gallone

N. 957

DISEGNO DI LEGGE

d’iniziativa dei senatori VALENTINO, CIARRAPICO, COSSIGA, TOFANI,BEVILACQUA, THALER AUSSERHOFER, GIAI, SANTINI, RAMPONI,IZZO, AMORUSO, Nicola Paolo DI GIROLAMO, DI GIACOMO,SACCOMANNO, Giancarlo SERAFINI, ASCIUTTI, DE GREGORIO,SPEZIALI, STRADIOTTO, DE LILLO, AMATO e BOLDI

COMUNICATO ALLA PRESIDENZA IL 29 LUGLIO 2008

Modifiche al codice civile e al codice di procedura civile

in materia di affidamento condiviso

Senato della Repubblica X V I L E G I S L A T U R A

TIPOGRAFIA DEL SENATO (490)

Atti parlamentari Senato della Repubblica – N. 957– 2 –

XVI LEGISLATURA – DISEGNI DI LEGGE E RELAZIONI - DOCUMENTI

Onorevoli Senatori. – L’affidamento con-diviso e legge relativamente recente (legge 8febbraio 2006, n. 54), che la Camera dei de-putati approvo con voto pressoche unanimein data 7 luglio 2005 e che il Senato licenziopure concordemente pochi mesi dopo, rinun-ciando a introdurvi le modifiche che a moltierano apparse opportune, ossia, in sostanza, afondare piu rigorosamente e ineludibilmenteil diritto del minore all’affidamento a en-trambi i genitori: l’esigenza di condurre inporto la riforma rese necessario lasciare il te-sto inalterato, rimandando gli eventuali inter-venti a quanto avrebbe suggerito la provastessa sul campo.

E, in effetti, il primo biennio di applica-zione ha gia fornito gli elementi necessariin tal senso.

Questo disegno di legge nasce, dunque,dalle problematiche a suo tempo intuite e sifonda su uno studio dell’associazione nazio-nale Crescere Insieme, che dopo avere parte-cipato alla stesura della legge ne ha monito-rato le disfunzioni applicative ed elaborato icorrettivi (cfr. M. Maglietta, L’affidamento

condiviso dei figli. Guida alla nuova legge,F. Angeli, 2006; e Affido condiviso: un

anno di vita tra difficolta e scarsa cono-scenza, editoriale in Guida al Diritto, (10)2007, pp. 10-12).

Come e noto, nel mondo occidentale ilprincipio della bigenitorialita viene affermatoe applicato con sempre maggior vigore e in-cisivita, a partire dalla Convenzione sui di-ritti del fanciullo, fatta a New York il 20 no-vembre 1989, di cui alla legge 27 maggio1991, n. 176. Nel nostro Paese, tuttavia,solo assai faticosamente, con un lavoro diquattro legislature, si e riusciti a far passarecome forma privilegiata l’affidamento condi-viso. E, analogamente, la sua concreta appli-

cazione incontra sensibili ostacoli, non a

causa di una cattiva risposta dell’utenza (ad

esempio di un dilagare del contenzioso che,

si sosteneva, avrebbe dovuto paralizzare i tri-

bunali), bensı a causa di resistenze culturali

degli «operatori», peraltro favorite in alcuni

casi da oggettive difficolta di lettura del te-

sto, mancando in alcuni fondamentali pas-

saggi la non diretta e inequivoca prescritti-

vita delle norme.

In effetti, il primo periodo di applicazione

della nuova legge ha consentito di osservare

una estesa disomogeneita dei provvedimenti,

che non riguarda soltanto gli aspetti in cui la

norma puo effettivamente presentare delle

ambiguita, ma si presenta anche la dove il

messaggio del legislatore, pur essendo lim-

pido, si pone in contraddizione con gli orien-

tamenti giurisprudenziali in precedenza mag-

gioritari. Non va dimenticato, infatti, che

l’affidamento condiviso ha ribaltato la scala

di priorita adottata per decenni nei tribunali

italiani, ove si era abituati a considerare l’af-

fidamento a un solo genitore come la forma

da privilegiare, perche piu adatta a limitare i

danni che i figli subiscono dalla separazione

dei genitori: adatta, in particolare, a conte-

nere la conflittualita. Un concetto discutibi-

lissimo: sembra logico ritenere, al contrario,

che sia proprio l’affidamento esclusivo a

non poter essere stabilito quando il conflitto

e acceso, poiche prevede che le decisioni del

quotidiano siano assunte dal genitore affida-

tario anche quando i figli si trovano presso

l’altro: nulla di piu provocatorio e intrinseca-

mente adatto a creare rancori, anche dove

non ve ne fossero. Tuttavia, tale radicato pre-

giudizio ha comportato a suo tempo che l’al-

ternativa all’affidamento esclusivo, l’affida-

mento congiunto, venisse adottato solo in

un numero assai ridotto di casi, ossia quando



la conflittualita medesima era bassa. L’affi-damento condiviso avrebbe dovuto risolveretale limitato ricorso a forme di affidamentoad entrambi i genitori, sia per la esplicitapriorita ad esso assegnata prevedendo cheun genitore possa essere escluso dall’affida-mento solo per sue personali e comprovatecarenze, pericolose per il figlio, sia inquanto, a differenza dell’affidamento con-giunto, prevede anche l’esercizio separatodella potesta per le decisioni ordinarie, cheelimina ogni preoccupazione per i casi dielevata conflittualita. Tuttavia, cosı non estato, quanto meno per quanto riguarda gliaspetti sostanziali dei provvedimenti.

Infatti, nel biennio di vita della nuova nor-mativa si e assistito al proliferare di sentenzein cui l’affidamento condiviso veniva illegit-timamente negato per motivi non diretta-mente attribuibili al soggetto da escludere,ma esterni, come la reciproca conflittualita,l’eta dei figli o la distanza tra le abitazioni.E una volta aperta una cosı grave falla sulpiano della legittimita ne sono seguite preve-dibili conseguenze sul piano del merito,come negare l’affidamento condiviso peruna distanza di 12 chilometri (tribunale diLocri, ordinanza del 27 luglio 2006) e stabi-lirlo con il padre che vive in Spagna e la ma-dre in Abruzzo (tribunale dei minori dell’A-quila, decreto del 26 marzo 2007). Con ilche il danno torna ad assumere un caratteregenerale: la perdita per il cittadino della cer-tezza dei diritti.

Allo stesso modo e stato travisato, o noncompreso, un altro essenziale e qualificanteaspetto della legge: il mantenimento diretto,nel quale i due genitori, entrambi affidatari,sono entrambi impegnati a fornire personal-mente al figlio i beni e i servizi che gli ab-bisognano. E questo lo strumento essenzialeper rendere effettivo il diritto dei figli a uncontatto significativo con entrambi i genitori,appartenente alla quotidianita. E anche lostrumento per gratificare il figlio rassicuran-dolo sull’interesse che ciascuno di essi haper lui attraverso l’assolvimento di compiti

di cura a contenuto economico, nonche per

liberargli gli spazi ricreativi che altrimenti

sarebbe costretto a riservare all’incontro

con uno dei genitori. Di tutto questo, pur-

troppo, la giurisprudenza non si sta ricor-

dando e sono rarissimi, eccezionali, i provve-

dimenti che prendono in considerazione la

valenza relazionale e sociale del manteni-

mento diretto. Al di fuori di questi pochi si

rimane all’assegno, un sistema che puo far

comodo, nella migliore delle ipotesi, solo

agli adulti. Il giudice risparmia lo sforzo di

individuare e ripartire compiti di cura e, con-

seguentemente, capitoli di spesa; il genitore

che lo riceve puo farne quello che vuole; e

l’obbligato, se non ha a cuore i figli, se la

cava dando una tantum una disposizione

alla banca. Ragioni che scavalcano nella no-

stra giurisprudenza i motivi relazionali con-

trari gia visti, ai quali e da aggiungere la

scarsissima propensione dell’obbligato a ver-

sare all’aborrito ex partner, come lui affida-

tario, un contributo che non deve a lui, ma ai

figli. Con il risultato di una altissima percen-

tuale di inadempienze, a danno anche queste

essenzialmente della prole. E tutto cio, si os-

servi, a dispetto della evidente indicazione

del legislatore, il quale non a caso al primo

comma dell’articolo 155 ha sostituito al ter-

mine «mantenimento», presente come di-

ritto-dovere di entrambi i genitori nell’arti-

colo 30 della Costituzione, quello di

«cura», visibilmente piu ampio, e al quarto

comma ha lasciato all’assegno una funzione

solo integrativa o perequativa, laddove re-

cita: «Salvo accordi diversi liberamente sot-

toscritti dalle parti, ciascuno dei genitori

provvede al mantenimento dei figli in misura

proporzionale al proprio reddito; il giudice

stabilisce, ove necessario, la corresponsione

di un assegno periodico al fine di realizzare

il principio di proporzionalita». Logica im-

pone che se il mantenimento indiretto, me-

diante assegno, e sistema straordinario, al

quale si ricorre solo limitatamente al rispetto

della proporzione tra oneri e risorse, cio vuol



dire che la via ordinaria e il mantenimentodiretto.

Cosı pure, in molti tribunali si considerainevitabile per il giudice l’omologazione diaffidamenti esclusivi concordati tra le partisenza che vi siano indicate le ragioni di pre-giudizio a carico del genitore da escludere.Si tratta di una evidente violazione del dirittoindisponibile del minore a un rapporto equi-librato e continuativo con entrambi i genitoridi cui al primo comma dell’articolo 155; main molti casi e sfuggito.

Forse, tuttavia, la piu insidiosa forma dinon applicazione della legge n. 54 del 2006consiste nello stabilire nominalmente l’affi-damento condiviso, al quale pero vengonodati contenuti pressoche identici a quelli diun affidamento esclusivo, soprattutto attra-verso l’introduzione della figura del «geni-tore convivente», di origine esclusivamentegiurisprudenziale. Si puo vedere un esempio,ex multis, di questo orientamento nella sen-tenza del tribunale di Napoli (16 gennaio2007, estensore Casaburi) che cosı configuraun affidamento «condiviso»: «Resta fermoche i minori devono risiedere stabilmentepresso solo uno dei genitori (cosidetta «resi-denza privilegiata»), con conseguente neces-sita di stabilire le modalita di incontro conl’altro genitore (sicche, in definitiva, l’affidocondiviso non e realmente diverso da un benstrutturato affido monogenitoriale). Pertanto,... va disposto che i figli minori, affidati con-giuntamente ai genitori, risiederanno in viaprivilegiata presso la madre. ... Il padre potravederli e tenerli con se a fine settimana al-terni, dalle 10 del sabato (o dalla fine dellascuola) alle 21 della domenica: un pomerig-gio infrasettimanale, dalla fine della scuolaalle 21 ... , una settimana consecutiva nel pe-riodo natalizio ... , ad anni alterni per le in-tere vacanze pasquali, 3 settimane consecu-tive d’estate». Dove si rileva che il modellodell’affidamento esclusivo non solo e ripro-dotto nei fatti – come nella quantificazionedei tempi di contatto o nella facolta, anzichenell’obbligo, dei contatti padre-figli ma ne

viene esplicitamente e con compiacimentoesibita la teorizzazione. In questo modo,dunque, si riproduce l’antico modello del«genitore affidatario», con all’incirca le suestesse funzioni e opportunita. Cio, evidente-mente, e l’esatto contrario di cio che si eproposta la riforma del 2006, introdotta persostituire al modello monogenitoriale quellobigenitoriale, mediante una legge che evitaaccuratamente di distinguere i genitori sottoil profilo della convivenza con i figli. Sipensi al primo comma dell’articolo 155: «ilfiglio minore ha il diritto di mantenere unrapporto equilibrato e continuativo con cia-scuno di essi [genitori]». Una chiarissimaenunciazione di principio, dal carattere ancheprescrittivo, ribadita al comma secondo, dovesi dice che il giudice «...determina i tempi ele modalita della loro presenza presso cia-scun genitore...», anziche «stabilisce pressoquale dei genitori i figli vivranno».

La ragione di questo favor giurispruden-ziale per il modello esclusivo sembra risie-dere essenzialmente in una non corretta com-prensione della ratio della riforma, che ri-posa in una personale lettura del concettodi «interesse del minore». In pratica, si tendea contrapporre e sostituire al concetto di bi-genitorialita, privilegiato dal legislatore qualeelemento fondante di tale interesse e garantedella «stabilita affettiva», il concetto di «sta-bilita fisica», che attribuisce la medesimafunzione all’unicita della collocazione abita-tiva, e cosı facendo si giustificano gli esiguitempi di contatto stabiliti per il genitore«esterno». Una tesi ampiamente e convincen-temente contestata in dottrina. Si veda, adesempio, la posizione di P. Casula, presi-dente del tribunale di Rimini (relazione pre-sentata ad Ancona il 4 dicembre 2006 pressoil Corso di perfezionamento in Diritto di Fa-miglia): «In sostanza l’interesse del minorerileva unicamente nell’ambito della regoladi bigenitorialita e quindi non esiste un inte-resse del minore tout court puro e semplice:l’interesse del minore e la bigenitorialita,questo dice il nostro legislatore, questo e



l’interesse del minore, nell’ambito di questocodificato e giuridicamente cogente principiolegislativo di definizione dell’interesse delminore». E stessi concetti esprimono Cenic-cola e Sarracino (in L’affidamento condiviso,Halley Editrice, 2007, p. 49).

Del resto, commenti negativi alla prassi dicui sopra giungono coralmente anche dall’u-niverso femminile. In perfetta sintonia con leposizioni dell’Associazione Donne Separate(Genova), molto concretamente la presidentedi Arcidonna, Valeria Ajovalasit, ha criticato«l’inadeguatezza della legislazione in mate-ria di affidamento dei figli di genitori sepa-rati, che tende a produrre un rapporto asim-metrico tra i genitori circa i compiti dicura verso i loro bambini. Asimmetria chesi ripercuote negativamente sulla crescita esull’educazione dei minorenni ... E innega-bile, infatti, che ancora oggi i carichi fami-liari continuino a gravare in gran parte sullespalle delle donne, tanto per la cura dellacasa che per quella dei figli ... ». Per conclu-dere che «la normativa sull’affidamento deifigli va rivista equilibrando diritti e doveridei padri e delle madri» (comunicazione alconvegno «Affidamento condiviso dei figlie pari opportunita genitoriali», Palermo 21e 22 maggio 2008).

In aggiunta, un’accoglienza del nuovo in-dirizzo cosı parziale e disomogenea pone l’I-talia in serio imbarazzo di fronte alla ten-denza che si manifesta con sempre maggioreevidenza negli altri Paesi del mondo occi-dentale, nei quali i principi della bigenitoria-lita vengono affermati e applicati con cre-scente vigore e incisivita. Si veda, ad esem-pio, il caso del Belgio dove, per iniziativadel vice primo ministro, Madame Onkelinx,e stato introdotto e privilegiato addirittural’affidamento paritetico: legge 18 luglio2006, basata sulla doppia residenza, ispirataagli stessi concetti della legge francesen. 2002-305 del 4 marzo 2002, sulla resi-

dence partagee (residenza alternata), mapiu avanzata di questa, poiche prevede, inpiu, che i tempi di permanenza presso i

due genitori siano circa uguali. E questo un

tema assai delicato, che in Italia e stato fi-

nora decisamente mal compreso. Si e soste-

nuto spesso, infatti, in sede giurispruden-

ziale, che il bilanciamento dei tempi di per-

manenza del figlio presso le due abitazioni

dei genitori avrebbe condotto l’affidamento

condiviso a coincidere con quello alternato

e che quest’ultimo sarebbe stato messo al

bando «dagli psicologi» per i gravi scom-

pensi che produrrebbe nei figli. Le cose

stanno invece ben diversamente. Appare pa-

cifico che nel momento in cui si intende

trarre conclusioni operative di notevole

peso sul piano giuridico, come il rifiuto di

una forma di affidamento introdotta nel no-

stro ordinamento con legge dello Stato nel

1987, non si puo fare riferimento a mere opi-

nioni espresse a titolo personale da singoli

soggetti, ma ai risultati di ricerche condotte

con rigore scientifico su campioni affidabili.

Con questa premessa, l’unica indagine che

abbia condotto gli autori a conclusioni par-

zialmente negative e quella di J. Solomon e

C. George (Development of attachment in se-

parated and divorced families, in Psycology

Selection, Attachment and Human Develop-

ment, VoI. 1, No. 1. pp. 2-33, 1999) Tutta-

via, e questo uno studio che si limita a con-

siderare un solo parametro, l’attaccamento, e

la cui evidenza e talmente bassa da non es-

sere valida in campo statistico. Viceversa, a

fronte di esso si colloca tutto il resto della

letteratura, che ha evidenziato i danni da col-

locazione esclusiva, cosı come i numerosi e

inconfutabili vantaggi della residenza alter-

nata. In tal senso a titolo di esempio si puo

ricordare l’ampia indagine di M. K. Pruett,

R. Ebling e G.M. Insabella (Critical aspects

of parenting plans for young children: Inter-

jecting data into the debate about overnights,

in Family Court Review, 42 (1), pp. 39-59,

2004). Alla luce di quanto esposto, la propo-

sta di introdurre in Italia il doppio domicilio,

salvo diversi accordi, appare assolutamente

ragionevole.



Analoga riflessione e stata svolta a favoredella mediazione familiare, uno strumento disupporto alla coppia che ovunque nel mondosta guadagnando consensi, ma che il Parla-mento italiano aveva virtualmente eliminatodal progetto iniziale nella definitiva stesura,riducendolo ad una blanda possibilita di se-gnalazione, ad ostilita gia iniziate. Si pensi,viceversa, ai brillantissimi risultati ottenutiin Argentina rendendo obbligatorio un pas-saggio preliminare informativo presso uncentro di mediazione familiare, modalitache ha fornito un picco di composizioni ami-chevoli delle liti altrimenti impensabile. Inparallelo, d’altra parte, anche l’Unione euro-pea si e mossa a favore della risoluzione al-ternativa delle controversie con la direttiva n.2008/52/CE del Parlamento europeo e delConsiglio, del 21 maggio 2008, che intendefacilitare l’accesso ad essa e promuoverlamediante il ricorso alla mediazione, cheviene incoraggiato, garantendo anche un’e-quilibrata relazione tra mediazione e procedi-mento giudiziario.

Il nuovo intervento, inoltre, ha dovuto an-che tenere conto della necessita di porre finea quei frequenti tentativi di manipolazione daparte di un genitore – di regola quello che hamaggiori spazi di convivenza – miranti adeliminare completamente l’altro dalla vitadei figli, inducendo in essi il rifiuto di ognicontatto, un malessere indotto che va sottoil nome di Sindrome di alienazione genito-riale (PAS, Parental Alienation Syndrome:

cfr. Gardner R.A., Recent trends in divorceand custody litigation. The Academy Forum,

29(2) pp. 3-7. New York: The AmericanAcademy of Psychoanalysis; in lingua ita-liana, cfr. Buzzi L., La sindrome di aliena-zione genitoriale, in Separazione, divorzio e

affidamento dei figli, a cura Cigoli V., Gu-lotta G., Santi G., Milano, Giuffre 1997).La letteratura scientifica ha ormai ampia-mente documentato sia l’esistenza di questaspecifica sindrome che il principale suo ri-medio, che consiste nel togliere potere al ge-nitore condizionante, negandogli l’esercizio

della potesta. Parimenti, numerosi tribunalidi Stati Uniti, Canada ed Europa hannodato ad essa ufficiale riconoscimento; pertutti si rammenta la pronuncia della Corteeuropea dei diritti dell’uomo del 13 luglio2000 nel caso Elsholz contro la Germania(causa n. 25735/94). In Italia si sono giaavute illuminate sentenze nello stesso senso,come quella storica del tribunale di Alessan-dria (n. 318/99 del 24 giugno 1999, confer-mata dalla corte di appello di Torino).

In definitiva, e apparso necessario nonsolo rendere del tutto impossibile una inter-pretazione riduttiva della normativa e la suasostanziale disapplicazione, ma al tempostesso cogliere l’occasione per completarela riforma, per introdurre quelle novita, asso-lute o relative, che possono dare maggiorecompiutezza alla recente rilettura dellenorme sulla separazione.

Passando ad un’analisi puntuale dell’arti-colato, osserviamo che la lettera a) dell’arti-colo 1 intende mettere fine alla non circo-scritta tendenza, sopra accennata, a conce-dere l’affidamento condiviso svuotando loal contempo dei suoi essenziali requisiti,come il diritto del minore ad un rapporto ef-fettivamente equilibrato con entrambi i geni-tori, in modo che ciascuno di essi si impegniquanto l’altro nel fornirgli «cura» oltre cheeducazione e istruzione: condizioni che evi-dentemente non si realizzano se il figlio tra-scorre con uno di essi poco piu di due fine-settimana al mese, o se in sentenza si omettedi stabilire per entrambi equivalenti compitidi accudimento. L’attenuazione «per quantopossibile» va intesa, ovviamente, come do-vuta alla necessita di considerare quei casiin cui condizioni di salute, allattamento oparticolari impegni lavorativi dei genitorirendano materialmente impossibile una ge-stione paritaria; ma cio non toglie che ovun-que realizzabile questa debba essere assicu-rata al figlio.

La lettera b) sostituisce interamente il se-condo comma dell’articolo 155 del codice ci-vile. I primi due periodi del comma cosı no-



vellato esprimono piu efficacemente la prio-rita dell’opzione bigenitoriale, quale mante-nimento il piu possibile inalterato delle con-dizioni antecedenti la separazione, e rendepiu evidenti e inderogabili i limitati ambitidi applicazione dell’affidamento esclusivo(articolo 155-bis). Cio avviene anche attra-verso l’eliminazione del generico riferimentoall’interesse del minore, del tutto fuori postoe fuorviante laddove una norma direttamenteprescrittiva si propone di assicurare al figliol’affidamento ad entrambi i genitori, vistocome aspetto prioritario della realizzazionedel suo diritto e del suo interesse («Per rea-lizzare la finalita di cui al primo comma...»). La modifica – o meglio, come dettopiu avanti, il ripristino sul punto della formu-lazione del vecchio codice – assume partico-lare rilievo, tanto da apparire indispensabile,ove si osservi che tale illogica collocazionedell’interesse del minore costituisce attual-mente in giurisprudenza la prevalente giusti-ficazione formale della non applicazione del-l’affidamento condiviso a favore dell’esclu-sivo: ossia della mancata attuazione della ri-forma. Allo stesso modo e nel medesimo spi-rito viene precisata l’irrilevanza di circo-stanze estranee alle caratteristiche dei geni-tori singolarmente considerati e si eliminala possibilita di negare ai figli la tutela diuno dei genitori quale coaffidatario, utiliz-zando circostanze che non possono porsi asuo carico.

Il terzo periodo del comma novellato si ar-ticola in due parti. Nella prima, alla pari delprimo comma, sviluppa e rende effettiva ladoppia tutela a vantaggio dei figli. Poichegli inconvenienti attuali sono conseguenzadiretta dell’attribuzione ai figli di un’unicaappartenenza domiciliare, la nuova formula-zione evidenzia la scelta a favore di duecase, purche cio permetta di continuare adavere due genitori. Nella seconda disincen-tiva la conflittualita all’interno della coppia,stabilendo che il giudice nel decidere le mo-dalita della frequentazione e nell’assegnare icompiti di cura a ciascun genitore deve te-

nere conto della propensione di ciascuno arispettare l’altro, dando la preferenza, innome dell’interesse della prole, a quel «fairparent», genitore corretto e leale, nel qualela giurisprudenza anglosassone gia da tempoindividua quello meglio in grado di allevare ifigli. Tutto questo dovrebbe scoraggiarequella aggressivita, soprattutto processuale,quella tendenza a denigrare gratuitamentel’altro che i precedenti orientamenti vice-versa premiavano allorche il giudice, difronte a memorie vivacemente polemichepresentate ad arte da chi non gradiva l’affi-damento ad entrambi i genitori, concludevache il livello di conflittualita registrato nonpermetteva formule bigenitoriali e affidavai figli esclusivamente all’aggressore.

L’ultimo periodo del comma novellato ri-posiziona il riferimento all’interesse del mi-nore, collocandolo correttamente nell’ambitodelle scelte non prevedibili, per le quali e lo-gico che il giudice sia guidato da un princi-pio aspecifico. Questa, del resto, era esatta-mente la formulazione precedente alla ri-forma del 2006, che prima prescriveva tassa-tivamente l’affidamento esclusivo e poi, perle decisioni secondarie e particolari, dava algiudice un criterio generale e generico, invi-tandolo ad adottare «ogni altro provvedi-mento relativo alla prole con esclusivo riferi-mento all’interesse morale e materiale diessa».

La lettera c) si preoccupa di rendere effet-tivo il diritto dei figli a mantenere rapportisignificativi con i due ambiti parentali alcompleto, ovviando al problema di una let-tura dell’articolato che sembrava voler riser-vare ai nipoti la possibilita di tutelare il lororapporto con i nonni a condizione di essereloro stessi ad attivarsi; cosa a dir poco pro-blematica, visto che manca loro la capacitadi agire, nonche le risorse economiche perfarlo.

La lettera d) e destinata a precisare che neicasi di affidamento esclusivo la potesta saraesercitata solo dal genitore affidatario; unaspetto che aveva fatto molto discutere.



La lettera e) rende del tutto inequivoca, equindi ineludibile, la prescrizione a favoredel mantenimento diretto, che dovra esserestabilito ogniqualvolta sia chiesto, anche daun genitore solo. Inoltre, mette ordine nell’e-lenco dei parametri di cui il giudice deve te-nere conto per fissare un eventuale assegno.La norma attuale, infatti, mescola cio cheserve a stabilire il costo totale del figliocon quanto serve a scalare dall’assegno pere-quativo, se stabilito, forme dirette di contri-buzione (come il lavoro di cura). Viene an-che eliminato il parametro relativo al tenoredi vita antecedente la separazione poichetale evento ha, ovviamente, sconvolto il si-stema economico familiare. Stabilisce, in-fine, che in caso di trascuratezza da partedi uno dei genitori questi perda la possibilitadel mantenimento diretto e sia obbligato aversare un assegno all’altro.

L’articolo 2 sia nella rubrica che nel primocomma novellato dell’articolo 155-bis af-ferma in termini prescrittivi che solo ove siverifichino determinate condizioni, l’oneredella cui prova spetta all’accusa, si puoescludere un genitore dall’affidamento. Per-tanto resta fuori discussione che al giudicenon e data facolta di scegliere a sua discre-zione tra due istituti, l’affidamento condivisoe quello esclusivo, ma solo di proteggere ilminore da uno dei genitori, ove essere a luiaffidato possa arrecargli pregiudizio. La let-tera b) determina le modalita di attuazionedell’affidamento esclusivo precisando, tral’altro, che il genitore che ne sia investitonon per questo e legittimato a trasferirequando e ovunque creda la residenza del fi-glio, sradicandolo dall’habitat di crescita.Inoltre si chiarisce definitivamente che ilmantenimento diretto e la forma da privile-giare anche in caso di affidamento esclusivoe che i genitori hanno diritto, qualitativa-mente, al medesimo trattamento in terminidi detrazioni, assegni familiari e agevolazionifiscali di ogni genere, a prescindere dal tipodi affidamento e dalla qualifica di genitoreaffidatario o non.

L’articolo 3, coerentemente con l’orienta-mento della Corte di cassazione, (sentenzan. 26574 del 17 dicembre 2007), stabilisceche il cessato uso della casa familiare comeabitazione, o l’introduzione in essa di unsoggetto estraneo al nucleo originario, fa ve-nire meno quei requisiti di «nido», di habitatconsueto dei figli che in via del tutto ecce-zionale permette di superare le normali re-gole di godimento dei beni immobili. Per-tanto, a domanda dell’interessato, il giudiceaccertera le nuove circostanze e assumerale varie decisioni che competono alle diversesituazioni di locazione, comodato o proprietadel genitore non assegnatario.

L’articolo 4 risolve un’altra questione og-getto di intenso dibattito: l’attribuzione al fi-glio maggiorenne della titolarita dell’even-tuale assegno che fosse stato stabilito per ilsuo mantenimento. La formulazione propostapermette di tutelare gli eventuali danni subitidal genitore prevalentemente convivente, le-gittimando anche lui, in concorrenza con ilfiglio, ad attivarsi in caso di inadempienzadell’altro. Al tempo stesso lo tutela discipli-nando anche i rapporti con il figlio, preve-dendo che questi debba concordare con il ge-nitore il proprio eventuale contributo allespese e alle cure domestiche.

L’articolo 5 al comma 1 rafforza la posi-zione del figlio minore, esaltando il pesodelle sue parole ogni volta che e dispostol’ascolto. Stabilisce anche le modalita consi-gliabili per procedere all’ascolto del mede-simo. Il comma 2 permette di spostare lenorme sulla mediazione dal codice civile aquello di procedura civile (articolo 8).

L’articolo 6 aggiorna alla nuova legge laformulazione dell’articolo 317-bis, secondocomma, del codice civile relativo all’eserci-zio della potesta su figli di genitori non co-niugati.

L’articolo 7 rende possibile reclamare iprovvedimenti del giudice istruttore, che avolte creano situazioni invivibili, per modifi-care le quali occorre attendere la sentenza,anche per anni. La scelta del reclamo al col-



legio e dovuta al desiderio di tenere contodelle difficolta logistiche che si potrebberoincontrare in talune zone optando per il re-clamo in corte d’appello.

L’articolo 8 restituisce alla mediazione fa-miliare il riconoscimento pieno che aveva ri-cevuto nella penultima stesura della leggen. 54 del 2006 da parte Commissione Giusti-zia della Camera. L’impoverimento di talestrumento e stato concordemente biasimatoda tutti gli operatori del settore, che hannoreiteratamente segnalato i vantaggi di preve-dere una informazione obbligatoria sulle po-tenzialita di un eventuale percorso di media-zione prima di qualsiasi contatto con la viagiudiziale.

L’articolo 9, integrando la precedente pre-visione dell’articolo 709-ter del codice diprocedura civile, interviene alla lettera a) intutte quelle situazioni in cui un genitorecompie unilateralmente atti che richiedonol’accordo con l’altro (ad esempio, cambiandoresidenza e portando il figlio con se, oppureiscrivendo il figlio ad istituti scolastici dipropria esclusiva scelta), azzerando tali ini-ziative, ovvero nel caso in cui abbia costruitoad arte situazioni ostative al contatto del fi-glio con l’altro genitore. In questo caso si eritenuto che non sia sufficiente la previsionedi un meccanismo punitivo o risarcitorio del

danno, ma che andasse prioritariamente di-sposto, ove possibile, il ripristino dello statoantecedente, ovvero interventi mirati alla re-stituzione o compensazione di quanto indebi-tamente sottratto o negato (si pensi, ad esem-pio, a giorni di frequentazione saltati). Inol-tre viene soppressa la possibilita di sempliceammonizione: poiche si tratta di infrazionigravi, se la segnalazione e falsa e da perse-guire il denunciante, e se e corretta limitarsiad ammonire non puo essere sufficiente.

La lettera b), di notevole portata innova-tiva, intende scoraggiare e bloccare quellefrequenti sottili manovre e denigrazioni stru-mentali volte a indurre nei figli la Sindromedi alienazione genitoriale.

L’articolo 10, infine, risolve il dilemmadell’attribuzione della competenza per l’affi-damento dei figli di genitori non coniugati,inizialmente in dubbio tra il tribunale ordina-rio e il tribunale per i minorenni e che unaordinanza della prima sezione civile dellaCassazione (n. 8362 del 3 aprile 2007) ha at-tribuito al secondo. L’indicazione e a favoredel primo, in quanto si ritiene preferibile cheil dibattito si svolga in luogo ove sono piuampie le garanzie per le parti: una precau-zione che appare necessaria, atteso il princi-pio del rispetto dell’interesse del minore cheinforma tutti i provvedimenti in materia.



DISEGNO DI LEGGE

Art. 1.

1. All’articolo 155 del codice civile sonoapportate le seguenti modificazioni:

a) al primo comma, dopo le parole: «diricevere cura, educazione e istruzione da en-trambi» sono inserite le seguenti: «paritetica-mente, salvi i casi di impossibilita mate-riale,»;

b) il secondo comma e sostituito dal se-guente:

«Per realizzare la finalita di cui al primocomma, il giudice che pronuncia la separa-zione personale dei coniugi dispone che i fi-gli minori restino affidati ad entrambi i geni-tori, salvo quanto stabilito all’articolo 155-bis. L’eta dei figli, la distanza tra le abita-zioni dei genitori e il tenore dei loro rapportinon rilevano ai fini del rispetto del diritto deiminori all’affidamento condiviso, ma solosulle relative modalita di attuazione. Deter-mina i tempi e le modalita della loro pre-senza presso ciascun genitore, stabilendoneil domicilio presso entrambi, salvi accordi di-versi dei genitori, e tenendo conto della ca-pacita di ciascun genitore di rispettare la fi-gura e il ruolo dell’altro. Fissa altresı la mi-sura e il modo con cui ciascuno di essi devecontribuire al mantenimento, alla cura, all’i-struzione e all’educazione dei figli. Prendeatto, se non contrari all’interesse dei figli,degli accordi intervenuti tra i genitori.Adotta ogni altro provvedimento relativoalla prole con esclusivo riferimento all’inte-resse morale e materiale di essa.»;

c) dopo il secondo comma e inserito ilseguente:

«Agli ascendenti e data facolta di chiedereal giudice che sia riconosciuta e disciplinata



la propria possibilita di contatto con i mi-nori.»;

d) al terzo comma, dopo le parole: «daentrambi i genitori» sono inserite le seguenti:«salvo quanto disposto all’articolo 155-bis»;

e) il quarto comma e sostituito dai se-guenti:

«Salvo accordi diversi delle parti, ciascunodei genitori provvede in forma diretta e percapitoli di spesa al mantenimento dei figliin misura proporzionale alle proprie risorseeconomiche. Le modalita sono concordatedirettamente dai genitori o, in caso di disac-cordo, sono stabilite dal giudice. Il costo deifigli e valutato tenendo conto:

1) delle attuali esigenze del figlio;

2) delle attuali risorse economichecomplessive dei genitori.

Quale contributo diretto il giudice valutaanche la valenza economica dei compiti do-mestici e di cura assunti da ciascun genitore.

Ove necessario al fine di realizzare il sud-detto principio di proporzionalita, il giudicepuo stabilire la corresponsione di un assegnoperequativo periodico. L’assegno e automati-camente adeguato agli indici ISTAT, in di-fetto di altro parametro indicato dalle partio dal giudice.

Qualora un genitore venga meno, compro-vatamente, al dovere di provvedere alle ne-cessita del figlio nella forma diretta per laparte di sua spettanza, il giudice stabilisce,a domanda, che provveda mediante assegnoda versare all’altro genitore.»;

f) il quinto comma e abrogato.

Art. 2.

1. All’articolo 155-bis del codice civilesono apportate le seguenti modificazioni:

a) il primo comma e sostituito dal se-guente:

«Il giudice puo escludere un genitore dal-l’affidamento, con provvedimento motivato,



qualora ritenga che da quel genitore, se affi-datario, possa venire pregiudizio al minore.In ogni caso il giudice puo per gravi motiviordinare che la prole sia collocata presso unaterza persona o, nell’impossibilita, in un isti-tuto di educazione.»;

b) dopo il secondo comma sono ag-giunti i seguenti:

«Il genitore cui sono affidati i figli ha l’e-sercizio esclusivo della potesta su di essi;egli deve attenersi alle condizioni determi-nate dal giudice. Le decisioni di maggioreinteresse per i figli sono adottate congiunta-mente da entrambi i coniugi. Il cambiamentodi residenza dei figli costituisce decisione dimaggiore interesse e deve essere concordato.In caso di disaccordo la decisione e rimessaal giudice. Il coniuge cui i figli non siano af-fidati ha il diritto e il dovere di vigilare sullaloro istruzione ed educazione e puo ricorrereal giudice quando ritenga che siano state as-sunte decisioni pregiudizievoli al loro inte-resse.

Le norme sul mantenimento dei figli di cuial quinto comma dell’articolo 155 si appli-cano a prescindere dal tipo di affidamento;parimenti, la posizione fiscale dei genitori ela stessa»;

c) la rubrica e sostituita dalla seguente:«Esclusione di un genitore dall’affidamento edisciplina dell’affidamento esclusivo».

Art. 3.

1. All’articolo 155-quater del codice ci-vile, al primo comma, le parole: «Il dirittoal godimento della casa familiare vienemeno nel caso che l’assegnatario non abitio cessi di abitare stabilmente nella casa fa-miliare o conviva more uxorio o contragganuovo matrimonio» sono sostituite dalle se-guenti: «Nel caso in cui l’assegnatario dellacasa familiare non vi abiti o cessi di abitarvistabilmente o contragga nuovo matrimonio oconviva more uxorio, la sua assegnazione in



godimento, a tutela dell’interesse dei figli aconservare intatto il luogo di crescita, perdeefficacia e il giudice dispone, a domanda, se-condo i criteri ordinari».

Art. 4.

1. All’articolo 155-quinquies del codicecivile il primo comma e sostituito dai se-guenti:

«Dell’assegno perequativo eventualmentestabilito per il mantenimento del figlio, o de-gli assegni che entrambi i genitori siano ob-bligati a versare in un conto corrente comunea favore del figlio, e titolare quest’ultimoquando diventa maggiorenne; il figlio mag-giorenne e altresı tenuto a collaborare con igenitori e a contribuire alle spese familiari,finche convivente. Ove il genitore obbligatosi renda inadempiente, in caso di inerziadel figlio e legittimato ad agire anche l’altrogenitore, come persona che ne subisce undanno.

Nel caso in cui un figlio sia gia maggio-renne al momento della separazione perso-nale dei genitori, ma non ancora autosuffi-ciente economicamente, puo essere chiestal’applicazione del quinto comma dell’articolo155 del codice civile da uno qualsiasi dei ge-nitori o dal figlio».

Art. 5.

1. All’Articolo 155-sexies del codice sonoapportate le seguenti modificazioni:

a) al primo comma sono aggiunte, infine, le seguenti parole: «e prende in consi-derazione la sua opinione, tenendo conto del-l’eta e del grado di maturita. Il giudice puodisporre che il minore sia sentito con audi-zione protetta, in locali a cio idonei, anchefuori dell’ufficio giudiziario, e che la mede-sima, oltre che verbalizzata, sia registratacon mezzi audiovisivi»;



b) il secondo comma e abrogato.

Art. 6:

1. All’articolo 317-bis del codice civile, ilsecondo comma e sostituito dal seguente:

«Se il riconoscimento e fatto da entrambi igenitori, l’esercizio della potesta spetta con-giuntamente a entrambi qualora siano convi-venti. Si applicano le disposizioni dell’arti-colo 316. Se i genitori non convivono l’eser-cizio della potesta e regolato secondo quantodisposto dagli articoli da 155 a 155-sexies».

Art. 7.

1. All’articolo 178 del codice di proceduracivile, dopo il primo comma e inserito il se-guente:

«L’ordinanza del giudice istruttore in ma-teria di separazione e affidamento dei figlie impugnabile dalle parti con reclamo al col-legio. Il reclamo deve essere proposto neltermine perentorio di dieci giorni, decorrentedalla pronuncia dell’ordinanza se avvenuta inudienza, o altrimenti decorrente dalla comu-nicazione dell’ordinanza medesima».

Art. 8.

1. Dopo l’articolo 709-bis del codice diprocedura civile e inserito il seguente:

«Art. 709-bis.1. - (Mediazione Familiare).– In tutti i casi di disaccordo nella fase dielaborazione del progetto condiviso le partihanno l’obbligo, prima di adire il giudice esalvi i casi di assoluta urgenza o di graveed imminente pregiudizio per i minori, di ac-quisire informazioni sulle potenzialita di uneventuale percorso di mediazione familiare,rivolgendosi a un centro pubblico o privato,i cui operatori abbiano formazione specificaed appartengano ad albi nazionali specifici



pubblici o privati registrati nell’appositoelenco del Consiglio nazionale dell’economiae del lavoro.

Ove l’intervento, che puo essere interrottoin qualsiasi momento, si concluda positiva-mente, le parti presentano al presidente deltribunale il testo dell’accordo raggiunto. Gliaspetti economici della separazione possonofar parte del documento finale, anche se con-cordati al di fuori del centro di cui al primocomma. In caso di insuccesso le parti pos-sono rivolgersi al giudice, ai sensi dell’arti-colo 709-ter.

In ogni caso la parte ricorrente deve alle-gare al ricorso la certificazione del passaggiopresso il centro di cui al primo comma oconcorde dichiarazione circa l’avvenuto pas-saggio.

In caso di contrasti insorti successiva-mente, in ogni stato e grado del giudizio oanche dopo la sua conclusione, il giudice se-gnala alle parti l’opportunita di rivolgersi adun centro di mediazione familiare, di cui alprimo comma. Se la segnalazione trova ilconsenso delle parti, il giudice rinvia lacausa ad altra data in attesa dell’espleta-mento dell’attivita di mediazione».

Art. 9.

1. All’articolo 709-ter del codice di proce-dura civile sono apportate le seguenti modi-ficazioni:

a) al secondo comma, l’alinea e sosti-tuito dal seguente: «A seguito del ricorso,il giudice convoca le parti e adotta i provve-dimenti opportuni. In caso di gravi inadem-pienze o di atti che comunque arrechino pre-giudizio al minore od ostacolino il correttosvolgimento delle modalita dell’affidamento,il giudice emette prioritariamente provvedi-menti di ripristino, restituzione o compensa-zione. In particolare, nel caso in cui unodei genitori, anche se affidatario esclusivo,trasferisca la prole senza il consenso scrittodell’altro genitore in luogo tale da interferire



con le regole dell’affidamento, il giudice di-spone il rientro immediato dei figli e il risar-cimento di ogni conseguente danno, valu-tando tale comportamento ai fini del’affida-mento e delle sue modalita di attuazione. Ilgiudice, inoltre, puo modificare i provvedi-menti in vigore e puo, anche congiunta-mente:» e il numero 1) e abrogato;

b) dopo il secondo comma e inserito ilseguente:

«Il comprovato condizionamento della vo-lonta del minore, in particolare se mirato alrifiuto dell’altro genitore attivando la sin-drome di alienazione genitoriale, costituisceinadempienza grave, che puo comportare l’e-sclusione dall’affidamento».

Art. 10.

1. All’articolo 4 della legge 8 febbraio2006, n. 54, sono aggiunte, in fine, le se-guenti parole: «La competenza e attribuitain ogni caso al tribunale ordinario».

E 1,00

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