#GGDModena4Diritto e Web 2.0

10 aprile 2014

Breve introduzione sul commercio elettronico nella disciplina nazionale

e comunitaria(Slides da considerarsi parti integranti dell’esposizione del 10/04/2014)

Avv. Veronica MilaneseAvvocato Civilista

Consulente ed assistente legale

Fatturato delle vendite via E- Commerce963 miliardi di dollari nel 2013

Aree geografiche (stima periodo 2010-2013):o Stati Uniti:da 165.8 (2010) a 235.3 (2013) miliardi

di dollari (+ 12,4 %)o Europa: da 195,2 (2010) a 283 (2013) miliardi di

dollari (+ 13,2%)o Asia : da 155,7 (2010) a 323.1(2013) miliardi di

dollari (+27,5%)

Fonte goldam sachs

La definizione di commercio elettronicoDirettiva 98/34/Ce

Servizi della società dell’informazione “ qualsiasi servizio

prestato dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica,

mediante apparecchiature elettroniche di elaborazione

(compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di

dati e a richiesta individuale di un destinatario di servizi.

I tipi di commercio elettronico

A seconda dei soggetti coinvolti

o Business to business (BtoB) o Business to consumer (BtoC)o Consumer to Consumer ( CtoC)o P.A. to consumer (P.A. to C)o P.A. to P.A.

La Direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico

Campo di applicazione: aspetti giuridicio Stabilimento dei prestatorio Comunicazioni commercialio Contratti per via elettronica o Responsabilità degli intermediario Composizione extragiudiziale delle controversie e ricorsi

giurisdizionali

EsclusiSettore tributario, tutela della privacy, i giochi di azzardo

…… la Direttiva 2000/31/CE

Servizi della società dell’informazione : i servizi ai sensi

dell’art. 1, punto 2, della Direttiva 98/34/Ce, come modificata

dalla direttiva 98/48/CE:

(Direttiva 98/34/CE): “qualsiasi servizio prestato dietro

retribuzione a distanza, per via elettronica, mediante

apparecchiature elettroniche di elaborazione dati, e a

richiesta individuale di un destinatario di servizi”

…..La Direttiva 2000/31/CE

o Prestatore: il soggetto, sia persona fisica che giuridica, che fornisce un servizio della società dell’informazione

o Prestatore stabilito: il prestatore attraverso la fornitura di servizi della società dell’informazione, esercita, in modo effettivo, a tempo indeterminato e mediante un’installazione stabile, un’attività economica.

o Stabilimento (sede a livello dell’internet) : implica l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata mediante l’insediamento in pianta stabile.

Non risulta determinante la presenza e l’uso dei mezzi tecnici e delle

tecnologie necessarie per fornire il servizio.

……La Direttiva 2000/31/CE

• Destinatario del servizio: il soggetto che, a scopi professionali e non, utilizza un servizio della società professionali e non, utilizza un servizio della società dell’informazione, in particolare per ricercare o rendere dell’informazione, in particolare per ricercare o rendere accessibili informazioniaccessibili informazioni

• ConsumatoreConsumatore: qualsiasi persona fisica che agisca con : qualsiasi persona fisica che agisca con finalità non riferibili all’attività commerciale, finalità non riferibili all’attività commerciale, imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. imprenditoriale o professionale eventualmente svolta.

…….La Direttiva 2000/31/CE

Divieto di sbarramento: espresso divieto agli stati membri

di subordinare ad una qualsiasi autorizzazione preventiva

(o ad altri requisiti di effetto equivalente) l’attività di

prestatore di servizi della società dell’informazione

……La Direttiva 2000/31/CE

o Dovere di informazione: il prestatore deve rendere facilmente accessibili, in modo diretto e permanente, al destinatario del servizio una serie di informazioni

o Comunicazioni commerciali: deve essere chiaramente identificabile la natura commerciale della comunicazione ed il soggetto per conto del quale viene effettuata

o Comunicazioni commerciali non sollecitate dal destinatario: chiaramente identificabili, in modo inequivocabile e sin dal momento della ricezione.

Rispetto dei “registri negativi”

……la Direttiva 2000/31/CE

o Responsabilità dei prestatori (provider): in generale, circa la trasmissione o la memorizzazione di informazioni messe a disposizioni da terzi, vi è l’assenza di obblighi relativi alla sorveglianza o alla ricerca attiva di fatti e circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

o Codici di condotta: si sottolinea la loro importanza e si incoraggia la loro adozione da parte di associazioni e organizzazioni imprenditoriali, professionali o di consumatori.

……La Direttiva 2000/31/CE

Risoluzione alternativa delle controversie: introduzione e

utilizzo di strumenti alternativi per la risoluzione delle

controversie relative ai servizi della società

dell’informazione.Tali sistemi di composizione extragiudiziale

dovrebbero essere esperibili anche per via elettronica, previa

l’elaborazione di adeguate procedure.

…….la Direttiva 2000/31/CE

o Contratti elettronici: definizione ampia.o La ricevuta elettronica: il Prestatore, una volta ricevuto

l’ordine, sarà tenuto a confermare tempestivamente per via elettronica la ricezione

o Comunicazione elettronica: si considera pervenuta quando la parte a cui è indirizzata ha la possibilità di accedervi.

Decreto Legislativo 9/04/2003 nr. 70 ( attuazione direttiva 2000/31/CE)

o Da attuazione alla norme previste nella direttiva 2000/31/CE, riprendendone la definizione

o Disciplina dei contratti telematici: conclusi fra parti distanti fra loro attraverso strumenti telematici

Principali norme di riferimento applicabili ai contratti telematici

Disposizioni sui contratti in generale del codice civile ( artt.1321-1469)in materia di :Requisiti, tempo della conclusione, accordo delle parti, revoca, forma, contratti deiconsumatori etc.

Disciplina specifica dedicata: • D. lgs 70/03 ( decreto e commerce) : al commercio elettronico • Al documento informatico e alle firme elettroniche (D. lgs 82/2005)

csd CAD• Contratti conclusi a distanza per i consumatori (D lgs 206 / 2005 ) csd

codice di consumo come da ultimo novellato dal recepimeto della direttiva 2011/83/CE.( d. lgs n.21/2014) Si applica ai contratti conclusi dopo il 13/06/2014

• Codice privacy D. lgs 196/03• legge diritto d’autore L. 633/41

La conclusione del contratto telematico

• Il tempo e luogo della conclusione Art. 45 CAD: “il documento informatico trasmesso per via

telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all’indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica messa a disposizione dal gestore”

……La conclusione del contratto telematico

o Imputabilità ed integrità delle dichiarazioni negoziali e loro valore giuridico

o Disciplina del documento informatico e delle firme elettroniche ( CAD):

in caso non sia utilizzata una firma elettronica vige il principio dell’affidamento ingenerato dal dichiarante. Principio della custodia dell’apparecchio o mezzo tecnico con cui viene effettuata la dichiarazione

…..La conclusione del contratto telematico

Modalità di conclusione del contratto telematico o Via posta elettronica o Via Web : offerta al pubblico, ex art. 1336 c.c.: l’offerta al

pubblico quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta.

C.D. = Point and Click = tasto virtuale (critico per approvazione clausole vessatorie)

- La revoca dell’offerta, se è fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace anche nei confronti di chi non ne ha avuto notizia.

Decreto sull’e- commerce nr. 70/2003

• Art. 7 ( informazioni generali obbligatorie) il sito deve indicare in modo chiaro, permanente,

facilmente accessibile e aggiornato:o Nome o ragione sociale del proprietarioo Domicilio o la sede legaleo Contatti o Numero di iscrizione al REA o al registro delle Imprese,

nonché partita IVA estremi di concessione, licenze od autorizzazioni e dell’autorità di vigilanza

o Indicazione chiara dei prezzi o Indicazioni consentite all’utente

…..Decreto legislativo 9/04/03

• Art. 21: Le Sanzioni. La mancata indicazione sul sito web aziendale delle

informazioni generali obbligatorie è punita, salvo che il fatto costituisca reato, con il pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria da €. 103,00 ad €. 10.000,00

……Decreto legislativo 9/04/2003 nr. 70

• Art. 12 informazioni dirette alla conclusione del contratto Prima dell’inoltro dell’ordine da parte del destinatario ènecessario fornire le seguenti informazioni:

o Fasi tecniche per la conclusione del contratto o Modalità di archiviazione del contratto e le relative modalità di accesso o Mezzi tecnici messi a disposizione del destinatario per individuare e correggere

gli errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine al prestatore o Gli eventuali codici di condotta cui aderisce e come accedervi via telematica o Le lingue a disposizioneo L’indicazione degli strumenti di composizione delle controversie

Le condizioni generali del contratto devono essere messe adisposizione del destinatario in modo che gli sia consentita lamemorizzazione e riproduzione dei dati.

……Decreto legislativo nr. 70/2003

o Art. 13 Inoltro dell’ordineo Si applicano le norme sulla conclusione dei contratti ,

anche quando il destinatario di un bene o servizio inoltri il proprio ordine per via telematica

o Il prestatore deve accusare ricevuta dell’ordine del destinatario contenente un riepilogo delle condizioni generali e particolari applicabili al contratto, le informazioni relative alle caratteristiche essenziali del bene o del servizio e l’indicazione dettagliata del prezzo, dei mezzi di pagamento, del recesso dei costi di consegna e dei tributi applicabili.

Le clausole vessatorie

La sottoscrizione telematica (cd point and click) non è considerata sufficiente ai fini dell’approvazione delle clausole vessatorie.

In giurisprudenza si riconosce un solo precedente che riconosce validità a tale forma di sottoscrizione (Giudice di Pace di Partanna n. 15 /2002)

Tribunale di Catanzaro 18-30/04/2012, principio affermato …

o Nei contratti telematici, l’accettazione di una proposta negoziale con la tecnica del tasto virtuale o “point and click” è sufficiente a manifestare il consenso e ritenere perfezionato il contratto, in quanto vincolo negoziale a forma libera.

o Nell’ipotesi di un contratto per adesione, come è il contratto concluso in un sito web, dove le condizioni generali sono predisposte da uno solo dei contraenti, il requisito della conoscenza della proposta contrattuale può essere soddisfatto anche con il richiamo delle relative clausole attraverso un collegamento ipertestuale ( link)

o Sono vessatorie le condizioni generali di contratto che riservano ai provider la facoltà di sospendere unilateralmente “ l’account business” di un professionista del commercio elettronico su Ebay.

o Ai fini della loro validità in un contratto online occorre la specifica sottoscrizione della stessa con l’impiego della firma digitale dell’aderente, non essendo sufficiente la mera accettazione con tasto virtuale, ovvero una firma elettronica cosiddetta debole

o Sentenza criticata in dottrina

La conclusione del contratto, secondo il codice civile

• Modalità di conclusione del contratto telematico:o Via posta elettronica o Via web :Offerta al pubblico (ex art. 1336 c.c.): invito ad offrire o La conclusione per i contratti a forma libera basta il cd “point and

click” : tasto negoziale virtuale o l’ordine e la ricevuta di ordine si considerano pervenuti quando le

parti a cui sono indirizzate hanno possibilità di accedervi : ovvero in “termini telematici” quando arrivano sul server del destinatario. Con tutte le relative implicazioni di responsabilità in caso di mancata trasmissione .

o Il contratto si conclude quando e dove il venditore ( persona giuridica) conosce l’accettazione del cliente, per cui presso la sede( sempre in senso telematico) del venditore ed competente il relativo foro ( BTOB)

Tutela del consumatore nel commercio elettronico decreto di attuazione della direttiva

2011/83/UE:

• La Direttiva comunitaria sulla tutela del consumatore è stata recepita nel nostro ordinamento con il decreto legislativo 21/02/2014 nr. 21, che si applica ai contratti conclusi con un consumatore a partire dal 13/06/2014

• Sostituisce gli artt. dal 45 al 67 del codice del consumo, artt. dedicati ai contratti a distanza

• E’ consumatore qualunque utente che accede ad attività commerciali on line per scopi personali

Nozione di consumatore

o E’ consumatore qualunque utente che accede ad attività commerciali online per scopi personali.

o La Corte di Giustizia delle comunità europee ha chiarito un concetto cardine: ciò che conta non è la qualifica del soggetto che compra, ma la finalità perseguita.

o Secondo la Corte spetta al giudice stabilire ex post se il contratto in questione sia stato concluso per soddisfare, in misura non trascurabile, esigenze attinenti all’attività professionale del soggetto di cui trattasi o se al contrario l’uso professionale rivesta solo un ruolo insignificante

Informazioni da fornire al consumatore prima della conclusione del contratto

Informazioni che si aggiungono a quelle ex art. 12 Dlgs 70/2003:o Identità e indirizzo professionista o Caratteristiche del bene o del servizio o Prezzo del bene o del servizio, con separata indicazione dei costi

e delle imposteo Modalità di pagamento e consegna o Diritto di recesso e modalità di esecuzione o Durata della validità dell’offerta e del prezzo o Durata minima del contratto ad esecuzione continuata o

periodica o Conferma d’ordine o Garanzia prodotti o Legge applicabile, foro competente

Diritto di recesso, nuova formulazione

• Art. 52: fatte salve le eccezioni di cui all’art. 59 ( casi di esclusione del diritto di recesso) il consumatore dispone di un periodo di 14 giorni per receder da un contratto a distanza negoziato fuori dai locali commerciali e senza dover sostenere costi.

o Il consumatore non deve indicare i motivi per cui recede e può esercitare il diritto di recesso in qualunque modo o forma.

o Addirittura: massima tutela accordata al consumatore : un anno per restituire il bene se il professionista prestatore non ha adempiuto al dovere di informazione completo previsto dal nuovo art 49 del d. lgs n.21/2014 ed in particolare le informazioni sul diritto di recesso

La formulazione delle clausole nei contratti di e- commerce

Elementi a cui prestare attenzione:o Caratteristiche prodotto/servizio e del prestatoreo Contesto e potenziale clientela a cui si rivolge.o Informazione da fornire ( strutturazione delle pagine, link…)o Criticità in merito alla valida conclusione del contrattoo Identificazione clienteo Regime di responsabilitào Privacy e trattamento dei dati.o Prezzi tasse spese di spedizione offerteo Diritti del consumatoreo Recesso e suo dirittoo Conferma d’ordineo Pagamento o Garanzie prodotti o Legge applicabile, foro competente

Avv. Veronica Milanesewww.studiomilanese.it

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