GuzmanBrito%Tempo e Diritto

J O V E N E E D I T O R E N A P O L I

IndexQuaderni camerti di studi romanisticiInternational Survey of Roman Law

estratto

440022001122

IndexQuaderni camerti di studi romanisticiInternational Survey of Roman Law

Direttore Luigi LabrunaCondirettore Cosimo CascioneSotto gli auspicidella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Camerinoe del «Consorzio interuniversitario Gérard Boulvertper lo studio della civiltà giuridica europea e per la storia dei suoi ordinamenti».

Organo del «Gruppo di ricerca sulla diffusione del diritto romano».Presidente Pierangelo Catalano.

Comitato direttivo: Ignazio Buti, Luigi Capogrossi Colognesi, PierangeloCatalano, Luigi Labruna, Giovanni Lobrano, Sandro Schipani.

In redazione:

Valeria Di Nisio; Nunzia Donadio; Alessandro Manni; Aglaia McClintock;Carlo Nitsch; Natale Rampazzo; Paola Santini; Fabiana Tuccillo.

Segretaria: Daniela Piccione.

Comitato di redazione: Carla Masi Doria, Felice Mercogliano, FrancescaReduzzi Merola.

Comitato scientifico:

Jean AndreauParis EHESS

Hans AnkumAmsterdam

Ignazio ButiCamerino

Luigi Capogrossi ColognesiRoma Sapienza

Alessandro CorbinoCatania

Teresa Giménez-CandelaBarcelona Autònoma

Michel HumbertParis II

Rolf KnütelBonn

Giovanni LobranoSassari

Carla Masi DoriaNapoli Federico II

Pascal PichonnazFribourg

Francesca Reduzzi MerolaNapoli Federico II

Martin J. SchermaierBonn

Sandro SchipaniRoma Sapienza

Peter SteinCambridge

Gunter WesenerGraz

Laurens WinkelRotterdam

Witold WołodkiewiczWarszawa

Volume realizzato con l’intervento della Facoltà di Giurisprudenza dell’Universitàdi Camerino e del «Consorzio interuniversitario Gérard Boulvert per lo studio dellaciviltà giuridica europea e per la storia dei suoi ordinamenti» nell’àmbito della Con-venzione con il Consiglio Nazionale delle Ricerche.

La pubblicazione di articoli e note proposti alla Rivista è subordinata allavalutazione positiva espressa su di essi (rispettando l’anonimato dell’autoree in forma anonima) da due lettori scelti dal Direttore in primo luogo tra icomponenti del Comitato scientifico internazionale. Ciò in adesione alcomune indirizzo delle Riviste romanistiche italiane (AG., RISG., BIDR.,AUPA., SDHI., Iura, Index, Roma e America, IAH., Quaderni Lupiensi,Diritto@storia, TSDP.), in seguito alle indicazioni del gruppo di lavoro pro-mosso dal Consorzio interuniversitario Gérard Boulvert e a conseguentidelibere del CUN e del CNR.Gli autori sono invitati a inviare alla Rivista insieme con il testo da pubbli-care un abstract in lingua diversa da quella del contributo e «parole chiave»nelle due lingue.

Copyright 2012 by Jovene Editore s.r.l. - NapoliRegistr. Trib. Camerino nr. 1 del 14.3.1970 - L. Labruna dir. resp.Printed in Italy - Fine stampa maggio 2012 - Ink Print Service - Napoli

Scritti di:

Giorgia AlessiFrancesco AmarelliPaola Angeli BernardiniAntonio BanfiOkko BehrendsMaurizio BettiniMaria Vittoria BramanteEmiliano J. BuisLuigi Capogrossi ColognesiAdelaide CaravagliosCosimo CascioneAmelia CastresanaVanessa CavalleriRita Compatangelo-

SoussignanAlessandro CorbinoTommaso dalla MassaraValentina Dell’Anno

Valeria Di NisioNunzia DonadioLucia FanizzaThomas FinkenauerMichael GagarinLorenzo GagliardiFilippo GalloCarol GilliganPatrizia GiuntiGiulio GuidorizziAlejandro Guzmán-BritoEvelyn HöbenreichLuciana JacobelliElena KrinytzynaLuigi LabrunaFrancesca LambertiAlberto MaffiAlessandro ManniCarla Masi DoriaAglaia McClintockRosa Mentxaka

Felice MercoglianoFrancesco MilazzoValerio Massimo MinaleKatariina MustakallioUmberto PappalardoLaura PepeFederico PergamiJohannes PlatschekNatale RampazzoFrancesca Reduzzi MerolaGiunio RizzelliOsvaldo SacchiBernardo SantaluciaPaola SantiniTullio Spagnuolo VigoritaJakob Fortunat StaglOriana ToroArmando TorrentFabiana TuccilloJakub UrbanikBeate Wagner-Hasel

El instante jurídico

Alejandro Guzmán-Brito

1. La búsqueda de una relación entre Derecho y tiempo puede serplanteada desde varios puntos de vista. Desde un punto de vista externo,son muchas las reflexiones concernientes que se encuentran en el refinadolibro de Mario Bretone sobre tiempo y Derecho1; y también en los dife-rentes trabajos que se presentaron en una jornada de estudio sobre«Tiempo y Derecho», posteriormente publicados2. El más antiguo trabajode Engisch3 asimismo ofrece perspectivas de gran interés para el tema.

Es obvio que, en primer lugar, en cuanto fenómeno cultural, elDerecho muda a lo largo del tiempo bajo muchos respectos en un mismoespacio y en espacios diferentes; y esto es lo que constituye la que llama-mos su historicidad.

Enseguida, la Dogmática del Derecho asume la experiencia comúndel tiempo que se mide a través de los movimientos celestes y se expresaen el calendario: tal es el tiempo en el que se fundan figuras del Derechocomo la usucapio y la longi temporis praescriptio romanas y sus derivadasactuales; otro tanto acaece con el dies certus e incertus que suele ser inser-tado principalmente en la stipulatio, en los legata y en algunas otras ope-raciones del Derecho romano y que hoy integran la categoría general delas modalidades como elementos accidentales del acto jurídico.

El tiempo, esta vez indeterminado y no precisado, de modo de serleajeno el calendario, también contribuye a configurar conceptos como lacostumbre inmemorial (la longa consuetudo de los romanos) y el thesaurus,que las fuentes definen precisamente como una deposición «de la cual noresta memoria» (cuius non extat memoria) en D. 41.1.31.14.

El tiempo asimismo está presente en algún brocardo que en realidadconstituye un principio general del Derecho, como es aquel que latina-mente reza: prior in tempore melior in iure, el cual sirve para ordenar muy

* Este texto corresponde a una conferencia ofrecida en la Facoltà di Giurispru-denza de la Università degli Studi di Napoli Federico II el martes 22 de noviembre de2011, dentro del ciclo «Tempo e tempi del diritto» organizado por el Dipartimento diDiritto romano, Storia e Teoria del diritto Francesco De Martino. Nuevamente agra-dezco a la directora de aquel Dipartimento, la profesora Carla Masi Doria, su gentil in-vitación y todas las finas y cordiales atenciones que ella y sus colaboradores tuvieronpara conmigo durante los gratísimos días de mi permanencia entonces en Nápoles.

1 M. Bretone, Diritto e tempo nella tradizione europea3 (Roma-Bari 1998). 2 S.Mazzamuto (cur.), Tempo e Diritto. In memoria di P. Vitucci (Napoli 2010). 3 K. En-gisch, Die Zeit im Recht, en Id., Vom Weltbild des Juristen (Heidelberg 1950) 67-109.El objeto de este trabajo se encuentra declarado en la p. 69; con él su autor intenta in-dagar: «Mit welcher besonderen Bedeutung und in welcher eigentümlichen Gestalttreten uns die juristischen Vorstellungen von der Zeit entgegen?». 4 Sobre la nociónde «inmemorialidad», si bien más que todo ligada al tema de las servidumbres, véase:V. Mannino, Sull’origine dell’immemoriale, en S. Mazzamuto (cur.), Tempo e Diritto cit.(nt. 2) 123-147. Cfr. M. Bretone, La memoria del giureconsulto, en Id., Diritto e tempocit. (nt. 1) 5-31.

[2] 559EL INSTANTE JURÍDICO

variadas operaciones jurídicas en que se debe buscar criterios que deter-minen prevalencia de situaciones iguales bajo otros respectos que no seaprecisamente la prioridad temporal, como el concurso de hipotecas y deotros negocios jurídicos sobre una misma cosa y la petición de inscripcio-nes en los modernos registros de propiedad sobre inmuebles y de dere-chos reales recayentes en ellos.

Por otro lado, existen figuras del Derecho cuya subsistencia está li-gada al tiempo, pasado el cual se extinguen: así el usufructo, el uso y la ha-bitación, que en principio son vitalicios, esto es, no pueden subsistir másallá del tiempo de vida de su titular. Como resultado de disposiciones delDerecho positivo, una operación puede ver limitados sus efectos a untiempo determinado, transcurrido el cual tiene lugar la que llamamos ca-ducidad: así, en el Derecho romano, la forma de garantía personal deno-minada adpromissio caducaba a los dos años de constituida si lo había sidoen Italia; y el Derecho pretorio conocía actiones temporales, que asimismocaducaban al año de producido el hecho causante. El Derecho modernoes muy propenso a conferir beneficios caducables en tiempos más o me-nos breves.

Del mismo modo, la evolución del cuerpo y la mente de las personas,que por definición están sometidos al tiempo, acaba por ser determinadasegún la edad de esas mismas personas. En el Derecho romano tenemoslos infantes o menores de 7 años; y los impúberes mayores que infantesentre 7 y 12 años las mujeres y 14 años los varones; en fin están los me-nores de 25 años, categoría ésta que incluye a todos los anteriores a másde las mujeres mayores de 12 y los varones mayores de 14 años, en amboscasos menores de los dichos 25. En el Derecho moderno, la edad de 25años ha sido progresivamente rebajada y hoy generalmente está en 18años, aunque las consecuencias de la minoridad han variado con respectoa las que se daban entre los romanos. En general, las demás edades se con-servan. A ellas se han añadido diversas categorías de las personas miradaspor su edad superior: están los adultos, los adultos mayores, los ancianos,aunque no todavía como límites de relevancia civil, sino a efectos diferen-tes de carácter administrativo o laboral o meramente social5.

En fin, para el Derecho romano clásico, como quiera que él no co-noció la prescripción extintiva de obligaciones civiles, éstas eran perpe-tuas, incluso más allá de la muerte del deudor (y el acreedor). Podemosdecir, por consiguiente, que las obligaciones civiles, una vez nacidas, noestaban sometidas al tiempo. En el Derecho moderno el caso se repite enlos delitos llamados de lesa humanidad, la responsabilidad por los cualestampoco está sujeta a extinción por prescripción.

Aunque con este elenco no agotamos las posibilidades de poner enrelación el tiempo con el Derecho6, él es suficiente para hacer ver la granvariedad de figuras que pueden darse entre ambos.

5 Sobre esta materia, véase: M. Medina Alcoz, La ancianidad en el Derecho Civil,en Revista de Derecho Privado 95 (2011) 9-10, 73-101. 6 Un ensayo de tipologizartodas las posible relaciones del Derecho con el tiempo se ven en K. Engisch, Die Zeitim Recht cit. (nt. 3) 70-72. El autor individualiza siete grupos.

560 [3]ALEJANDRO GUZMÁN-BRITO

2. En esta oportunidad no trataremos de la relación entre tiempo yDerecho tal cual se configura según lo que precedentemente hemos dicho.En general, las relaciones expuestas tienen en común fundarse en eltiempo más o menos largo, sea determinado, sea indeterminado, e infinitoen el caso de las obligaciones civiles no sujetas a prescripción y en el delos delitos llamados de lesa humanidad, imprescriptibles según el Derechomoderno. Por regla general, en el Derecho antiguo, los plazos determina-dos eran más bien breves, para hacerlos conciliables con la vida en comu-nidades pequeñas de horizonte municipal, donde las personas suelen co-nocerse todas entre sí y la noticia de los hechos se propaga rápidamente:en tales circunstancias, de haber sido entonces más largos o muy largos losplazos hubieran sido como si no existieran. Por ejemplo, para la usucapio,como se sabe, se exigía un tiempo determinado muy breve: dos años paralos fundi y un año para las ceterae res. Ahora bien, en la pequeña aldea delsiglo V a.C., todo propietario estaba ciertamente en grado de conocer si losuyo era poseído por otro en términos de amenazar su dominio con la usu-capio, de manera de poder eliminar tal amenaza con la rei vindicatio. Porla misma razón, de haberse exigido un tiempo largo de usucapión ésta hu-biera quedado de hecho impedida casi siempre, porque el dueño amena-zado hubiera dispuesto de mucho tiempo para conocer la situación pose-soria de sus cosas y para entablar la rei vindicatio en términos de hacer di-ficilísima la llegada de la usucapio. En la sociedad imperial en los siglos IId.C. y siguientes, la situación fue la contraria: su extenso territorio tricon-tinental hubiera convertido a la longi temporis praescriptio de breve plazoen un instrumento objetivamente abusivo y por ello se exigió diez añosentre presentes y veinte entre ausentes para tenerla por cumplida. En lacivitas romana, aunque sus límites se hubieran ampliado progresivamentehasta coincidir con el territorio itálico, los plazos determinados, pues, sue-len ser breves. Pero su determinación los hace perfectamente calculables yperceptibles. Los indeterminados, como aquellos durante los cuales existeun usufructo, un uso o una habitación, que son vitalicios, resultan de difí-cil cálculo, como es natural, pero eso no los aleja de la percepción día adía; lo propio acaece con el tiempo que transcurre sobre las obligacionesciviles, que, como antes recordamos, no prescriben: sólo el olvido de suexistencia, sobre todo por los herederos del acreedor, termina por hacer-las considerar de hecho como inexistentes.

3. Ahora bien, en este trabajo, como quedó preanunciado, habremosde tratar, no de un tiempo más o menos largo, que puede llegar a serteóricamente perpetuo, como en el último caso que recordamos, sino, alcontrario, de un tiempo muy pequeños o breve, que incluso puede serimposible de medir y que hasta no constituye otra cosa que un tiempo nonatural, sino puramente teórico. Lo llamaremos «instante» jurídico. De éldebemos reconocer una triple tipología.

En primer lugar, está aquel instante que postulamos transcurrir entredos efectos del Derecho, de modo de considerar que uno acaece primeroy otro después, así que la prioridad de la generación del primero con res-pecto a la del segundo es precisamente la del instante postulado. En este


caso, desde el punto de vista del tiempo natural en que tienen lugar losefectos del Derecho, propiamente no existe un instante natural de separa-ción, sino simultaneidad; pero las exigencias de la construcción y explica-ción dogmáticas llevan a negar esa simultaneidad y a postular prioridad yposteridad de los efectos de que se trate, así que entre uno y otro va in-terpuesto un instante, que, por lo dicho, es puramente teórico cuando selo mira desde el plano natural, pero real en el plano jurídico.

La configuración del segundo tipo es contraria a la del precedente.Desde el punto de vista del tiempo natural, hay dos acaecimientos que tu-vieron lugar en momentos o instantes realmente diferentes, por pequeñaque haya sido la distancia temporal que los separó; sin embargo, el Dere-cho considera a ambos acontecimientos como simultáneos, vale decir,como si hubieran tenido lugar en un mismo instante o momento los dos ala vez. Por cierto, no resulta desechada la posibilidad de que en la reali-dad ambos hayan sido verdaderamente simultáneos; pero no se indaga sifue de hecho así, porque igual se los supone simultáneos.

Como se podrá apreciar, en el primer caso se trata de intercalar arti-ficialmente un instante en donde naturalmente no lo hubo; en el segundo,en cambio, se trata de suprimir artificialmente el instante que natural-mente existió o pudo existir.

El tercer tipo consiste en la consideración del tiempo natural comoun instante al menos, que no se sabe ni interesa saber cuánto dura, peroque debe existir.

Explicaremos cada uno de estos tipos con ejemplos apropiados.

4. Comencemos por el primer tipo.4.1. Un ejemplo muy clásico al respecto viene ofrecido en D.

24.1.3.12 (Ulp. 32 Sab.)7:

7 Otros casos en: G. Beseler, Fruges et Paleae II, en Festschrift F. Schulz I (Weimar1951) 46-49 («Logische Minuten»); F. Wieacker, Die juristische Sekunde. Zur Legiti-mation der Konstruktionsjurisprudenz, en Existenz und Ordnung. Festschrift für E. Wolfzum 60. Geburtstag (Frankfurt a. M. 1962) 432-436. 8 O. Lenel, Palingenesia I (Lipsiae1889) 146 nt. 2: «inscriptio sine dubio corrupta»; pero él no indica cuál sería la au-téntica. 9 Que el dinero no se hace de la mujer es claro atendido su origen donatario(prohibido) en el marido, sin necesidad de decirlo expresamente, por lo que puedesospecharse que «non uxoris» proviene de la mano de un glosador. 10 En el texto la-tino, la expresión que hemos traducido como «para este caso» es «hic»; así: M. Kaser,Durchgangserwerb (Neufassung), en Id., Römische Rechtsquellen und angewandteJuristenmethode (Wien-Köln 1986) 258. 11 Según M. Kaser, Durchgangserwerb cit.

Sed si debitorem suum ei solvereiusserit, hic quaeritur, an nummifiant eius debitorque liberetur. EtCelsus libro quinto decimo digesto-rum8 scribit videndum esse, ne dicipossit et debitorem liberatum etnummos factos mariti [, non uxorisglo?9]; nam et si donatio iure civili

Pero si él [sc. el marido] hubiereautorizado a su deudor para pagar[sc. a su mujer], se pregunta paraeste caso10 si las monedas se hacensuyas11 [sc. del marido] y si el deu-dor sea liberado [sc. en relación asu acreedor, es decir, al marido]. YCelso, en el libro 15 de sus diges-


a) Hay un marido que desea donar cierta cantidad a su mujer; yaprovechando que es acreedor de un tercero por una cantidad igual a laque desea donar, autoriza a su deudor para que le pague cuanto le debedándolo a la mujer. Cumplida la única operación real y visible, consistenteen la tradición de la cantidad por el deudor del marido a la mujer de éste,se trata de saber si el dinero se hace de propiedad del marido; y si se li-bera el deudor frente a su acreedor, o sea, el mismo marido. Esto implicadeterminar si con la única operación real consistente en la traditio del di-nero por el deudor a la mujer, tuvieron lugar estos dos efectos: i) por unlado, una datio del deudor al acreedor, que lo haga dueño de las monedas;y, por otro, ii) una solutio liberatoria entre el deudor y su acreedor. En re-alidad el efecto es único, porque la datio indicada en i) equivale a la solu-tio indicada en ii), y se trata, pues, de una datio solvendi causa. No entraen cuestión si la traditio del dinero por el deudor a la mujer perfeccionauna donatio de las monedas entre el marido como donante y su mujercomo donataria, porque a priori la respuesta sería que ello no puede aca-ecer, por estar prohibidas las donaciones entre cónyuges. En el texto in-mediatamente anterior (D. 24.1.3.11), Ulpiano ya lo tenía aclarado: Si quisigitur nummos uxori dederit, non fieri eius apparet ... («Si alguno, pues, hu-

(nt. 10) 258, con literatura, el pronombre «eius» está referido a la mujer, no al marido,porque de pensar lo inverso, quedaría adelantada la solución de Celso, antes de ci-tarlo. Pero que la referencia es al marido queda evidenciado porque a ningún juristaromano podía caberle duda que el dinero no se hace de la mujer por haberle sidodonado contra el Derecho civil por su marido; así que la disyuntiva verdaderamenteproblemática debía ser entre que el dinero se hiciera del marido o que no se hiciera deél; de esta alternativa depende si el deudor que dio a la mujer queda o no queda librefrente a su acreedor.

non impediretur, eum rei gestae or-dinem futurum, ut pecunia ad te adebitore tuo, deinde a te ad mulie-rem perveniret: nam celeritate co-niungendarum inter se actionumunam actionem occultari, ceterumdebitorem creditori dare, credito-rem uxori ...

tos, escribe que es necesario ver sino se pueda decir tanto que el deu-dor haya sido liberado cuanto queel dinero se haya hecho del marido[, no de la mujer ¿glo?]; porque,incluso si la donación no hubieraestado impedida por el Derecho ci-vil, el orden [sc. la secuencia jurí-dica] de las cosas operadas seria demodo que [sc. primeramente] el di-nero pasase de tu deudor a ti, ydespués de ti a tu mujer; pues porceleridad [sc. por concisión o abre-viación] se esconde una acción delas acciones que deben ser conjuga-das entre sí, pero la verdad es queel deudor da al acreedor, [sc. y] elacreedor, a la mujer ...


biera dado dinero a su mujer, es evidente que no se hace de la mujer ...»),así que carecía de sentido que ahora se preguntase por semejante cuestión.

Para entender bien este texto preciso es insistir en que, cuando deactos se trata, el único existente está constituido por la traditio del dineropor el deudor del marido a la mujer de éste. Cuando hablamos de solutioy donatio, en cambio, no pensamos en actos sino en efectos: el efecto so-lutorio, o la solutio como efecto; y el efecto donatorio, o la donatio comoefecto.

b) Hasta aquí Ulpiano. El texto continúa con una referencia a la opi-nión de Celso, quien, según Ulpiano, se había planteado dos preguntas,ambas con formulación negativa: i) hay que ver – había escrito – si no sepuede decir que el deudor se libera, como si el jurista hubiera querido ex-presar: ¿es tan verdad que el deudor no se libera? y esta manera de for-mular la pregunta muestra el propósito de Celso de combatir la idea de lano liberación del deudor, e insinúa que tal idea era la preexistente y tal vezla generalmente aceptada; ii) hay que ver – dice también – si no se puededecir que el dinero se hace del marido, como si esta vez el jurista quisieseexpresar: ¿es tan verdad que el dinero no se hace del marido? Lo cualtambién insinúa el tenor de una opinión anterior, en orden a que el dinerono se hace del marido, que Celso también entiende combatir.

La dificultad radicaba en que, para el Derecho civil romano, las do-naciones entre marido y mujer estaban prohibidas, en tal modo de sernula la que tuviera lugar entre ambos. Esta nulidad del acto donatorio im-pedía la transferencia de la cosa donada, que, por ende, continuaba en eldominio del cónyuge donante y no se hacía propiedad del cónyuge dona-tario. En el caso propuesto en D. 24.1.3.12, como se ve, trátase de la do-nación de un marido a su mujer, pero no directamente, sino merced a unadelegación del marido donante, consistente en su autorización (iussum)para que un deudor suyo haga una datio a la mujer (solvere dice el texto),se entiende que mediante traditio, de la cantidad que el marido desea do-narle. Ahora bien, puesto que esa donación era, por lo dicho, nula, en-tonces la primera idea que se viene a la cabeza es pensar en que la íntegraoperación también lo es: aunque el deudor hace una tradición a la mujer,ésta no es donandi causa, porque no puede haber donación válida del ma-rido a la mujer; pero si esa traditio es sine causa, consiguientemente, no selibera de su deuda para con el marido. A lo más tiene una condictio pararecuperar de la mujer el dinero que ésta recibió sin una causa que res-palde la datio.

c) A mi modo de ver, esta solución era la tradicional hasta la épocade Celso; pero aun era mantenida por Juliano, un contemporáneo suyo, sibien un poco más joven. Hay un texto, en efecto, que nos permite ver queJuliano ofrece una solución diferente a la de Celso. Se trata de D. 46.3.38(Afric. 7 quaest.):

... sicuti servatur, cum maritusuxori donaturus debitorem suumiubeat solvere: nam ibi quoque,

... así como es observado cuando elmarido que quería donar a su mu-jer, autoriza a su deudor a pagar


Como se ve, también se trata aquí de la donación de dinero de unmarido a su mujer que se quiere ejecutar merced a una delegación del ma-rido a un deudor suyo, en orden a que le pague lo que le debe dándolo ala mujer donataria. Africano, por quien habla Juliano, dice: i) que las mo-nedas no se hacen donandi causa de la mujer, porque donación no pudohaber – aunque esto último está dicho solo implícitamente –; ii) que eldeudor no se libera, de modo que el acreedor conserva iure civili su ac-ción para demandar al deudor; pero iii) que éste tiene una condictio encontra de la mujer para recuperar el dinero dado sin causa. El texto añadeque si el acreedor demanda al deudor para el pago de la deuda subsistenteiure civili, se da una exceptio a éste último, con tal que ceda su condictiocontra la mujer para recuperar el monto recibido por la fracasada dona-ción.

Ahora bien, lo que en este momento interesa recalcar es que Julianoy Africano consideraban la operación en forma unitaria e integral y, de-bido a la transgresión del veto de donarse los cónyuges, la anulaban porcompleto; en especial acaecía, por ende, que el deudor no se libera de sudeuda, con lo cual implícitamente quedaba advertido que el marido no sehacía dueño de las monedas.

d) Fue contra semejante doctrina que Celso opuso la suya, así quenosotros, por consiguiente, debemos considerar que dicha doctrina no fueoriginal de Juliano, de modo de solo haberla recogida de la tradición, queno pensó en modificar.

Celso, que por supuesto conocía bien la antigua prohibición de do-naciones entre marido y mujer, metodológicamente, vale decir, a efectosde su análisis, imagina o supone que tal prohibición no existe. En esta hi-pótesis afirma que en el interior de la operación consistente en dar el deu-dor el dinero a la mujer tiene lugar un ordo rei gestae, una cierta secuen-cia de las cosas gestionadas u operadas, que es éste: i) primeramente, queel dinero pasa del deudor a su acreedor, o sea, al marido; y después,ii) que ese mismo dinero pasa del marido a su mujer (ut pecunia ad te adebitore tuo, deinde a te ad mulierem perveniret). Va sobreentendido queel paso del dinero desde el deudor al marido-acreedor libera al primero; yque el pasaje del dinero del marido a la mujer constituye una donación deaquél a éste, válida por la hipótesis supuesta de no existir la prohibiciónde donarse los cónyuges entre sí. Añade el texto que este tránsito com-

quia nummi mulieris non fiunt, de-bitorem non liberari, sed excep-tione eum adversus maritum tuen-dum esse, si condictionem, quamadversus mulierem habet, praestet...

[sc. a la mujer]: porque incluso eneste caso, como las monedas no sehacen de la mujer, el deudor no selibera, si bien deba ser amparadocon una excepción contra el ma-rido [sc. que le exige el pago],siempre que ceda [sc. al marido] lacondictio que [sc. el deudor] tienecontra la mujer ...


plejo del dinero a través del acreedor-marido-donante desde el deudor ala mujer donataria (ceterum debitorem creditori dare, creditorem uxori)queda escondido u oculto (unam actionem occultari); y explica que elloacaece por «celeridad», lo que entendemos como abreviación de las ope-raciones que deben conjugarse entre sí (celeritate coniungendarum inter seactionum)12. La realidad externa, consistente en la traditio del dinero deldeudor a la mujer, esconde, pues, el verdadero tránsito de ese dinero queva del deudor al acreedor y de éste a la mujer.

Debo advertir que este punto del doble tránsito del dinero, se en-marca en una figura más general que los romanistas alemanes, por in-fluencia de Ihering, denominan «Durchgangserwerb» – que podemos tra-ducir como «adquisición en tránsito» o «tránsito adquisitivo» –. Aquíprescindimos del estudio de esa figura en sí y de los problemas a que dalugar, incluso en relación con el texto bajo análisis, porque éste nos ha in-teresado solo con respecto al instante jurídico que contiene, como hare-mos ver de inmediato13.

e) El interés de la construcción de Celso radicaba en que, devuelto elcaso a la realidad normativa del Derecho romano, según la cual las dona-ciones entre cónyuges sí estaban prohibidas de modo de ser nulas, el des-doblamiento de la operación en dos efectos hace que ella no resulte com-pletamente ineficaz: el tránsito del dinero desde el deudor al acreedor-ma-rido vale, y alcanza a liberar al deudor; solo el tránsito del dinero desde elmarido a la mujer no vale como donación. En consecuencia, el marido

12 Se presenta un problema: el texto habla de la celeritas de acciones, o sea, enplural (celeritate ... actionum), pero que lo ocultado es una acción (unam actionemoccultari). Cabe, pues, preguntarse cuáles son las varias acciones intervinientes y cuálde ellas es la única ocultada. Podría pensarse en que las diversas acciones intervinien-tes son: i) la tradición del dinero por el deudor a la mujer; ii) el pasaje de dinero desdeel deudor al marido-acreedor; y iii) el pasaje del dinero desde este último a la mujer.Pero si es así, resulta que la celeritas oculta dos acciones: las indicadas en ii) y en iii),y no solo una de ellas. Únicamente cuando se abandona la suposición de no estarimpedidas por el Derecho civil las donaciones, la acción ocultada es una, o sea, ladesignada como ii), porque la indicada como iii) no puede darse. Pero el discurso enexamen es todavía de Celso (por boca de Ulpiano), así que aún está regido por lasuposición, que obliga a ver dos acciones ocultadas. Ahora bien, nosotros creemos queno debe concederse importancia decisiva al punto, pues Celso quiere denotar el hechodel ocultamiento de acciones y no el número de las ocultadas, que pueden ser una ovarias, así que el caso es igual a cuando nosotros definimos, por ejemplo, la compra-venta como «un contrato por el cual una parte se obliga a entregar una cosa a la otra»etc., en circunstancias que lo vendido también puede consistir en varias cosas. Enconsecuencia, la frase: nam celeritate coniungendarum inter se actionum unam actionemoccultari es necesario entenderla como general, de modo que «unam actionem» no serefiere a una sola de la secuencia que interviene en el caso, sino a que existe una acciónocultada, que en realidad pueden ser dos, tres o más. 13 La literatura sobre el«Durchgangserwerb» es extensa y polémica. La existente hasta la fecha de su trabajoes analizada por: St. Weyand, Der Durchgangserwerb in der juristische Sekunde.Systemdenken oder Problemdenken im klassischen römischen Recht (Göttingen 1989)79-113; con posterioridad, véase: J.L. Alonso, Estudios sobre la delegación I. La dobleatribución patrimonial (primera parte) (Santiago de Compostela 2001) 121-128 y 214-224.


tiene una condictio contra la mujer para recuperar ese dinero que está sincausa en ella.

Se ve, por consiguiente, la diferencia entre la solución antigua toda-vía mantenida por Juliano y la de Celso. Según aquélla, la íntegra opera-ción es nula, así que no solo no hay donación sino que el deudor no se li-bera y a él corresponde la condictio contra la mujer, que debe ceder al ma-rido, su acreedor, si éste le exige pagar la deuda no extinguida. SegúnCelso, en cambio, aunque no hay donación, la operación es eficaz encuanto el deudor se libera, así que nada puede reclamar a la mujer ni elmarido a él; pero éste tiene una condictio propia contra su mujer pararecuperar el dinero inválidamente donado.

f) Por lo que atañe a nuestro asunto, se ve bien que la construcciónde Celso contiene la idea que hemos denominado «instante jurídico». Siatendemos al tiempo natural, el efecto liberatorio a favor del deudor y elefecto donatorio a favor de la mujer – por hipótesis válido – son simultá-neos: ambos se generan en el momento mismo de quedar consumada latraditio del dinero del deudor a la mujer. Pero la explicación de lo real-mente acaecido exige intercalar un instante entre ambos efectos, así queprimero se genera el efecto liberatorio y después (deinde) el donatorio, parade ese modo discriminar que el primero sea válido y nulo solo el segundo.

2. Entre los romanista modernos se ha planteado el problema de de-terminar la naturaleza de la construcción de Celso. Kaser ofrece las posi-bilidades de consistir en una ficción y en una analogía14.

a) A mi modo de ver, debe desecharse la posibilidad de la ficción, amenos que concedamos a esta palabra un sentido atécnico y muy general.En el Derecho romano, la fictio es un procedimiento especialmente preto-rio, cristalizado en una cláusula de la fórmula procesal, por la cual el pre-tor viene a ordenar al juez tener por existente una calidad jurídica no exis-tente o por no existente una sí existente15: si heres esset16, si cives Romanusesset17, si capitis deminutus non esset18, si anno possedisset19 en la acciónPubliciana20, todo con el objeto de remover un obstáculo del ius civile queimpide entablar alguna acción civil. Por lo general aceptamos que una fic-ción también puede ser ordenada por una lex o por un senatus consultum,pero aquí nos abstendremos de indagar si esto era realmente así. Lo que

14 M. Kaser, Durchgangserwerb cit. (nt. 10) 261-266. 15 Las ficciones recaensobre cualidades jurídicas, no sobre hechos; al respecto, véase: A. Guzmán-Brito, Sobreel objeto de las ficciones pretorias, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos 3 (1978)51-64. Véase la nt. 11. 16 Fuentes: Gai 4.34; Tit. Ulp. 12 por un lado; Gai 4.35, porotro; y, finalmente, Gai 2.253; I. 2.23. 17 Fuentes: Gai 4.37. 18 Fuentes: Gai 4.38;cfr. Gai 3.84; I. 3.10.3; D. 4.5.2.1. 19 En este caso, la idea de que una ficción solorecae sobre cualidades jurídicas (véase la nt. 7) parece verse contradicha, porque eltiempo no lo es, como resulta evidente. Pero se salva aquella idea si consideramos queno se trata de fingir cualquier tiempo, sino uno legalmente prefijado, puesto que el añoo el bienio fingidos se hallaban establecidos por la Ley de las XII Tablas. El año o elbienio, pues, asumen el carácter de calidad jurídica. 20 Fuentes: Gai 4.36; cfr. D.6.2.1 pr. Seguramente hubo otras ficciones, como si liber esset o si pubes esset; pero noestán documentadas.


sí parece claro es que, como lo demostró hacen muchos años Manuel Gar-cía Garrido21, los juristas no pueden establecer ficciones. Este procedi-miento supone potestad y los juristas, aunque tengan auctoritas, carecende potestas. De todos modos debe diferenciarse nítidamente las verdade-ras ficciones de las comparaciones y de las equiparaciones, que son proce-dimientos intelectuales que los juristas sí están habilitados para emplear,con fines explicativos y analíticos. Presentemos tan solo un ejemplo, deri-vado de D. 48.10.29 (Mod. l. s. de enucl. cas.):

21 Véase: M. García Garrido, Sobre los verdaderos límites de la ficción en elDerecho romano, en AHDE. 37 (1957) 1-38, especialmente 29-38.

Si quis obrepserit praesidi provin-ciae ... nihil agit. Immo si accusatusfuerit, poenam temerari luit: proin-de enim punitur, atque si falsum fe-cerit. Sunt enim rescripta de ea re...

Si alguno hubiese engañado al go-bernador de la provincia ... nada[sc. válido] hace. Por el contrario, sihubiese sido acusado paga la penade falsario: de donde, por consi-guiente, que sea castigado como sihubiese cometido una falsificación.Pues hay rescriptos acerca de esteasunto ...

Alguien podría sufrir la tentación de pensar que en este texto Mo-destino impone fingir que quien ha engañado al gobernador comete el de-lito de falsis. Pero no hay ahí ninguna ficción, que un jurista no podría es-tablecer. En la continuación del texto – aquí no transcrito – Modestinocita un rescripto de Alejandro Severo, en donde el emperador señala, perodirectamente, que si alguien faltó a la verdad en las preces y fuere acusadodebe sufrir la pena de falsario. El emperador tampoco opera ninguna fic-ción, que no necesitaba; simplemente ordena aplicar la pena del delito defalsis al que mintió en las preces, en uso de una técnica muy frecuente in-cluso en nuestra época, consistente en que el legislador describa una con-ducta y en vez de atribuirle una pena determinada especialmente para lahipótesis descrita, mande que esa conducta sea castigada con la pena detal o cual delito preexistente. Frente a ello, Modestino describe la opera-ción ejecutada por el emperador por vía de equiparación; y dice que secastiga al que faltó a la verdad como si hubiera cometido una falsedad: setrata nada más que de una explicación.

b) La analogía, por el contrario, sí que es un procedimiento intelec-tual perfectamente al alcance de los juristas. Pero yo no veo que Celso sehaya valido de él en D. 24.1.3.12. Los términos analogados tendrían queser, por un lado, la traditio del dinero por el deudor a la mujer, autorizadoaquél por el marido-acreedor; y, por otro, el tránsito del dinero del deu-dor al marido-acreedor y de éste a la mujer. Celso, por consiguiente, ven-dría a decir: la traditio del deudor a la mujer, autorizada por el acreedor-marido, es semejante o análoga a la traditio pecuniaria del deudor al ma-rido acreedor seguida de otra traditio del mismo dinero esta vez delmarido a la mujer. Pero no parece ser eso lo que Celso dijo. No creemos


posible interpretar, en efecto, que Celso sostuviese que el pasaje del di-nero del deudor al acreedor marido fuese una traditio, vale decir, un acto;y que lo propio hubiese en el tránsito del dinero del marido a la mujer; asíque, en total habría habido tres traditiones. Tal doctrina hubiera sido unexceso dogmático. El único acto propiamente tal es la traditio del deudora la mujer. Pero, como ya hicimos notar, en el tránsito posterior del di-nero, vale decir, del deudor al marido-acreedor y de éste a la mujer, ya nohay actos sino efectos jurídicos; así que cuando hemos hablado de datio,tomamos esa palabra no en su acepción de acto, sino de efecto: el de ha-cer propietario a alguien. Y en definitiva lo que Celso sostenía es que unúnico acto realmente ejecutado: la traditio del deudor a la mujer, producetres efectos: la apropiación (datio) de ese dinero por el acreedor-marido,la solutio de la deuda que el deudor tenía para con el marido (aunque am-bos podrían reducirse a uno: un efecto dominical solvendi causa) y laapropiación (datio) del mismo dinero por la mujer22. Como en el tiemponatural estos efectos son simultáneos, Celso intercala un instante pura-mente jurídico, no real, que separa a uno del otro, de modo que primerosea la apropiación solvendi causa por el marido y después (deinde) la apro-piación donandi causa por la mujer.

En tales condiciones, no es posible establecer cierta analogía entre latradición (acto) del deudor a la mujer, por un lado, y las apropiaciones(efectos) del marido primero y de la mujer después, por otro, porque nose alcanza saber cuáles son los términos analogados. Y ello aunque pres-cindiéramos de la tradición inicial como acto y nos quedáramos con soloel efecto adquisitivo que ella genera, de manera de intentar buscar ciertaanalogía entre la apropiación por la mujer provocada por el deudor y lasapropiaciones por el marido a partir del deudor y por la mujer a partir delmarido.

c) Pero aun más importante que lo anterior es esto: decir que la ad-quisición provocada por la tradición del deudor a la mujer es análoga auna adquisición provocada por el deudor al marido y por éste a la mujeres decir algo menos de lo que realmente acaece: aquéllo no es una meraanalogía, sino una igualdad. La analogía es una forma de razonamientointermedia entre la absoluta igualación y la absoluta diferenciación. Si locomprobado es una igualdad, no puede considerárselo, pues, como unaanalogía: una moneda de 10 no es análoga a 10 monedas de 1, sino lomismo. Ahora bien, Celso afirma que si el deudor, con iussum del marido-acreedor, da a la mujer lo que acaece es que pecunia ad te a debitore tuo,deinde a te ad mulierem perveniret; y reitera debitorem creditori dare, cre-ditorem uxori; vale decir: que el deudor dé a la mujer es lo mismo (no aná-logo) que el deudor dé al marido y éste a la mujer23.

22 En contra de esta interpretación de haber efectos y no actos, está el hecho deque Celso hable de «actiones», que debemos entender, en principio, como «actos»(nam celeritate ... actionum unam actionem occultari). Pero en verdad no está dichoque se trate de «actos» de personas, así que podemos entender la expresión como«acontecimientos», «acaecimientos», que en el contexto hay que interpretar como«efectos acontecidos o acaecidos». 23 Según B. Kupisch, Der Gedanke des ‘als ob’.


3. Este procedimiento por igualación es empleados por algunos ju-ristas en otros casos.

a) Así, por ejemplo, en el de una única estipulación con pluralidadde objetos, como cuando se promete Estico y la tumba de Pánfilo. En talcaso se considera que hay tantas estipulaciones cuantos objetos (tot stipu-lationes quot species/res), y es lo mismo que si se hubieran formulado dosestipulaciones una para cada objeto, así: ¿Prometes darme Estico? ¡Pro-meto! – ¿Prometes darme la tumba de Pánfilo? ¡Prometo! El reconoci-miento de haber dos estipulaciones ahora permite examinar por separadola validez de cada una de ellas, y concluir que, en el ejemplo, la primeraestipulación vale, pero no la segunda que contiene un objeto fuera del co-mercio. Recompuesta la unidad, la única estipulación que realmente hubose considera parcialmente nula y el promitente solo debe Estico; así que laparte válida no se vicia por la inválida24. Erraríamos si viésemos una fic-ción en esta construcción; tampoco una analogía, porque lo cierto es queuna única estipulación con dos objetos no es análoga a dos estipulacionescada cual con uno de aquellos dos objeto, sino que lo mismo. Pero la vi-sión de haber dos estipulaciones permite llegar a una conclusión que no estan clara cuando se examina la única existente. En efecto, en este últimocaso, alguien podría pensar que la prestación viciada afecta al todo de ma-nera que la estipulación es enteramente inválida.

b) Otro ejemplo se tiene en el evento de estipulación a favor del es-tipulante y de un tercero, como cuando se dice: ¿Prometes dar 1.000 a míy a Ticio? ¡Prometo! Esta estipulación vale sin discusión en cuanto se pro-mete al estipulante y no vale en cuanto se promete a un tercero25. Para en-frentarla hay dos posibilidades teóricas: i) una es descomponer la única es-tipulación realmente celebrada en dos hipotéticas del siguiente tenor cadauna: ¿Prometes darme 1000? ¡Prometo! – ¿Prometes dar 1000 a Ticio?¡Prometo! En el panorama presentado por este análisis, la primera estipu-lación vale, mas no la segunda por ser a favor de un tercero. Recompuesta

Zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise bei der Anweisung, romanistisch und zivilistich,en R. Zimmermann y otros (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik (Heidel-berg 1999) 440-448, los circuitos internos del dinero en la figura triangular son pura-mente económicos, no reales (p. 438-439: en lo cual coincido con ese autor). Pero talvez deba mejor decirse que esos circuitos son puramente contables, lo que se explicaasí: supongamos que el marido tiene un patrimonio de 200 + 10 por lo que le debe sudeudor; éste, a su turno, tiene un patrimonio de 50 ± 10, que debe; y la mujer tiene unpatrimonio de 100. Al final de la operación, el marido tiene un patrimonio de 200; eldeudor uno de 50; y la mujer uno de 110: claramente, pues, el marido se empobrecióen 10 y la mujer se enriqueció en 10, mientras el deudor permaneció igual. Este es elsentido contable de la operación, pero no significa que 10 hayan realmente transitadodesde el deudor al marido y desde éste a la mujer; aunque contablemente sí. Ahorabien, su significado jurídico es que el deudor se liberó frente al marido, el crédito deéste se extinguió y tuvo lugar una donación del marido a la mujer.

24 Todo en D. 45.1.29 pr. (Ulp. 46 Sab.); 45.1.86 (Ulp. 79 ed.). La regla debió serconocida ya por Sabino; y haber pertenecido a la opinión común, porque en el se-gundo de los textos citados, Ulpiano introduce la regla con un «quod dicitur». 25 D.45.138.17; cfr. Gai 3.103; D. 12.1.9.4; C. 8.38.3 pr.; I. 3.19.4.


la unidad, el dato arrojado por el análisis previo conduce a invalidar laparte relativa al tercero de modo que el estipulante pueda exigir el total delo prometido, o sea, 1.000 en el ejemplo; ii) la otra posibilidad es descom-poner la estipulación realmente celebrada en dos hipotéticas del siguientetenor cada una: ¿Prometes darme 500? ¡Prometo! – ¿Prometes dar 500 aTicio? ¡Prometo! De ellas la primera vale, pero no la segunda por ser a fa-vor de un tercero. Al retornar a la estipulación realmente celebrada, el re-flejo del análisis previo en ella conduce a invalidar la parte relativa al ter-cero en una mitad de lo prometido, de guisa que el estipulante pueda exi-gir la otra mitad, o sea, 500. Según Gayo, los sabinianos aceptaban laposibilidad i) y los proculianos la ii)26. En este caso, la diferente manera deanalizar o descomponer la estipulación realmente existente conduce a re-sultados distintos, que determinaron las preferencias de las escuelas riva-les. Pero lo importante para nosotros, es que ambas usaban el mismo pro-cedimiento analítico. En todo caso, las dos soluciones tenían esto en co-mún: no invalidar toda la estipulación, como enteramente contaminadapor el vicio de involucrar algo a favor de un tercero. Las dos escuelas,pues, salvaban parcialmente la estipulación, aunque de manera diversa.

4. Si ahora nos preguntamos por el principio lógico subyacente enlos procedimientos de comparación de cierta estructura con otras quederivan de un análisis de aquélla, pareciera que ese principio radica en ellocus a comparatione parium, según el cual lo que vale para algo vale parasu igual (quod in re pari valet, valeat in hac, quae par est27). Este locus fuereiteradamente tratado en la retórica latina28. Como se ve, tanto en el casoexaminado por Ulpiano/Celso en D. 24.13.12, como en aquél de la esti-pulación con uno de sus objetos varios viciado, que la invalida, lo mismoque en el último tratado de una estipulación en parte a favor del estipu-lante y en parte a favor de un tercero, el procedimiento aplicado por losjuristas consiste, primeramente, en descomponer o analizar la estructurade la figura de la cual se trata con el propósito de establecer si aparecealguna o varias estructuras subyacentes. Verificado que las estructurassubyacentes determinadas por el análisis son iguales a la estructura quesirvió de punto de partida, los caracteres verificados existir en las prime-ras son atribuidos a la segunda.

5. Tratemos ahora algún ejemplo del segundo tipo, consistente, comose recordará, en suprimir de manera artificial el instante que naturalmenteexistió o pudo existir entre dos actos o efectos.

a) El ejemplo que vamos a ofrecer es el de los commorientes, vale de-cir, el evento de morir dos personas en un mismo acontecimiento fatal,como incendio, ruina, naufragio, atentado o asalto29. El caso puede ofre-cer problemas cuando hay efectos jurídicos que dependen del orden tem-

26 Gai 3.103. 27 Cic. top. 4.23. 28 Véanse, para solo citar a los clásicos: Cic. deinv. 1.30.46 y 2.12.41; de orat. 2.40.171; part. orat. 2.7; top. 4.23 y 18.68-71; Quint.inst. orat. 5.10.87. Sobre este locus, véase: B. Riposati, Studi sui ‘Topica’ di Cicerone(Milano 1947) 137-143. 29 Sobre este tema, especialmente véase: R. Lambertini, La


poral en que murieron dos o más personas en el acontecimiento fatal yque son diferentes si varía dicho orden; lo cual frecuentemente acaece enmateria sucesoria. Supóngase que hay tres hermanos agnados (A, B y C),uno de los cuales (A) tiene dos hijos legítimos (H1 y H2):

A B C

H1 H2

Supóngase también que en un incendio mueren este último (A) yuno de los dos restantes hermanos (B). Ahora bien, si primero murió elhermano con hijos (A), estos (H1 y H2) heredan a su padre; pero nada ob-tienen de la herencia del segundo hermano en morir (B), que va completaal hermano sobreviviente (C). En cambio, si primero murió el hermanoque carecía de hijos (B), su herencia, por mitades, va al sobreviviente (C)y al hermano que en el incendio murió en segundo lugar (A), al morir elcual en el mismo incendio poco después de su hermano causante (B), sushijos (H1 y H2) heredan los bienes de su padre (A) ya incrementados conla mitad de los bienes del hermano primero en morir (B).

En síntesis: i) en la primera hipótesis, si A muere en primer lugar, en-tonces heredan H1 y H2; y al morir después B, su herencia es totalmentepara C; ii) en la segunda hipótesis, si B muere en primer lugar, ahora he-redan A y C; y al morir después A, el patrimonio de éste (ya incrementadocon la mitad de los bienes de B) es para sus hijos H1 e H2.

Se ve, pues, que conocer el orden de los fallecimientos no es algoindiferente.

b) Por cierto, en principio el asunto es de hecho y en el litigio que sesuscite corresponderá a cada interesado probar el efectivo orden de los fa-llecimientos. En nuestro ejemplo: C está interesado en probar que A mu-rió en primer lugar y después B, porque así lleva toda la herencia de ésteúltimo; mientras que los hijos de A tienen interés en demostrar que pri-mero murió B, porque así por medio de su padre A les llega la mitad delos bienes de B. Cada cual, pues, intentará probar el orden que lo favo-rece. El problema radica en darse el caso de no poderse producir ningunaprueba al respecto; vale decir, que si bien se sabe que dos o más hanmuerto en un mismo acontecimiento fatal, no se sabe en qué orden tem-poral murieron. Para este caso, la jurisprudencia romana considera quelos fallecimientos tuvieron lugar en un mismo instante30; y eso quiere de-cir que ninguno murió antes que el otro y, por ende, que ninguno causóherencia alguna en favor del otro. Aplicado ese dogma a nuestro ejemplode los dos hermanos, cuando se los mira como muertos en un mismo ins-tante, eso determina que no alcanzaron a heredarse entre sí y que cadacual tiene los herederos que sean como si el otro no hubiera existido; vale

problematica della commorienza nell’elaborazione giuridica romana (Milano 1984); Id.,Testi e percorsi di diritto romano e tradizione romanistica (Torino s.d. [ma 2010]) 140-187.

30 Véanse: D. 24.1.32.14; 36.1.17.7; y 34.5.9.3.


decir, ni A hereda a B ni éste a A; los hijos H1 y H2 heredan a su padre Ay el hermano sobreviviente C hereda a su hermano B.

Esta es también la solución del Codice Civile de 194231, ya presenteen el de 186532, en contra del criterio original del Code Civil33 que habíaadoptado el sistema de presunciones incoado en el Derecho romano porel emperador Adriano34 y desarrollado en la Época Postclásica; aunqueuna reforma de fines de 2001 orientó al Code Civil en el mismo sentidoque los demás mencionados, sin expresar, empero, que se considera a loscomorientes como fallecidos en un mismo instante35.

c) En los hechos es difícil, aunque no imposible, que las muertes dedos o más personas hayan acaecido simultáneamente: en la práctica, aun-que haya un intervalo muy pequeño entre los distintos fallecimientos, unapersona suele morir primero y la otra después. La solución jurispruden-cial, por lo tanto, implica cancelar el instante o momento que eventual-mente haya podido separar a los fallecimientos y determinado una priori-dad y una posteridad de los mismos, para suponerlos acaecidos todos enun mismo momento.

Este criterio tampoco consiste en una ficción en sentido técnico, porlas mismas razones dadas en el caso anterior: los juristas no estaban habi-litados para imponer ficciones al juez. También es difícil ver la interven-ción de una analogía, pues no se acierta a captar cuáles sean los términosanalogados.

6. Como ejemplo del tercer tipo ofreceremos el del instante de pose-sión como requisito de la actio Publiciana.

a) De acuerdo con Gai 4.36, la intentio de la actio Publiciana era ésta:

31 CCIt. (1942), artículo 4. 32 CCIt. (1865), artículo 924. También la parte civildel código prusiano (ALPS. de 1794) había recogido la solución romano-clásica en el§ 39 del título 1° de su Erster Theil, y lo propio había hecho el código de Austria(ABGB. de 1811) en su § 25. En América, hallamos la misma solución en el artículo632 del Código Civil del Perú (1852, derogado en 1936), en el artículo 79 del influ-yente Código Civil de Chile (1855 aún vigente) y en el artículo 109 del Código Civil deArgentina (1869 y todavía en vigor), entre los principales. 33 CCFr., artículos 721 y722. 34 D. 34.5.9.1-2. 35 El nuevo artículo 725-1 CCFr., en su inciso 2°, dice: «Si cetordre [sc. el orden de los decesos] ne peut être déterminé, la succession de chacuned’elles est dévolu sans que l’autre y soit appelé». Esta solución, como se ve, es lamisma a que se llega cuando se parte de considerar a ambas personas como fallecidasen un mismo instante. El nuevo artículo, por consiguiente, adopta la solución, pero noexpresa el fundamento. 36 Una referencia a la buena fe en la fórmula deriva de las

Si quem hominem Aulus Agerius<bona fide>36 emit et is ei traditusest, [sc. si] anno possedisset, tum sieum hominem, de quo agitur, eiusex iure Quiritium esse oporteret ...

Si Aulo Agerio compro <de buenafe> un esclavo y éste le fue entre-gado, [sc. si] habiéndolo poseídodurante un año, si entonces este es-clavo, del cual se trata, debería sersuyo en virtud del Derecho de losQuirites ...


La cláusula «[si] anno possedisset» no era indicativa de un requisitoque debiera cumplirse de hecho, porque la función de la acción Publi-ciana, como todos saben, era suplir el tiempo de usucapión aun no trans-currido, para que quien había poseído de buena fe una cosa cuya posesiónperdió antes de haberla usucapido pudiera recuperarla, como lo podíanhacer los dueños con la rei vindicatio. En realidad esa cláusula contieneuna ficción de tener por cumplido el año: «[si] anno possedisset» significa,por ende, algo así como: «suponiendo, vale decir, fingiendo, que ha pose-ído durante un año el esclavo». Con ello, el requisito del año (en el casode un mueble, o de un bienio, si de un inmueble era el caso) se daba porcumplido y la prueba debía recaer en los demás elementos de la usuca-pión, esto es, en la aptitud de la cosa para ser usucapida, su posesión, labuena fe y la justa causa.

b) Debemos concentrarnos en el requisito de la posesión. El que pre-tendía usar la Publiciana debía, en efecto, haber poseído la cosa, porquela acción funcionaba precisamente para recuperar la posesión. Ahorabien, el requisito de haber poseído viene expresado a través de la cláusula«y si éste – vale decir, el esclavo – le fue entregado» (et is ei traditus est).Porque son contradictorias estas dos proposiciones: que el esclavo hayasido entregado al actor y que éste no haya poseído nunca el esclavo.Puesto que la traditio es primordialmente un modo de adquirir la pose-sión, si hubo entrega del esclavo necesariamente el accipiens tuvo queempezar a poseerlo. Sobre esta base, la fórmula Publiciana finge que esaposesión se extendió a lo largo de un año: «[si] anno possedisset» (o dedos, como quedó dicho).

Pero entonces cabe preguntarse por el tiempo real de posesión quefuera necesario para poder emplear la Publiciana. ¿Durante cuántotiempo real debía haber poseído el actor? No ciertamente durante un año,pues de lo contrario la ficción carecería de todo sentido. ¿Cuánto pues?La respuesta correcta es ésta: al menos durante un instante; instante quecomienza su decurso con la consumación de la traditio. La fórmula, pues,optó por exigir la prueba de esta última (et is ei traditus est), porque unavez probada la traditio se hace inevitable imputar la posesión al accipiensaunque fuese por un momento. Todo esto explica lo que Paulo dice enD. 6.2.12.7 (19 ed.):

referencias a ella en el comentario de Ulpiano; véase al respecto: O. Lenel, Das EdictumPerpetuum3 (Leipzig 1927) § 61, p. 169-173.

Sed etiam is, qui momento posse-dit, recte hac actione experiretur.

Pero también demanda correcta-mente con esta acción aquel queposeyó durante un momento.

Es claro que en este caso se trata de un instante natural y real, pormás que resulte difícil medirlo y cuantificarlo. No es, pues, un instanteartificialmente intercalado; y en lo tocante a cuál sea su magnitud, esono interesa, pues lo único exigido es que haya existido un tiempo concualquier longitud.


7. Para terminar, debo decir que lo llamado «instante» en este tra-bajo, en la doctrina alemana suele ser denominado «segundo» y aún «mi-nuto», en ambos casos con el adjetivo «jurídico»: «die juristische Se-kunde» o «Minute». No falta tampoco el caso de hablarse de «logischeSekunde». Pero los juristas alemanes se refieren con estas expresiones auno de los tipos que aquí hemos tratado, propiamente al primero. Así, porejemplo, Franz Wieacker define la «juristische Sekunde» como «die Vor-stellung, daß in einem einzigen natürlichen Moment zwei Rechtswirkun-gen als frühere und spätere aufeinanderfolgen können»37. Dejando a unlado que Wieacker interpreta el «segundo jurídico» como un «momentonatural» en el cual tienen lugar dos efectos jurídicos y no como el mo-mento no natural, sino precisamente jurídico que separa a ambos efectos– lo que es más correcto –, esa definición vale solo para el tipo que hemosdescrito en el número 4, mas no para los otros dos.

En esta materia, debemos abstenernos de pensar que se trata de untiempo «natural», ni de un momento «lógico». Por lo demás tampococonsiste en un segundo ni en un minuto38. Un segundo es demasiado per-ceptible y mensurable y con mayor razón lo es un minuto. De donde queaquí hayamos preferido hablar de un «instante jurídico». Que se trate deun instante subraya su indeterminabilidad y su inconmensurabilidad; yque ese instante sea jurídico denota que transcurre no en el plano natural,sino en aquel del Derecho. Un recurso al instante jurídico puede tenerdiversas funciones, como queda en evidencia en la triple tipología quehemos diseñado.

Valparaíso. ALEJANDRO GUZMÁN-BRITO

37 F. Wieacker, Die juristische Sekunde cit. (nt. 7) 421: «La idea de que en unúnico momento natural pueden sucederse dos efectos jurídicos uno como anterior yotro como posterior». 38 Para la terminología criticada, véase la nt. 7.

Sommario

DONNE FAMIGLIA E POTERE IN GRECIA E A ROMA. [STUDI PER EVA CANTARELLA]

1 Luigi Labruna, «Donne e pene in Roma antica»

19 Carol Gilligan, «The Psychological Wisdom of Ancient Myths»

32 Paola Angeli Bernardini, «I cataloghi delle eroine e la funzione ge-nealogica secondaria della donna nella Grecia arcaica»

42 Aglaia McClintock, «L’ira di Demetra»

57 Michael Gagarin, «Women and the Law in Gortyn»

68 Giulio Guidorizzi, «Un padre, un figlio e una donna contesa: ilcaso di Fenice»

80 Beate Wagner-Hasel, «Die Solonische phernê: Brautgut oderMitgift?»

91 Alberto Maffi, «Lo statuto dei ‘beni materni’ nella Grecia classica»

112 Emiliano J. Buis, «‘¿Y quién creen ustedes que soy?’: Abandonoamoroso, delación judicial y la (re)distribución de roles actoralesen Pluto de Aristófanes (v. 823-1096)»

131 Laura Pepe, «Processo a un’avvelenatrice: la prima orazione di An-tifonte»

146 Luigi Capogrossi Colognesi, «Familia, pater, civis: intrecci e con-traddizioni»

155 Alessandro Corbino, «Il matrimonio romano in età arcaica e re-pubblicana»

165 Katariina Mustakallio, «Women outside their homes, the femalevoice in early Republican memory: Reconsidering Cloelia and Ve-turia»

VIII SOMMARIO

175 Nunzia Donadio, «Iudicium domesticum, riprovazione sociale epersecuzione pubblica di atti commessi da sottoposti alla patria po-testas»

196 Paola Santini, «… damnatam triumviro in carcere necandam tradi-dit …: spunti di riflessione su Val. Max. 5.4.7»

211 Maurizio Bettini, «‘Non nato da donna’. La nascita di Cesare e il‘parto cesareo’ nella cultura antica»

238 Cosimo Cascione, «Matrone vocatae in ius: tra antico e tardoantico»

244 Francesca Lamberti, «Mulieres e vicende processuali fra repub-blica e principato: ruoli attivi e ‘presenze silenziose’»

257 Tullio Spagnuolo Vigorita, «Joersiana IV: Livia, Augusto e il plebi-scito Voconio»

271 Giunio Rizzelli, «Sen. contr. 2.4 e la legislazione matrimoniale au-gustea. Qualche considerazione»

313 Carla Masi Doria, «Libertorum bona ad patronos pertineant: suCalp. Flacc. decl. exc. 14»

326 Jakob Fortunat Stagl, «La Lis de dotibus socrus et nurus e il poteredel favor dotis (Quint. decl. 360)»

342 Patrizia Giunti, «Il ruolo sociale della donna romana di età impe-riale: tra discriminazione e riconoscimento»

380 Francesca Reduzzi Merola, «Le donne nei documenti della prassicampana»

387 Bernardo Santalucia, «Incendiari, ladri, servi fuggitivi: i grattacapidel praefectus vigilum»

407 Luciana Jacobelli, «Ruolo e immagine della donna nei medaglionia soggetto erotico della Valle del Rodano»

423 Lorenzo Gagliardi, «La madre tutrice e la madre ejpakolouqhvtria:osservazioni sul rapporto tra diritto romano e diritti delle provinceorientali»

447 Rosa Mentxaka, «Género y violencia(s) en la ‘Pasión’ de Perpetuay Felicidad»

475 Antonio Banfi, «Commistioni improprie: a proposito della legisla-zione costantiniana circa le unioni fra donne libere e schiavi»

IXSOMMARIO

493 Federico Pergami, «La repressione dell’adulterio nella legislazionetardoimperiale»

512 Evelyn Höbenreich, «Vergewaltigung und Verführung in der me-dizinisch-juristischen Literatur im deutschen Sprachraum um1900»

TRADIZIONE ROMANISTICA E METODO STORICO-GIURIDICO

533 Filippo Gallo, «L’eredità perduta del diritto romano»

537 Armando Torrent, «Celso, Kelsen, Gallo e la rifondazione dellascienza giuridica»

558 Alejandro Guzmán-Brito, «El instante jurídico»

575 Valerio Massimo Minale, «Diritto romano e diritto russo antico:per un’impostazione della questione»

590 Giorgia Alessi, «Chiese, diritto, modernità»

598 Luigi Labruna, «Mario Talamanca e Index»

LE COSTITUZIONI

605 Lucia Fanizza, «Asilo, diritto d’asilo. Romolo, Cesare, Tiberio»

617 Johannes Platschek, «Das nomen universitatis in D. 3.4.7.2 (Ulp.10 ed.)»

633 Felice Mercogliano, «Humanitas vs. maiestas nelle accuse a Pisone»

640 Armando Torrent, «La cura annonae en lex Irn. 75. Un intento deexplicación en clave económica del control de los mercados»

PERSONE

671 Thomas Finkenauer, «Marco Aurelio e la schiavitú»

686 Bernardo Santalucia, «Servi della pena»

OBBLIGAZIONI

695 Amelia Castresana, «La relevancia jurídica del silencio (a propósitode ciertos deberes de información del vendedor)»

X SOMMARIO

745 Adelaide Caravaglios, «Gaio e le fonti dell’obbligazione da fatto il-lecito: il maleficium»

750 Tommaso dalla Massara, «Il contratto nella prospettiva storico-comparatistica»

PROFILI

773 Carla Masi Doria, «In Index, Guzmán-Brito»

780 Okko Behrends, «Detlef Liebs»

LA VALUTAZIONE

795 Cosimo Cascione, «Note a margine del dibattito su autonomia uni-versitaria e valutazione della ricerca»

RICORDI

803 Rosa Mentxaka, «Juan de Churruca Arellano»

807 Francesco Amarelli, «Giuliano Crifò. Un anno dopo»

810 Umberto Pappalardo, «Antonino Di Vita»

813 LIBRORUM INDEX, a cura di Fabiana Tuccillo

PREMIO BOULVERT

855 «Il bando del ‘Nono Premio romanistico internazionale GérardBoulvert’»

NOTIZIE

857 Valerio Massimo Minale, «Gli Ebrei a Bisanzio. Storia, società, di-ritto»

858 Francesca Reduzzi Merola, «République: modèles, anti-modèles etutopies»

860 Rita Compatangelo-Soussignan, «Guerres, violences et corps sup-pliciés»

XISOMMARIO

863 Valentina Dell’Anno, «Aurum. L’oro nelle culture del Mediterra-neo antico»

866 Alessandro Manni, «Diritto romano e scienze antichistiche nell’eradigitale»

874 Vanessa Cavalleri, «La LXV Sessione della SIHDA»

881 Francesco Milazzo, «Arcaismi: tra diritto romano e diritto mo-derno»

882 Elena Krinytzyna, «Alessandro Corbino e Manuel García Garridodottori moscoviti honoris causa: diritto romano e attualità»

884 Cosimo Cascione, «Su diritto e verità»

886 Valeria Di Nisio, «L’impatto della cultura giuridica tra Europa eAmerica Latina»

888 Oriana Toro, «Tempo e tempi del diritto»

892 Maria Vittoria Bramante, «Lingue e testi tecnici antichi»

894 Luigi Labruna, «Politica antica»

895 ABSTRACTS

INDICE

913 «Libri discussi»

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L’indirizzo del «Gruppo di ricerca sulla diffusione del diritto romano» è ilseguente: professor Pierangelo Catalano, presso ISPROM, I - 07100 Sassari,Piazza d’Italia 32, Casella Postale 81.

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