-ni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido»; prevedeva inoltrei presupposti di ammissibilità della c.d. “commissione di messaa disposizione fondi”, per la quale il corrispettivo deve esserepredeterminato, unitamente al tasso debitorio per le somme ef-fettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacita-mente, in misura omnicomprensiva e proporzionale all’importo ealla durata dell’affidamento richiesto dal cliente, e sia specifica-mente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massi-ma annuale con l’indicazione dell’effettivo utilizzo avvenuto nel-lo stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso delcliente in ogni momento. Successivamente, con il d.l. 1° luglio2009 (conv. dalla l. 3 agosto 2009, n. 102), il legislatore ha modi-ficato il comma 1 dell’art. 2 bis inserendo un tetto massimoquantitativo (il 2% annuo) sulla commissione di affidamento, inprecedenza non sussistente.

(16) Con nota n. 431151 del 4 dicembre 2009, la Banca d’Italia hachiarito che il contratto di apertura di credito non può prevedere«l’applicazione cumulativa della commissione per la messa a di-sposizione fondi e della CMS perché, ai sensi di legge, la primadelle due commissioni deve essere “omnicomprensiva”: essa,pertanto, non può convivere con altre commissioni che, comenel caso della CMS, siano volte a remunerare, direttamente o in-direttamente, la disponibilità delle somme». ABF, Collegio di Mi-lano, n. 2419 del 9 novembre 2011; ABF, Collegio di Roma, n.264 del 7 febbraio 2011.

(17) L’art. 2-bis comma 3, prevedeva: «I contratti in corso alla da-ta di entrata in vigore della legge di conversione del presente de-creto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entrocentocinquanta giorni dalla medesima data. Tale obbligo di ade-guamento costituisce giustificato motivo agli effetti dell’articolo118, comma 1, del testo unico delle leggi in materia bancaria ecreditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385,e successive modificazioni».

(18) Nelle nuove Disposizioni di Banca d’Italia regolanti il funzio-namento del sistema è prevista l’istituzione di un Collegio di co-ordinamento finalizzato anche a dirimere orientamenti non uni-formi fra i collegi ordinari.

precedente “commissione di massimo scoperto” at-tuata mediante il meccanismo di modifica unilatera-le, sul presupposto: i) della puntuale determinazionedei requisiti della nuova commissione e ii) dalla pre-visione di uno specifico regime transitorio di ade-guamento dei contratti in essere qualificato ex legecome “giustificato motivo”, in base all’art. 2-bis com-mi 1 e 3 l. n. 2 del 2009 (19).Sulla legittimità di detta sostituzione alcune afferma-zioni risultano emblematiche: «... sulla legittimitàdell’introduzione, mediante meccanismo di modificaunilaterale del contratto di cui all’art. 118 .., dellacommissione di “disponibilità fondi” in sostituzionedi una già esistente c.m.s., non sussistono dubbi»(20); «… giova rilevare come, in principio, l’inter-mediario potesse avvalersi a tal fine della proceduraprevista dall’art. 118 …» (21); «… circa … l’inter-venuta modifica unilaterale del contratto di aperturadi credito, ritiene questo Collegio che tale modalitàdi intervento sui contratti in essere risulti conformecon il disposto del più sopra riportato comma 3 del-l’art. 2-bis, ove esplicitamente si prevede, al fine del-l’adeguamento alla nuova normativa, il ricorso al-l’istituto dello ius variandi di cui all’art. 118 T.u.b.»;(22) nel caso di «... soppressione della commissionedi massimo scoperto .. in tutte le sue anteriori decli-nazioni …» e di «... introduzione di nuove commis-sioni … si ritiene …» vi sia «… il legittimo utilizzodello ius variandi ex art. 118 …» (23); «… la primaquestione sottoposta all’esame del Collegio riguardala possibilità, per la banca resistente, di avvalersi delc.d. ius variandi previsto dall’art. 118 … per sostituirela commissione di massimo scoperto con una com-missione sull’affidamento .. questo …. ritiene .. chela banca possa avvalersi dell’istituto regolato dall’art.118 t.u.b per adeguare le clausole di remunerazionedegli affidamenti già in essere .. al mutato contestonormativo … depone in tal senso il terzo comma del-la citata disposizione [art. 2-bis]…» (24).Queste decisioni valutano la legittimità della sostitu-zione del regime commissionale previgente alla l. n. 2del 2009 con quello da questa delineato incentrandoessenzialmente l’attenzione sulla specifica previsionedel comma 3 dell’art. 2-bis e sulla qualifica ex lege di“giustificato motivo” in essa presente, senza attribuireparticolare significatività alla valenza e funzione del-la nuova commissione rispetto a quella previgente esenza disquisire sulla configurabilità del presuppostodi “modifica di una clausola già esistente”.Quale specificazione di questo primo filone si posso-no ritenere le diverse decisioni dell’ABF che si in-centrano nella valutazione sulla reale sussistenza diun’effettiva “modifica”, tramite sostituzione, del

precedente regime di remunerazione (quale, adesempio, la commissione di massimo scoperto) conla commissione di messa a disposizione di fondi og-getto della proposta.A questo fine sono significative le seguenti afferma-zioni: se «.. deve in linea di massima ritenersi legit-timo il ricorso alle modalità previste dall’art. 118TUB .. per adattare il contratto in essere tra le partialla modifica legislativa in questione, posto che ciòè espressamente previsto dal comma 3 della norma..», sul presupposto della precedente non applicazio-ne della commissione di massimo scoperto, si con-clude per l’accoglimento del ricorso sulla base dellaconstatazione che la commissione di disponibilitàfondi «… appare decisamente essere condizione“nuova” rispetto all’originario regolamento contrat-tuale e, come tale, estranea al meccanismo previstoe disciplinato dall’art. 118 ..»; (25) «... alla luce del-le circostanze di fatto … risulta evidente come labanca … abbia violato l’art. 118 t.u.b introducendoex novo una clausola di remunerazione degli affida-menti in precedenza non prevista neppure sotto for-ma di commissione di massimo scoperto ...» (26).



Note:

(19) ABF, Collegio di Milano, n. 849 del 2 agosto 2010. In sensoconforme: ABF, Collegio di Milano, n. 172 del 26 marzo 2010;ABF, Collegio di Milano, n. 393 del 19 maggio 2010; ABF, Colle-gio di Roma, n. 545 del 17 giugno 2010; ABF, Collegio di Milano,n. 1012 del 1 ottobre 2010; ABF, Collegio di Roma, n. 1262 del10 novembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 108 del 14 gen-naio 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 318 del 17 febbraio 2011;ABF, Collegio di Roma, n. 487 del 11 marzo 2011; ABF, Collegiodi Milano, n. 790 del 18 aprile 2011; ABF, Collegio di Milano, n.881 del 29 aprile 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 883 del 29aprile 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 1097 del 27 maggio2011; ABF, Collegio di Milano, n. 1432 del 8 luglio 2011; ABF,Collegio di Milano, n. 1570 del 22 luglio 2011; ABF, Collegio diMilano, n. 1574 del 22 luglio 2011; ABF, Collegio di Milano, n.2419 del 9 novembre 2011; implicitamente affermano la legitti-mità di tale modus operandi: ABF, Collegio di Milano, n. 317 del17 febbraio 2011; ABF, Collegio di Roma, n. 1837 del 13 set-tembre 2011.

(20) ABF, Collegio di Milano, n. 849 del 2 agosto 2010.

(21) ABF, Collegio di Roma, n. 1262 del 10 novembre 2010.

(22) ABF, Collegio di Milano, n. 172 del 26 marzo 2010.

(23) ABF, Collegio di Milano, n. 1012 del 1 ottobre 2010.

(24) ABF, Collegio di Milano, n. 108 del 14 gennaio 2011.

(25) ABF, Collegio di Milano, n. 1298 del 10 novembre 2010.

(26) ABF, Collegio di Roma, n. 1173 del 1° giugno 2011. Conf. ABF,Collegio di Roma, n. 980 del 24 settembre 2010: «Ne discendeche la CAF [commissione di affidamento] poteva in astratto consi-derarsi sostitutiva della Commissione di massimo scoperto solo inrelazione alla seconda linea di credito [apertura di credito], mentrein relazione a quella principale, basata sul prestito d’uso dell’oro,non vi era spazio per invocare la nuova disciplina introdotta dall’art.2, co. 2, d.l. n. 78/2009 e l’applicazione dello ius variandi previstodall’art. 118 t.u.b., che come noto non può essere utilizzato per in-trodurre nuove commissioni a carico del cliente».

Altre decisioni, sempre partendo dal consueto pre-supposto dell’inammissibilità dell’introduzione dinuove clausole, pervengono alla conclusione dell’il-legittimità del regime commissionale introdotto conla proposta di modifica unilaterale dando rilievo, al-meno in apparenza, ad aspetti di formale qualifica-zione compiuta dall’intermediario, piuttosto che al-la sostanza e alla valenza delle commissioni intro-dotte, anche rispetto a quelle sostituite, affermando:«.. dal tenore letterale della modifica operata dallabanca appare che nella specie quest’ultima ha intesointrodurre una clausola nuova» (27); «… si dà attoche la stessa proposta di modifica unilaterale …muove dall’assunto per il quale “la cms … o il ca ...”costituiscono regimi fra loro reciprocamente “alter-nativi”» (28).Un secondo filone interpretativo si può rinvenire inalcune decisioni del Collegio di Napoli che si carat-terizzano per una lettura più restrittiva della facoltàdi sostituzione consentita all’intermediario anche inriferimento alla valenza della disposizione transito-ria all’uopo dedicata.In questo ambito si può ritenere leading case la deci-sione del Collegio di Napoli n. 300 del 2010, la qua-le argomenta che la questione dell’ammissibilitàdell’introduzione, attraverso lo speciale procedi-mento di modifica del contratto regolato dall’art.118 T.u.b., di una commissione (fissa o a percentua-le) per remunerare la mera disponibilità fondi nonpossa ricevere una soluzione aprioristica, ma debbaessere valutata caso per caso (29).La Decisione, sul presupposto generale che il poteredi modifica unilaterale sia circoscritto alla possibili-tà di variare clausole e condizioni già esistenti incontratto e non già per introdurne di nuove (al-l’epoca fondato sulla Circolare del Ministero delloSviluppo Economico del 21 febbraio 2007, n. 5574 esul richiamo fattone dalle disposizioni di Bancad’Italia del 29 luglio 2009 in tema di trasparenzabancaria), argomenta sulla sostituzione fra commis-sioni preesistenti e quelle derivante dal nuovo regi-me introdotto dall’art. 2-bis l. n. 2 del 2009:a) che la soluzione dell’introduzione di una commis-sione per remunerare la mera disponibilità fondi po-trà essere positiva qualora una qualche forma di re-munerazione della mera disponibilità fosse già, sep-pure sotto altre vesti, contemplata dal contratto; b) che, in caso contrario, là dove la banca avesse ini-zialmente escluso di richiedere al cliente una qua-lunque forma di remunerazione per la disponibilitàdei fondi, la sua introduzione per via unilateraleequivarrebbe all’introduzione di un corrispettivoprima non espressamente previsto, e dunque impli-

cherebbe una significativa alterazione del rapporto,giacché la componente del servizio rappresentatagià dalla messa a disposizione verrebbe a trasformar-si da sostanzialmente “gratuita” in dichiaratamente“onerosa” (30).Sulla base di queste considerazioni viene accolto ilricorso sul presupposto che la commissione intro-dotta non sostituiva alcuna analoga preesistente vo-ce commissionale (31).Altre decisioni prendono come punto di riferimento



Note:

(27) ABF, Collegio di Napoli, n. 192 del 2 aprile 2010.

(28) ABF, Collegio di Napoli, n. 460 del 28 maggio 2010, che ul-teriormente precisa: «Di talché, se è lo stesso proponente a ri-conoscere che la convenzione in atto si ispira, per la parte incisadall’eventuale modificazione, al sistema di aut-aut, ciò implicache non sia al contempo sostenibile che trattasi di mera modifi-cazione, e piuttosto debba trattarsi di introduzione di clausolanuova, sottratta perciò allo speciale sistema di formazione dellavolontà comune delle parti che è nell’art. 118 T.U.B.»

(29) ABF, Collegio di Napoli, n. 300 del 28 aprile 2010.

(30) La Decisione precisa: «A questo proposito è, infatti, oppor-tuno ricordare che se è vero che l’elemento caratteristico del-l’operazione di apertura di credito, rispetto a tutte le altre opera-zioni bancarie attive, consiste nell’attribuzione al cliente di un di-ritto a poter disporre della somma accordata su sua semplice ri-chiesta, e dunque nella creazione di una posizione di soggezionedella banca tenuta ad eseguire le richieste del cliente nei limiti ditale somma, e che, allora, per questo motivo può considerarsiuna pattuizione normale all’interno del contratto quella che pre-vede il pagamento da parte del cliente di un corrispettivo per ilsemplice fatto di godere della messa a disposizione della som-ma - corrispettivo che serve a compensare la banca dall’onere didover mantenere la somma sempre disponibile - è, tuttavia, delpari innegabile che tale previsione potrebbe anche essere, inconcreto, esclusa».

(31) La Decisione evidenzia: «… nel caso concreto su cui il Col-legio è chiamato a pronunciarsi, è provato per tabulas che lacommissione disponibilità fondi introdotta dall’intermediario nonsostituisce, in realtà, nessuna precedente forma di remunerazio-ne del servizio di creazione della disponibilità. Gli è, infatti, chese per un verso (i) la lettera dell’11 maggio (quella che l’interme-diario afferma di aver inviato in esercizio dell’art. 118 T.U.B.)espressamente chiarisce che la commissione di disponibilitàfondi sostituisce, inter alia, anche la commissione di mancatoutilizzo, ove quest’ultima sia prevista dal contratto (e una simileprecisazione - sia consentito incidentalmente notarlo - confermal’esattezza della ricostruzione svolta in precedenza in ordine alfatto che nella struttura dell’operazione contrattuale nulla, a rigo-re, impedisce all’intermediario di non chiedere una remunerazio-ne per la semplice messa a disposizione), per altro verso (ii) lalettura del documento di sintesi relativo alle condizioni del con-tratto originariamente stipulato, e dunque vigenti prima del-l’esercizio del ius variandi, consente di cogliere come, nel rego-lamento contrattuale originario corrente tra le parti, la “commis-sione mancato utilizzo” - la quale era, evidentemente, qualcosadi concettualmente molto simile ad un corrispettivo per la meramessa a disposizione di somme conseguente alla concessionedel fido - non fosse in alcun modo contemplata. Tanto, allora, ba-sta per escludere che l’intermediario - il quale all’atto della con-cessione dell’apertura di credito a favore del cliente aveva rite-nuto di non chiedergli un compenso per la semplice messa a di-sposizione - potesse successivamente introdurre tale corrispet-tivo in via unilaterale attraverso il meccanismo di cui all’art. 118T.u.b.».

la Decisione n. 300 del medesimo Collegio e parten-do dal presupposto di generale valenza che il poteredi modifica unilaterale deve intendersi limitato allasola possibilità di modificare clausole o condizionigià esistenti e non utilizzato per introdurne di nuo-ve, negano la legittimità dell’operato degli interme-diari in ipotesi di sostituzione della “commissione dimassimo scoperto” con la «commissione di messa adisposizione fondi» (32) ovvero con la «spesa perl’utilizzo oltre o in assenza di fido» (33).Il percorso argomentativo di queste decisioni si fon-da sulla diversa natura, funzione e metodologia dicalcolo delle citate commissioni (34) e sulla nega-zione di rilevanza, a questo fine, della specifica pre-visione del comma 3 dell’art. 2-bis l. n. 2 del 2009.La lettura restrittiva di quest’ultima norma si incen-tra sull’interpretazione della dizione ivi presente, ri-ferita ai contratti, «adeguati alle disposizioni del pre-sente articolo». Poiché la norma contempla sia lacommissione di massimo scoperto, sia la commissio-ne per la messa a disposizione di fondi, dettando perentrambe le condizioni di ammissibilità, “l’adegua-mento” in parola avrebbe potuto riguardare solo lariconduzione alle nuove regole ivi dettate di prece-denti commissioni, diversamente impostate, già pre-senti in contratto al momento dell’entrata in vigoredella legge al fine di continuare a mantenerle validee non anche la possibilità di operare la sostituzionedi una precedente voce commissionale (quale lac.m.s.) non rispondente ai nuovi requisiti per essacontemplati con diversa voce di remunerazioneavente funzione e metodologia di calcolo diversidalla precedente, quale è la commissione di messa adisposizione fondi (35).A questa presa di posizione sulla valenza della speci-fica previsione si contrappone una diversa linea ar-gomentativa, che pur non dimenticando il limite ge-nerale del divieto di introduzione di nuove clausole,rileva che nella specie consta «una disposizione speci-fica di rango legislativo», il cui comma 3, che legittimaespressamente il ricorso alla procedura dell’art. 118,mentre le fonti del suddetto limite (la circolare mi-



Note:

(32) ABF, Collegio di Napoli, n. 396 del 28 febbraio 2011; ABF,Collegio di Napoli, n. 397 del 28 febbraio 2011; ABF, Collegio diNapoli, n. 649 del 31 marzo 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 650del 31 marzo 2011.

(33) ABF, Collegio di Napoli, n. 1390 del 5 luglio 2011.

(34) ABF, Collegio di Napoli, n. 650 del 31 marzo 2011 rileva: «...sembra … evidente al Collegio che, rispetto al contratto di aper-tura di credito, la possibilità di operare una modifica nel senso diintrodurre una commissione, calcolata in misura fissa o in per-centuale sul valore dell’affidamento e che prescinda del tuttodalla sua utilizzazione, in tanto possa dirsi sussistente solo se ed

in quanto il contratto già prevedeva una qualche forma di remu-nerazione del semplice servizio di messa a disposizione dellasomma, e non si limitava, invece, ad imporre al cliente di paga-re il corrispettivo, nella forma poi dell’interesse ovvero in altramisura forfetariamente definita, unicamente in relazione all’ipo-tesi di utilizzazione della disponibilità (funzione questa appuntotipicamente assolta dalla CMS)»; conf. ABF, Collegio di Napoli,n. 396 del 28 febbraio 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 397 del28 febbraio 2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 649 del 31 marzo2011; ABF, Collegio di Napoli, n. 1151 del 1 giugno 2011. ABF,Collegio di Napoli, n. 396 del 28 febbraio 2011 precisa ulterior-mente: «Alla luce di quanto sopra continua pertanto a sembrareal Collegio che la questione dell’ammissibilità dell’introduzione,attraverso lo speciale procedimento di modifica del contratto re-golato dall’art. 118 T.u.f., di una commissione (fissa o a percen-tuale) per remunerare la mera disponibilità fondi non possa chericevere soluzione negativa ogni qual volta la banca abbia inizial-mente escluso di richiedere al cliente una forma di remunera-zione sul semplice affidamento, appunto perché in questi casi lasua introduzione per via unilaterale equivarrebbe all’introduzio-ne di un corrispettivo prima non espressamente previsto, e dun-que implicherebbe una significativa alterazione del rapporto,giacché la componente del servizio rappresentata già dalla mes-sa a disposizione verrebbe a trasformarsi da sostanzialmente“gratuita” in dichiaratamente “onerosa”. (conf: ABF, Collegio diNapoli, n. 397 del 28 febbraio 2011). ABF, Collegio di Napoli, n.1151 del 1 giugno 2011 ancora rileva: «Se così non fosse [sosti-tuzione della commissione sull’affidamento accordato allac.m.s.] si finirebbe infatti per rendere quella componente delservizio rappresentata dalla semplice messa a disposizione -che prima l’intermediario aveva ritenuto di poter concedere informa gratuita, stimando sufficiente a coprire il costo del servi-zio già la remunerazione assicurata dalla (normalmente imman-cabile) sua utilizzazione - in una prestazione di per sé onerosa».

(35) ABF, Collegio di Napoli, n. 396 del 28 febbraio 2011 affer-ma: «Ne d’altra parte ….. è possibile invocare … la circostanzache sarebbe stato proprio l’art. 2-bis, ultimo comma, della leggen. 2/2009, ad aver riconosciuto la possibilità di “introdurre” for-me di remunerazione dell’affidato, pure originariamente nonpreviste, attraverso l’esercizio del ius variandi. L’osservazioneche è l’ultimo comma dell’art. 2-bis ad aver elevato “l’adegua-mento del regime commissionale” alle disposizioni imperativedi cui al primo a “giustificato motivo” per l’esercizio del dirittopotestativo di cui all’art. 118 T.u.b. - non sembra decisiva» e «…sembra coerente ritenere che il “giustificato motivo” a cui allu-de l’ultimo comma, là dove consente la modifica unilaterale exart. 118, consiste semplicemente (i) nella possibilità accordataall’intermediario di poter modificare una commissione di affida-mento, già prevista nel contratto ma non coerente con il detta-to normativo alla luce dei sopravvenuti e più rigorosi nuovi re-quisiti introdotti dalla legge - in una parola, dunque, adeguare ilcontratto per conservare una clausola che c’era, ma che colpitada “nullità sopravvenuta” sarebbe stata destinata a cadere - manon certo (ii) la possibilità di introdurre una clausola prima nonprevista. Appunto perché in questo caso non sarebbe più nem-meno corretto parlare di semplice “adeguamento” ma di “inno-vazione” nella struttura delle reciproche obbligazioni contrattua-li» (conf: ABF, Collegio di Napoli, n. 397 del 28 febbraio 2011).ABF, Collegio di Napoli, n. 1151 del 1 giugno 2011 ancora os-serva: «Insomma, la disposizione del terzo comma consenteesclusivamente di modificare il contratto per “salvare” unacommissione sull’affidato già prevista ma divenuta nulla per ef-fetto del contrasto con i presupposti inderogabilmente richiestidalla norma imperativa successiva; ma certo essa non implica lapossibilità di introdurre la commissione ove essa non fosse sta-ta precedentemente prevista (anche perché all’evidenza in que-sto caso nemmeno si tratterebbe semplicemente di “adegua-re” il contratto al mutamento normativo - che è appunto ciò chela norma del comma terzo permette di considerare giustificatomotivo per l’esercizio del potere di cui al 118 TUB - ma di inno-vare puramente e semplicemente nel complessivo assetto di in-teressi)»

nisteriale e il richiamo che ne fanno le istruzioni divigilanza) sono riferibili all’interpretazione generaledel perimetro applicativo di detto articolo.Stante questa premessa viene argomentato: «… chesiffatta disposizione speciale è da ritenersi tale daconsentire, in forma espressa, l’utilizzo della proce-dura di ius variandi ai fini dell’adeguamento dei con-tratti in corso, dove per “l’adeguamento” (…) e in re-lazione allo specifico tema della riforma delle CMS,deve intendersi non soltanto la modifica della clau-sola già esistente, bensì anche l’introduzione di unanuova disposizione che la sostituisca». (36)Il panorama che si ricava dalle decisioni in materiacomprova l’esistenza di un non univoco orienta-mento anche sulla portata della previsione transito-ria, che ha condotto a diversi giudizi in tema di ade-guamento dei contratti in essere tramite sostituzionealla previgente commissione di massimo scopertodella nuova commissione di messa a disponibilitàfondi.Da rilevare il consolidamento nel tempo delle diver-se linee interpretative, come comprovano alcune af-fermazioni presenti nelle più recenti decisioni (37),tanto che, verosimilmente, questo ambito potrà es-sere uno di quelli che verrà portato all’attenzionedel Collegio di coordinamento per l’individuazionedella soluzione definitiva fra gli orientamenti emer-si. Valutando tutti i principi ricavabili dalle decisioni,si possono compiere alcune considerazioni. Condivisibile è l’impostazione che non attribuiscevalenza decisiva alle previsioni della l. n. 2 del 2009,tanto da ritenere che il regime transitorio legittimitout court il procedimento di modifica unilaterale,per cui basandosi sull’effettiva verifica del contrattoe dei documenti di trasparenza, quando è rilevatal’inesistenza di un qualunque precedente regimecommissionale sostituito, viene affermata l’inam-missibilità della proposta di inserimento della nuova“commissione di disponibilità fondi”. Così argo-mentando, infatti, viene attribuita reale tutela alcliente, espletando una rigorosa verifica in concretodella sussistenza di un’effettiva “modifica” delle con-dizioni economiche, seppur diversamente denomi-nate o con diversa valenza, in seguito all’introduzio-ne del nuovo regime commissionale, prima di deci-dere la legittimità del comportamento dell’interme-diario.Non convincente è, viceversa, la tesi (38) che negala possibilità di operare una sostituzione fra commis-sioni che non presentano stretta finalità e valenza,come è stato argomentato tra la commissione dimassimo scoperto e la commissione di messa a di-

sponibilità fondi, negando in buona sostanza quanto«generalmente acquisito nella prassi bancaria» (39),che si è caratterizzata tendenzialmente proprio perla sostituzione della prima con la seconda, utilizzan-do il meccanismo della modifica unilaterale fondatosul citato comma 3 dell’art. 2-bis.



Note:

(36) ABF, Collegio di Milano, n. 393 del 19 maggio 2010, che pre-cisa ulteriormente: «... diversamente opinando, posto che la nor-ma ha espressamente sancito la nullità di talune clausole, tutta-via implicitamente legittimando l’adozione di nuove, la facoltà ri-conosciuta dal comma 3° dell’art. 2-bis non avrebbe senso alcu-no se limitata alle sole modifiche di clausole dichiarate nulle persopravvenuta disposizione di legge, giacché in siffatta ipotesil’intermediario non avrebbe modo alcuno per sostituire, come in-vece la norma gli consente, disposizioni pregresse e invalidatedal nuovo dettato legislativo».

(37) ABF, Collegio di Napoli, n. 1151 del 1 giugno 2011 precisa:«Come questo Collegio ha, infatti, già avuto modo di sottolinea-re in molteplici occasioni, ...». ABF, Collegio di Milano, n. 2419del 9 novembre 2011 evidenzia: «… va ricordato che l’ABF si èpronunciato più volte in merito alla disposizioni in materia dicommissione di massimo scoperto e nuovi oneri sostitutivi dellastessa». ABF, Collegio di Milano, n. 1570 del 22 luglio 2011 af-ferma: «La modalità utilizzata dalla banca per modificare le clau-sole di remunerazione degli affidamenti accordati al cliente ap-pare in linea con l’interpretazione ormai consolidata dell’art. 2-bis, l. n. 2 del 2009 fornita da questo Collegio, il quale ritiene chela procedura prevista dall’art. 118 t.u.b. possa essere validamen-te adoperata anche per sostituire commissioni basate sull’im-porto utilizzato (note nella prassi come “commissioni di massi-mo scoperto”) con altre forme di remunerazione dell’affidamen-to commisurate invece all’importo del fido accordato ...».

(38) A favore di questa tesi: L. Giulietti, Commissione massimoscoperto illegale. Come difendersi, in www.aduc.it, che rileva«le nuove strutture commissionali, “sostitutive” della abolitacommissione di massimo scoperto, non possono, neanche sesono valide, essere introdotte in modo unilaterale nei vecchicontratti perché occorre che, su di esse, si realizzi e si formalizziun nuovo incontro di volontà delle parti. Sulla correttezza di que-sta opinione non sembra incidere la previsione dell’art. 2 bis c. 3della legge 2/2009 …. Infatti, proprio il richiamo all’art. 118T.U.B. postula che questo sia applicato, secondo i criteri che sisono sopra descritti, per variare dati e valori previsti in contrattoe non innovare quest’ultimo introducendovi componenti ed ele-menti nuovi». A.A. Dolmetta, Alcuni temi recenti sulla commis-sione di massimo scoperto, in Banca borsa tit. cred., 2010, I, 179rileva invece: «Qualche perplessità si potrebbe nutrire .. sullaeventuale possibilità di un adeguamento mediante “transito”:da una commissione sull’utilizzato .. a una commissione sull’af-fidato. In effetti, la nozione di adeguamento viene a fissarsi sul-l’adattamento dell’esistente, non sulla sua sostituzione. Tutta-via, non si può dimenticare che l’adozione della commissionesull’affidato, in luogo di quella sull’utilizzato, parrebbe spinta siadallo specifico intervento legislativo .., sia dalle Autorità dell’An-titrust e della Banca d’Italia.” L’Autore prospetta anche la que-stione sull’eventuale sussistenza di limiti massimi di adegua-mento per la misura economica della commissione ovvero delrapporto fra la misura della vecchia commissione e quella dellanuova, non escludendo, data la finalità della legge di circoscrittaprotezione del cliente, la non ammissibilità di interventi che com-portino un aumento del carico economico per il cliente.

(39) In relazione a tale prassi: ABF, Collegio di Milano, n. 790 del18 aprile 2011; ABF, Collegio di Milano, n. 318 del 17 febbraio2011 afferma che la sostituzione in parola è avvenuta “attraver-so il ricorso alla ben nota prassi generalmente assunta dal mon-do bancario.”

Inoltre, fra le due letture sulla valenza di quest’ulti-ma norma, quella che le attribuisce portata limitataalla sola correzione finalizzata a evitare la nullitàdelle clausole già presenti in contratto, attribuendosignificato meramente letterale al termine “adegua-mento”, non pare coerente con la significativa por-tata dell’intervento operato dal legislatore con l’art.2-bis, che ha inteso innovare e regolare in modocompiuto le precedenti prassi applicative, superan-do i dubbi che erano emersi sulle medesime (40).Del resto, è da tenere conto che tale adeguamentosarebbe stato verosimilmente ammissibile anche inassenza della norma in esame, poiché sarebbe risul-tato possibile il ricorso all’ordinaria procedura dimodifica unilaterale per l’adeguamento del contrat-to individuandosi il “giustificato motivo” nelle nuo-ve previsioni legislative. In conclusione, si può rile-vare come questa impostazione conduca sostanzial-mente a negare concreta valenza alla previsione dilegge, ponendosi anche apparente in disallineamen-to con il principio generale di interpretazione con-servativa (41). Più coerente con il quadro di riferimento è da rite-nere la tesi che attribuisce un’autonoma valenzaprecettiva e operativa alla specifica previsione delcomma 3 di detta norma, consentendo la rimodula-zione dei regimi commissionali preesistenti al nuovoquadro delineato non solo nei limitati ambiti am-messi dalla contraria tesi, ma anche dando legitti-mazione alla sostituzione fra regimi commissionalidi diversa valenza e natura (42). In questo ambito, come in precedenza osservato, èda ritenere comunque condivisibile mantenere fer-mo il limite della preesistenza di un regime commis-sionale da sostituire, in coerenza con i principi in-terpretativi maturati sulla generale portata dell’art.118 T.u.b. (43)Alla luce di quanto sopra rilevato, si può conclude-re che la valenza attribuibile alla specifica disciplinatransitoria della l. n. 2 del 2009 consiste nel ricono-scimento del procedimento di modifica quale moda-lità per effettuare la sostituzione e gli adeguamenticonseguenti alla regolamentazione introdotta da ta-le provvedimento legislativo e nell’individuazioneex lege della ricorrenza del requisito del “giustificatomotivo”, fermo il presupposto della configurabilitàdi una modifica in riferimento a preesistente clauso-la di carattere economico. (44)In ultimo merita di essere ricordata l’elaborazionedottrinale che rileva che il concetto di “adeguamen-to” sia da interpretare non già nella tradizionale pro-spettiva “giuridico-negoziale” (come obbligo compor-tante la modifica della clausola negoziale), bensì in

ottica più propriamente “economica” (obbligo com-portante la diminuzione dei ricavi per la banca); sul-la base di questo presupposto viene argomentato che«... è lo stesso legislatore (che ha rimodulato oggi la“commissione di massimo scoperto”) che “ricono-sce” - nel mancato ricavo da “commissione di massi-mo scoperto” - un giustificato motivo (cioè un even-to potenzialmente idoneo a modificare l’originariosinallagma contrattuale), la cui sussistenza consentelegittimamente alla banca di proporre la modifica dialtre condizioni del contratto (in senso ovviamentepiù sfavorevole al cliente) ai sensi dell’art. 118t.u.b.; ad esempio aumentando distinte voci di costoper un ammontare equivalente al mancato ricavo(stimato) che sarebbe derivato dalla “commissionedi massimo scoperto” nella sua originaria applicabi-lità pre-novella. Fermo, in ogni caso, il diritto di re-cesso del cliente …» (45).La tesi si caratterizza, quindi, per l’argomentazionedi ampia portata sul concetto di “adeguamento” chepotrebbe comprendere anche variazioni su condizio-ni economiche non direttamente impattate dalleprevisioni della l. n. 2 del 2009, ma pur sempre da ri-tenere in “compensazione” con l’eliminazione dellacommissione di massimo scoperto. Questa linea interpretativa di ampia portata non pa-re peraltro aver trovato univoco riscontro in sede diconcreta applicazione. In una circostanza in cui, in sede di applicazione del-la l. n. 2 del 2009, l’intermediario aveva inviato pro-



Note:

(40) ABF, Collegio di Milano, n. 172 del 26 marzo 2010 illustra ipresupposti e le finalità dell’intervento legislativo.

(41) Il generale principio di interpretazione conservativa di cui al-l’art. 1367 c.c., riferibile anche alle singole disposizioni legislati-ve, implica che previsioni devono interpretarsi nel senso in cuipossono avere qualche effetto: Cass. 9 novembre 1981, n.5927, in Jurisdata; TAR Sardegna Cagliari 20 giugno 2005, n.1445, ibidem.

(42) ABF, Collegio di Milano, n. 1249 del 10 novembre 2010 ha ri-tenuto legittima l’introduzione, attuata in forza del comma 3 delcomma 2-bis, della commissione sull’accordato con contestualeeliminazione di altre voci di spesa: spese di amministrazioneconti scoperti e/o affidati, commissione di istruttoria/revisionedegli affidamenti e nuove concessioni sul conto corrente e lacommissione di gestione fidi.

(43) A.A. Dolmetta, Alcuni temi recenti sulla commissione dimassimo scoperto, cit., 179, che rileva: «.. l’adeguamento sup-pone l’effettiva presenza ... di una clausola di commissione: ché,altrimenti, non si verterebbe in alcuna fattispecie di “modifica”... bensì nella diversa situazione dell’introduzione ex novo».

(44) G. Olivieri, Usi e abusi dello “ius variandi” nei contratti ban-cari, in Analisi giur. econ., 2011, 167; A.A. Dolmetta, Alcuni temirecenti sulla “commissione di massimo scoperto”, cit., 179.

(45) U. Morera, Il prezzo dell’utilizzo nell’apertura di credito (no-terella sulla nuova commissione di massimo scoperto), inwww.associazionepreite.it.

posta di modifica unilaterale articolata, oltre chenell’introduzione della “commissione di disponibili-tà fondi”, nell’estensione all’intero saldo debitoredel «tasso di penalizzazione per il superamento del-l’importo del fido accordato» con contestuale ridu-zione dell’ammontare del tasso applicato (dal 14,5%al 12%), recante quale giustificato motivo l’«entratain vigore della legge n. 2 del 28 gennaio 2009 e glieffetti dell’attuale crisi economica», il Collegio ac-coglie il ricorso per quanto concerne l’introduzionedella commissione di disponibilità fondi sul presup-posto della non sussistenza di un precedente regimedi commissione di massimo scoperto, mentre perquanto attiene l’applicazione del tasso extra fido sul-l’intero saldo dell’apertura di credito rileva che il ri-ferimento all’entrata in vigore della l. n. 2 del 2009non abbia alcuna valenza concreta (46).In diversa situazione in cui l’adeguamento si era ar-ticolato in condizioni economiche consistenti: i)nella “commissione di disponibilità fondi” e ii) nel-l’applicazione di un “tasso debitore in caso di utiliz-zo oltre il fido” calcolato solo in caso di utilizzi oltreil limite del fido accordato, con la particolarità che -verificandosi il presupposto dello sconfinamento -veniva calcolato sull’intero importo del saldo debi-tore e non soltanto sull’importo eccedente l’am-montare dell’apertura di credito, il Collegio, mentreha ritenuto legittima la prima condizione perché so-stitutiva dell’originaria commissione di massimoscoperto e, come tale, nei termini previsti dall’art. 2-bis comma 3 l. n. 2 del 2009, diversamente ha argo-mentato per l’altra condizione, la quale non consi-stendo in una “sostituzione” della commissione dimassimo scoperto con una nuova analoga clausolacontrattuale, ma in una variazione del tasso di inte-resse applicato agli utilizzi oltre il fido, è stata consi-derata non rientrante nella fattispecie di cui alla ci-tata norma (47).Merita menzione anche il caso in cui la commissio-ne di massimo scoperto veniva sostituita da: i) una“spesa per il servizio di affidamento”, quale voce om-nicomprensiva a fronte del servizio per la messa a di-sposizione dei fondi per l’intero periodo di duratadell’affidamento, e ii) una “spesa giornaliera per uti-lizzo oltre fido o in assenza di fido”, quale voce cheriguarda gli utilizzi oltre il limite dell’affidamento oin difetto di questo; mentre non vengono ravvisatiproblemi in ordine alla prima venendo ritenuta con-ferme alla normativa di riferimento, la seconda vie-ne ritenuta non legittimità, laddove è legittimo ilpagamento degli interessi sulle somme utilizzate,perché in violazione del precetto dell’art. 2-bis com-ma 1 l. n. 2 del 2009 laddove disciplina i presuppo-

sti della commissione di massimo scoperto (48). Acontrario, poiché il disvalore sulla seconda condi-zione economica è ancorato solo alla contrarietà al-la previsione di legge, si può argomentare per unaverosimile affermazione di ammissibilità in caso diarticolazione di una condizione legittima, quale iltasso d’interesse.La l. 22 dicembre 2011, n. 214, che ha convertitocon modificazioni il d.l. 6 dicembre 2011, n. 201(noto come c.d. “Decreto Salva Italia”) (49), è in-tervenuta nuovamente nel quadro normativo relati-vo alle voci commissionali applicabili alle aperturedi credito e agli sconfinamenti in assenza di fido o incaso di superamento di quello accordato, introdu-cendo nel T.u.b. il nuovo art. l’art. 117-bis (Remune-razione degli affidamenti e degli sconfinamenti). La nuo-va disposizione, che si sovrappone all’interventonormativo operato dalla l. n. 2 del 2009, nell’inten-to di semplificare e razionalizzare la materia della re-munerazione delle citate operazioni di credito, pareporre, a una prima lettura, ulteriori questioni inter-pretative e applicative. Non è quindi da escludereche in futuro le concrete modalità di adeguamento eapplicazione possano essere portate all’attenzionedell’ABF. (50)

c) Altre ipotesi di modifica dei contratti

Giova ricordare che in altri ambiti vi sono state di-sposizioni transitorie legittimanti interventi inte-



Note:

(46) ABF, Collegio di Milano, n. 1298 del 10 novembre 2010. Cfrnota 83.

(47) ABF, Collegio di Milano, n. 2419 del 9 novembre 2011, checonclude che per la stessa doveva trovare applicazione l’ordina-ria disciplina dell’art. 118 con necessità di verifica della sussi-stenza del giustificato motivo.

(48) ABF, Collegio di Roma, n. 264 del 7 febbraio 2011. ABF, Col-legio di Roma, n. 786 del 18 aprile 2011 argomenta analoga-mente per l’illegittimità di una “commissione di indisponibilitàfondi” applicata in misura proporzionale all’importo e alla duratadello sconfinamento per il periodo che va dalla scadenza del fido“S.b.f.” fino alla chiusura del conto in quanto incoerente con ildisposto dell’art. 2-bis comma 1. ABF, Collegio di Roma, n. 925del 10 maggio 2011 rileva la nullità della commissione per «re-cupero costi per operazioni effettuate in mancanza di disponibili-tà» in quanto applicata a conto corrente privo di affidamento peril contrasto con la previsione dell’art. 2-bis comma 1 l. n. 2 del2009.

(49) «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge6 dicembre 2011, n. 201, recante disposizioni urgenti per la cre-scita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici», in G.U. 27dicembre 2011, n. 300, Suppl. ord.

(50) Per un commento alla nuova disposizione: A.A. Dolmetta,Sul nuovo art. 117-bis TUB: clausole di compenso per disponibi-lità fondi e clausole di rimborso spese, in www.dirittobancario.it2012; A. Stilo, La commissione di massimo scoperto dal “De-creto sviluppo” al cd. “Decreto Salva Italia”, in questa Rivista,2012, 75 ss.

grativi e di modifica rispetto al contesto contrattua-le esistente.In primo luogo, è da ricordare l’art. 37 comma 5d.lgs. n. 11 del 2010 in relazione ai contratti sui ser-vizi di pagamento. In particolare, la norma prevede-va un doppio regime distinguendo fra i) le condizio-ni contrattuali «meramente riproduttive di norme dilegge imperative», per le quali la modifica operava inmodo automatico e con effetto immediato e per lequali il prestatore era tenuto a una mera comunica-zione al cliente e ii) quelle che, necessitando di un«accordo fra prestatore dei servizi e cliente» per conse-guire l’adeguamento, implicavano la formulazionedi una proposta di modifica, con facoltà del clientedi non accettarle recedendo entro sessanta giornidalla ricezione della medesima. La norma configura-va un’ipotesi particolare di procedimento di modifi-ca di condizioni contrattuali per i contratti penden-ti, nel quale la stessa legittimava integralmente lamodifica, sia per il presupposto implicito del giusti-ficato motivo, sia per le modalità diversificate diprocedimento.Ancora è da menzionare l’art. 3 comma 3 d.lgs. n.141 del 2010 che prevedeva l’adeguamento allenuove disposizioni sui contratti di credito ai consu-matori entro novanta giorni dalla data di entrata invigore delle disposizioni di attuazione; in queste(51) è stabilita l’applicazione ai contratti a tempoindeterminato di alcune delle nuove previsioni, sen-za peraltro alcuna precisazione in ordine alle moda-lità di attuazione. Stante il silenzio sulle modalitàattuative, si poneva questione sull’ammissibilità delricorso alla procedura di modifica unilaterale neitermini previsti dall’art. 118 T.u.b., in particolareove le previsioni implichino un accordo fra le parti(52).Da citare anche il d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (53)che, nell’introdurre il nuovo comma 2-bis (54) nel-l’art. 118 T.u.b., intendeva regolare anche l’ambitodi adeguamento dei contratti in essere con l’art. 8comma 5 lett. g (55). Si sarebbe trattato di ulterioreipotesi di legittimazione ex lege per tutti gli ambitidel procedimento di modifica; il testo finale adotta-to in sede di conversione (l. 7 luglio 2011 n. 106)(56), non confermando la previsione, ha escluso laquestione.Da ultimo giova citare la recentissima disposizionedell’art. 27 comma 2 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (57),che ha previsto l’adeguamento per i contratti in es-sere all’art. 117-bis t.u.b.Avendo presenti le situazioni sopra ricordate, si no-ta che in alcuni contesti il legislatore ha sentito lanecessità di dettare regole precise e specifiche per il

procedimento di modifica, nel suo ambito comples-sivo ovvero solo in alcuni aspetti, mentre in altre ciònon è avvenuto.Ferma la considerazione che neppure una previsionespecifica può risolvere ogni questione interpretativao applicativa (emblematica la vicenda del comma 3dell’art. 2-bis l. n. 2 del 2009), quale regola generaledi sintesi si può ritenere che, pure in difetto di indi-cazioni di regime transitorio, sia ammissibile la mo-difica unilaterale ogni volta che vi sia interesse al-l’adeguamento a nuove norme che sarebbero co-munque applicabili nel rapporto fra intermediario ecliente, mentre la conclusione non pare altrettantosicuramente sostenibile ove si tratti di previsioni fa-coltative rimesse all’accordo delle parti.La conclusione di cui sopra appare logica e coerentenell’ipotesi di adeguamento alle nuove norme che de-termini mutamenti del tenore sostanziale delle clauso-le contrattuali (ad esempio, in caso di adeguamentodella clausola contrattuale che facoltizza i procedi-menti di modifica unilaterale al nuovo testo della nor-ma di riferimento), ma pure ove si vada ad incideresull’impostazione complessiva di precedenti previsioni(ad esempio, in caso di adeguamento delle condizioni



Note:

(51) Istruzioni di Vigilanza di Banca d’Italia in tema di “credito aiconsumatori” Sezione VII, par. 8.

(52) In questo senso è la previsione del secondo comma del par.6.1 delle Istruzioni di Vigilanza Sezione VII in ordine alla pattui-zione sull’invio periodico delle comunicazioni sulle modifiche deltasso di interesse connesse a variazioni di parametri.

(53) «Prime disposizioni urgenti per l’economia” (c.d. “DecretoSviluppo”), in G.U 13 maggio 2011 n. 110.

(54) «f) dopo il comma 2 dell’articolo 118 del decreto legislativo1° settembre 1993, n. 385 è aggiunto il seguente comma: “2-bis. Se il cliente non è un consumatore, né una micro-impresacome definita dall’articolo 1, comma 1, lettera t), del decreto le-gislativo 27 gennaio 2010, n. 11, le parti possono convenire dinon applicare, in tutto o in parte, le disposizioni del presente ar-ticolo».

(55) «g) ai fini dell’applicazione del comma 2-bis dell’articolo 118del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, introdotto dal-la presente legge, ai contratti in corso alla data di entrata in vigo-re del presente decreto stipulati con soggetti che non siano con-sumatori o micro-imprese, i soggetti di cui all’articolo 115 delmedesimo decreto, entro il 30 giugno 2011 comunicano, con lemodalità indicate al comma 2 dell’articolo 118 del decreto legi-slativo 1° settembre 1993, n. 385, le modifiche apportate ai con-tratti medesimi. La modifica si intende approvata qualora il clien-te non receda dal contratto entro sessanta giorni dal ricevimen-to della comunicazione. Al cliente che ha esercitato il diritto di re-cesso non possono essere applicati oneri superiori a quelli cheegli avrebbe sostenuto in assenza di modifica».

(56) «Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Primedisposizioni urgenti per l’economia», in G.U. 12 luglio 2011, n.160.

(57) «Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle in-frastrutture e la competitività», in G.U. 24 gennaio 2012, n. 19.

economiche sulle spese per l’invio delle comunicazio-ni ed informazioni periodiche al principio che le stes-se devono essere adeguate e proporzionate ai costi re-almente sostenuti di cui all’art. 127-bis T.u.b.).

d) I contratti a tempo determinato

La formulazione dell’art. 118 T.u.b. - anteriore allamodifica introdotta dal d.lgs. n. 141 del 2010 (58),che ha escluso la possibilità di variazione del tassod’interesse nei contratti a tempo determinato - face-va riferimento ai “contratti di durata” per l’individua-zione dei rapporti in relazione ai quali era ammissi-bile il ricorso alla procedura di modifica unilaterale.È noto il dibattito sorto sulla concreta individuazio-ne dei contratti da ricomprendere in detto concetto.In particolare, un orientamento negava la possibili-tà di comprendervi i “contratti a tempo determinato” esegnatamente il mutuo.Gli argomenti contrari all’ammissibilità della modi-fica unilaterale venivano individuati nelle caratteri-stiche tipologiche e nella struttura causale del nego-zio mutuo, nonché in relazione alla modalità di de-terminazione del corrispettivo degli interessi dovutidal mutuatario.Inoltre, veniva affermato che il rimedio del recessodal rapporto per il cliente che non intendeva accet-tare la variazione peggiorativa, implicando l’imme-diata restituzione del debito residuo, vanificava unadelle finalità più rilevanti che si perseguono con ilmutuo, vale a dire la restituzione graduale e in arcodi tempo determinato (59).L’ABF è stato investito della questione attinente al-la modifica operata sul contratto di mutuo.La decisione del Collegio di Milano n. 934 del 2010argomenta (pur dando rilevanza ai fini dell’accogli-mento del ricorso alle modalità di esercizio dellamodifica) in condivisione con la tesi dottrinale econ la posizione assunta dal Ministero dello Svilup-po Economico con la Nota del 21 febbraio 2007, n.5574 basandosi su due argomentazioni:a) l’esclusione del mutuo dal concetto di “contrattodi durata”;b) l’effetto improprio dell’immediata restituzionedel debito che in questo tipo di rapporto determine-rebbe l’esercizio del recesso, come rimedio alla pro-posta di modifica (60).L’interpretazione data dal Ministero era di esclusio-ne dal campo di applicazione dell’art. 10 d.l. 4 luglio2006, n. 223, conv. dalla l. 4 agosto 2006, n. 248, dei«… contratti di mutuo, nei quali lo svolgimento delrapporto in un arco temporale concordato tra le par-ti costituisce un elemento essenziale, a tutela degliinteressi di entrambi i contraenti».

Significativa, peraltro, la consapevolezza del citatoCollegio sulla non univocità della posizione assunta,tanto da affermare che «… va notato che l’interpre-tazione sin qui richiamata non è condivisa in modounivoco e, pertanto, molte banche continuano aprevedere l’applicabilità dello ius variandi anche aicontratti di mutuo, come riscontrabile nel caso spe-cifico oggetto del ricorso in esame». In conseguenzadi ciò, lo stesso effettuava la valutazione del ricorsoanche su diversi ambiti del merito conseguenti allamodifica proposta dalla banca.Anche in altra decisione si ripropone la questionedell’ammissibilità del procedimento di modifica peri mutui, come comprova l’affermazione «… può se-riamente dubitarsi che il contratto di mutuo rientritra i contratti “di durata” cui fa riferimento l’art. 118del T.u.b …». (61).



Note:

(58) Per considerazioni sulle modifiche apportate da tale decretolegislativo e sulla valenza delle norme del TUB in tema di modifi-che unilaterali: A. Centini, La disciplina delle modifiche unilatera-li (ius variandi) nel T.U.B. dopo il d.lgs. 141 del 2010, in questa Ri-vista, 2011, 391; S. Pagliantini, La nuova disciplina del cd. Ius va-riandi nei contratti bancari: prime note critiche, ibidem, 191.

(59) B. Inzitari, Il mutuo con riguardo al tasso ‘soglia’ della disci-plina antiusura, allo jus variandi, al divieto dell’anatocismo, inAA.VV., Mutui ipotecari, Riflessioni giuridiche e tecniche con-trattuali, Milano, 1998, 117 e ss; P.L. Fausti, Il mutuo, in Trattatodi diritto civile, diretto da Perlingeri, Napoli, 2004, 200 e ss.

(60) ABF, Collegio di Milano, n. 934 del 15 settembre 2010: «….ampia parte della dottrina e precedenti pronunce dell’Ombud-sman Bancario e dello stesso Arbitro Bancario e Finanziario han-no affermato l’inapplicabilità dell’art. 118 del TUB (Modifica uni-laterale delle condizioni contrattuali) ai contratti di mutuo e, quin-di, l’impossibilità per la banca di modificare unilateralmente lecondizioni contrattuali dei mutui stipulati con la clientela. La mo-tivazione sottostante a tale interpretazione è duplice: il citato ar-ticolo non è applicabile al contratto di mutuo non solo perchéquest’ultimo non rientra tra i contratti “di durata”, ma anche per-ché - in caso di esercizio dello ius variandi da parte della banca -la facoltà di recesso che spetterebbe al mutuatario risulterebbepriva di concreta praticabilità, dovendo questi obbligatoriamenteprocedere immediatamente alla restituzione anticipata del debi-to residuo, qualora non intendesse accettare le nuove condizio-ni proposte dal mutuante. Questa interpretazione è stata condi-visa anche dal Ministero dello Sviluppo Economico che, con no-ta esplicativa del 21 febbraio 2007, n. 5574, ha affermato che ri-sultano esclusi dal campo di applicazione dell’articolo 118 delTUB (come sostituito dall’articolo 10 del d.l. n. 223 del 4 luglio2006 e dalla legge di conversione n. 248 del 4 agosto 2006) icontratti di mutuo, nei quali lo svolgimento del rapporto in un ar-co temporale concordato tra le parti costituisce un elemento es-senziale, a tutela degli interessi di entrambi i contraenti. Il Mini-stero dello Sviluppo Economico ha rafforzato la sua interpreta-zione affermando anche che l’espressa volontà del legislatore, insede di conversione nella legge n. 248/2006, è stata quella di vo-ler escludere “i contratti di durata aventi una natura peculiare eregolati da leggi speciali”, come quello di mutuo (e, a tale pro-posito, si ricorda che l’art. 40 TUB stabilisce una disciplina spe-ciale, diversa da quella dell’art. 118, per l’estinzione anticipatadelle operazioni di credito fondiario)».

(61) ABF, Collegio di Milano n. 388 del 19 maggio 2010.

In diverso procedimento, a fronte della modifica deltasso d’interesse nella misura fissa e in quella varia-bile di un mutuo fondiario, la decisione non rilevatale preliminare questione argomentando sulla va-lenza del giustificato motivo invocato, dando quindiper implicitamente non sussiste il limite alla varia-zione delle condizioni di tasso di tale rapporto (62).

e) Modifica del tasso di interesse

Argomento correlato a quello trattato sub d) con-cerne la possibilità della banca, in costanza di mutuoipotecario a tasso variabile, di esercitare lo ius va-riandi delle condizioni contrattuali modificando lamisura dello spread originariamente convenuto.Le decisioni dell’ABF sono prevalentemente negati-ve escludendo il ricorso al procedimento di ius va-riandi per procedere alla variazione dello spread deltasso d’interesse.La considerazione preliminare effettuata dal Colle-gio di Napoli, nella decisione n. 122 del 2010, è chenei rapporti di mutuo a tasso variabile, in cui il tassodi remunerazione del capitale viene pattuito anco-randolo ad un parametro (ad esempio l’Euribor a 6mesi lettera), che per definizione è destinato a subi-re oscillazioni nel tempo, poi maggiorato di unacomponente fissa, lo spread, liberamente determina-ta dalla banca, la modifica dell’andamento dei tassidi interesse conseguenti all’oscillazione del parame-tro di riferimento rappresenta un fatto assolutamen-te fisiologico, che introduce sì un profilo di alea, laquale tuttavia è quella normale e immanente allacausa di questo tipo di operazione, e soprattutto èdestinata a gravare in maniera pienamente equili-brata, ancorché speculare, su entrambe le parti con-traenti (63).Sulla base di queste premesse, il predetto Collegioconclude che «… non può considerarsi sussistenteai sensi dell’art. 118, e nemmeno nella prospettivaespressamente codificata dal quarto comma, un po-tere dell’intermediario di modificare in corso di rap-porto lo spread ….», poiché ciò «… equivarrebbe al-l’attribuzione di un potere il cui esercizio finirebbeper incidere su profili che attengono alla strutturastessa dell’operazione economica come voluta dalleparti ...».Interessante notare che la medesima decisione, an-corché non rilevante per il caso concreto, prende inconsiderazione la possibilità che «…. una particola-re congiuntura di mercato ed un’accentuata contra-zione dei tassi possa giustificare, in via eccezionale,un esercizio dell’ius variandi anche riferito allo spre-ad …» non escludendo quindi totalmente chel’esercizio di un potere siffatto possa giustificarsi in

presenza di circostanze non prevedibili, e quindi co-stituire uno strumento finalizzato alla conservazionedi un contratto di cui altrimenti l’intermediario po-trebbe chiedere la risoluzione per eccessiva onerosi-tà sopravvenuta e dunque giustificarsi in una logicanon dissimile da quella dell’art. 1467, ultimo com-ma c.c.Il Collegio di Milano (64) giunge alla medesimaconclusione di inammissibilità sulla base di due con-siderazioni:• la valenza fissa del parametro che l’intermediarioha fissato ab origine secondo il suo unilaterale ap-prezzamento e che, per definizione, non può esserein alcun modo influenzata da decisioni di politicaeconomica o da mutate condizioni del mercato, po-tendo queste ultime incidere unicamente sulla di-versa componente “variabile” che concorre a deter-minare il tasso d’interesse totale dovuto dal mutua-tario;• la possibilità di variare lo spread finirebbe con ilconsentire alla banca di alterare unilateralmente earbitrariamente quelle modalità di distribuzione delrischio contrattuale che sono state originariamenteconvenute; conclusione inaccettabile, posto chel’intermediario avrebbe la possibilità di “scaricare”sul cliente ogni mutamento della componente va-riabile (tasso di riferimento) a sé sfavorevole permezzo del variazione della componente fissa (spread)che concorre a formare il complessivo tasso di inte-resse dovuto dal mutuatario, il quale finirebbe cosìper non potersi mai avvantaggiare della eventuale



Note:

(62) ABF, Collegio di Milano, n. 1705 del 9 agosto 2011.

(63) ABF, Collegio di Napoli, n. 122 del 15 marzo 2010 rileva ul-teriormente: «.. nel momento in cui banca e cliente addivengo-no alla conclusione di un mutuo a tasso variabile, evidentemen-te entrambe le parti accettano, in maniera esattamente specula-re, il rischio della variazione del saggio di interesse per variazio-ne del parametro di riferimento: il cliente evidentemente assu-me il rischio del suo aumento, che porterà ad una crescita del-l’interesse dovuto in corso del rapporto; la banca si accolla, inve-ce, il rischio della sua diminuzione, che porterà ad una riduzionedel ritorno atteso sul finanziamento. Ma le due posizioni sonosempre simmetricamente regolate, e trovano ragionevolmenteil loro punto di equilibrio nella ampia proiezione temporale del-l’operazione: nel senso, appunto, che su un arco di tempo suffi-cientemente lungo (come nel caso, in cui si trattava di mutuo a15 anni), è evidente come il maggiore rischio che il cliente puòassumere in ragione di una crescita di tassi, trovi adeguata con-tropartita nella possibilità che nell’ampio tempo del rapporto siassista anche ad una loro contrazione; e così il maggiore rischioche la banca assume (come appunto sarebbe stato nel caso) le-gato ad una contrazione del parametro assunto come termine diriferimento, trova già un concreto e sufficiente bilanciamentonella possibilità di un recupero dovuto ad un successivo incre-mento, nel tempo, del medesimo».

(64) ABF, Collegio di Milano, n. 388 del 19 maggio 2010

riduzione del tasso di riferimento prescelto in occa-sione della stipulazione del contratto.Anche in tema di contratto di leasing è stato affer-mato il medesimo concetto dell’inammissibilità del-la modifica del tasso di interesse, poiché una clauso-la inserita che preveda l’indicizzazione degli interes-si in base a parametri prestabiliti (Euribor), può de-terminare variazioni del tasso di interesse legittime,che non comportano una modifica delle condizionidel contratto ai sensi dell’art. 118 TUB, ma nonconsente all’intermediario di apportare unilateral-mente un’ulteriore modifica degli interessi a caricodell’utilizzatore.. (65)In alcune decisioni si può leggere un diverso approc-cio al citato orientamento, dal momento che l’acco-glimento del ricorso è stato fondato sulla valutazio-ne di inadeguatezza della motivazione presente nel-la proposta di modifica, piuttosto che sull’ammissi-bilità tout court della stessa, il che potrebbe lasciarintendere un giudizio di non astratta inammissibili-tà sulla variazione dello spread (66). Costituisce principio fermo che le variazioni dellamisura del tasso conseguenti all’applicazione di pa-rametri indicizzati non richiedano alcuna comuni-cazione ai fini dell’art. 118 T.U.B., poiché le stesseconseguono, previo accordo fra le parti, da fattoriesterni estranei alla sfera volitiva della banca (67),in piena coerenza con quanto affermato dal Ministe-ro dello Sviluppo Economico con la citata Nota del21 febbraio 2007, n. 5574 (68) e con quanto previ-sto nelle Istruzioni di Vigilanza di Banca d’Italia sul-la trasparenza (69).

f) Evoluzione delle regole in conseguenzedi interventi legislativi modificativi dell’art. 118 T.u.b.

Le questioni sopra ricordate sub lett. d) ed e) in am-bito di applicazione del procedimento di modificaunilaterale con riferimento ai mutui e in generale aicontratti di finanziamento a tempo determinato,nonché della variabilità dei componenti del tasso diinteresse, venivano superate con la modifica intro-dotta all’art. 118 T.u.b. dal d.lgs. n. 141 del 2010(70).Il testo post tale intervento ha il pregio di prevedereuna specifica, distinta e chiara disciplina per tutti icontratti di durata a seconda che questi siano a tem-po indeterminato ovvero determinato. Nei primiviene confermata la precedente disposizione, men-tre per quelli con durata determinata viene previstal’applicabilità della norma fatta eccezione per il tas-so di interesse.Il panorama normativo che poteva così ritenersi

consolidato con detta modifica, con la quale era sta-ta attribuita valenza alle tesi dottrinali ed ai principienunciati nelle decisioni ABF, è stato a breve di-stanza di tempo ulteriormente inciso, in primo luo-go, dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (art. 8 comma 5lett. f), con l’aggiunta all’art. 118 T.u.b. del comma2-bis, prevedendo che le parti, ove il cliente non ab-bia qualifica di consumatore o microimpresa, «...possono convenire di non applicare, in tutto o in parte,le disposizioni del presente articolo [art. 118]». Il tenore letterale di questa nuova disposizione attri-buiva, almeno in apparenza, alle parti ampia discre-zionalità nella determinazione della previsione con-trattuale che consente la modifica unilaterale, po-tendo quindi implicare in via convenzionale la pos-sibilità d’intervento anche in relazione al tasso di in-teresse dei contratti a tempo determinato.L’ambito normativo, in secondo luogo e in modo de-finitivo, è stato inciso dalla l. n. 106 del 2011, che,nel convertire il citato decreto legge, ha adottato la



Note:

(65) ABF, Collegio Milano, n. 276 del 23 aprile 2010 precisa: «Nelcaso in esame la modifica proposta dall’Intermediario consiste inun “nuovo tasso di leasing … con base Euribor .., in considera-zione della variazione dei tassi di mercato che ha determinato unaumento dei costi operativi per gli intermediari finanziari”. In so-stanza l’Intermediario propone la modifica degli interessi già au-tomaticamente modificati per effetto della indicizzazione previ-sta contrattualmente, ponendosi in contrasto con l’art. 118T.U.B. secondo l’interpretazione che di tale articolo ha dato il Mi-nistero dello Sviluppo Economico con nota del 21 febbraio 2007,prot. n. 0005574».

(66) ABF, Collegio di Milano, n. 798 del 23 luglio 2010; ABF, Col-legio di Milano, n. 394 del 15 settembre 2010.

(67) ABF, Collegio di Milano n. 388 del 19 maggio 2010; ABF, Col-legio di Napoli n. 523 del 11 giugno 2010; ABF, Collegio di Napo-li, n. 1106 del 15 ottobre 2010

(68) Questa afferma: «se una clausola prevede che un tasso diinteresse sia indicizzato … le variazioni del tasso conseguenti avariazioni del parametro di riferimento non comportano una mo-difica ai sensi dell’articolo 118 TUB».

(69) Sezione IV, par. 2 nota 1: «Non rilevano ai fini dell’art. 118del TUB le modifiche conseguenti a variazioni di specifici para-metri prescelti dalle parti e la cui determinazione è sottratta allavolontà delle medesime». Le Istruzioni di Trasparenza delle Ope-razioni e dei servizi bancari e finanziari - Sezione VII Credito aiConsumatori par. 6 prevedono specifiche comunicazioni per lemodifiche dei tassi di interesse connesse a variazioni dei tassi diriferimento.

(70) Si legge nella Relazione Illustrativa dello schema di decretolegislativo: «L’espressione “contratti di durata” - che in sede ap-plicativa ha sollevato numerose incertezze interpretative - vienesostituita con «contratti a tempo indeterminato», al fine di chia-rire che le modifiche unilaterali sono consentite soltanto nei rap-porti che si estendono nel tempo senza scadenza predetermina-ta (es. conto correnti, aperture di credito a tempo indetermina-to). Ciò implica che nei contratti a tempo determinato (es. mutui,aperture di credito a tempo determinato) non potranno essereinserite clausole che consentono di modificare unilateralmentele condizioni contrattuali».

seguente diversa formulazione del comma 2-bis del-l’art. 118: «Se il cliente non è un consumatore néuna micro-impresa come definita dall’articolo 1,comma 1 lett. t, del decreto legislativo 27 gennaio2010, n. 11, nei contratti di durata diversi da quellia tempo indeterminato di cui al comma 1 del pre-sente articolo possono essere inserite clausole,espressamente approvate dal cliente, che prevedanola possibilità di modificare i tassi di interesse al veri-ficarsi di specifici eventi e condizioni, predetermina-ti nel contratto».La nuova norma consente pertanto alle parti, pur-ché il cliente abbia la qualifica soggettiva indicata,di convenire clausole che, al verificarsi di eventi osituazioni predeterminati e specifici, permettano al-la banca di dar corso a modifiche della componenteinteresse dei contratti a tempo determinato. Si vie-ne, quindi, a riaprire, seppur con ambiti diversi daquelli configurabili prima della modifica apportatadal d.lgs. n. 141 del 2010, la questione delle modifi-che al tasso d’interesse dei contratti a tempo deter-minato. (71)

La funzionalità del procedimento dimodifica unilaterale

Le decisioni dell’ABF al fine di individuare la fun-zione attribuita al procedimento di modifica unila-terale ed all’individuazione della valenza del presup-posto del “giustificato motivo” fanno ricorso ai con-cetti all’uopo elaborati dalla dottrina ovvero alle in-terpretazioni date dal Ministero dello Sviluppo Eco-nomico con la Nota del 21 febbraio 2007, n. 5574.Si evidenzia, infatti, che il testo dell’art. 118 T.u.b.(come risultante post modifiche apportate dalla l. n.223 del 2006), oltre a risolvere pregresse questionidi coordinamento tra la disciplina dei contratti ban-cari e il Codice del consumo, (72) richiede espressa-mente l’indicazione di un “giustificato motivo” asupporto della proposta di modifica. (73)Sull’esercizio dello ius variandi e sulla nozione di giu-stificato motivo che deve accompagnarlo viene rite-nuto utile indice di riferimento la Circolare del Mi-nistero dello Sviluppo Economico del 21 febbraio2007, che - dopo aver individuato il giustificato mo-tivo in «eventi di comprovabile effetto sul rapporto ban-cario» - ha precisato che tali eventi possono esseresia quelli che «afferiscono alla sfera del cliente» (adesempio, il mutamento del grado di affidabilità dellostesso in termini di rischio di credito), sia quelli checonsistono in «variazioni di condizioni economichegenerali» che possono riflettersi in un aumento deicosti operativi degli intermediari (ad esempio, tassidi interesse, inflazione). (74)

Nelle decisioni ABF viene altresì effettuato rinvioalle tesi dottrinarie per ritenere che l’istituto delloius variandi si giustifichi in funzione dell’esigenza diconservare, nel corso del tempo, l’equilibrio sinal-lagmatico originariamente voluto dalle parti, neu-tralizzando gli effetti di eventuali successivi eventiche possano alterarlo, sottolineando che il giustifi-cato motivo può ricorrere:a) quando si verifichi un aumento generale dei costiindustriali ovvero dei prezzi al consumo, b) quando si modifichino i tassi d’interesse di prima-ria importanza per il mercato creditizio (ad esempioEuribor, Libor, IRS),c) quando vi siano variazioni dei tassi d’interesseche conseguono a «decisioni di politica monetaria»,secondo quanto prevede il comma 4 dell’art. 118T.u.b., potendo parlare a questo proposito di un«giustificato motivo tipico». (75)In diversa decisione viene individuata altra ipotesidi certa configurabilità: «… è giustamente pacificoin letteratura che il peggioramento delle condizionipatrimoniali del finanziato può costituire giustifica-to motivo per la variazione unilaterale da parte del-la banca del tasso di interesse … E tale è il deterio-ramento delle condizioni patrimoniali del cliente.



Note:

(71) A. Centini, Il procedimento di modifica unilaterale dell’art.118 T.U.B. dopo il “Decreto Sviluppo”, in questa Rivista, 2011,1033; Dolmetta, Jus variandi bancario. Tra passaggi legislativi egiurisprudenza dell’ABF le linee evolutive dell’istituto, inwww.ilcaso.it.

(72) P. Sirena, Il ius variandi della banca dopo il c.d. decreto - leg-ge sulla competività (n. 223 del 2006), in wws.judicium.it, rilevache l’opera di allineamento o coordinamento al Codice del Con-sumo compiuta con l’introduzione del “giustificato motivo” nonha invece riguardato la distinzione fra contratti a tempo determi-nato e quelli a tempo indeterminato, differenziazione invece pre-sente in detto Codice, aspetto ancora più evidente considerandoil diritto di recesso introdotto dal comma 2 dell’art. 10 l. n. 223del 2006, giungendo a “precarizzare” irragionevolmente il con-trato a tempo determinato.

(73) ABF, Collegio di Milano, n. 98 del 4 marzo 2010; ABF, Colle-gio di Milano, n. 716 del 9 luglio 2010; ABF, Collegio di Milano, n.1298 del 10 novembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 1491 del15 dicembre 2010.

(74) ABF, Collegio di Milano, n. 786 del 23 luglio 2010; ABF, Col-legio di Roma, n. 1583 del 22 dicembre 2010

(75) Decisione Collegio di Milano n. 98 del 4 marzo 2010; Deci-sione Collegio di Milano n. 177 del 31 marzo 2010; ABF, Collegiodi Milano, n. 249 del 20 aprile 2010. Le citazioni sono riferibili aP. Sirena, Il ius variandi della banca, cit.; A.A. Dolmetta, Jus va-riandi bancario, cit., ritiene che pure le decisioni dell’ABF con-tengono sovente delle formule del tutto aperte (quali quelle so-pra ricordate),che non risultano poi così lontane da quelle forgia-te dall’ABI nella circolare serie legale 23 del 7 agosto 2006 e bol-lata dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; l’au-tore ritiene che quelli citati non siano dei “giustificati motivi” eche non sia sufficiente, quanto inutile, riportarli nella comunica-zione, poiché il fatto legittimante deve essere circostanziato.

D’altro canto, tale peggioramento si traduce in unincremento del rischio di credito e sulla base del ri-schio di credito - è notorio quanto ovvio - sono de-finite alcune condizioni contrattuali: e tra queste iltasso di interesse da applicarsi. (76)Al fine della chiara individuazione della funzione edella finalità del procedimento di modifica unilate-rale sono significativi passi: «... Il ius variandi, comeogni altro potere, deve esercitarsi nei limiti della suafunzione e tale funzione, come nota la più attentadottrina, è quella di neutralizzare la circostanza so-pravvenuta che apprezzabilmente abbia alteratol’equilibrio economico del contratto. E perché ilgiustificato motivo, presupposto normativo del iusvariandi, sia coerente con tale funzione esso va dun-que inteso …. alla stregua di circostanza che signifi-cativamente alteri l’equilibrio economico contrat-tuale, in quanto solo al ricorrere di sopravvenienzedel genere - si è pure osservato in dottrina, richia-mando in particolare la norma dell’art. 1467 c.c. - èconsentito ad una parte di far cessare (ovvero modi-ficare) il rapporto». (77) Ed ancora: «… la ragioneper cui è consentito il ius variandi è quella di adegua-re il contratto ai mutamenti che ne abbiano alteratola convenienza originaria e poiché il potere deveesercitarsi in modo coerente alla sua funzione, lamodifica del contratto non può introdurre condizio-ni peggiori di quelle alle quali si sarebbe concluso ilcontratto se la situazione originaria fosse stata quel-la di poi sopravvenuta». (78)Un’ipotesi particolare di modifica delle condizionisoggettive del cliente è stata individuata nel venirmeno della qualifica di dipendente, tale da legitti-mare la disapplicazione delle condizioni economi-che di favore precedentemente applicate al rapportobancario anche ai sensi dell’art. 118 T.u.b.. (79)

La meritevolezza del giustificato motivoinvocato nelle proposte di modifica

Al di là dell’enunciazione di concetti di principio,l’individuazione in concreto delle situazioni chepossono configurare il presupposto del “giustificatomotivo” è uno degli aspetti salienti del procedimen-to di modifica unilaterale.Per questa ragione molte decisioni dell’ABF si in-centrano sulla valutazione del “giustificato motivo”indicato dalle banche per procedere alla modificaunilaterale delle condizioni contrattuali, essendofrequente il rilievo dei ricorrenti sulla non legittimi-tà della motivazione invocata.La concreta applicazione del concetto comprova, aldi là delle ipotesi “tipizzate” (ad esempio variazionidei tassi di interesse in conseguenza di decisioni di

politica monetaria) o delle situazioni di “scuola”,un’oggettiva difficoltà a valutare con assoluta cer-tezza la tenuta del motivo individuato.La determinazione dell’intermediario a proporre allaclientela modifiche unilaterali delle condizioni con-trattuali si concretizza verosimilmente in un proces-so interno di valutazione strutturato e finalizzato al-la dimostrazione, anche a distanza di tempo, dei pre-supposti logici e giuridici che presiedono alle singo-le manovre, tenuto conto della rilevanza che il fe-nomeno assume ai fini di possibili verifiche dell’or-gano di vigilanza (80) e nel rapporto con la cliente-la. Aspetto correlato al citato ambito è quello dellaconcreta esplicazione nella comunicazione inviataalla clientela del giustificato motivo invocato dal-l’intermediario; in altri termini, quand’anche lostesso in linea di principio sia adeguato e sostenibi-le, viene autonomamente in rilievo anche la sua ef-fettiva enunciazione all’interno della proposta. Ciòin coerenza con quanto indicato nella Circolare delMinistero dello Sviluppo Economico del 21 febbra-io 2007 ove viene precisato che «… il cliente deveessere informato circa il giustificato motivo alla ba-se della modifica unilaterale, in maniera sufficiente-mente precisa e tale da consentire una valutazionecirca la congruità della variazione rispetto alla moti-vazione che ne è alla base». In questo ambito, la questione è ben sintetizzata dal-la seguente affermazione: «Ritiene il Collegio che ildiritto dell’intermediario di modificare unilateral-mente le condizioni contrattuali in essere … siacondizionato dalla sussistenza di un giustificato mo-tivo e dalla sua comunicazione al cliente». (81) In-fatti, la finalità di informazione del cliente sul giu-stificato motivo invocato per la modifica risiede nel-



Note:

(76) ABF, Collegio di Milano, n. 1099 del 24 febbraio 2011

(77) ABF, Collegio di Milano, n. 1705 del 9 agosto 2011


(79) ABF, Collegio di Roma, n. 1583 del 22 dicembre 2010, cheprecisa: «Basti richiamare a tale proposito la circolare ABI serielegale n. 23 del luglio 2006 secondo cui «il giustificato motivo [dicui all’art. 118 T.U.B., n.d.r.] può essere identificato con qualsia-si accadimento sopravvenuto alla conclusione del contratto, siacon riguardo ai mutamenti delle condizioni soggettive del clienteo della banca, sia con riferimento a situazioni oggettive».

(80) Il d.lgs. n. 141 del 2010 ha inciso anche sull’apparato san-zionatorio previsto nel T.U.B. prevedendo anche la possibilità dicomminazione di sanzioni amministrative pecuniarie correlate al-le violazioni degli art. 118 e 126-sexies T.u.b. e contemplandonell’art. 128-ter la possibilità per l’organo di vigilanza di applicaremisure inibitorie.

(81) ABF, Collegio di Milano, n. 334 del 10 maggio 2010.



la necessità di consentirgli una reale valutazione cir-ca la congruità della variazione rispetto alla motiva-zione che ne è alla base. (82)In prosieguo verrà compiuta una disamina dei giusti-ficati motivi menzionati nelle proposte di modificainviate ai clienti che hanno formato oggetto di va-lutazione nelle decisioni dell’ABF.

ABF, Collegio di Milano, n. 98 del 4 marzo 2010

Oggetto della modifica: interessi creditori conto corrente

Motivazione presente nella proposta: andamento deimercati

Valutazione: idonea (indicazione sintetica tale da consen-tire al cliente, con un minimo sforzo di approfondimento,di valutare la congruità della variazione rispetto alla moti-vazione).


Oggetto della modifica: interessi creditori conto corrente

Motivazione presente nella proposta: variazioni dei tassidi mercato e, più specificamente, del tasso Euribor a 3mesi

Valutazione: idonea (indicazione sintetica tale da consen-tire al cliente, con un minimo sforzo di approfondimento,di valutare la congruità della variazione rispetto alla moti-vazione).

ABF, Collegio di Milano, n. 249 del 20 aprile 2010

Oggetto della modifica: commissione su garanzie rilasciate

Motivazione presente nella proposta: incremento delrischio di credito correlato al deteriorasi dello scenariomacroeconomico

Valutazione: inidonea (si tratta di ragioni che, pur afferen-do in linea di principio alla sfera del cliente (incrementodel rischio di credito), risultano in realtà indipendenti dauna riconsiderazione dello specifico grado di affidabilitàdel medesimo e connesse, piuttosto, a variazioni di carat-tere congiunturale)

ABF, Collegio di Milano, n. 334 del 10 maggio 2010

Oggetto della modifica: canone conto corrente

Motivazione presente nella proposta: adeguamento allevariazioni dei costi sostenuti dalla banca

Valutazione: inidonea (mancata prova del motivo legitti-mante la modifica)

ABF, Collegio di Milano, n. 568 del 18 giugno 2010

Oggetto della modifica: tasso debitore apertura di credi-to

Motivazione presente nella proposta: rischio del rapporto

Valutazione: inidonea (le indicazioni motive dedotte risul-tano incongrue per la mancanza di ogni specifico riferi-mento alla rischiosità del rapporto banca/cliente).


Oggetto della modifica: spese conto corrente

Motivazione presente nella proposta: La Banca appliche-rà le seguenti nuove condizioni economiche ai rapporti diconto corrente di corrispondenza e di custodia ed ammi-nistrazione titoli, al fine di coprire i costi sostenuti peradempiere agli obblighi informativi introdotti da recentidisposizioni normative

Valutazione: inidonea (troppo generica soprattutto nel rife-rimento agli obblighi informativi riferiti a non precisaterecenti disposizioni normative).

ABF, Collegio di Milano, n. 786 del 23 luglio 2010

Oggetto della modifica: commissione spesa liquidazioneinteressi

Motivazione presente nella proposta: recupero percen-tuale tasso inflazione 2006/2007

Valutazione: inidonea (giustificazione non pertinente conl’introduzione di una nuova voce di spesa e dunque inido-nea per il cliente a valutare la congruità della motivazioneche ne è alla base)

ABF, Collegio di Milano, n. 798 del 23 luglio 2010

Oggetto della modifica: aumento spread contratto dimutuo

Motivazione presente nella proposta: peggioramento delcontesto economico globale avvenuto negli ultimi mesinonché della forte riduzione della forbice dei tassi, aseguito di una riduzione del costo della raccolta non pro-porzionale a quanto avvenuto per i prestiti concessi, cheha determinato la perdita di sostenibilità economica dellaoperazione di finanziamento.

Valutazione: inidonea (mancata indicazione di alcun ele-mento informativo specifico)

ABF, Collegio di Roma, n. 896 del 6 settembre2010

Oggetto della modifica: aumento commissione affida-mento

Motivazione presente nella proposta: mutato contesto dimercato che si riflette sulle spese di gestione delle ope-razioni e dei servizi

Valutazione: inidonea (non sufficiente a giustificare ilrepentino ed abnorme incremento della misura della com-missione di affidamento).

Nota:

(82) Conf: ABF, Collegio di Milano, n. 249 del 20 aprile 2010;ABF, Collegio di Milano, n. 1298 del 10 novembre 2010, ABF,Collegio di Milano, n. 772 del 13 aprile 2011.

ABF, Collegio di Roma, n. 934 del 15 settembre 2010

Oggetto della modifica: aumento spese postali invio quie-tanza mutuo, aumento tasso debitore conto corrente

Motivazione presente nella proposta: a seguito dei costiamministrativi di gestione

Valutazione: inidonea (solo a seguito di più ampia valuta-zione dei termini della vicenda)

ABF, Collegio di Roma, n. 980 del 24 settembre 2010

Oggetto della modifica: aumento commissione affida-mento

Motivazione presente nella proposta: mutato contesto dimercato che si riflette sulle spese di gestione delle ope-razioni e dei servizi

Valutazione: inidonea (non sufficiente a giustificare né l’in-troduzione della clausola dalla quale traggono origine gliaddebiti in contestazione, né il repentino ed abnormeincremento della misura della commissione)

ABF, Collegio di Milano, n. 1298 del 10 novembre2010 (a)

Oggetto della modifica: estensione all’intero saldo debi-tore del tasso di interesse per utilizzi extra-fido

Motivazione presente nella proposta: entrata in vigoredella l. 28 gennaio 2009, n. 2 e gli effetti prodotti dall’at-tuale crisi economica

Valutazione: inidonea (la prima motivazione non assumealcuna reale valenza, la seconda è indicazione estrema-mente sintetica e generica) (83)

ABF, Collegio di Milano, n. 1298 del 10 novembre2010 (b)

Oggetto della modifica: introduzione commissione dispo-nibilità fondi

Motivazione presente nella proposta: entrata in vigoredella l. 28 gennaio 2009, n. 2

Valutazione: inidonea (per mancanza di un previgenteregime commissionale da sostituire)

ABF, Collegio di Milano, n. 1583 del 22 dicembre 2010

Oggetto della modifica: competenze del conto corrente

Motivazione presente nella proposta: venir meno dellaqualifica di dipendente

Valutazione: idonea

ABF, Collegio di Milano, n. 191 del 26 gennaio2011

Oggetto della modifica: incremento commissione su affi-damenti e contemporaneo azzeramento delle seguentispese: “Spesa di istruttoria fido”, “Spesa per rinnovofido”, “Spesa per revisione fido” e “Spesa per rinnovoautomatico fido”

Motivazione presente nella proposta: esigenza di offrirealla clientela una struttura di prezzo semplificata e inragione del mutato contesto di mercato che si riflettesulle spese di gestione delle operazioni e dei servizi, tutto

ciò coerentemente all’entrata in vigore delle norme di cuiall’art. 2 comma 2 d.l. 1° luglio 2009 n. 78 […] come conv.dalla l. 3 agosto 2009, n. 102

Valutazione: inidonea (la giustificazione si dimostra fuor-viante e comunque del tutto inidonea a permettere alcliente di valutarne la congruità rispetto alla motivazioneche ne è alla base)

ABF, Collegio di Milano, n. 790 del 18 aprile 2011

Oggetto della modifica: incremento ammontare commis-sione di affidamento

Motivazione presente nella proposta: esigenza di offrirealla clientela una struttura di prezzo semplificata e muta-to contesto di mercato che si riflette sulle spese di gestio-ne delle operazioni e dei servizi, tutto ciò coerentementeall’entrata in vigore delle norme di cui all’art. 2 comma 2d.l. 1° luglio 2009, n. 78 (…) come conv. dalla l. 3 agosto2009, n. 102

Valutazione: inidonea (inconferente il primo riferimento eultroneo il secondo)

ABF, Collegio di Milano, n. 1099 del 24 febbraio2011

Oggetto della modifica: modifica tasso di interesse aper-tura di credito ipotecaria

Motivazione presente nella proposta: variazione negativadei parametri che determinano il merito creditizio del sog-getto finanziato.

Valutazione: idonea

ABF, Collegio di Milano, n. 1705 del 9 agosto 2011

Oggetto della modifica: modifica tasso di interessemutuo fondiario

Motivazione presente nella proposta: «i riflessi della crisidei mercati finanziari [che] hanno portato i parametri diriferimento che regolano la gran parte dei mutui (Euribore tasso BCE) su valori eccezionalmente bassi ed effetti-vamente mai visti in precedenza»; «il costo della provvi-sta a medio termine, ovvero gli interessi pagati ai rispar-miatori sulle obbligazioni bancarie non ha recepito specu-larmente tali riduzioni»; «la necessità di preservare la sop-portabilità del rischio di credito»

Valutazione: inidonea (non allegati o provati elementi suf-ficienti per considerare coerente la modifica operatarispetto al giustificato motivo invocato) (84)



Note:

(83) ABF, Collegio di Roma, n. 267 del 7 febbraio 2011 ha rileva-to la nullità, pur se convenuta in contratto, della clausola che pre-vede l’applicazione in caso di sconfinamento di un tasso extra fi-do sull’intero saldo debitore del conto corrente, in conseguenzadell’ampia forbice tra il tasso applicato al fido e quello applicatoall’extra fido; la decisione motiva, in applicazione del principiodella “causa concreta”, la carenza dell’equilibrio complessivodel contratto, non apparendo giustificabile che uno sconfina-mento di modesta entità (c.a ⇔ 14 mila), in relazione al fido ac-cordato (⇔ 8 mil.), e di durata limitata (28 giorni) provochi l’appli-cazione all’intero debito di un tasso extra fido doppio rispetto aquello intrafido.

(84) Ad avviso del Collegio per giustificare la modifica sarebbestato necessario che venissero provati: 1) la misura dei principa-

(segue)

ABF, Collegio di Roma, n. 1837 del 13 settembre2011

Oggetto della modifica: incremento ammontare commis-sione sull’accordato

Motivazione presente nella proposta: a seguito dellemodifica del quadro mandamentale del rapporto creditizio

Valutazione: inidonea (motivazione generica e anodina deltutto priva dei requisiti di determinatezza e verificabilità)

ABF, Collegio di Milano, n. 2419 del 9 novembre2011

Oggetto della modifica: Introduzione del tasso debitoreper utilizzi extra fido.

Motivazione presente nella proposta: entrata in vigoredella l. n. 2 del 28 gennaio 2009 e gli effetti prodotti dal-l’attuale crisi economica e finanziaria.

Valutazione: inidonea (in conferenza del primo motivo eindicazione estremamente sintetica e generica per ilsecondo)

Ulteriori spunti in tema di determinatezza del con-tenuto della proposta di modifica si rinvengono intema di inserimento della commissione di messa adisposizione fondi, che trova riferimento nella l. n. 2del 2009, il cui requisito della “predeterminazione”può ritenersi soddisfatto solo se sono indicati nellacomunicazione di modifica tutti gli elementi che neconsentono a priori il calcolo. Ciò posto, ove la me-desima venga inserita con il procedimento di modi-fica unilaterale, occorre che i singoli fattori del cal-colo siano chiaramente esplicitati sin dal momentodella sua sottoposizione alla clientela per l’accetta-zione. Ciò comporta che l’esame relativo al suo va-glio di legittimità, rispetto a quanto previsto al com-ma 1 dell’art. 2-bis l. n. 2 del 2009, deve essere con-dotto attraverso il solo esame del contenuto norma-tivo delle clausole contenute nella comunicazionedi variazione unilaterale, risultando del tutto irrile-vanti, a tali fini, le modalità con cui l’intermediarioabbia proceduto alla sua applicazione (85).

Il principio di buona fede

Il comportamento dell’intermediario che effettua lemodifiche unilaterali, oltre a rispettare le prescrizio-ni e i presupposti relativi al procedimento, deve es-sere comunque improntato al rispetto del generalecanone di buona fede. (86)Ne consegue che la sussistenza di un valido ed effet-tivo giustificato motivo e la sua corretta esplicazioneall’interno della proposta di modifica potrebberonon essere sufficienti a considerare legittima la va-riazione, allorché le concrete modalità della stessapossano esporsi a giudizio negativo in ordine all’os-servazione di detto precetto.



Note:

(continua nota 84)li tassi di riferimento per il mercato bancario al tempo della con-clusione del contratto; 2) la misura dei tassi delle operazioni diraccolta, sì da poter apprezzare che rapporto vi fosse tra questedue serie di tassi e il tasso previsto per il contratto de quo; 3) lamisura in cui quei principali tassi di riferimento sono venuti a di-minuire nel corso del 2009. Con la conclusione che un «… au-mento del tasso del mutuo .. sarebbe stato possibile in thesiconsentendo a ritenere la diminuzione dei tassi verificatasi nel2009 giustificato motivo per una modifica solo nella misura ne-cessaria a riprodurre la stessa proporzione che correva tra taletasso, quelli della raccolta e quelli di riferimento prima della so-pravvenienza …».

(85) ABF, Collegio di Milano, n. 191 del 26 gennaio 2011. La deci-sione al fine di negare l’idoneità dei dati partecipati afferma: «Nelcaso di specie, il documento di sintesi … menziona la “commis-sione trimestrale disponibilità fondi”. Nel rigo successivo trovaspazio la “percentuale di applicazione” indicata al 2%. Viene poiindicato un “importo minimo” con la valorizzazione a 0,00% e un“importo massimo” con la valorizzazione a euro 10 mila. Seguela precisazione che testualmente recita: “calcolata sul fido di con-to corrente medio ponderato trimestrale”. Tale rappresentazionenon è idonea a consentire la predeterminazione della commissio-ne, essendo carente dell’indicazione degli elementi essenziali peril calcolo. Non viene in primo luogo indicata la periodicità dellapercentuale del 2%. Al riguardo, il riferimento alla trimestralitàcontenuto nella definizione “commissione trimestrale disponibili-tà fondi” non è risolutivo, essendo dubbio se tale riferimento siaalla periodicità di addebito della commissione piuttosto che allaperiodicità temporale della percentuale. In secondo luogo nontrova miglior specificazione la regola “fido di conto corrente me-dio ponderato” che dovrebbe consentire di individuare la base dicalcolo sulla quale applicare la percentuale del 2%. Da un lato, in-fatti, la “ponderazione” presuppone l’indicazione della grandezzada utilizzarsi per la sua valorizzazione, che nel caso di specie è as-sente. Dall’altro è evidente che tale regola, che esprime un con-cetto proprio della scienza matematica, per poter essere corret-tamente compresa, avrebbe dovuto essere, quantomeno, ac-compagnata da una esemplificazione, che - nel caso di specie - èdel tutto assente». In un caso analogo ABF, Collegio di Milano, n.1249 del 10 novembre 2010 afferma: «... non sembra coglierenel segno la censura di “genericità” della descrizione della com-missione, contenuta nella comunicazione … trasmessa dalla ban-ca .. In particolare, mentre il ricorrente lamenta che la descrizionedella commissione non consente di individuare l’ammontare del-la commissione applicata, si deve osservare come, viceversa, ta-le individuazione risulti comprensibile e sufficientemente precisa.Nella comunicazione, la commissione viene infatti descritta co-me un onere: “[….] (pari al 3,6% annuo onnicomprensivo, dacomputarsi in base all’importo e all’effettiva durata dell’affida-mento stesso. […] in caso di risoluzione anticipata del rapporto dicredito, il CA sarà calcolato solo per la durata del periodo di con-cessione dell’affidamento e in funzione dell’entità dello stesso».Ancora ABF, Collegio di Milano, n. 317 del 17 febbraio 2011 argo-menta: «la comunicazione di variazione unilaterale delle condizio-ni contrattuali, volta all’introduzione della commissione per il ser-vizio di messa a disposizione fondi, richiede che i singoli fattoridel calcolo siano chiaramente esplicitati sin dal momento dellasua sottoposizione alla clientela per la accettazione (che intervie-ne nelle forme di cui all’art. 118 TUB con l’unico rimedio del-l’esercizio del diritto di recesso). Ciò comporta che l’esame rela-tivo al suo vaglio di legittimità, rispetto a quanto previsto al com-ma 1° dell’art. 2 bis d.l. 185/2008, deve essere condotto attraver-so il solo esame del contenuto normativo delle clausole contenu-te nella comunicazione di variazione unilaterale, risultando del tut-to irrilevanti, a tali fini, le modalità con cui la resistente abbia poiproceduto alla sua applicazione».

(86) P. Sirena, Il ius variandi della banca dopo il c.d. decreto-leg-ge sulla competività, cit., 3.

Alcune decisioni dell’ABF hanno accolto il ricorsodella clientela facendo applicazione di detto princi-pio: «... l’esercizio di questo potere di variazione de-ve essere mantenuto nei limiti della buona fede, eche comunque non può essere esercitato in manieratale da sovvertire le caratteristiche del contratto».(87) Ovvero facendovi riferimento in modo implici-to: «… si può, peraltro, dubitare della congruità frala forte variazione commissionale proposta (dallo0,7% al 4%) e la motivazione che ne è alla base (lamutata situazione del mercato finanziario), specie inconsiderazione del fatto che, nel corso di un tentati-vo di composizione bonaria della vicenda, l’inter-mediario ha proposto una variazione della nuovacommissione dal 4% al 1,3%». (88)Il rispetto del principio generale di cui all’art. 1175c.c., che impone alle parti di un rapporto obbligato-rio un comportamento secondo correttezza, cui si ri-collegano obblighi di protezione, è certamente do-vuto anche nell’attuazione del procedimento in pa-rola, risultando certamente condivisibili le censuremosse dall’ABF a comportamenti che, dietro loschermo del formale rispetto della norma, tendeva-no nella concreta attuazione a porre in essere modi-fiche oggettivamente non giustificabili. (89)In diversa situazione, sul presupposto che la ragionedella ius variandi è quella di adeguare il contratto aimutamenti che ne abbiano alterato la convenienzaoriginaria e che il relativo potere deve esercitarsi inmodo coerente alla funzione, per cui la modificanon può introdurre condizioni peggiori di quelle al-le quali il contratto sarebbe stato concluso se la si-tuazione originaria fosse quella poi sopravvenuta, hanegato l’incongruenza della modifica (variazionedella quota fissa nominale annua dal 1,20 al 6,20%),anche sulla base del rilievo che il tasso standard(11%) previsto nei fogli informativi era comunqueben maggiore di quello applicato post modifica. (90)

Il procedimento di comunicazione dellemodifiche unilaterali: la modalità di invio

L’art. 118 T.u.b., oltre a stabilire la ricorrenza delpresupposto del giustificato motivo, detta le regoledi processo che l’intermediario deve adottare perprocedere alla modifica delle condizioni contrattua-li. I presupposti e le regole devono essere declinatinella clausola contrattuale che facoltizza alla proce-dura di modifica unilaterale.La parallela disposizione dell’art. 126-sexies T.u.b.,di specifica applicazione ai contratti sui servizi di pa-gamento, anche se non prevede per i soggetti nonaventi qualifica di consumatori o micro-imprese ilpresupposto legittimante del giustificato motivo, re-

golamenta in modo analogo il procedimento da se-guire per rendere opponibili le modifiche.Infatti, post intervento di modifica apportato dald.lgs. n. 141 del 2010 all’art. 118 T.u.b., sussiste frale due citate previsioni identità di procedimento perla proposizione delle modifiche alla clientela. L’intermediario deve comunicare espressamente alcliente le variazioni unilaterali alle condizioni con-trattuali che intende effettuare, con modalità checontenga in modo evidenziato la dizione “propostadi modifica unilaterale del contratto”.Il periodo di preavviso, trascorso il quale la modificaè operativa, non può essere inferiore a due mesi; en-tro lo stesso termine il cliente ha facoltà di esercita-re il diritto di recesso dal rapporto contrattuale.La comunicazione deve essere inviata in forma scrit-ta o con altro supporto durevole preventivamenteconcordato fra le parti. Oltre che in modalità carta-cea con invio postale, è ammissibile l’invio con mo-dalità informatica.Le norme primarie e le disposizioni di attuazione(91) non entrano nel merito delle concrete modali-tà da seguire per procedere alla spedizione delle co-municazioni, siano esse in modalità cartacea ovverocon strumento informatico.



Note:

(87) ABF, Collegio di Napoli, n. 122 del 15 marzo 2010; la moti-vazione della decisione prevede ulteriormente: «… l’intermedia-rio non si è limitato a fa valere il ius variandi, ma lo ha esercitatoin maniera del tutto avulsa da qualsiasi criterio di ragionevolezza- emblematica è la circostanza che la proposta implicasse un in-cremento della misura dello spread del 625% - e (come lascianointendere le controdeduzioni) con il solo obiettivo di riallineare iltasso di interesse a quello iniziale dell’operazione, così di fattosnaturando il criterio di distribuzione del rischio contrattuale».

(88) ABF, Collegio di Milano, n. 249 del 20 aprile 2010.

(89) ABF, Collegio di Roma, n. 1531 del 16 dicembre 2010 rilevaa livello generale: «Il Collegio, in attuazione di quanto previstodalle “Disposizioni” della Banca d’Italia “sui sistemi di risoluzio-ne stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e ser-vizi bancari e finanziari” (Sez. VI, par. 4.1), ritiene tuttavia oppor-tuno segnalare alla Banca resistente la necessità di adeguare ilproprio comportamento nei rapporti con la clientela a criteri dibuona fede e correttezza, secondo quanto stabilito dalle disposi-zioni emanate dalla Banca d’Italia in tema di trasparenza delleoperazioni e dei servizi bancari in vigore all’epoca dei fatti di cau-sa (Istruzioni di vigilanza, 9° agg., 25 luglio 2003, Tit.X, Cap. I,Sez. I, § 1.2), ora sostituite dalle Disposizioni emanate il 29 luglio2009, (ivi, Sez. I, Premessa, § 1.3); criteri che, come già puntua-lizzato da questo Collegio (dec. 8 febbraio 2010, n. 21), costitui-scono specificazione dei principi stabiliti in via più generale dagliartt. 1175 e 1375 c.c. che, come si legge nella Relazione al codi-ce, hanno l’effetto di richiamare “nella sfera del creditore la con-siderazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitoreil giusto riguardo all’interesse del creditore” (ivi, § 558)».

(90) ABF, Collegio di Milano, n. 1099 del 24 febbraio 2011.

(91) Le Istruzioni di Banca d’Italia “Trasparenza delle operazionie dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni fra in-termediari e clienti”.

Non pare in discussione che le comunicazioni inquestione abbiano natura recettizia ai sensi del prin-cipio generale degli artt. 1334 ss. c.c.Peraltro, è frequente il ricorso da parte degli inter-mediari a modalità di spedizione che non paionopienamente in linea con la natura recettizia dellacomunicazione in conseguenza di concrete esigenzeattuative e operative.Tale situazione è comprovata dalla ricorrenza delleeccezioni sollevate in proposito dai clienti e dallatrattazione della questione nelle decisioni dell’ABF.Le decisioni sono costanti nell’affermazione di taleprincipio e nell’enunciazione delle conseguenze de-rivanti dalla mancata prova di cui è onerato il mit-tente.Le affermazioni compiute si possono così sintetizza-re:• le comunicazioni che la banca è tenuta ad effet-tuare in relazione alle proposte di modifica unilate-rale del contratto devono essere partecipate “espres-samente” al cliente;• trattasi, pertanto, di un atto recettizio, e cioè di unatto che produce effetto nel momento in cui pervie-ne “a conoscenza” del soggetto al quale è destinato(art. 1334 c.c.), conoscenza che è da presumersi nelmomento in cui tale atto sia giunto all’indirizzo deldestinatario (art. 1335 c.c.) o comunque nella suasfera di dominio e di controllo; (92)• è ammissibile che tali comunicazioni siano effet-tuate in via cartacea o in via informatica;• indipendentemente dalla modalità di invio (car-taceo o informatico) sono applicabili i principi sta-biliti in via generale dagli artt. 1334 e 1335 c.c.;• trova applicazione anche in questo caso il princi-pio generale in tema di onere della prova sancitodall’art. 2697 c.c.;• a fronte di una specifica contestazione da parte delcliente, il quale neghi di aver mai ricevuto la comu-nicazione (scritta o elettronica) contenente la pro-posta di unilaterale del contratto, costituisce oneredella banca che intenda invocare l’avvenuta modifi-ca delle condizioni contrattuali provare di aver as-solto, secondo le modalità prescritte, l’obbligo di co-municazione. (93)Le affermazioni sopra esposte costituiscono ripropo-sizione dei principi costantemente affermati dallagiurisprudenza di legittimità in tema di dichiarazio-ni recettizie; infatti, viene affermato: «Il Collegio siè limitato a recepire il costante orientamento dellaCassazione nell’applicazione dell’art. 1335 c.c., po-sto che le dichiarazioni indirizzate ad un determina-to soggetto “si reputano conosciute nel momento incui giungono all’indirizzo del destinatario” (cfr, per

tutte, Cass. n. 174 del 2007), e detta circostanza èsuscettibile di essere provata mediante la produzionedella lettera raccomandata con la relativa ricevutadi spedizione rilasciata dall’ufficio postale (cfr, pertutte, Cass. n. 12954 del 2007)». (94)L’ABF, per espressa affermazione, evidenzia di fareapplicazione meramente riproduttiva dei principienunciati dalla giurisprudenza di legittimità. Peral-tro, al di là di questa enunciazione di principio, è op-portuno valutare se, al fine del corretto assolvimen-to dell’onere probatorio, venga ritenuta necessariala prova dell’effettiva ricezione della comunicazioneda parte del destinatario ovvero anche soltantoquella dell’invio della comunicazione.A questo proposito, occorre preliminarmente ricor-dare l’orientamento giurisprudenziale che attribui-sce rilevanza alla seconda situazione: «La giurispru-denza di questa Corte ha già avuto modo di precisa-re che un telegramma (così come una lettera racco-mandata), anche in mancanza di avviso di ricevi-mento, costituisce prova certa della spedizione, atte-stata dall’ufficio postale attraverso la relativa ricevu-ta, dalla quale consegue la presunzione, fondata sul-le univoche e concludenti circostanze della spedi-zione anzidetta e dell’ordinaria regolarità del servi-zio postale e telegrafico, di arrivo al destinatario e diconoscenza dell’atto (v. Cass. III, 4.6.2007 n. 12954;II, 13.3.2006 n. 8649; Lav. 16.1.2006 n. 758; III,24.11.2004 n. 22133; III, 27.2.2001 n. 10284; conf.N. 3908/92, 1265/99, 4140/99, 13959/00). Siffattaproduzione, ovviamente, non dà luogo ad una pre-sunzione iuris et de iure di avvenuto ricevimento del-l’atto, essendo sempre possibile la specifica confuta-zione della circostanza e la prova contraria». (95)



Note:

(92) Cass. 19 gennaio 2005, n. 971, in Jurisdata; Cass. 29 gen-naio 2003, n. 773, ibidem.

(93) ABF, Collegio di Roma, n. 1262 del 10 novembre 2010. Insenso analogo: ABF, Collegio di Milano, n. 443 del 27 maggio2010; ABF, Collegio di Milano, n. 716 del 9 luglio 2010; ABF, Col-legio di Milano, n. 863 del 2 agosto 2010; ABF, Collegio di Roma,n. 896 del 6 settembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 934 del15 settembre 2010; ABF, Collegio di Roma, n. 980 del 24 set-tembre 2010; ABF, Collegio di Roma, n. 1007 del 30 settembre2010; ABF, Collegio di Milano, n. 1010 del 1 ottobre 2010; ABF,Collegio di Milano, n. 1016 del 1 ottobre 2010; ABF, Collegio diMilano, n. 1298 del 10 novembre 2010; ABF, Collegio di Milano,n. 1491 del 15 dicembre 2010; ABF, Collegio di Roma, n. 1173del 1 giugno 2011.

(94) ABF, Collegio di Roma, n. 412 del 1 marzo 2011

(95) Cass. 20 giugno 2011, n. 13488, in www.altalex.com. In or-dine alla prova contraria nel caso deciso dalla citata Cass. 12954del 2007 viene rilevato: «Orbene, nella specie, la dimostrazionecontraria alla presunzione di avvenuto arrivo della raccomandataai destinatari è stata basata dal giudice del merito su fatti ed ar-gomenti ritenuti idonei allo scopo e, comunque, non illogici, va-

(segue)

È, peraltro, di tutta evidenza che soltanto la disponi-bilità della ricevuta che comprova la ricezione dellacomunicazione da parte del destinatario è idonea adescludere i rischi residuali derivanti dalla diversa si-tuazione sopra rappresentata, qualora sia possibileper quest’ultimo fornire prova di non averne potutoavere effettiva notizia senza sua colpa. La lettura delle singole decisioni dell’ABF compro-va diverse valutazioni in ordine al concreto assolvi-mento dell’onere probatorio da parte del mittente.In alcune viene attribuita rilevanza al solo “invio” edalla presunzione di normale ricezione da parte deldestinatario; significativa a questo fine è la seguenteaffermazione: «... la società contesta di aver ricevutole comunicazioni con le quali la banca le avrebbecomunicato le proposte di variazione contrattuale.La banca, a fronte di tale contestazione, aveva per-tanto l’onere di fornire la prova - anche mediantepresunzioni - dell’effettiva e rituale comunicazionedella proposta di modifica unilaterale del contrattoal domicilio indicato dal cliente, tenuto anche con-to della gravità delle conseguenze che da essa si vor-rebbero far discendere». (96)In altre decisioni, viceversa, viene data rilevanza al-la “ricezione” della comunicazione ed alla sua conse-guente prova. A questo fine è significativa la se-guente affermazione: «Sotto il profilo della provadella ricezione della comunicazione, si deve ritenereche il relativo onere non possa che essere riferito al-la resistente che, infatti, applicando i principi dellaprova dell’inadempimento di un’obbligazione, sa-rebbe stata tenuta a provare l’avvenuto adempimen-to (l’invio ed il corretto ricevimento della comuni-cazione) quale fatto estintivo della pretesa della ri-corrente (cfr. Cass. SS.UU. 30 ottobre 2001, n.13533)». (97)In questo ultimo ambito devono inquadrarsi anchequelle decisioni che compiono contestuale riferi-mento ad entrambe le situazioni, poiché ciò implica,a ben vedere, l’attribuzione di decisiva rilevanza allaricezione; significativa a questo fine è la seguente af-fermazione: «Ora, avendo il ricorrente contestato dinon aver mai ricevuto comunicazione di modificaunilaterale delle condizioni, sulla base di un ormaiconsolidato orientamento giurisprudenziale l’oneredella prova circa l’invio della comunicazione in di-scorso graverebbe sulla Banca. Ora, la Banca non hafornito prova né dell’invio del citato documento alricorrente - non avendo precisato, né dimostrato, lemodalità con le quali la comunicazione sarebbe sta-ta effettuata - né dell’effettiva ricezione del medesi-mo». (98)Ultima annotazione sulla problematica è quella del-



Note:

(continua nota 95)lutati quali presunzioni semplici connotate dai requisiti della gra-vità, della precisione e della concordanza …»; a questo proposi-to: «Rilevava il giudice di secondo grado che la prova che non erapervenuta all’indirizzo dei destinatari la lettera raccomandata conla richiesta di risarcimento dei danni, spedita dall’attrice il 7 mar-zo 1989, poteva essere tratta dai seguenti elementi risultanti dal-l’istruzione probatoria: a) i destinatari per motivi di lavoro di gior-no non erano in casa; b) la ricezione della posta, e delle racco-mandate in specie, era affidata al portiere dello stabile; c) nelcondominio da tempo era stato istituito un registro nel quale ilportiere annotava le raccomandate che riceveva e sul quale cia-scun destinatario apponeva la firma per attestarne il ritiro; d) del-la raccomandata in questione non figurava sul detto registro la ri-cezione da parte del portiere». Nella sentenza Cass. n. 8649 del2006 si legge: «Nel caso di specie tale specifica confutazionenon risulta essere avvenuta, così come non risultano addotti ele-menti di prova al riguardo (quali la propria assenza dalla residen-za o domicilio indicati nel telegramma all’epoca della convoca-zione) o sollecitati accertamenti (presso gli uffici dell’ammini-strazione postale) atti a verificare l’effettività della ricezione. Inaltri termini, l’opponente dopo avere, nell’atto introduttivo, ne-gato di essere stato convocato per l’audizione, a seguito dellaproduzione in giudizio, da parte della Prefettura, della copia deltelegramma, non poteva limitarsi ad insistere sulla precedentegenerica negazione, ma aveva l’onere di confutare specifica-mente, nei termini sopra indicati, la concreta rilevanza probatoriadell’atto ex adverso prodotto, al fine di superare la presunzioneda esso derivante. Non risultando che ciò sia avvenuto (o, co-munque, non essendo stato dedotto nel ricorso, ai fini della spe-cificità ed “autosufficienza” del mezzo d’impugnazione), anchetali censure devono essere disattese.

(96) ABF, Collegio di Roma, n. 980 del 24 settembre 2010. Con-formi sulla rilevanza dell’”invio”: ABF, Collegio di Milano, n. 443del 27 maggio 2010; ABF, Collegio di Roma, n. 896 del 6 set-tembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 934 del 15 settembre2010; ABF, Collegio di Milano, n. 1491 del 15 dicembre 2010.

(97) ABF, Collegio di Milano, n. 863 del 2 agosto 2010. Conformisulla rilevanza della “ricezione”: ABF, Collegio di Milano, n. 1010del 1 ottobre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 1298 del 10 no-vembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 412 del 1 marzo 2011;ABF, Collegio di Roma, n. 487 del 11 marzo 2011; ABF, Collegiodi Roma n. 1173 del 1 giugno 2011; ABF, Collegio di Napoli, n.1390 del 5 luglio 2011. ABF, Collegio di Milano, n. 1016 del 1 ot-tobre 2010 che tratta in particolare dell’utilizzo di una casella po-stale presso la stessa banca: «… si deve osservare come la cor-rispondenza trasmessa dalla banca alla resistente in atti … siaeffettivamente indirizzata alla “[Denominazione della società ri-corrente], casella postale n. […]”. Ad avviso di questo Collegio,tuttavia, la suddetta circostanza, in assenza della produzione inatti del contratto di casella postale sottoscritto tra le parti ovverodella dichiarazione di domicilio della ricorrente (dal cui esameavrebbe eventualmente potuto emergere una disciplina pattiziainerente la corrispondenza tra le parti), non consente di ritenereraggiunta la prova dell’immissione in cassetta della comunica-zione in esame da parte della ricorrente prima ancora della suaeffettiva ricezione da parte della destinataria. … Nel caso di spe-cie, tuttavia, la ricorrente non ha fornito prova, neppure in via in-diziaria, dell’atto materiale di immissione nella casella e, tanto-meno, dell’effettiva disponibilità della comunicazione presso lacasella postale bancaria». Implicitamente, stante il generico rife-rimento all’arrivo nella “sfera di dominio e controllo” del desti-natario: ABF, Collegio di Roma, n. 1262 del 10 novembre 2010;ABF, Collegio di Milano, n. 772 del 13 aprile 2011; ABF, Collegiodi Milano, n. 1173 del 1 giugno 2011.

(98) ABF, Collegio di Milano, n. 716 del 9 luglio 2010. In sensoconforme: ABF, Collegio di Milano, n. 443 del 27 maggio 2010;ABF, Collegio di Roma, n. 1007 del 30 settembre 2010; ABF, Col-legio di Napoli, n. 1151 del 1 giugno 2011.

la valenza che le varie decisioni attribuiscono all’ec-cezione di mancata ricezione della comunicazionesollevata dai clienti degli intermediari ai fini delladecisione dei ricorsi.A questo fine si notano significative diversità di va-lutazione. In alcune decisioni più risalenti, nonostante l’ecce-zione sollevata, la questione non forma oggetto ditrattazione. (99)In altra decisione il Collegio si pone la questionedella rilevanza della modalità di invio della propostadi modifica, senza peraltro prendere posizione finalesulla medesima, ritenendo la questione assorbita dalrilievo della carenza del presupposto per l’accesso alprocedimento di modifica unilaterale: «A prescin-dere da ogni indagine sulla rilevanza del fatto chenon vi è in atti evidenza del se la comunicazione …sia stata o meno ricevuta dal cliente - tema che im-plicherebbe, al vertice, l’analisi della questione didiritto del se la comunicazione ai sensi dell’art. 118T.u.b., proprio perché disciplinano un procedimentounilaterale di modifica del contratto dinanzi allaquale l’unica tutela del cliente è o l’opposizione en-tro 30 giorni oppure il recesso entro 60 giorni dallacomunicazione medesima, debba o meno avvenirecon modalità che siano atte a comprovare la sua ri-cezione da parte del destinatario - è, per vero, assor-bente il rilievo che la modificazione di cui trattasiesula, in realtà, da quelle che l’intermediario può in-trodurre in esercizio del ius variandi disciplinato dasiffatta disposizione del T.U.B.». (100)In ulteriori decisioni si prospetta la seguente diversaimpostazione:a) attribuzione di unica e decisiva rilevanza per ladecisione del ricorso alla mancata dimostrazionecompiuta da parte della banca; (101)b) alla rilevazione della mancata dimostrazione daparte della banca si accompagna comunque l’esamedel merito della vicenda oggetto di ricorso. (102)Tra queste impostazioni appare maggiormente con-divisibile la seconda, poiché, essendo finalizzata allacompleta disamina del merito del caso oggetto di ri-corso, appare maggiormente idonea a perseguire unagiustizia sostanziale, in linea con la finalità dellostrumento quale mezzo per tutelare e ristabilire la fi-ducia fra imprese e clienti.In ogni caso, appare indubitabile, alla luce del qua-dro desumibile dalle decisioni dell’ABF, la concretae decisiva rilevanza che assumono le modalità di in-vio della proposta di modifica unilaterale, tanto chel’intermediario che si avvale di metodologie nonidonee a comprovare l’invio e/o la ricezione si espo-ne, sol per questa ragione, al rischio di vedersi di-

chiarare illegittime le modifiche applicate, vanifi-cando gli sforzi compiuti per risolvere le più com-plesse ed articolate problematiche emergenti dalprocedimento in questione.

Il procedimento di comunicazione delle modifiche unilaterali: la forma di partecipazione della proposta

In alcune decisioni è presente riferimento alla mo-dalità che deve essere adottata dall’intermediarioper procedere alla comunicazione della proposta dimodifica unilaterale.Seppur le disposizioni primarie e di quelle attuativedi Banca d’Italia siano esaustive e non foriere didubbi interpretativi, giova comunque ricordare cheè necessario che la comunicazione abbia sua autono-ma valenza e specifica finalizzazione.Del tutto scontate, pertanto, le osservazioni di ABFsulla circostanza che il ricevimento dell’estrattoconto non integri la comunicazione prevista dal-l’art. 118 T.u.b.; (103) in altro caso viene inciden-talmente adombrata la possibilità che le specifichecomunicazioni alla clientela possano essere annesseall’estratto conto, per l’invio del quale la banca èchiamata ad assolvere il medesimo onere probatorio.(104)È stato invece ritenuto idoneo l’utilizzo del docu-mento di sintesi inviato alla ricorrente ai sensi del-l’art. 118 T.u.b., come richiamato dal comma 3 del-l’art. 2 bis d.l. n. 185 del 2008. (105)



Note:

(99) ABF, Collegio di Napoli, n. 192 del 2 aprile 2010; ABF, Colle-gio di Milano, n. 460 del 9 luglio 2010.

(100) ABF, Collegio di Napoli, n. 300 del 28 aprile 2010. Confor-me ABF, Collegio di Napoli, n. 397 del 28 febbraio 2011: è da se-gnalare che l’intermediario aveva rilevato che l’art. 118 non ri-chiederebbe la forma della raccomandata per l’invio della comu-nicazione.

(101) ABF, Collegio di Milano, n. 443 del 27 maggio 2010; ABF,Collegio di Milano, n. 863 del 2 agosto 2010; ABF, Collegio di Mi-lano, n. 934 del 15 settembre 2010; ABF, Collegio di Roma, n.1007 del 30 settembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 1010del 1 ottobre 2010; ABF, Collegio di Roma, n. 1262 del 10 no-vembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 1491 del 15 dicembre2010; ABF, Collegio di Roma, n. 412 del 1 marzo 2011; ABF, Col-legio di Roma, n. 487 del 11 marzo 2011.

(102) ABF, Collegio di Milano, n. 716 del 9 luglio 2010; ABF, Col-legio di Roma, n. 896 del 6 settembre 2010; ABF, Collegio di Ro-ma, n. 980 del 24 settembre 2010; ABF, Collegio di Milano, n.1016 del 1 ottobre 2010; ABF, Collegio di Milano, n. 1298 del 10novembre 2010; ABF, Collegio di Napoli, n. 1151 del 1 giugno2011; ABF, Collegio di Roma, n. 1173 del 1 giugno 2011; ABF,Collegio di Napoli, n. 1390 del 5 luglio 2011.

(103) ABF, Collegio di Milano, n. 863 del 2 agosto 2010

(104) ABF, Collegio di Milano, n. 934 del 15 settembre 2010


In altra vicenda, in cui parimenti la modifica era sta-ta inserita nei documenti di sintesi, la modalità èstata ritenuta inefficace solo perché non contenevaalcuna menzione del motivo per cui lo ius variandi insenso peggiorativo per il cliente veniva esercitatodall’intermediario (quest’ultimo aveva aderito allastrana teoria per cui tale motivazione poteva essereomessa). (106)

Modifiche di rapporti contrattuali inconvenzione

Un’interessante questione valutata dall’ABF attienealle modifiche alle condizioni economiche di unconto corrente applicate dalla banca a fronte di de-cisione assunta con l’associazione di categoria cuiapparteneva il ricorrente, essendo il conto in que-stione accesso in correlazione a convenzione stipu-lata fra la banca e la stessa associazione. L’impostazione della banca si fondava sul rilievo chele modifiche apportate alle condizioni del contocorrente non potevano qualificarsi come variazioniunilaterali, atteso che le medesime derivavano dallarinegoziazione della convenzione corrente con l’as-sociazione di categoria, con conseguente automaticaloro applicazione ai singoli rapporti di conto corren-te stipulati nel relativo alveo. Da ciò l’ulteriore de-duzione che le variazioni non potrebbero conside-rarsi quali modifiche unilaterali, bensì quali varia-zioni negoziate, tanto da condurre sia all’esclusionedell’obbligo di osservanza della procedura di comu-nicazione individuale di cui all’art. 118 TUB, sia al-l’accollo del relativo onere di comunicazione in ca-po all’associazione stipulante.A fronte di tale situazione di fatto, il Collegio osser-va: «La prospettazione della Banca parrebbe con ciòdesumere l’esplicazione di un’automatica efficaciadelle condizioni della convenzione associativa (con-dizioni negoziate e dunque non unilaterali) sullepattuizioni regolanti il contratto di conto correnteindividuale stipulato dal cliente e assoggettato allapredetta convenzione. Ad avviso del Collegio, ilsuddetto automatismo applicativo non può sic etsimpliciter inferirsi dalla ritenuta circostanza per cuila convenzione sia applicabile agli iscritti in forzadella sola appartenenza dei medesimi alla categoriarappresentata dall’associazione stipulante. Nellaspecie, infatti, non si è in presenza di un contrattocollettivo di tipo lavoristico o agenziale dotato diun’efficacia integrativa ex lege delle pattuizioni indi-viduali, bensì di una stipulazione di natura squisita-mente privatistica in forza della quale il fornitore diun servizio (nella specie banca) assume nei confron-ti dell’associazione (dell’associazione, non degli

iscritti) l’impegno a praticare determinate condizio-ni ai soggetti appartenenti alla stessa ... A siffatto ge-nere di stipulazioni l’iscritto all’associazione restadel tutto estraneo sino a quando non ponga in esse-re con il fornitore del servizio uno specifico accordoche richiami l’applicazione della convenzione o inaltro inequivoco modo vi rinvii. Tale richiamo ope-ra infatti, per esplicita volontà dei contraenti, unrinvio recettizio al contenuto della convenzione laquale a qual punto, e solo a quel punto, acquista ef-ficacia integrativa delle pattuizioni negoziali indivi-duali con ogni conseguenza sul piano dell’efficaciaaltresì delle modifiche attuate nella stessa forma delregolamento convenzionale. Nel caso sottoposto alCollegio siffatto richiamo non appare rinvenibile.(107)Sulla base di tali considerazioni e alla luce delle ve-rifiche fattuali, la valutazione finale compiuta dalCollegio è che le modifiche della convenzione effet-tuate fra banca e associazione non potevano essereopponibili al cliente, stante la sua estraneità al tito-lo convenzionale, in difetto di un richiamo o un rin-vio nel contratto individuale; le stesse, invece, nelcaso di specie, assumevano carattere unilaterale e labanca sarebbe stata titolata ad applicarle solo al ri-correre dei presupposti e nel rispetto degli obblighidi comunicazione di cui all’art. 118 T.u.b.La Decisione assume significativo interesse ove siconsideri la ricorrenza di rapporti bancari conclusinell’egida di convenzioni esistenti tra banca e asso-ciazioni o enti di categoria di cui sono soci o appar-tenenti i singoli clienti. Infatti, attribuendo rilevan-za in linea di principio ad impostazioni volte a crea-re un collegamento duraturo nel tempo fra la con-



Note:

(106) ABF, Collegio di Milano, n. 772 del 13 aprile 2011. La “stra-na teoria” applicata dall’intermediario cui viene fatto riferimentoderiva dalla tesi sostenuta inizialmente post modifiche introdot-te nel 2006 con il c.d. “decreto Bersani” per cui il tenore dell’art.118 TUB non renderebbe necessario l’onere di specificazionedel giustificato motivo.

(107) ABF, Collegio di Milano, n. 937 del 17 settembre 2010,che, a questo fine, rileva: «La documentazione trasmessa dallabanca, a seguito della richiesta di integrazione disposta d’ufficiodal Collegio, consta infatti di due contratti di conto corrente e diun documento riportante le norme generali che regolano i pre-detti contratti. Ora, né i primi due documenti né il terzo, pur ri-sultando regolarmente sottoscritti dal ricorrente, recano alcun ri-ferimento, né diretto né indiretto, alla convenzione FNAARC.Neppure viene menzionata la qualifica del ricorrente quale mem-bro della predetta associazione e nessun riferimento, neppure dinatura prettamente commerciale (un logo dell’associazione o unco-branding ad esempio, pur con ogni dubbio circa la sufficienzadi un siffatto riferimento ai fini in discorso), viene riprodotto suldocumento. Dal che non può dimostrarsi accertata alcuna volon-tà di recepire il dettato convenzionale nel regolamento pattiziodel contratto individuale».

venzione a monte ed i singoli rapporti contrattualiconclusi con riferimento alla stessa, ammette la pos-sibilità di compiere variazioni senza il ricorso allaprocedura di modifica unilaterale.In altri termini, ciò che viene ritenuto decisivo aquesto fine è il rinvio esplicito alla convenzionecontenuto nel singolo contratto bancario o finanzia-rio, ossia l’esplicazione espressa della correlazioneesistente fra questo e la prima e, quindi, il riferimen-to nello stesso accordo alle condizioni previste nellaconvenzione; la sussistenza di questi presupposticonsentirebbe alla banca di modificare le clausoleeconomiche del singolo contratto intercorrente conil cliente senza far ricorso alla procedura dell’art.118 T.u.b.Si verrebbero così a configurare “variazioni negozia-te” fra banca e associazione di categoria applicabiliautomaticamente al singolo rapporto in virtù delcollegamento in esso concordato alla convenzione enon connesse a decisioni unilaterali della prima.A ben vedere quest’impostazione presuppone il con-ferimento di un implicito incarico da parte dei sin-goli all’associazione di appartenenza a negoziare le

condizioni applicabili al rapporto bancario conclusocon l’intermediario, creando così un collegamentoduraturo per tutta la sua vigenza con la convenzio-ne, ulteriore a quello normalmente esistente nellafase di conclusione del contratto.La decisione, nel legittimare quest’impostazione,non entra in merito ad eventuali limiti di comporta-mento cui le parti sarebbero tenute.In ogni caso, se anche la possibilità di conseguire“modifiche negoziate” fra banca e associazione ribal-tabili sui rapporti bancari pendenti con gli associatirappresenta soluzione operativa che può consentiredi incidere sulle condizioni dei medesimi senza lanecessaria ricorrenza dei presupposti insiti nel pro-cedimento di modifica unilaterale e senza che la mo-difica divenga operativa nel rispetto del medesimo(termini efficacia e recesso), l’accordo delle partinon potrà comunque prescindere dall’osservanza delgenerale precetto di comportamento improntato alrispetto della buona fede; in altri termini, le decisio-ni assunte dall’intermediario e dall’associazione nel-la gestione del rapporto bancario saranno comunquevalutabili alla luce di tale principio.





Premessa

Le modifiche introdotte paiono pensate allo scopodi assicurare un sempre più elevato numero di ade-sioni agli incontri di mediazione, garantire che alservizio vengano preposti professionisti seri e prepa-rati, nella consapevolezza che il successo dell’istitu-to e la sua diffusione passano attraverso un’elevataqualità del servizio offerto dagli organismi, e garan-tire, al contempo, che il servizio venga reso a costicontenuti per gli utenti. Le scelte legislative effet-tuate per perseguire dette finalità non hanno man-cato di suscitare dubbi su alcuni aspetti operativi e siè resa necessaria, da parte del Ministero, l’emanazio-ne di una circolare interpretativa che pur avendochiarito il dato testuale ed esplicitato intenzioni e fi-nalità delle modifiche, ha in parte confermato i dub-bi, le perplessità e le critiche che quelle norme ave-vano suscitato (1).

Mancata adesione e proposta

Nei primi mesi di applicazione del d.lgs. n. 28 del2010 i casi di mancata adesione al procedimento so-no stati numerosi (2). Questo ha permesso di evi-denziare una criticità nel sistema delle indennitàinizialmente delineato dal legislatore: la parte istan-te, infatti, si vedeva costretta a corrispondere intera-mente le indennità di mediazione, ossia spese di av-vio e spese di mediazione, per ottenere un verbale incui si dava semplicemente atto della mancata parte-cipazione delle altre parti. Preso atto di questo risul-tato, penalizzante da un punto di vista economicoper la parte istante, soprattutto nei casi di mediazio-ne obbligatoria, alcuni organismi avevano ritenutoipotizzabile che il tentativo potesse dirsi esperito

con la presentazione della domanda, accompagnatadal versamento delle spese di avvio, e la semplicemancata adesione decorso il termine, delle parti in-vitate. Questa soluzione non è stata però condivisadal Ministero che con una circolare dello scorso me-se di aprile interveniva per confermare la necessità,nelle materie in cui il tentativo è obbligatorio, diuna formale riunione alla presenza del mediatore edella parte istante. (3)Il legislatore ha ratificato l’interpretazione data nellacircolare con il nuovo art. 7 d.m. n. 180 del 2010 cheindica, tra i contenuti inderogabili del regolamentodi procedura degli Organismi, la previsione che, neicasi di mediazione obbligatoria, anche in caso dimancata adesione della parte invitata si svolga la riu-

Mediazione

Le recenti novità legislativein materia di mediazionedi Lydia Ansaldi ISTITUTO SCIENTIFICO PER L’ARBITRATO,

LA MEDIAZIONE E IL DIRITTO COMMERCIALE

Il legislatore interviene apportando modifiche alla disciplina della mediazione civile e commerciale: introdot-te novità per organismi, mediatori ed utenti. Variano i criteri di nomina e il percorso di aggiornamento bien-nale obbligatorio per i mediatori, vengono riviste le indennità per la mediazione e ulteriormente sanzionatala mancata partecipazione al procedimento di mediazione.

Note:

(1) Si tratta dell’art. 2 comma 35-sexies d.l. 13 agosto 2011, n.138, conv. con modif. dalla l. 14 settembre 2011, n. 148 (cd.“Decreto sviluppo”), che ha modificato l’art. 8 d.lgs. 4 marzo2010, n. 28 (Attuazione dell’art. 60 della legge 18 giugno 2009,n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione dellecontroversie civile e commerciali); Decreto 6 luglio 2011 n. 145(Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giu-stizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri edelle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismidi mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, non-ché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, aisensi dell’articolo 16 del d. lgs. n. 28 del 2010), in G.U. 25 ago-sto 2011, n. 197, che ha modificato il d.m. n. 180 del 2010; Cir-colare 20 dicembre 2011 (Interpretazione misure correttive de-creto interministeriale 145/2011), in www.giustizia.it.

(2) Secondo le rilevazioni della direzione generale del ministero icasi in cui la parte invitata aderisce alla mediazione rappresenta-no circa il 30 % del totale delle domande presentate, come pre-cisato nella stessa circolare di dicembre.

(3) Circolare interpretativa del 4 aprile 2011, in www.giustizia.it.Per una migliore analisi sul punto v. M. Marinaro, Dagli organismiincentivi all’accesso volontario, in Guida dir., 2011, 36, 31.

nione alla presenza del mediatore e la segreteria pos-sa attestare l’avvenuta chiusura del procedimentosoltanto dopo il verbale di mancata partecipazione emancato accordo formato dal mediatore (4).Per ovviare alla problematica relativa agli eccessivicosti del servizio posti a carico dell’istante, è statoperò modificato il sistema delle indennità: nel casodi mancata partecipazione delle parti invitate le spe-se di mediazione - sia che si tratti di mediazione ob-bligatoria, facoltativa ovvero su invito del giudice -saranno limitate ad euro quaranta nei procedimentiil cui valore non supera mille euro e ad euro cin-quanta se il valore è superiore (5). La norma sembracosì andare incontro alle esigenze dell’istante, al-l’evidente scopo di non gravarlo di costi eccessivi,però trascura altri aspetti. Anzitutto ci sono situazio-ni, verificatesi con una certa frequenza, in cui diver-se parti vengono chiamate in mediazione e una sola,o solo alcune, decidono di partecipare, con la conse-guenza che l’incontro si svolgerà ugualmente e nonpotrà considerarsi, ai fini delle indennità, “contu-maciale” senza che ci sia però una concreta possibi-lità di raggiungere un accordo (6). Inoltre, per nonpenalizzare eccessivamente gli organismi, si potevaevitare la riunione, almeno nelle ipotesi in cui laparte chiamata dichiari per iscritto che non intendepartecipare, alleggerendo così l’intera organizzazio-ne. La circolare interpretativa emanata nello scorsomese di dicembre, intervenendo su un punto ancoradi poco chiara lettura, ha poi definitivamente chia-rito che spese di avvio del procedimento e spese dimediazione rappresentano due voci distinte e che leprime non devono essere considerate in acconto sul-le seconde, ma entrambe le voci dovranno esserecorrisposte anche se in momenti diversi.Nel tentativo di promuovere una sempre maggioreadesione ai procedimenti il legislatore è intervenutodi nuovo sulle conseguenze della mancata partecipa-zione. Il novellato art. 8 d.l. n. 28 del 2010 vede raf-forzata la sanzione per chi decide di non parteciparealla mediazione senza un giustificato motivo. Inizial-mente, infatti, era stata prevista la possibilità che ilgiudice, nel giudizio successivo alla mediazione, fal-lita per la mancata partecipazione delle parti chia-mate, potesse desumere, dalla mancata partecipazio-ne, argomenti di prova; ora invece è previsto che,nei casi di mediazione obbligatoria ovvero promossasu invito del giudice, questi, se non ritiene giustifi-cata la mancata adesione di una parte, la condanne-rà al pagamento di una sanzione pari al contributounificato dovuto in base al valore della causa. Per quanti continuano a considerare volontarietà eautodeterminazione delle parti come punti di forza

dell’istituto ed anzi requisiti per il successo dell’in-contro condotto dal mediatore, la scelta di sanziona-re la mancata partecipazione ad un incontro può ap-parire inutile ai fini del raggiungimento di un accor-do. Questa scelta potrebbe essere letta come il com-pletamento della condizione di procedibilità: la par-te che vuole agire in giudizio deve, ove previsto, an-zitutto, assolvere la condizione di procedibilità edavviare la procedura, sostenendone i costi. Mentrela parte invitata, fino ad ora, non era gravata di par-ticolari obblighi nei confronti della mediazione, inquanto la sanzione inizialmente prevista rischiava ditrovare limitata applicazione. Ora si è forse tentatodi far sì che la scelta se partecipare alla mediazioneoppure no, attesa la possibile sanzione, venga valu-tata con maggiore attenzione. Per comprendere pie-namente quale impatto, in concreto, potrà avere lanorma sul numero delle mancate adesioni è indi-spensabile attendere, oltre ai dati statistici aggiorna-ti, anche i primi provvedimenti giurisprudenzialiche daranno indicazioni sull’orientamento dei tribu-nali soprattutto in merito ai presupposti e alle circo-stanze che consentiranno di ritenere “giustificata”l’assenza di una parte.Per concludere l’analisi delle modifiche relative allamediazione cd. in contumacia, merita un cenno lapossibilità, ulteriormente sottolineata piuttosto cheintrodotta ex novo, che anche in questo caso l’in-contro, se il regolamento dell’organismo prevede laproposta facoltativa, possa concludersi con una pro-posta del mediatore. L’art. 16 comma 4 lett. e d.m. n.180 del 2010 prevede, infatti, nel caso di mancatapartecipazione dei chiamati, un aumento pari a 1/5delle spese di mediazione nel caso di proposta for-mulata dal mediatore, ribadendo così la possibilitàche il mediatore arrivi anche in queste ipotesi a for-mulare una proposta. Suscita curiosità, ed inveroqualche perplessità, l’idea che il mediatore dopoaver sentito soltanto una parte possa considerare diformulare una proposta di accordo, ma questa sotto-lineatura lascia forse intendere, neanche tanto vela-tamente, quale tipo di intervento ci si aspetti dalmediatore.

Il tirocinio obbligatorio per i mediatori



Note:

(4) Art. 7 d.m. n. 180 del 2011, come modificato dal decreto 6 lu-glio 2011, n. 145.

(5) Art. 16 comma 4 lett. e, come modificato dal decreto 6 luglio2011, n. 145.

(6) Su questo aspetto v. F. Cuomo Ulloa, La mediazione nel pro-cesso civile riformato, 1ª ed., Torino, 2011, 127.

Il d.l. n. 145 del 2011 ha introdotto, nel percorso diaggiornamento biennale obbligatorio per i mediato-ri, la necessaria partecipazione ad almeno 20 casi dimediazione in forma di tirocinio assistito (7). Que-sta, tra tutte le modifiche, è quella che aveva solle-vato i maggiori dubbi interpretativi con riferimentoalle concrete modalità di svolgimento del tirociniostesso ed ai destinatari del nuovo adempimento;dubbi che sono stati chiariti dalla circolare interpre-tativa anche se non può tacersi che i chiarimentiforniti hanno confermato alcune perplessità.Il tirocinio rappresenta una novità nel campo dellamediazione, non era previsto neppure nella media-zione societaria che pure aveva inserito una serie direquisiti, per titoli e per formazione, per diventaremediatori. (8) In realtà un’indicazione in questosenso si rinveniva già nel d.m. n. 180 del 2010 cheall’art. 18, trattando del contenuto dei percorsi diaggiornamento obbligatorio, accanto alle sessioni si-mulate prevedeva la possibilità di sessioni di media-zione partecipate dai discenti. Oggi però il tirocinionon è previsto come parte del percorso di aggiorna-mento di diciotto ore, bensì come «...ulteriore, di-stinto, obbligo formativo…». (9)Ora l’idea di introdurre un periodo di tirocinio perpoter svolgere l’attività di mediatore appare in partecondivisibile e risponde anche alle richieste diquanti, affacciandosi ad una nuova professione, in-travedono nel tirocinio un utile momento di appro-fondimento e supporto nel passaggio da una forma-zione soltanto teorica alla pratica.In quest’ottica l’idea di un periodo di tirociniosembra appartenere naturalmente all’inizio di unpercorso formativo professionale: come previsto,ad esempio, per avvocati e commercialisti chesvolgono il “praticantato” prima di accedere al-l’esame di stato o, comunque, di poter esercitare inautonomia. Al contrario, per come è formulata lanorma, e la circolare ministeriale non poteva checonfermare tale lettura, il tirocinio è qui previstoper i mediatori già iscritti, ed anzi solo per loro vi-sto che non può imporsi un obbligo di aggiorna-mento a chi non è iscritto (10). Con la conseguen-za che il tirocinio non dovrà essere svolto prima dipoter esercitare l’attività, bensì nel biennio di ag-giornamento imposto a tutti i mediatori, indipen-dentemente dall’anzianità di iscrizione e dal nume-ro di procedimenti condotti come mediatori e non,semplicemente, partecipati come tirocinanti (11).Diventeranno, dunque, i mediatori dei tirocinantia vita: impegno questo che appare decisamentegravoso in termini di tempo per professionisti che,appare utile ricordarlo, non hanno alcun potere di

adottare decisioni vincolanti nei confronti delleparti! (12)Quanto alle concrete modalità secondo le quali do-vrà essere svolto il tirocinio gli Organismi dovrannogarantirlo in forma gratuita, art. 7 d.m. n. 180 del2010, e la circolare ha anzitutto confermato che l’at-tività del tirocinante dovrà essere limitata all’assi-stenza senza possibilità di altri tipi di intervento,inoltre ha chiarito che non è necessaria la presenzadel tirocinante per tutta la durata del procedimento,dalla fase iniziale al verbale di chiusura, ma è suffi-ciente la partecipazione a singole “fasi” della proce-dura. Quindi l’obbligo sarà adempiuto con la parte-cipazione a venti fasi di diverse procedure.Infine, con approccio estremamente realistico, lacircolare chiarisce che poiché il numero totale deiprocedimenti, oggi, non consentirebbero a tutti imediatori iscritti di maturare un numero sufficientedi tirocini, in questa prima fase è ritenuto valido an-che il tirocinio, che la stessa circolare riconosce co-me non particolarmente significativo, svolto in pro-cedimenti in cui la parte invitata non partecipi. For-se, alla luce di tali premesse, sarebbe stato preferibi-le adottare una linea diversa magari posticipandol’entrata in vigore del tirocinio obbligatorio a tempiin cui i numeri saranno diversi ovvero riducendo ilnumero di tirocini obbligatori per arrivare ad un ri-sultato quantitativamente inferiore ma qualitativa-mente significativo.Una diversa considerazione si può fare sull’effettodella presenza dei tirocinanti al tavolo della media-zione. L’obbligo alla riservatezza, imposto anche aitirocinanti, potrebbe non essere sufficiente ad evita-re che la presenza degli stessi freni le parti, che po-



Note:

(7) Art. 4, che inizialmente prevedeva per restare iscritti solo lafrequenza obbligatoria per ogni biennio di un corso di aggiorna-mento di diciotto ore.

(8) D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in G.U. 22 gennaio 2003, recan-te Definizione dei procedimenti in materia di Diritto Societario edi intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e cre-ditizia, in attuazione dell’articolo 12 della Legge 3 ottobre 2001 n.366.

(9) Così la Circolare del 20 dicembre 2011.

(10) La stessa circolare a proposito del tirocinio parla di un adde-stramento, confermando l’idea di un momento formativo praticoche dovrebbe precedere l’esercizio autonomo dell’attività e nonessere imposto a chi si ritiene già sufficientemente formato peresercitare in autonomia.

(11) Ricordiamo che alcuni mediatori hanno maturato esperienzaed aggiornamento già da diversi anni essendosi accreditati in ba-se al d.lgs. n. 5 del 2003 in materia di diritto societario.

(12) Nessun tirocinio è richiesto, ad esempio, per svolgere lafunzione di Arbitro nonostante la difficoltà del ruolo e l’efficaciadel provvedimento da questi emanato.

trebbero non riuscire ad esprimersi liberamente. Ilmediatore, al di là delle prescrizioni normative, percondurre bene l’incontro deve riuscire a stabilire unrapporto empatico con le parti ed avere una sorta dipubblico che assiste potrebbe rappresentare un serioostacolo a ciò (13).

I nuovi criteri di assegnazione degli incarichi

Il decreto correttivo è intervenuto, altresì, sui crite-ri di nomina dei mediatori. I regolamenti, secondola precedente disciplina, dovevano indicare modali-tà di nomina del mediatore che ne assicurassero im-parzialità e idoneità a portare a termine l’incarico inmodo corretto e sollecito e ciascun organismo pote-va prevedere i criteri in base ai quali assegnare gli in-carichi in mediazione: così accanto a criteri che te-nevano conto delle qualifiche e delle competenzeprofessionali, potevano trovare spazio criteri di cosìdetta turnazione, ad esempio, secondo l’ordine alfa-betico (14). Ora l’art. 7 d.m. n. 180 del 2010 preve-de che il regolamento di ogni organismo debba indi-care i criteri, inderogabili e predeterminati, in baseai quali verranno assegnati gli incarichi ai mediatorie che detti criteri dovranno fare riferimento alle spe-cifiche competenze professionali di ciascun media-tore. Competenza che, sempre secondo la norma,potrà essere desunta anche, ma non solo, dalla tipo-logia di laurea di cui il mediatore sia in possesso.Nella stessa direzione sembrano andare le recentimodifiche introdotte nel Codice Deontologico Fo-rense che impongono agli avvocati mediatori diastenersi dallo svolgere l’attività di mediazione neicasi in cui non abbiano un’adeguata competenza(15).Da ultimo la circolare ministeriale ha fornito una se-rie di indicazioni cui i regolamenti dovranno fare ri-ferimento per fissare i criteri di nomina, e vienemenzionata oltre alla formazione universitaria an-che la professione esercitata e, soprattutto, viene in-dicata come “necessaria” per gli Organismi la distin-zione per categorie dei propri mediatori. Questascelta non risponde necessariamente alle esigenzedella procedura: nelle situazioni più difficoltose e dimaggior conflittualità è il bagaglio di competenze intecniche di negoziazione e gestione dei conflitti checonsente al mediatore di condurre le parti verso unasoluzione positiva, piuttosto che la competenza nel-la materia controversa.

Come variano le indennità previste per ilservizio di mediazione

Le modifiche introdotte in questo ambito rispondono,in parte, alle critiche mosse ai costi della mediazione

ma, al contempo, contribuiscono a confermare unmodello che premia mediatori ed organismi che rie-scono a condurre le parti ad una “conciliazione” (16).Possono essere lette come il tentativo di perseguireil primo obiettivo le riduzioni introdotte per il casoin cui le parti invitate non partecipino all’incontro,le ulteriori riduzioni previste per il caso di mediazio-ne obbligatoria, la possibilità per gli organismi di de-rogare ai minimi previsti nella tabella allegata ald.m. n. 180 del 2010 e l’impossibilità per organismie mediatori, nelle materie obbligatorie, di rifiutarsidi svolgere la mediazione anche ove non venganocorrisposte in anticipo le spese, salva la possibilità dinon rilasciare il verbale prima che le spese siano ver-sate per intero (17).In un’ottica decisamente differente sembrano conce-piti invece gli aumenti che il legislatore ha previsto.Così l’aumento massimo consentito in caso di succes-so della mediazione passa da un quinto ad un quarto epuò essere applicato anche nelle materie obbligatorie,mentre, in caso di mancata partecipazione delle partiinvitate, è consentito solo l’aumento previsto per ilcaso in cui il mediatore formuli una proposta.La scelta di premiare economicamente organismi emediatori che riescono a portare le parti ad un accor-do potrebbe forse portare ad una eccessiva attenzioneall’accordo anche attraverso la formulazione di pro-poste da parte del mediatore stesso. Il compenso perl’attività svolta dovrebbe essere, al contrario, com-pletamente svincolato dal risultato, diversamente ilrischio è che si erercitino inconsapevoli pressionisulle parti affinché queste raggiungano un accordo.



Note:

(13) Gli organismi potrebbero trovarsi in difficoltà nel regolamen-tare la partecipazione numerica dei tirocinanti ad ogni incontro: li-mitare il numero di chi assistite risponde ad esigenze connesseal buon andamento della procedura, ma potrebbe non garantireun numero sufficiente di tirocini, mentre consentire l’accesso adun numero più elevato di tirocinanti potrebbe risultare penaliz-zante per le parti e condizionare il buon esito dell’incontro. A ti-tolo esemplificativo si può citare il regolamento predisposto daUnioncamere lo scorso autunno e adottato dai diversi Organismidelle Camere di Commercio, che stabilisce che sarà il servizio dimediazione a stabilire il numero massimo dei tirocinanti per cia-scun incontro: la prassi si sta orientando verso un numero mas-simo di due tirocinanti che potrebbe essere il limite opportuno.

(14) L’unico riferimento alle competenze si trovava nell’art. 8d.lgs. n. 28 del 2010 laddove si diceva che nel caso di contro-versie che «…richiedono specifiche competenze tecniche l’Or-ganismo può nominare una o più mediatori ausiliari».

(15) Art. 55-bis del Codice Deontologico Forense.

(16) Intesa come esito positivo dell’incontro di mediazione ossiaaccordo. Art. 1 d.lgs. n. 28 del 2010.

(17) Il nuovo art. 16 comma 4 lett. d, prevede che fino al 6° sca-glione la riduzione per le materie obbligatorie sia di 1/3 e dal 7°sia della metà.

Guardando al complesso delle modifiche apportatedal correttivo emerge il tentativo di fornire rispostea problematiche e criticità che l’applicazione praticaaveva evidenziato, ma emergono altresì possibili in-coerenze. Da un lato si prevedono, correttamente,controlli su mediatori ed organismi, si impongono aimediatori professionalità, aggiornamento continuoe tirocinio, dall’altro si punta a contenere quantopiù possibile le tariffe per gli organismi e, di conse-guenza, i compensi per i mediatori, pensando che siapossibile offrire un servizio di qualità a basso costo.Inoltre mentre l’attività resta aperta alle più diverseprofessionalità e competenze, purché con laurea al-meno triennale o iscrizione ad un collegio o albo, esi insiste su una formazione ed un aggiornamento inmateria di mediazione, i criteri per l’assegnazionedegli incarichi fanno riferimento a competenze pro-fessionali specifiche, con il rischio di privilegiarequeste ultime piuttosto che la preparazione acquisi-ta nelle tecniche di negoziazione e mediazione.Queste modifiche paiono delineare una mediazione

sempre più attenta agli aspetti di merito della que-stione controversa, piuttosto che alle tecniche dimediazione, con il rischio di condizionare il media-tore e portarlo a lavorare sempre più secondo unostile valutativo piuttosto che facilitativo proprio dichi aiuta le parti a trovare un accordo senza mai en-trare nel merito di questo (18). Secondo questo ap-proccio il mediatore, tecnico della materia, valuta lasituazione e fornisce alle parti considerazioni di tipotecnico, spingendosi fino al punto di formulare unasua proposta di definizione. Il risultato, a differenzadi quanto accade nella mediazione facilitativa, po-trebbe anche essere quello di raggiungere un accor-do forzato, cioè non voluto in autonomia e libertàdalle parti che potrà facilmente generare nuovecontroversie anziché risolvere conflitti.



Nota:

(18) Per un approfondimento su questo aspetto v. M. Marinaro,Per gli attuali canoni di comportamento un’adeguata competen-za professionale, in Guida dir., 2011, 43, 41.

Compili subito il coupon, e lo invii via fax allo 02.82476403. Può acquistare anche on line su www.shopwki.it oppure può contattare l’Agenzia della Sua zona (www.shopwki.it/agenzie) o rivolgersi alle migliori librerie della Sua città.



q Mastercard (16 cifre) q American Express (15 cifre) q VISA (16 cifre) q Diner's (14 cifre)



Timbro e firma


Via CAP

Città

Tel. Fax


Partita IVA C.F.

TRATTAMENTO DATI PERSONALII dati personali saranno registrati su database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento e saranno trattati da quest’ultima tramite propri incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utiliz-zerà i dati che La riguardano per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi dell’art. 130, comma 4, del Dlgs. 196/03, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione per violazio-ne di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comu-nicazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. – PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1-Pal. F6, 20090 As-sago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.


Y69DQ LE

(00110181) Sì, desidero acquistare il volume Atti notarili - Formulario commentato con Cd-Rom, di A. Busani e M. Corso a 140,00

di Angelo Busani e Marco CorsoI ed., pagg. 1664, 140,00

L'opera propone formule e tecniche redazionali per la stesura e la compilazione delle delibere assembleari e delle decisioni dei soci in generale, sia per le società di capitali che per le società di persone, ma anche delle decisioni di altri organi sociali (come il consiglio di ammi-nistrazione o l'amministratore unico).

Gli schemi pubblicati costituiscono una guida nella stesura dei verbali: si parte da una casistica standard, la si allarga a tutte le immagina-te alternative, si suggerisce come riempire di contenuti le varie fasi assembleari a seconda delle situazioni che si possono concretamente presentare.

Le formule sono annotate con spiegazioni particolarmente analiti-che, riguardanti sia le scelte strettamente redazionali (come il motivo per cui si utilizzano alcune espressioni anziché altre), sia le questioni di merito oggetto dell'attività di verbalizzazione, o che comunque la riguardano. Il tutto con un'attenzione particolare alle massime della Commissione Società del Consiglio Notarile di Milano e del Comitato Triveneto dei Notai.

atti notariliFormulario commentatoverbali di assemblea e di altri organi societaricon cd-rom


I ContrattiIndici

INDICE DEGLI AUTORI

Amendolagine Vito

Osservatorio di merito............................................... 151

Ansaldi Lydia

Le recenti novità legislative in materia di mediazione 207

Barillà Giuseppina

Comportamento successivo delle parti e forma scrit-ta ad substantiam...................................................... 126

Centini Alessandro

Lo ius variandi nelle decisioni dell’Arbitro Bancario eFinanziario ................................................................. 182

Guadagno Stefano

Obbligazioni accessorie non liquide ed esecuzionespecifica del preliminare di compravendita immobi-liare............................................................................ 116

Loiacono Simona

La tutela dell’utente nel contratto di telefonia........... 157

Macario Francesco

Osservatorio di legittimità ......................................... 147

Orefice Giulia

La trascrizione degli acquisti mortis causa e gli effet-ti del contratto rispetto ai terzi .................................. 137

Pagliantini Stefano

La modificazione unilaterale del contratto asimmetri-co secondo la Cassazione (aspettando la Corte diGiustizia) .................................................................... 165

Picciano Irene

Osservatorio comunitario .......................................... 179

INDICE CRONOLOGICODEI PROVVEDIMENTI

Giurisprudenza

Corte di cassazione (Sezioni semplici)

6 giugno 2011, n. 12242 ........................................... 133

7 giugno 2011, n. 12297 ........................................... 125

30 giugno 2011, n. 14453 ......................................... 113

27 settembre 2011, n. 19732.................................... 148

17 novembre 2011, n. 24100 .................................... 150

21 novembre 2011, n. 24445 .................................... 149

25 novembre 2011, n. 24906 .................................... 147

28 novembre 2011, n. 25151 .................................... 149

29 novembre 2011, n. 25212 .................................... 148

30 novembre 2011, n. 25592 .................................... 147

Tribunale

Catanzaro, 4 novembre 2011 .................................... 151

Lucca, 6 dicembre 2011............................................ 155

Alessandria, 19 dicembre 2011................................. 151

Arezzo, Sez. dist. San Sepolcro, 19 dicembre 2011 . 152

Bari, 4 gennaio 2012 ................................................. 153

Prato, 17 gennaio 2012 ............................................. 154

Giudice di pace

Palermo, 15 novembre 2011..................................... 154

Documenti

Commissione europea

Proposta di Direttiva e di Regolamento Commissio-ne UE, 29 novembre 2011 ........................................ 179

INDICE ANALITICO

Appalto

Responsabilità dell’appaltatore verso terzi in caso didanno derivato da lavori di manutenzione o rifaci-mento del manto stradale (Cass., Sez. III, 30 novem-bre 2011, n. 25592) ................................................... 147

Arbitrato

Lo ius variandi nelle decisioni dell’Arbitro Bancario eFinanziario di Alessandro Centini............................... 182

Bancari (Contratti)

La nullità della clausola di capitalizzazione trimestra-le degli interessi rende inapplicabile anche quella an-nuale (Trib. Catanzaro, 4 novembre 2011) ................. 151

Conciliazione

Risoluzione alternativa delle controversie: la com-missione UE presenta le sue proposte legislative(Proposta di Direttiva, 29 novembre 2011, sulla Ri-soluzione Alternativa delle Controversie dei consu-matori; Proposta di Regolamento, 29 novembre2011, relativo alla Risoluzione Online dei consuma-tori) ............................................................................ 179

Consumatori (Contratti dei)

Il foro competente nelle controversie tra professio-nista e consumatore (Trib. Alessandria, 19 dicembre2011) ......................................................................... 151

La tutela dell’utente nel contratto di telefonia di Si-mona Loiacono.......................................................... 157

La modificazione unilaterale del contratto asimmetri-co secondo la Cassazione (aspettando la Corte diGiustizia) di Stefano Pagliantini ................................. 165

Le proposte legislative della Commissione europeain materia di risoluzione alternativa delle controver-sie (Proposta di Direttiva e di Regolamento Commis-sione UE, 29 novembre 2011)................................... 179

Distribuzione (Contratti di)

Clausola di proroga della giurisdizione contenuta inun contratto di distribuzione e abuso dello stato di di-pendenza economica (Cass., Sez. Un., 25 novembre2011, n. 24906) ......................................................... 147

Effetti del contratto

La trascrizione degli acquisti mortis causa e gli ef-fetti del contratto rispetto ai terzi (Cass., Sez. II, 6giugno 2011, n. 12242) con commento di GiuliaOrefice ..................................................................... 133

Fideiussione

L’applicazione della disciplina di tutela del consuma-tore al contratto di fideiussione (Cass., Sez. III, 29novembre 2011, n. 25212) ........................................ 148

Interpretazione del contratto

Comportamento successivo delle parti e forma scrit-ta ad substantiam (Cass., Sez. II, 7 luglio 2011, n.12297) con commento di Giuseppina Barillà ............. 125

Leasing

Risoluzione del leasing traslativo per inadempimen-to ed equo compenso (Cass., Sez. III, 27 settembre2011, n. 19732) ......................................................... 148

Locazione

Diminuzione nel godimento del bene e riduzione uni-laterale del canone da parte del conduttore (Trib.Arezzo, sez. dist. San Sepolcro, 19 dicembre 2011) . 152

Mandato

Onere probatorio al professionista per l’esecuzionedelle sue prestazioni e l’affidamento dell’incarico(Trib. Bari, 4 gennaio 2012)........................................ 153

Mediazione

Le recenti novità legislative in materia di mediazionedi Lydia Ansaldi.......................................................... 207

L’invito del giudice rivolto alle parti ex art. 5 comma2 d.lgs. n. 28 del 2010 si applica a tutte le controver-sie (Trib. Prato, 17 gennaio 2012) .............................. 154

Patto di opzione e diritto del mediatore alla provvi-gione (Cass., Sez. III, 21 novembre 2011, n. 24445). 149

Nullità del contratto

Rilevabilità d’ufficio della nullità in caso di domandadi risoluzione, annullamento o rescissione del con-tratto (Cass., Sez. I, 28 novembre 2011, n. 25151)... 149

Preliminare (Contratto)

Obbligazioni accessorie non liquide ed esecuzionespecifica del preliminare di compravendita immobi-liare (Cass., Sez. II, 30 giugno 2011, n. 14453) concommento di Stefano Guadagno .............................. 113

Proprietà

Le conseguenze dell’inadempimento del condominoalle obbligazioni statuite dall’assemblea (Giud. PacePalermo, 15 novembre 2011).................................... 154

Requisiti del contratto

Forma scritta ad substantiam e limiti all’ammissibi-lità della prova testimoniale (Cass., Sez. II, 17 no-vembre 2011, n. 24100) ............................................ 150

Subfornitura

Responsabilità dell’utente per il mancato pagamen-to del canone del servizio idrico (Trib. Lucca, 6 di-cembre 2011) ............................................................ 155


I ContrattiIndici

Desidero riceveremaggiori informazioni su:

per gli Organismi di Mediazione per il Mediatore

COUPON DA INVIAREVIA FAX al n.:080.34.92.480

Per ulteriori informazioni:[email protected]

Ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n.196, La informiamo che i Suoi dati sono conservati nel data base informatico del titolare del trattamento, Wolters Kluwer Italia S.r.l. Responsabile del trattamento: Ufficio MID. L’elenco aggiornato di tutti i responsabili del trattamento potrà essere richiesto per iscritto all’Ufficio MID presso la sede della società. I Suoi dati saranno utilizzati dalla nostra società, da enti e società esterne ad essa collegati, nonché da soggetti terzi titolari autonomi del trattamento, solo per l’invio di materiale amministrativo-contabile, commerciale e promozionale. Ai sensi dell’art. 7 del citato D.Lgs., Lei ha il diritto di conoscere, aggiornare, cancellare, rettificare i Suoi dati, nonché di esercitare tutti i restanti diritti ivi previsti, mediante comunicazione scritta a Wolters Kluwer Italia S.r.l., Ufficio MID, Milanofiori, Strada 1 – Palazzo F6, 20090 Assago (MI).

Nome/Cognome

Attività di mediazione: mediatore organismo di mediazione

Via

Cap

Tel.

Cell. E-mail

Fax

Città Prov.

n.

La soluzione per i professionisti della Mediazione

è il software gestionale per il Mediatore che deve gestire il procedimento di mediazione: relazione con i clienti, gestione delle

scadenze e degli incontri tra le parti, redazione e invio di documenti (accettazione, ricusazione dell’incarico, verbale di mediazione), fatturazione in base al Tariffario ministeriale o ai tariffari concordati con l’Organismo di Mediazione.

è il software gestionale per l’Organismo di Mediazione che deve gestire con sicurezza le attività d’ufficio, l’albo dei mediatori e gli affari di mediazione: presentazione dell’istanza, gestione delle

scadenze, organizzazione delle sale riunioni, parcellazione in base al tariffario ufficiale o personalizzato fino alla consultazione delle statistiche.

La soluzione per i professionisti della Mediazione

ilil ssofoftwtwararee ggesestitiononalalee peperr ilil MMedediaiatotorere cchehe ddevevee gegeststiriree ilil rrococededimimenentoto ddii memedidiazazioionene: rerelalaziziononee coconn ii clclieientntii, ggesestitiononee dedellllee adadenenzeze ee ddegeglili iincnconontrtrii trtraa lele pparartiti, reredadaziziononee ee ininvivioo didi inincacariricoco, veverbrbalalee didi mmedediaiazizionone)e), fafattttururazazioionene iinn babasese aall TaTaririffffararioio

ministeriale o ai tariffari concordati con l’Organismo di Mediazione.

èèprpr

scscaassdodocucumementntii (a(accccetettataziziononee, rricicususazazioionene ddelell’l iidocumenti (accettazione ricusazione del

i i i l i iff i d i l’O

ilililil sss fofofofttwtwtwararareee gegegegg tstststiioioionananallelele pppppererer llll’O’OOOrgrgrggganananiisisismomomo ddddiiii MMeMeMedidididiazazaziioioionenene ccchhehehe ddddeveveveeeee tststiiriree coconn isisicucurerezzzzaa llele aattttttiivivitititààà d’dd fufuffififi icicioo,, lll’aalblblboo ddedeiii memedididi tatatororiii ee lglglg iiifffafariri ddii memedidiazazioionene:: prpresesenentataziziononee dedellll’iiststananzaza, gegeststioionene ddelellele adenze,, orgag nizzazione delle sale riunioni,, pap rcellazione in base alla consultazione delle statistiche.

èèèèè gegegafaf

scaal tariffario ufficiale o personalizzato fino a

Suite Plus e Professional sono perfettamente integratie dialogano attraverso una semplice connessione internet

Y89DR LE

Contenzioso civile

a cura di L. Salvaneschi, L. Radicati di Brozolo, A. Carlevaris, V. Allavena, F. Cintioli, M. Iacoviello, D. Ielo, A. Negri, M. Olivieri, A. Villa

ArbitratoIl volume, curato dallo Studio Bonelli Erede Pappalardo, leader assoluto nell’ambito del contenzioso civile, affronta con un approccio sistematico e un taglio assertivo tutti gli aspetti relativi all’arbitrato.

In particolare viene analizzato:

- l’arbitrato di diritto comune (arbitrato rituale e irrituale, procedimento, istruzione probatoria e lodo);

- l’arbitrato internazionale ed estero;

- l’arbitrato societario (esteso anche all’arbitrato amministrato dalla Camera di Conciliazione e arbitrato presso la Consob e all’arbitrato bancario e finanziario);

- gli arbitrati speciali (nel diritto del lavoro e nelle materie di giurisdizione amministrativa).

Nella trattazione dei singoli istituti, sono contemplati tutti i profili attinenti al tema trattato: sostanziali, processuali e fiscali (laddove presenti).

Arricchiscono e completano l’opera case history, esempi, schemi riepilogativi, approfondimenti ed un dettagliato indice analitico.

Il volume è disponibile anche in formato e-book.



q Mastercard (16 cifre) q American Express (15 cifre) q VISA (16 cifre) q Diners (14 cifre)



Timbro e firma


Via CAP

Città

Tel. Fax


Partita IVA C.F.

TRATTAMENTO DATI PERSONALII dati personali saranno registrati su database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1-Palazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento e saranno trattati da quest’ultima tramite propri incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utiliz-zerà i dati che La riguardano per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi dell’art. 130, com-ma 4, del Dlgs. 196/03, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazio-ne per violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elen-co aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. – PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1-Pal. F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.


(00110186 ) Sì, desidero acquistare il volume Arbitrato, a cura dello Studio Bonelli Erede Pappalardo a 57,00.

itineraG U I D E G I U R I D I C H E

La nuova collana curata dai professionisti per i professionisti del diritto

Y57DR LE

Compili subito il coupon, e lo invii via fax allo 02.82476403. Può acquistare anche on line su www.shopwki.it oppure può

contattare l’Agenzia della Sua zona (www.shopwki.it/agenzie) o rivolgersi alle migliori librerie della Sua città.

i Contratti - units.it1 2 9 4 3 6 6 00129436 129436_cntr2.indd 1 8-02-2012 16:01:06 Banca Dati I...

Documents

Transcript of i Contratti - units.it1 2 9 4 3 6 6 00129436 129436_cntr2.indd 1 8-02-2012 16:01:06 Banca Dati I...