Fusione Effetti processuali della fusione: le Sezioni ... · chiarata la interruzione del processo...

Fusione

Effetti processuali della fusione:le Sezioni Unite pongono fineall’interruzione dei processi civiliCASSAZIONE CIVILE, Sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637 (ord.)Pres. Carbone - Rel. Proto - Amit s.r.l. c. Lottomatica s.p.a.

Fusione - Fusione per incorporazione - In pendenza di giudizio - Conseguenze - Interruzione del processo - Esclusio-ne

(Art. 2504 bis, codice civile; art. 300, codice procedura civile)

I. In base all’art. 2504 bis, comma 1, c.c., nel testo novellato dal D.Lgs. n. 6/2003, la fusione fra socie-ta non comporta l’estinzione di un soggetto e la correlativa creazione di un diverso soggetto, ma sirisolve in una vicenda meramente evolutiva-modificativa dello stesso soggetto, che conserva la pro-pria identita, pur in un nuovo assetto organizzativo, e non determina pertanto la perdita della capa-cita processuale della societa incorporata ne, quindi, l’interruzione del processo ai sensi dell’art. 300c.p.c. (massima non ufficiale).

La Corte (omissis).

1. I due ricorsi devono essere riuniti in quanto tendonoentrambi alla risoluzione della stessa questione di giuri-sdizione, in relazione alla domanda proposta dalla Amitnei confronti delle attuali ricorrenti davanti al giudiceamministrativo (cfr. Cass. 17 ottobre 1992, n. 11436 eCass. 22 dicembre 2003, n. 19667).2. Ancora in via preliminare va, poi, esaminata la istan-za della Lottomatica, con la quale si chiede che sia di-chiarata la interruzione del processo in virtu dell’avve-nuta fusione per incorporazione della societa stessa, as-sieme alla societa FinEuroGames s.p.a., con atto notari-le del 14 dicembre 2005, nella societa NewGames s.p.a.L’istanza non puo essere accolta.Occorre, anzitutto, ribadire - in conformita all’orienta-mento risalente di questa Corte - che l’estinzione delsoggetto ricorrente, dichiarata in sede di legittimita dalsuo difensore in udienza, non incide sullo svolgimentodel giudizio di cassazione, perche questo e dominatodall’impulso di ufficio (Cass. 14 dicembre 2004; Cass.15 ottobre 2004; Cass.18 agosto 2004, n. 16138; 27giugno 2000, 8708, ex plurimis); principio da ritenersioperante anche nel regolamento di giurisdizione, che,una volta instaurato, si attua secondo le regole previsteper il ricorso ordinario e, come questo, resta dominatodall’impulso di ufficio.La questione, tuttavia, nella fattispecie, in effetti, nean-che si pone, perche erroneamente l’istanza postula laperdita della capacita processuale della Lottomatica in

conseguenza dell’avvenuta fusione per incorporazionedella societa stessa.L’art. 2505 bis c.c., nel testo vigente, stabilisce, infatti,al primo comma, che la societa risultante dalla fusioneo quella incorporante assumono i diritti e gli obblighidelle societa partecipanti alla fusione, proseguendo intutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fu-sione. Il legislatore ha cosı (definitivamente) chiaritoche la fusione tra societa, prevista dagli artt. 2501 e se-guenti c.c. non determina, nella ipotesi di fusione perincorporazione, l’estinzione della societa incorporata, necrea un nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusioneparitaria; ma attua l’unificazione mediante l’integrazionereciproca delle societa partecipanti alla fusione. Il feno-meno non comporta, dunque, l’estinzione di un sogget-to e (correlativamente) la creazione di un diverso sog-getto; risolvendosi (come e gia stato rilevato in dottri-na) in una vicenda meramente evolutiva-modificativadello stesso soggetto, che conserva la propria identita,pur in un nuovo assetto organizzativo.(omissis).

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IL COMMENTOdi Francesco Dimundo

L’art. 2504 bis c.c., nel testo novellato dal D.Lgs. n. 6/2003, esprime il principio di continuita soggettiva nellafusione, che esclude l’interruzione, ai sensi dell’art.300 c.p.c., del processo di cui sia parte la societa incor-porata. La pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazio-ne, affermando per la prima volta tale principio, offrel’occasione per ripercorrere il dibattito sviluppatosi,prima e dopo la riforma, sulla natura e sugli effetti,sostanziali e processuali, della fusione.

IntroduzioneI. Segnando un radicale e - solo per certi versi sor-

prendente - revirement (1), e ponendosi in linea con l’o-rientamento accolto dalla dottrina prevalente, con l’or-dinanza n. 2637 dell’8 febbraio 2006 in esame le Sezio-ni Unite della Corte di Cassazione hanno abbandonatoil tralatizio principio secondo il quale la fusione darebbeluogo all’estinzione della societa incorporante, ed hannoinvece manifestato chiara ed inequivoca adesione alletesi «modificazioniste» della fusione, affermando che,attraverso la riformulazione del primo comma dell’art.2504 bis, operata in sede di riforma, «il legislatore hacosı (definitivamente) chiarito che la fusione tra societa(...) non determina, nella ipotesi di fusione per incorpo-razione, l’estinzione della societa incorporata, ne creaun nuovo soggetto di diritto nell’ipotesi di fusione pari-taria; ma attua l’unificazione mediante l’integrazione re-ciproca delle societa partecipanti alla fusione». Con laconseguenza - proseguono i giudici di legittimita - che«il fenomeno non comporta, dunque, l’estinzione di unsoggetto e (correlativamente) la creazione di un diversosoggetto; risolvendosi (come e gia stato rilevato in dot-trina) in una vicenda meramente evolutiva-modificati-va dello stesso soggetto, che conserva la propria identi-ta, pur in un nuovo assetto organizzativo». Nella fatti-specie concreta una societa, in sede di regolamento digiurisdizione, aveva chiesto in Camera di consiglio chefosse dichiarata l’interruzione del processo, essendo nelfrattempo intervenuta la sua fusione per incorporazionein altra societa. Le Sezioni Unite hanno respinto tale ri-chiesta, rilevando in primo luogo che - per orientamen-to consolidato - l’estinzione del soggetto ricorrente, di-chiarata in sede di legittimita dal suo difensore inudienza, non incide sullo svolgimento del giudizio dicassazione; ed osservando, in secondo luogo, che, inogni caso, la questione nemmeno si poneva, perchefondata sull’erroneo presupposto della perdita della ca-pacita processuale della parte in conseguenza dell’avve-nuta fusione per incorporazione della stessa.

L’intervento delle Sezioni Unite offre allora l’opportu-nita di un riesame dello stato della discussione sugli effet-ti e, soprattutto, sulla natura giuridica della fusione, posto

che la soluzione di quest’ultima e delicata questione con-diziona l’impostazione che deve seguirsi nella ricostruzio-ne di quella degli «effetti» dell’operazione in esame (2).

La natura giuridica della fusione fra teoriesuccessorie e teorie modificazioniste

Costituisce un dato ormai da tempo acquisito che ladisciplina degli «effetti della fusione», originariamentecontenuta nell’art. 2504, quarto comma, c.c., e successi-vamente trasfusa, dopo la novella del 1991, nel primocomma della norma in commento (3), ha tradizional-mente rappresentato il punto di emersione di un dibat-tito dottrinale e giurisprudenziale di piu vasta portata,che ha investito, a livello sistematico, la ricostruzionedella natura giuridica della fusione (4). Al pari di quan-to si era verificato nel codice di commercio del 1882,anche il legislatore del 1942 aveva infatti opportuna-mente scelto di non fornire all’interprete una definizio-ne normativa della figura, per evitare che una sua iden-tificazione astratta potesse «non verificarsi in concretoper talune ipotesi di fusione» (5), e si era limitato, per

Note:

(1) Ha fatto recentemente notare G. Cottino, in sede di commento aCass. 25 novembre 2004, n. 22236, ed a Trib. Novara, 21 gennaio 2005,in Giur. it., 2005, 1186-1187, che se il consolidato orientamento dellagiurisprudenza di legittimita (secondo il quale la fusione realizza una suc-cessione universale, e determina pertanto l’interruzione del processo) ave-va raccolto, «solo nel 2003, (...) ben tre pronunce conformi dello stessosupremo collegio», il nuovo testo dell’art. 2504 bis non poteva non solle-vare interrogativi «in ordine a una possibile revisione, alla sua luce, del-l’indirizzo dominante».

(2) Il presente scritto riproduce, con i necessari adattamenti, il commentoal primo comma dell’art. 2504 bis, nel testo novellato dalla riforma, incorso di pubblicazione nel volume dedicato alla trasformazione, fusione escissione del Commentario alla riforma delle societa, diretto da P.G. Mar-chetti, L.A. Bianchi, F. Ghezzi, M. Notari.

(3) L’art. 2504, comma 4, c.c., nel testo in vigore sino al 1991, stabilivainfatti che «la societa incorporante o quella che risulta dalla fusione assu-me i diritti e gli obblighi delle societa estinte». A seguito dell’entrata invigore del D.Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, che aveva dato attuazione inItalia alle direttive n. 78/855/CEE e n. 82/891/CEE in materia di fusionie scissioni societarie, tale disposizione era stata trasfusa, senza sostanzialimodifiche, nel primo comma dell’art. 2504 bis, secondo il quale «la socie-ta che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gliobblighi delle societa estinte».

(4) V. fra gli altri, in questo senso, G. Tantini, Trasformazione e fusione disocieta, in Trattato Galgano, VIII, Padova, 1995, 282, secondo il quale dal-l’interpretazione del principio positivo sancito dal primo comma dell’art.2504 bis, c.c., «dipende essenzialmente il modo di intendere la natura egli effetti della fusione». Nello stesso senso, fra i commentatori della nuo-va disciplina della fusione, introdotta dalla riforma del 2003, v. P. Luca-relli, La nuova disciplina delle fusioni e scissioni: una modernizzazione incom-piuta, in Riv. soc., 2004, 1376.

(5) Per questo rilievo C. Santagata, La fusione fra societa, Napoli, 1964,16. Sottolineavano l’assenza, nel codice civile del 1942, di una definizionelegislativa della fusione, gia A. Brunetti, Trattato del diritto delle societa, II,

(segue)

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un verso, a descrivere le due forme tipiche con le qualila fusione puo essere attuata, individuate dall’art. 2501c.c. nella fusione propria o fusione in senso stretto(quando due o piu societa danno vita ad una nuova, di-versa, societa), e nella fusione per incorporazione(quando si realizza l’assorbimento in una societa preesi-stente di una o piu altre societa); per altro verso, a disci-plinare gli effetti della vicenda in questione nella sinte-tica disposizione contenuta nel quarto comma dell’art.2502, c.c., a mente del quale «la societa incorporante oquella che risulta dalla fusione assume i diritti e gli ob-blighi delle societa estinte».

In tale contesto normativo, il riferimento testualedell’art. 2502 previgente alle «societa estinte», unita-mente alla relativa novita del fenomeno ed al carattereancora marginale che esso pertanto rivestiva nell’am-biente economico dell’epoca (6), assunsero ben prestoil ruolo di fattori decisivi per orientare la qualificazionegiuridica della fusione in termini di vicenda avente na-tura tipicamente estintivo-successoria. Fatta eccezioneper alcune voci, pur autorevoli, rimaste peraltro isola-te (7), la letteratura meno recente, ponendosi nel solcodell’elaborazione dottrinale risalente al codice di com-mercio (8), si era mostrata infatti sostanzialmente com-patta nel ritenere che la fusione societaria realizzasse unfenomeno di successione a titolo universale, in virtu delquale si determinerebbero l’estinzione della societa in-corporata (in caso di fusione per incorporazione) ovverodi tutte le societa fuse (in caso di fusione propria), e lasuccessione - rispettivamente - della societa incorporan-te o della nuova societa risultante dalla fusione in tutti irapporti giuridici gia facenti capo alle societa estin-te (9). Nell’ambito di tale orientamento, l’unica incer-tezza riguardava, piuttosto, l’individuazione della «ca-denza dei momenti» attraverso i quali la vicenda succes-soria, in cui la fusione si risolveva, doveva articolar-si (10), poiche, secondo taluni, la fusione rappresentavanecessariamente l’effetto di un atto volontario - l’atto difusione - che dava luogo ad una successione universaleper atto tra vivi, la quale non presupponeva, ma deter-minava, l’estinzione delle societa (11); mentre secondoaltro, e senza dubbio prevalente, indirizzo ricostruttivo,la fusione era invece riconducibile ad un’ipotesi di suc-cessione universale assimilabile, per analogia, alla suc-cessione mortis causa delle persone fisiche, nella qualesussiste una relazione di consequenzialita tra l’estinzioneed il subentro della societa incorporante o risultantedalla fusione nei diritti e negli obblighi delle societaestinte, tale per cui l’estinzione rappresenta la causa, enon l’effetto dell’anzidetta successione a titolo universa-le (12).

Cio che ha contribuito a rendere stabile il quadrointerpretativo in materia e peraltro la posizione assuntadalla giurisprudenza, di legittimita e di merito, che - fat-ta eccezione per alcune rarissime occasioni (13) - ha dasempre mostrato incondizionata adesione alla posizionedottrinale che identifica nella fusione una vicenda suc-

Note:

(segue nota 5)

Societa per azioni, Milano, 1948, 625, e, in tempi piu recenti, A. Serra, Latrasformazione e la fusione delle societa, in Trattato Rescigno, 17, Torino,1985, 336, e F. Scardulla, La trasformazione e la fusione delle societa, inTrattato Cicu - Messineo, e continuato da L. Mengoni, XXX, t. 2, II ed.,Milano, 2000, 308.

(6) Osservava A. Brunetti, Trattato, 626-627, che il fenomeno della fusio-ne societaria aveva infatti iniziato a manifestarsi soltanto nella prima metadel diciannovesimo secolo, «agli albori ella grande industria», evidenzian-do che «il codice napoleonico e i sui derivati quindi lo ignorano».

(7) Per la qualificazione della fusione come vicenda che realizza una suc-cessione a titolo particolare v., infatti, F. Santoro Passarelli, Dottrine gene-rali del diritto civile, IX ed., Napoli, 1966, 95. Nello stesso ordine di ideev., altresı, A. Brunetti, Trattato, cit., 649; R. Nicolo, L’adempimento del-l’obbligo altrui, Milano, 1935, 291, L. Barassi, La teoria generale delle obbliga-zioni, Milano, 1946, 291, nonche, piu di recente, F. Scardulla, La trasfor-mazione, 312. Ma vedi, in senso critico, i rilievi recentemente formulatida G. Oppo, Fusione e scissione delle societa secondo il D.Lgs. n. 22/1991:profili generali, in Riv. dir. civ., 1991, II, 505. La tesi in questione sembraaver trovato recente eco in una inedita decisione del Tribunale di Mila-no, il quale ha affermato che, «poiche la successione universale determi-nata dalla fusione appare accomunata all’ipotesi della successione partico-lare (prevista dall’art. 111 c.p.c.) dagli elementi della volontarieta e dellaconsapevolezza, appare quanto mai ragionevole immaginare che l’incorpo-rante assuma direttamente i rapporti processuali pendenti in capo alla in-corporata, cosı come l’acquirente a titolo particolare subentra nella posi-zione del suo dante causa nello stato in cui si trova» (cosı Trib. Milano19 gennaio 1998, Fall. L’Asfalto Ansani s.r.l/Banca Agricola Milaneses.p.a., la cui massima e reperibile sul sito www.ghidini-associati.it).

(8) Che pure faceva riferimento, in tema di fusione, alle societa che «ces-sano di esistere» (art. 194, comma 2) ed alle «societa estinte» (art. 196):v., fra gli altri, A. Scialoja, Natura giuridica della trasformazione di societa, inSaggi di vario diritto, Roma, 1928, 49 ss.; G. Fre, Sul diritto di recesso, inRiv. dir. comm., 1933, I, 764; C. Vivante, Trattato di dir. commerciale, II,V ed., Milano, 1935, 480; G. Ferri, La fusione delle societa commerciali, Ro-ma, 1936, 216 ss.; E. Soprano, Le societa commerciali, I, Torino, 1934,202; U. Navarrini, Delle societa e delle associazioni commerciali. Commenta-rio del Codice di Commercio, II, Milano, 1924, 738.

(9) In questa direzione, fra gli altri, G. Valeri, Manuale di diritto commer-ciale, I, Castellaccio, 1945, 110; A. Graziani, Diritto delle societa, IV ed.,Napoli, 1964, 516.

(10) A. Serra, La trasformazione e la fusione, 337.

(11) M. Ghidini, Societa personali, Padova, 1972, 969. Nello stesso senso,per la qualificazione della fusione come ipotesi di successione inter vivos,A. Fiorentino, Sulla fusione di societa commerciali, in Riv. trim. dir. proc.civ., 1949, 645; S. Landolfi, Effetti della fusione sui rapporti giuridici delle so-cieta incorporate, in questa Rivista, 1986, 971.

(12) Esemplari, in questo senso, G. Ferri, La fusione, 220, per il quale lafusione e «una successione universale per atto tra vivi, la quale non pre-suppone, ma determina l’estinzione della societa e che si attua in virtu diun procedimento il quale pone in essere un particolare legame fra la per-sona che scompare e quella che sorge o che rimane esistente»; nonche F.Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, IV, Milano, 1954, 558.Nella medesima direzione v., altresı, B. Visentini, La fusione fra societa,Roma, 1942, 37 ss.; G. Valeri, Manuale, 110; L. Mossa, Trattato del nuovodiritto commerciale, IV, Padova, 1957, 586; A. Graziani, Diritto delle societa,IV ed., Napoli, 1964, 517; P. Greco, Le societa nel sistema legislativo italia-no, Torino, 1959, 459.

(13) V., ad es., nella giurisprudenza amministrativa, Cons. Stato, sez. V, 26settembre 2002, n. 4940, in Giust. amm., 2002, 1061, il quale ha statuitoche «mediante la fusione per incorporazione di una societa si determinauna successione inter vivos a titolo universale per cui la societa incorporanteacquista, ai sensi dell’art. 2504 bis c.c., i diritti e gli obblighi di quella incor-porata». Nello stesso senso, in motivazione, Trib. Ancona 16 novembre1992, in Dir. fall., 1993, II, 565. Non mancano inoltre precedenti giurispru-denziali, sia pure episodici, che - piu radicalmente - hanno negato la ricon-ducibilita della fusione all’ambito della successione, ravvisandovi piuttostouna ipotesi di modificazione statutaria: per i riferimenti v., infra, sub nota 52.



cessoria assimilabile alla successione universale mortiscausa. Scorrendo i repertori, l’analisi del fronte giuri-sprudenziale ha fatto invero registrare in argomento, al-meno fino alla recente riforma, la presenza di una massi-ma ormai stereotipata, secondo la quale «la fusione oincorporazione di societa realizza una successione a tito-lo universale corrispondente alla successione mortis cau-sa e produce gli effetti, tra di loro indipendenti, dell’e-stinzione della societa incorporata e della contestualesostituzione a questa, nella titolarita dei rapporti giuridi-ci attivi e passivi, anche processuali, della societa incor-porante, che rappresenta il nuovo centro di imputazionee di legittimazione dei rapporti giuridici gia riguardanti isoggetti incorporati» (14), con la precisazione che tali«effetti si producono dall’esecuzione dell’ultima delleiscrizioni nel Registro delle imprese previste dall’art.2504 c.c.» (15).

Muovendo da tale consolidato principio, le cortihanno tratto alimento per attingere dalla disciplina del-la successione universale le regole operative necessarieper la soluzione dei casi concreti, non solo sul piano so-stanziale, ma anche - e soprattutto - sotto il profilo delleimplicazioni processuali. Cosı, sul fondamento dell’assi-milazione della fusione societaria alla morte della perso-na fisica, e della riconduzione della vicenda alla succes-sione universale, si e ritenuto, in particolare, che il su-bentro della societa incorporante nei diritti e negli ob-blighi della societa estinta riguarderebbe soltanto i rap-porti trasmissibili, mentre resterebbero intrasmissibili«quei rapporti il cui persistere e subordinato all’esistenzadella societa come soggetto di diritto, e cioe al fatto cheil gruppo sociale conservi la propria individualita edautonomia anche sul piano patrimoniale» (16). In ap-plicazione di tali regole di giudizio, le corti hanno cosıdeciso che:

a) i rapporti di lavoro dei dipendenti dell’incorporataproseguono con la societa incorporante, ove non sia in-tervenuta disdetta in tempo utile, e cioe «in modo chela scadenza del preavviso abbia luogo prima che, colperfezionarsi della fusione, abbia a verificarsi il trasferi-mento dell’azienda dall’una all’altra societa» (17);

b) l’incorporante acquista il diritto dell’incorporataalla denominazione sociale, cosı come il diritto all’usoesclusivo del marchio brevettato (18);

c) l’azione di responsabilita verso gli amministratoridell’incorporata puo essere esercitata non dagli ex socidi questa, bensı dagli organi rappresentativi dell’incor-porante (19);

d) la societa incorporante subentra all’incorporata intutte le situazioni possessorie facenti capo a quest’ultima,con conseguente acquisto della legittimazione, «qualetitolare del diritto al ripristino del potere sulla cosa pos-seduta, ad ottenere la restituzione» del bene (20);

e) la societa incorporante succede all’incorporatanelle situazioni di scienza giuridicamente rilevanti, ivicompresa l’eventuale conoscenza dello stato di insolven-za del soggetto, poi fallito, che ha effettuato un paga-

mento nel periodo sospetto (21), nonche nelle situazio-ni di scienza determinate nella incorporata con notifica-zioni o comunicazioni (22);

f) il curatore del fallimento della societa incorporan-te e legittimato a proporre l’azione revocatoria fallimen-tare contro gli atti solutori compiuti, prima dell’incorpo-razione, dalla societa incorporata, salva la possibilita peril convenuto di provare la mancata conoscenza, o l’in-sussistenza, dello stato d’insolvenza di quest’ultima (23);

g) la societa incorporante assume la potenzialita eco-nomica dell’incorporata, ai fini della partecipazione allegare pubbliche e dell’esecuzione di contratti ad evidenzapubblica (24).

Note:

(14) Cosı, da ultimo, Cass. 7 gennaio 2004, n. 50, in questa Rivista,2004, 854; nello stesso senso, fra le tante, v. Cass. 25 novembre 2004, n.22236, in Giur. it., 2005, I, 1183; Cass. 9 settembre 2004, n. 18176, ivi,2005, I, 318; Cass. 11 aprile 2003, n. 5716, in Il Fallimento, 2004, 868;Cass. 2 aprile 2002, n. 4679, in Corr. giur., 2003, 1085, con nota di Dalfi-no; Cass. 22 settembre 1997, n. 9349, in Giust. civ. Mass., 1992, fasc. 12;Cass. 27 gennaio 1994, n. 833, in Giur. comm., 1994, II, 782. Fra le cortidi merito v. Trib. Novara 21 gennaio 2005, in Giur. it., 2005, I, 1184;Trib. Brindisi 15 aprile 2004, in Juris Data, Milano; Trib. Mantova 28aprile 2004, in www.ilcaso.it; Trib. Mantova 18 giugno 2003, ivi; App.Milano 23 maggio 2003, in Giur. it., 2003, I, 1637; Trib. Perugia 18 mar-zo 2000, in Rep. Foro it., 2001, voce «Societa», n. 976. Per ulteriori riferi-menti si rinvia a O. Cagnasso, La fusione delle societa, in O. Cagnasso, M.Irrera, Societa con partecipazione pubblica, societa in accomandita per azioni,societa a responsabilita limitata, trasformazione e fusione di societa, societa este-re, in Giur. sist. di dir. civ. e comm., fond. da W. Bigiavi, II ed., Torino,1990, 383 ss.

(15) Cosı, fra le tante, Cass. 25 novembre 2004, n. 22236, in Giust. civ.Mass., 2004, fasc. 11, e Cass. 27 agosto 1999, n. 9013, in Rep. Foro it.,voce «Cassazione civile», n. 183.

(16) In questi termini Cass. 28 agosto 1963, n. 2372, in Riv. dir. comm.,1963, II, 55.

(17) Cass. 29 novembre 1968, n. 3852, in Dir. fall., 1969, II, 711.

(18) Cass. 10 aprile 1968, n. 1078, in Riv. dir. comm., 1968, II, 197;App. Lecce 16 luglio 1962, in Corti Bari, Lecce e Potenza, 1962, 390.

(19) App. Venezia 2 ottobre 1958, in Foro it., 1959, I, c. 1950. In argo-mento v. altresı Trib. Milano 10 febbraio 2000, in Foro pad., 2000, I, c.78.

(20) Cass. pen. 20 giugno 1994, Biasich, in Rep. Foro it., 1995, voce «Se-questro penale», n. 131.

(21) Cass. 11 aprile 2003, n. 5716, cit.

(22) Cass. 28 giugno 1984, n. 3836, in questa Rivista, 1984, 1219, che hapertanto ritenuto che una ingiunzione fiscale notificata all’incorporata siconsidera, a seguito della fusione, conosciuta, iuris et de iure, dalla societaincorporante.

(23) Cass. 26 luglio 2000, n. 9796, in Foro it., 2001, I, c. 1296, con notadi G. Tarzia; fra i giudici di merito v. Trib. Mantova 25 febbraio 2004, inFall., 2004, 1403.

(24) Tar Lazio, sez. III, 23 luglio 2004, n. 7296, in Foro amm., 2004,2228; Tar Emilia Romagna 10 aprile 2003, n. 220, ivi, 2003, 1245. Insenso contrario si era inizialmente pronunciato, peraltro, il Consiglio diStato (Cons. Stato 13 maggio 1995, n. 761, e Cons. Stato 10 febbraio2000, n. 754), che ha poi assunto una posizione piu possibilista, statuendoche, in caso di fusione per incorporazione di una societa nel corso di unaprocedura di gara pubblica, la verifica dei requisiti soggettivi di partecipa-zione va condotta dalla stazione appaltante in capo al nuovo soggetto,«dovendosi escludere l’ammissibilita di una cessione automatica del rap-

(segue)



Sul piano degli effetti processuali, l’assimilazione del-la vicenda in esame alla successione mortis causa dellepersone fisiche ha condotto poi ad affermare, da un la-to, che «ogni atto di natura sostanziale o processuale de-ve essere indirizzato al nuovo ente, che e l’unico e diret-to obbligato per i debiti dei soggetti definitivamenteestinti per effetto della fusione» (25), e, dall’altro lato,l’applicabilita degli artt. 110 e 299 ss. c.p.c. all’ipotesi incui la fusione abbia luogo nel corso del processo delquale sia parte la societa incorporata o che, a secondadei casi, ha partecipato insieme ad altre alla fusione. Inquesto quadro la giurisprudenza, confortata dalla dottri-na processualistica (26), ha cosı ritenuto che:

a) sono nulli l’atto di citazione e l’atto di appellonotificati nei confronti di societa incorporata in al-tra (27), cosı come e nulla, perche emessa nei confron-ti di soggetto non piu esistente, la sentenza dichiarativadel fallimento di una societa incorporata in altra socie-ta (28);

b) e inammissibile, in quanto proveniente da sogget-to inesistente, il ricorso per cassazione proposto dalla so-cieta incorporata dopo il perfezionamento della fusio-ne (29);

c) qualora la fusione si verifichi nel corso del giudiziodi primo grado, ancorche in quel giudizio non dichiara-ta in udienza o notificata, il difensore della societa in-corporata non puo proporre impugnazione a nome del-l’incorporante, in difetto di espresso mandato conferitoda quest’ultima, avvalendosi della procura conferita dal-la societa estinta (30);

d) il fenomeno estintivo nel quale si risolve la fusio-ne per incorporazione deve, agli effetti processuali, esse-re assimilato alla morte della persona fisica e, pertanto,produce l’interruzione del processo nel quale sia parte lasocieta estinta se il suo procuratore costituito abbia fattodichiarazione (in udienza o con notificazione alle altreparti, fino alla chiusura della discussione) dell’eventoverificatosi nella fase attiva del rapporto processua-le (31).

La tesi prevalente, nei termini dianzi illustrati, hatuttavia perso progressivamente terreno, almeno in dot-trina, a partire dagli anni ’60, allorquando ha iniziato afarsi strada un diverso approccio interpretativo che, eli-minando la distanza fino ad allora manifestatasi nellatrattazione della fusione rispetto alla teorica della socie-ta, ha privilegiato le indicazioni offerte dai profili e dalladisciplina dell’istituto di carattere piu squisitamente so-cietario.

A dire il vero, il distacco dall’orientamento tradizio-nale si e inizialmente manifestato in termini piuttostotimidi, che non giungevano a negare completamentel’effetto estintivo della fusione. Scriveva infatti un auto-re, in una monografia sul tema rimasta fondamenta-le (32), che la fusione non era riconducibile ad una vi-cenda successoria, e che il reale fondamento dell’istitutodovesse piuttosto essere ricondotto ad una reciprocamodificazione statutaria delle societa partecipanti all’o-

perazione, finalizzata ad assimilare le diverse posizionisociali allo statuto della societa risultante dall’operazione(nella fusione propria), ovvero ad adeguare lo statutoed il rapporto sociale dell’incorporata a quello dell’in-corporante: modificazione alla quale sarebbe conseguita«la coincidenza oggettiva» dei relativi statuti, e quindil’imputazione di tutti i rapporti ad un unico ente e «l’i-nutilita di distinti centri di imputazione». In altri termi-ni, prosegue l’autore in questione, rispetto a tale modifi-cazione statutaria l’effetto successorio deriverebbe diret-tamente dall’ordinamento statuale che, «nel constataretale coincidenza degli statuti, ne sanziona l’identita e re-gola corrispondentemente il fenomeno dell’imputazio-ne» (33).

Era peraltro evidente - come e stato in seguito cor-rettamente segnalato - che tale impostazione si muove-va ancora nella prospettiva tradizionale, dal momentoche, pur ravvisando l’essenza della fusione nella recipro-ca modificazione statutaria delle societa che vi parteci-pano, continuava pur sempre a configurare l’istituto, sulpiano soggettivo, come vicenda squisitamente successo-ria (34). Ma erano ormai maturi i tempi per porre lebasi di una profonda revisione critica dell’orientamentotradizionale, che negli anni successivi venne infatti am-piamente ridiscusso nelle sue premesse normative e dog-matiche, per fare posto ad un diverso inquadramentodella fusione fra le vicende modificative dell’atto costi-

Note:

(segue nota 24)

porto in difetto di tale accertamento» (Cons. Stato 26 settembre 2002, n.4940, cit.). Occorre avvertire che sulla questione e peraltro intervenutol’art. 15, comma 9, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (v., infra, nel testosub § 3).

(25) Cass. 8 novembre 1983, n. 6612, in questa Rivista, 1984, 179.

(26) La letteratura processualcivilistica si segnala infatti per aver da sem-pre fornito adesione - per la verita piuttosto acritica - all’impostazione tra-dizionale, individuando nella fusione di societa un fenomeno riconducibi-le al «venir meno» della parte di cui fa parola l’art. 110 c.p.c.: v. in que-sto senso, fra gli altri, C. Mandrioli, in Dir. proc. civ., I, XV ed., Torino,2003 378; L. Montesano, G. Arieta, in Tratt. dir. proc. civ., I, Padova,2001, 559 ss.; F. P. Luiso, «Venir meno» della parte e successione nel proces-so, in Riv. dir. proc., 1983, 209.

(27) Cass. 23 marzo 2001, n. 4180, in Rep. Foro it., 2001, voce «Socie-ta», n. 975; Cass. 26 novembre 1998, n. 12009, ivi, 1998, voce «Socie-ta», n. 897; Cass. 22 settembre 1997, n. 9349, cit. Fra i giudici di meritov., da ultimo, App. Roma 27 gennaio 2005, in questa Rivista, 2006, 195,secondo la quale e invalido l’atto di impugnazione con cui sia stata chia-mata in giudizio la societa incorporata.

(28) Trib. Roma 25 novembre 1975, in Giur. comm., 1976, II, 830.

(29) Cass. 2 aprile 2002, n. 4679, cit.

(30) Cass. 27 gennaio 1994, n. 833, cit.

(31) Cass. 21 agosto 1996, n. 7704, in Rep. Foro it., 1996, voce «Socie-ta», n. 872.

(32) C. Santagata, La fusione, 64.

(33) C. Santagata, La fusione, 181.

(34) Per questo rilievo v. N. Gasperoni, Trasformazione e fusione di societa,in Enc. dir., XLIV, Milano, 1992, 1049, nota 222; F. Galgano, Diritto civi-le, 526; A. Serra, La trasformazione, 339.



tutivo delle societa partecipanti (35). In questa nuovaprospettiva la dottrina ha infatti sottolineato, sotto ilprimo profilo, che il codice civile del 1942, diversamen-te dall’abrogato codice di commercio, non consideravapiu la fusione come causa di scioglimento della socie-ta (36), con cio escludendo che essa rappresentasse fat-to idoneo a produrre il dissolvimento del complesso deirapporti che alla societa facevano capo (37). Sempre di-scostandosi dalla codificazione previgente, - si e osserva-to - il codice del 1942 non attribuiva poi al socio assen-te o dissenziente il diritto di recedere in caso di fusione,benche l’exit fosse invece accordato nell’ipotesi di sem-plice trasformazione della societa, ne richiedeva per l’ap-provazione della delibera di fusione il voto favorevoledella maggioranza qualificata prevista per la delibera ditrasformazione, anche in seconda convocazione, dalquarto comma dell’art. 2369, c.c. (38), ma si acconten-tava piuttosto del quorum deliberativo richiesto in viagenerale per le modifiche dell’atto costitutivo da partedell’assemblea straordinaria: con cio palesando, sia pureimplicitamente, che il legislatore aveva inteso conside-rare la fusione, anche sotto tali ulteriori profili, come fe-nomeno meno grave, sul piano effettuale, rispetto allatrasformazione, e quindi non riconducibile - per intuiti-ve ragioni di coerenza logica - ad una vicenda estinti-vo-successoria (39).

Sul terreno piu strettamente dogmatico l’idea dellafusione quale fenomeno successorio e stata poi contesta-ta in quanto espressione di una concezione antropomor-fica della societa e dei rapporti sociali gia da tempo po-sta in crisi dalle note teorie riduzionistiche della personagiuridica, e pertanto in fase ormai recessiva (40). Collo-candosi in tale prospettiva, alcuni autori hanno infattirilevato che discorrere della fusione in termini di estin-zione e successione fra enti, analoga alla morte della per-sona fisica ed alla successione ereditaria, si risolve nellasostanza in un artificioso concettualismo, che contrappo-ne la societa ai singoli soci, facendo della prima un sog-getto di diritto totalmente distinto rispetto ai secondi,ma che pretende di applicare ad entrambi rapporti giuri-dici di identico contenuto. Se infatti - veniva argomen-tato - si muove dalla premessa che il concetto di perso-na giuridica ha in realta natura essenzialmente strumen-tale, perche sottende nient’altro che una speciale disci-plina normativa di rapporti pur sempre riferiti a personefisiche, e si riconosce pertanto che esprimersi in terminidi diritti e doveri della persona giuridica e soltanto unmodo traslato per esprimere diritti e doveri dei singoliappartenenti al gruppo, deve coerentemente concludersiche affermare che la fusione comporta una successionefra enti equivarrebbe al dire che i soci succedono a sestessi, ovvero che «una metafora e ... successore di altremetafore» (41). L’accostamento della fusione di societaal fenomeno della successione universale rischia cosı, se-condo questa prospettiva, di produrre risultati praticiinaccettabili, se non vere e proprie «allucinazioni» (42),fondati sull’indebita assimilazione di fenomeni del tutto

eterogenei: il testamento, cosı come i negozi mortis causaproduttivi di una vicenda successoria - si rileva - rappre-sentano infatti l’effetto necessario di un antecedente na-turale qual’e la morte della persona fisica, e sono anziprecipuamente finalizzati a provvedere alla successionedel de cuius, mentre la fusione e, per contro, causa, enon effetto, dell’estinzione della persona giuridica e delsubingresso della societa risultante dalla fusione in tutti irapporti facenti capo alle societa partecipanti (43).

Note:

(35) La critica piu serrata all’orientamento tradizionale, che riconducevala fusione alle vicende estintive-successorie, e stata condotta da E. Simo-netto, Della trasformazione e della fusione, in Commentario Scialoja - Branca,Bologna-Roma, 1969, 81 ss., le cui argomentazioni sono state poi ripresee sostanzialmente condivise dalla dottrina prevalente: v. fra gli altri D.Corapi, Gli statuti delle societa per azioni, Milano, 1971, 306 ss.; A. Serra,La trasformazione, 339 ss.; C. Silvetti, Trasformazione e fusione di societa, inNoviss. Dig. it., XIX, Torino, 1973, 543 ss.; G. Tantini, Trasformazione efusione, 282 ss.; N. Gasparoni, Trasformazione e fusione, 1049 ss.; G. Mara-sa, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costitutivo, in TrattatoColombo - Portale, VI ed., Torino, 1993, 24 ss.; G. Cottino, Diritto com-merciale, 741 ss.; G. Di Giovine, Fusione. La natura giuridica e l’ambito diapplicazione, in Trattato teorico pratico delle societa. Trasformazione, fusione,scissione, opa, societa quotate, a cura di G. Schiano di Pepe, Milano, 1999,124 ss.; F. Ferrara, F. Corsi, Gli imprenditori e le societa, XII ed., Milano,2001, 819 ss.; F. Di Sabato, Manuale delle societa, Torino, 2001, 421 ss.;F. Galgano, Diritto commerciale, Bologna, 2001, 439; nonche, con alcunesfumature, A. Cerrai, Trasformazione, fusione e scissione, in AA.VV., Dirit-to commerciale, Bologna, 1993, 589 ss.; G. F. Campobasso, Diritto commer-ciale. 2. Diritto delle societa, Torino, 2002, 612 ss. Per una analitica confu-tazione dei passaggi argomentativi sviluppati da Simonetto v., invece, P.Guerra, In tema di effetto estintivo creativo della fusione, in Riv. dir. comm.,1967, I, 34 ss.

(36) L’art. 189, n. 7, del codice di commercio del 1882 ricomprendeva lafusione fra le cause di scioglimento della societa.

(37) Cfr. sul punto E. Simonetto, Della trasformazione, 107. Sottolineanola mancata inclusione della fusione fra le cause di scioglimento della so-cieta di cui all’art. 2448 c.c. anche G. Tantini, Trasformazione e fusione,282 ss.; C. Silvetti, Trasformazione, 543-544.

(38) In argomento v., per tutti, G. Cabras, Le trasformazioni, in TrattatoColombo - Portale, VII ed., Torino, 1997, 137 ss.

(39) Per questi rilievi v. ancora E. Simonetto, Della trasformazione, 108ss., seguito poi da N. Gasperoni, Trasformazione e fusione, 1050, F. Di Sa-bato, Manuale, 421-422, e, fra i processualisti, da L. Salvaneschi, Ristruttu-razioni delle banche pubbliche e successione nel processo, in Riv. dir. proc.,1992, 479.

(40) La letteratura sul tema dell’evoluzione e della crisi del concetto clas-sico di persona giuridica e vastissima. Limitandosi ai contributi essenziali,si possono segnalare fra gli altri, ovviamente senza alcuna pretesa di com-pletezza quelli di F. Galgano, Struttura logica e contenuto normativo del con-cetto di persona giuridica, in Riv. dir. civ., 1965, I, 553 ss.; Id., Delle personegiuridiche, in Commentario Scialoja - Branca, Bologna-Roma, 1969; Id., vo-ce «Persona giuridica», in Digesto, disc. priv., sez. civ., XIII, Torino, 1995,392 ss. Per un quadro di sintesi v. G. Tamburrino, Persone giuridiche. As-sociazioni non riconosciute. Comitati, in Giur. sist. dir. civ. comm., Torino,1997, 52 ss.

(41) In questi termini F. Galgano, Recensione a Carlo Santagata, La fusionedi societa, in Riv. dir. civ., 1967, I, 102. Per analoghi rilievi v., altresı, G.Tantini, Trasformazione e fusione, 293 ss., A. Serra, La trasformazione e lafusione, 341, N. Gasperoni, Trasformazione e fusione, 1049, e G. Cottino,Diritto commerciale, 753.

(42) L’icastica espressione e di G. Tantini, Trasformazione e fusione, 297.

(43) V., in questo senso, E. Simonetto, Della trasformazione, 105. Il rilievo(segue)



Muovendo da tali obiezioni gli interpreti sono cosıgiunti, sul piano ricostruttivo, a ricondurre la fusionenell’ambito delle modificazioni dell’atto costitutivo. Asostegno di tale idea decisiva e risultata, in particolare,la riconsiderazione del profilo funzionale dell’istituto.Piu che una vicenda «funeratizia» - si e detto -, la fusio-ne e in realta «un contratto di vita non un contratto dimorte» (44): nella prospettiva dei soci, l’operazione inesame viene considerata infatti come strumento di cre-scita, e non certo di indebolimento o - peggio - di estin-zione, dell’impresa, e risulta funzionale a rafforzare l’or-ganismo sociale ed a formare «imprese di portata sem-pre piu vasta con raggruppamento sempre piu cospicuodi persone e di capitali: di persone, fra le quali distribui-re il rischio e il sacrificio economico dell’impresa, di ca-pitali, per realizzare piu compiutamente l’oggetto dell’at-tivita sociale» (45). Nella prassi operativa, la fusione as-sume in particolare il ruolo di strumento di concentra-zione delle imprese societarie (46), perche l’intento tipi-co che le parti mirano a realizzare attraverso tale opera-zione non e quello di cessare l’attivita sociale, ma, alcontrario, quello della prosecuzione, «irrobustita e raf-forzata, delle imprese preesistenti e dei vincoli socialiche ne sono alla base» (47), mediante la compenetra-zione dei patrimoni, delle strutture organizzative e dellecompagini sociali delle singole societa partecipanti inuna realta unitaria (la societa incorporante ovvero quel-la risultante dalla fusione), che continua l’attivita diqueste ultime (48).

Sotto il profilo strutturale l’essenza della fusione risie-de quindi, secondo tale ricostruzione, nella reciprocamodificazione degli statuti sociali delle societa interessa-te. Attraverso le delibere di fusione, i soci di ciascunasocieta fusa o incorporata non danno vita ad un nuovocontratto sociale, ma introducono nei relativi statuti levariazioni e le modifiche necessarie per realizzare la «re-ciproca integrazione» degli originari contratti sociali, lacui efficacia rimane intatta: e cio - si precisa - non pertrasferire i rapporti pertinenti alla singola societa parte-cipante alla societa incorporante o risultante dalla fusio-ne, bensı al diverso fine di «disciplinare una variazionedella propria organizzazione nella prospettiva intesa adunificare, in una regolamentazione funzionale unitaria, ipropri rapporti in combinazione integrata con i rapportidella societa incorporante» (49). In altri termini, la fu-sione si risolve in una vicenda modificativa degli origi-nari contratti sociali delle singole societa coinvolte, at-traverso la quale i primi si unificano in un medesimocontratto, e le seconde continuano l’attivita economicain forma unitaria. E poiche non vi e formazione di unnuovo contratto sociale, non v’e neppure trasferimentodella qualita di socio, perche ciascun socio conserva laqualita di parte del contratto e dell’organizzazione cosıunificata (50); ne vi e trasferimento di beni dalle socie-ta partecipanti a quella risultante dalla fusione, ma con-servazione della proprieta di essi in capo al soggetto uni-ficato (51).

La contrapposizione fra teorie successorie e teoriemodificazioniste, che ha caratterizzato, nei termini dian-zi illustrati, il dibattito teorico sulla natura giuridica del-la fusione, si e perpetuata sino a tempi recenti senza pe-raltro far registrare particolari spunti di novita sul frontegiurisprudenziale, il quale ha continuato, infatti, a resti-tuire l’immagine di una pressoche costante adesione al-l’impostazione tradizionale, che riconduce la fusionenell’alveo delle vicende successorie, mentre del tuttosporadiche ed isolate sono rimaste le prese di posizionedelle corti a favore dell’opinione che considera la fusio-ne in termini di mera modifica statutaria (52). Ne

Note:

(segue nota 43)

di Simonetto e stato poi ripreso e condiviso dalla dottrina maggioritaria:v., fra gli altri, A. Serra, La trasformazione e la fusione, 339; G. Tantini,Trasformazione e fusione, 287; N. Gasperoni, Trasformazione e fusione,1049; A. Cerrai, Trasformazione, 585; G. F. Campobasso, Diritto commer-ciale, 612, nonche, nella letteratura civilistica, P. Rescigno, La successionea titolo universale e particolare, in Riv. not., 1992, I, 1354.

(44) In questi termini G. Cottino, Diritto commerciale, 741; analogamenteE. Simonetto, Trasformazione e fusione, 102.

(45) Cosı E. Simonetto, Della trasformazione, 82, e, in termini analoghi,F. Ferrara jr., F. Corsi, Gli imprenditori, 819; A. Cerrai, Trasformazione,590.

(46) G. F. Campobasso, Diritto commerciale, 611. Si e osservato peraltroche le «motivazioni» sottostanti all’impiego della fusione non sempre siidentificano necessariamente con quella di porre in essere una «concen-trazione» vera e propria, dal momento che la fusione puo essere funziona-le anche a semplificare e razionalizzare strutture societarie di «gruppo», afare affluire piu rapidamente alla holding i dividendi distribuiti dalle societacontrollate operative, ad ottenere vantaggi fiscali, o, ancora, ad eliminaredal mercato un’impresa concorrente: cosı L. A. Bianchi, La congruita delrapporto di cambio nella fusione, Milano, 2002, 79, ove riferimenti, nonche,da ultimo, Associazione Preite, Il diritto delle societa, a cura di G. Olivieri,G. Presti, F. Vella, Bologna, 2004, 439.

(47) V. G. Cottino, Diritto commerciale, 753.

(48) In questa prospettiva si e in particolare osservato che la fusione perincorporazione darebbe luogo, sotto il profilo tecnico-giuridico, ad «un fe-nomeno di ‘‘docking’’, di aggancio tra i due gruppi (e tra i due patrimoni)cui le societa pervengono attraverso (autonome e reciproche) modifichestatutarie, di cui le deliberazioni rappresentano un atto preparatorio, e l’at-to di fusione il momento finale e conclusivo»: cosı G. Tantini, Trasforma-zione e fusione, 283.

(49) Cosı C. Santagata, Lineamenti generali dell’istituto della fusione: naturagiuridica e procedimento, in AA.VV., Fusioni e scissioni di societa. Profili civilie fiscali, Milano, 1993, 15.

(50) Nella fusione - spiega E. Simonetto, Della trasformazione, 116 - «ipartecipanti sono gia soci delle societa distinte e per effetto della fusionediventano consoci: non si ha costituzione di alcuna partecipazione sociale,ma riunione di partecipazioni sociali preesistenti». Nella medesima dire-zione v. altresı, fra gli altri, L. A. Bianchi, La congruita, 38-39.

(51) In questa direzione, E. Simonetto, Della trasformazione, 116 ss.; F.Galgano, Diritto civile e commerciale, 526; A. Serra, La trasformazione e lafusione, 340-341; F. Di Sabato,Manuale, 422; N. Gasperoni, Trasformazio-ne e fusione, 1049-1050; F. Ferrara jr., F. Corsi, Gli imprenditori, 819-820.

(52) Se si prescinde dalle remote decisioni rese da Trib. Busto Arsizio 24gennaio 1968, in Dir. fall., 1968, II, 617, e da Trib. Milano 24 settembre1970, in Giur. it., 1971, I, 2, c. 431, gli unici precedenti giurisprudenzialiche, in tempi recenti, hanno apertamente aderito all’idea della fusionequale modificazione statutaria sono Trib. Napoli 5 dicembre 1989, inquesta Rivista, 1990, 939, Trib. Napoli 17 luglio 1989, ivi, 1990, 356 (pe-

(segue)



spunti di discussione ulteriori, rispetto a quelli gia noti,sono stati offerti dal D.Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, cheha dato attuazione in Italia alle direttive n. 78/855/CEEe n. 82/891/CEE in materia di fusioni e scissioni societa-rie. Nel novellare la disciplina codicistica della fusioneil legislatore del 1991, per un verso, non ha invero rece-pito la configurazione dell’istituto in termini di «sciogli-mento senza liquidazione» offerta dagli artt. 3 e 4 dellaterza direttiva (53), reputata comunque non vincolanteper l’interprete, in quanto meramente descrittiva di unfenomeno ancora troppo eterogeneo nelle varie legisla-zioni nazionali per prestarsi ad una definizione unitaria.Per altro verso, ha espressamente manifestato il propriodeliberato agnosticismo sul tema, dichiarando che «ilcompito del legislatore e quello di disciplinare il proce-dimento di fusione, piuttosto che quello di definire lanatura giuridica dell’istituto, prendendo posizione neldibattito fra coloro che ravvisano nella fusione un feno-meno di successione in universum jus e coloro che inve-ce lo considerano alla stregua di una peculiare modifica-zione dell’atto costitutivo» (54).

La perdurante assenza di una definizione legislativadella fusione, e la presenza invece di «indici normativimolteplici e tra loro dissonanti» (55), hanno contribui-to cosı a lasciare sostanzialmente irrisolto, fino alle so-glie della riforma del diritto societario, il problema dellanatura giuridica della fusione (56), e - sul piano meto-dologico - hanno ulteriormente rafforzato la piena di-screzionalita dell’interprete nella scelta «di privilegiaregli uni o gli altri fra i dati ermeneutici» a favore di unadelle due ipotesi costruttive della fusione in precedenzadelineate (57).

Il problema della natura giuridica della fusionedopo la riforma

Il legislatore del 2003 e intervenuto sul primo com-ma dell’art. 2504 bis c.c., e ne ha riformulato il testo,per un verso, sostituendo l’espressione «societa estinte»con quella di «societa partecipanti alla fusione», e, peraltro verso, precisando che la societa incorporante oquella risultante dalla fusione «prosegue» in «tutti i (...)rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione», chefacevano capo alle societa fuse o incorporate.

Il nuovo volto assunto dalla disposizione in esame estato pressoche concordemente interpretato comeespressione della volonta del legislatore delegato di assu-mere direttamente posizione sul problema della ricostru-zione teorica della fusione. L’eliminazione del riferimen-to normativo alla «estinzione» delle societa partecipan-ti, che costituiva il principale dato testuale sul quale sifondava la tradizionale prospettiva dell’istituto quale fe-nomeno estintivo-successorio, e stato infatti general-mente accolto e valutato come segno inequivoco e de-cisivo del definitivo abbandono di tale impostazione daparte del legislatore e, per contro, come altrettantoesplicita consacrazione normativa della tesi che, ripu-diando ogni effetto estintivo per le societa incorporate

o fuse, vede nella fusione una semplice vicenda modifi-cativa degli statuti delle societa coinvolte (58) (59).

Note:

(segue nota 52)

raltro riformato da App. Napoli 15 novembre 1989, ivi, 1990, 503), eTrib. Napoli 3 giugno 1994, in Foro nap., 1995, 154, nonche l’ineditasentenza del Trib. Livorno 5 dicembre 2000 (il cui testo e pubblicato sulsito www. federnotizie.org/2001/genn/goa.htm).

(53) I successivi artt. 19 e 23 della direttiva in questione precisano poiche la fusione produce l’effetto dell’estinzione dell’incorporata (o delle so-cieta fuse), e l’ulteriore effetto che gli azionisti della incorporata divengo-no azionisti dell’incorporante (e gli azionisti delle societa fuse azionisti del-la nuova societa risultante dalla fusione). La definizione della fusione intermini di «scioglimento senza liquidazione» delle societa partecipanti estata ribadita dall’art. 2.2 della recentissima direttiva 2005/56/CE del 26ottobre 2005, relativa alle fusioni transfrontaliere delle societa di capitali.

(54) Cosı la Relazione allo schema di legge delegata per l’attuazione dellaIII e della VI direttiva CEE, in Riv. dir. comm., 1990, I, 126 ss., con com-mento di G. Scognamiglio.

(55) L. Salvaneschi, Ristrutturazione delle banche pubbliche, 483.

(56) M. S. Spolidoro, Effetti della fusione, in A. Serra, M. S. Spolidoro,Fusioni e scissioni di societa, Torino, 1993, 140. Nella medesima direzioneV. Afferni, Nota al D.Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, in Corr. giur., 1991,407, e F. Scardulla, La trasformazione e la fusione, 309.

(57) E significativo, in questo senso, che sia i fautori della teoria successo-ria, sia i sostenitori della teoria modificazionista della fusione, abbiano en-trambi ravvisato, nella nuova disciplina della fusione introdotta dalD.Lgs. n. 22/1991, elementi ritenuti idonei a confortare la correttezza del-le rispettive posizioni. In questa prospettiva si e cosı ritenuto, ad esempio,che la nuova formulazione del primo comma dell’art. 2504 bis c.c. avreb-be conferito «nuovo vigore» all’idea della fusione in termini di fenomenosuccessorio, ribadendo l’effetto costitutivo-estintivo della fusione, e la suc-cessione universale dell’incorporante (o della societa risultante dalla fusio-ne) in tutti i rapporti facenti capo alle societa fuse o incorporate: cosı G.Pettarin, Acquisizione, fusione e scissione di societa, Milano, 1992, 76; analo-gamente, traendo spunto dalla nozione di fusione presente nella terza di-rettiva CEE, G. Oppo, Fusione e scissione, 505, e B. Quatraro, La fusione:profili e natura giuridica, in Dir. fall., 1994, I, 575. Per l’opposta opinionev. G. Tantini, Trasformazione e fusione, 288.

(58) Molto chiaramente, in questa direzione, B. Quatraro, G. Quatraro,La fusione e la scissione, in AA. VV., Il nuovo diritto societario. Profili civilisti-ci, processuali, concorsuali, fiscali e penali, a cura di S. Ambrosini, II, Tori-no, 2005, 164; L. A. Bianchi, M. Di Sarli, Commento all’art. 2504 bisc.c., in Codice civile commentato, a cura di G. Alpa e V. Mariconda, III,Milano, 2005, 1900, nonche A. Riccio, Nella fusione di societa si ha, dun-que, continuita dei rapporti giuridici anche processuali, in Contr. impr., 2005,485-486, per il quale il D.Lgs. n. 6/2003. Nello stesso ordine di idee simuovono peraltro quasi tutti i commentatori del novellato art. 2504 bis:v. F. Magliulo, La fusione delle societa, Milano, 2005, 15-16; M. Tamburi-ni, Commento all’art. 2504 bis, in Il nuovo diritto delle societa, a cura di A.Maffei Alberti, IV, Padova, 2005, 2558; C. Santagata, Le fusioni, in Trat-tato Colombo - Portale, VII ed., Torino, 2004, 41 ss. (sia pure non esclu-dendo la compresenza nella fusione di effetti estintivi, almeno sotto il pro-fili formale); I. Capelli, Fusione e scissione, in AA.VV., La riforma delle so-cieta. Aspetti applicativi, a cura di A. Bortoluzzi, Torino, 2004, 537; F. Gal-gano, Il nuovo diritto societario, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. econ.,XXIX, Padova, 2003, 527 ss.; L. Lambertini, Commento all’art. 2504 bis,in F. Abate, A. Dimundo, L. Lambertini, L. Panzani, A. Patti, Gruppi,trasformazione, fusione e scissione, scioglimento e liquidazione, societa estere, inLa riforma del diritto societario, a cura di G. Lo Cascio, 9, Milano, 2003,483-484; M. E. Salerno, Commento all’art. 2504 bis c.c., in AA.VV., Lariforma delle societa, a cura di M. Sandulli e V. Santoro, Torino, 2003,458-459. Nella letteratura processualcivilistica si vedano, nel medesimosenso, M. Fabiani, La partecipazione del giudice al processo societario, in Riv.dir. proc., 2004, 195-196, e D. Dalfino, Fusione societaria e successione nelprocesso senza pause, in Corr. giur., 2003, 1087. Dubitativa pare invece la

(segue)



Ad ulteriore conforto di tale interpretazione deporrebbed’altra parte - si e altresı notato - l’espresso rilievo confe-rito dal novellato primo comma dell’art. 2504 bis c.c. alprincipio, gia elaborato a livello interpretativo, in virtudel quale la societa incorporante o risultante dalla fusio-ne «prosegue» in tutti i rapporti giuridici, ivi compresiquelli processuali, facenti capo alle societa incorporate ofuse. Secondo i commentatori della riforma, l’esplicita-zione di tale regola costituirebbe infatti la traduzione,con specifico riferimento alla fusione, di uno dei princi-pi cardine delle operazioni straordinarie, ed in particola-re quello della continuita sostanziale dell’impresa e dellarelativa attivita in occasione delle trasformazioni struttu-rali, che il decreto delegato ha valorizzato al fine di tu-telare «l’interesse all’assunzione della piu adeguata formaorganizzativa dell’impresa nel suo interrotto svolgimen-to» (60). Continuita che, oggi positivizzata dalla normain commento, confermerebbe come la fusione non sia«diretta alla definizione dei rapporti sociali», ne al rela-tivo trasferimento (61), quanto piuttosto alla prosecu-zione degli stessi, senza lo iato di una fattispecie estinti-va, e come tale operazione debba pertanto essere confi-gurata, al pari della trasformazione, quale vicenda evolu-tiva-modificativa, in virtu della quale l’ente incorporato(ovvero le societa partecipanti in caso di fusione parita-ria) sopravve in tutti i suoi rapporti, sia pure con unnuovo assetto organizzativo modificato, nella societa in-corporante o in quella risultante dalla fusione (62). Nevarrebbe in contrario - si aggiunge - enfatizzare la circo-stanza che l’art. 2504 bis ribadisca pur sempre, anchenella nuova formulazione, che la societa incorporante(ovvero quella risultante dalla fusione) «assume» i dirit-ti e gli obblighi delle societa partecipanti, e faccia cosıricorso ad un’espressione diversa da quella utilizzata dal-l’art. 2498 c.c. per la societa trasformata (che «conser-va» gli obblighi anteriori alla trasformazione): cio per-che la locuzione in questione altro non e che «un meroretaggio della vecchia concezione della fusione come vi-cenda successoria, e deve essere ora intesa nel senso chetutti i rapporti giuridici delle societa partecipanti fannocapo alla societa risultante dalla fusione ‘‘proseguendo’’questa societa in tutti quei rapporti» (63).

Del tutto impermeabile rispetto alla modificazionedel dato normativo e sembrata invece dimostrarsi, in unprimo momento, la giurisprudenza di merito, almenoper quanto e dato finora desumere dall’analisi dei pochiprecedenti che hanno avuto modo di dare concreta ap-plicazione, specie sul terreno processuale, alla disposizio-ne qui esaminata. Alcune corti hanno infatti ritenutoche, anche alla luce del nuovo testo dell’art. 2504 bisc.c., la fusione per incorporazione da vita ad una fatti-specie estintiva assimilabile alla morte della persona fisi-ca, e che la societa incorporata perde quindi necessaria-mente la propria capacita processuale, con la conseguen-za che, «nel caso in cui il procuratore abbia comunicatol’evento, si impone l’interruzione e la prosecuzione delgiudizio nei confronti del successore a titolo universale,

nella specie nei confronti dell’incorporante» (64). Muo-vendo implicitamente dal medesimo presupposto, vale adire l’effetto estintivo che la fusione produce con riferi-mento alla societa incorporata, il Conservatore del Re-gistro delle imprese di Forlı-Cesena, con provvedimentodi accertamento del 25 gennaio 2005 (65), ha invece

Note:

(segue nota 58)

posizione di C. Mandrioli, Diritto processuale civile, I, XVII ed., Torino,2005, 392. Del tutto minoritario e invece l’orientamento che, dopo la ri-forma, continua a configurare la fusione quale vicenda successoria: v. inquesta direzione G. F. Campobasso, La riforma delle societa di capitali e dellecooperative, Torino, 2003, 234; Associazione Preite, Il diritto delle societa,440; A. Genovese, Fusioni e scissioni, in AA.VV., La riforma delle societa dicapitali e cooperative, a cura di L. Starola, Milano, 2003, 349, nonche, fra iprocessualisti, L. Comoglio, C. Ferri, M. Taruffo, Lezioni sul processo civile,I, Il processo ordinario di cognizione, Bologna, 2005, 549. Non prende inve-ce posizione sul punto O. Cagnasso, Commento agli artt. 2504-2504 quaterc.c., in Il nuovo diritto societario. Commentario diretto da G. Cottino, G.Bonfante, O Cagnasso, P. Montalenti, Torino, 2004, 2342.

(59) A conferma della circostanza che la fusione non determina alcunacesura o discontinuita nell’attivita della societa incorporata o fusa, risol-vendosi la stessa in una modificazione dei «soggetti» societari, si e corret-tamente osservato che la riforma non ha imposto, con il nuovo art. 2504bis, comma 4, la predisposizione di un bilancio di apertura post-fusionedella combined entity: v., in questo senso, l’ampio - ed allo stato inedito -studio di L. A. Bianchi, Appunti sulla disciplina del «primo bilancio successivoalla fusione», § 3, 11-12 del dattiloscritto, la cui consultazione e stata pos-sibile grazie alla cortesia dell’Autore.

(60) In questi termini P. Lucarelli, La nuova disciplina delle fusioni e scissio-ni: una modernizzazione incompiuta, in Riv. soc., 2004, 1345.

(61) Cosı C. Santagata, Le fusioni, 45.

(62) In questo senso A. Riccio, Nella fusione, 487-488. Analogamente F.Magliulo, La fusione, 16, e M. E. Salerno, Commento, 459.

(63) In questi termini F. Di Sabato, Diritto delle societa, Milano, 2003,476; analogamente A. Riccio, Nella fusione, 489, nota 14, nonche V. Na-poleoni, Le vicende modificative dell’ente, in AA.VV., Reati e responsabilitadegli enti, a cura di G. Lattanzi, Milano, 2005, 307, nota 71.

(64) Cosı Trib. Mantova 9 giugno 2005, in questa Rivista, n. 1, 2006, 46,con commento di B. Ianniello, il quale ha ulteriormente precisato che«l’interruzione del processo non e fenomeno che contrasta con il concet-to di prosecuzione del rapporto processuale introdotto dalla norma citata(l’art. 2504 bis c.c.: N.d.R.), visto che il giudizio non si estingue e rimaneil medesimo se proseguito ai sensi dell’art. 303 c.p.c.», e che all’art. 2504bis c.c. deve pertanto «attribuirsi valenza solo sostanziale, per cui la normanulla innova nell’ordinamento, ribadendo quanto gia poteva desumersidall’art. 110 c.p.c., e quindi che la societa incorporante succede in ognirapporto sostanziale e processuale dell’incorporata». In termini v. altresı,con identica motivazione, Trib. Mantova 18 giugno 2003, consultabileper esteso in www.ilcaso.it, nonche l’inedita pronuncia resa da Trib. Ori-stano 3 marzo 2005 (la cui motivazione e riportata nel saggio di A. Ric-cio, Nella fusione, 491-492). Trib. Roma 23 maggio 2005, in www.ilca-so.it, ha tuttavia affermato che «non puo essere dichiarata la nullita del-l’atto di citazione notificato a societa estinta per fusione in altra societa, ecio in quanto, a norma dell’art. 2504 bis c.c., la societa che risulta dallafusione assume tutti i diritti e gli obblighi delle societa partecipanti prose-guendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione».

(65) Anche questo riportato nel gia citato saggio di A. Riccio, Nella fusio-ne, 492-493, il quale precisa peraltro che l’Ufficio Brevetti e Sanzioni del-la Camera di Commercio di Forlı-Cesena, con successivo provvedimentodel luglio 2005, ha disposto l’archiviazione degli atti, sul presupposto cheil notaio rogante l’atto di fusione non e piu tenuto a depositare presso ilRegistro delle imprese, oltre all’atto di fusione, anche l’atto di cancellazio-ne della societa incorporata, dal momento che quest’ultima non si estin-gue, ed i rapporti giuridici tra incorporata ed incorporante proseguono inbase al principio di continuita.



contestato, al notaio rogante l’atto di fusione, il ritardatodeposito presso il competente Registro delle Impresedell’atto di cancellazione per fusione della societa incor-porata, in violazione di quanto disposto dagli artt. 2504c.c., 33, comma 4, L. n. 340/2000, 8 L. n. 589/1993, 7e 18 D.P.R. n. 581/1995.

Del tutto opposto e invece l’orientamento che, inproposito, ha ora assunto la Suprema Corte con l’ordi-nanza oggetto del presente commento, la quale segna -come si e ricordato - una netta cesura rispetto all’orien-tamento tradizionale, e si pone in linea con le tesi «mo-dificazioniste» accolte dalla dottrina prevalente.

Pur non essendo certo questa la sede idonea per ap-profondire un tema cosı complesso e ricco di implicazio-ni dogmatiche, e per sviluppare una compiuta indaginesul piano teorico in merito alla ricostruzione dell’istitutoed alla qualificazione giuridica della fusione dopo la ri-forma, sembra comunque opportuno, dopo la ricognizio-ne appena svolta, evidenziare alcuni elementi che, giaad una prima lettura, potrebbero risultare utili per orien-tare, almeno in prima battuta, i possibili percorsi inter-pretativi sull’argomento.

In questa prospettiva, giova, in primo luogo, rilevareche l’inquadramento della fusione tra le vicende modifi-cative dell’atto costitutivo delle societa partecipanti etesi che senza dubbio trova sostegno, gia prima dell’en-trata in vigore della riforma, anche in altre disposizionicontenute in discipline non aventi ad oggetto la fusio-ne. Esemplare, in questo senso, e la normativa di cui alD.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che, in attuazione delladelega contenuta nell’art. 11 della L. 29 settembre2000, n. 300, ha - come noto - per la prima volta intro-dotto nel nostro ordinamento, sovvertendo il tradizio-nale principio secondo cui «societas delinquere non po-test», la responsabilita «amministrativa» (ma, in realta,penale a tutti gli effetti) degli enti, delle societa e delleassociazioni, muniti o non di personalita giuridica, in re-lazione a determinati reati commessi da loro esponentiin posizione cd. apicale, ovvero da soggetti sottoposti al-la direzione o alla vigilanza di questi ultimi (66). Taledecreto, nel disciplinare le «vicende modificative» del-l’ente responsabile (artt. 28-32), accomuna infatti in ta-le categoria - significativamente - la fusione alla trasfor-mazione, alla scissione ed al trasferimento di azienda, estabilisce, all’art. 29, che «nel caso di fusione, anche perincorporazione, l’ente che ne risulta risponde dei reatidei quali erano responsabili gli enti partecipanti alla fu-sione», vale a dire dei reati commessi da questi ultimiprima della data in cui la fusione ha acquistato effetto,anche se giudizialmente accertati in un momento suc-cessivo (67). Siamo in presenza, quindi, di una regoladall’evidente funzione antielusiva, che costituisce unachiara espressione del principio di continuita ora positi-vamente enunciato nel novellato art. 2504 bis c.c. (68),e che trova ulteriore sviluppo sia sul piano della commi-surazione della sanzione, sia sul terreno piu strettamenteprocessuale. Sotto il primo profilo, l’art. 32, comma 1,

del decreto n. 231, attribuisce infatti al giudice il poterediscrezionale di ravvisare la reiterazione del reato in ca-po alla societa incorporante o risultante dalla fusione«anche in rapporto a condanne pronunciate nei con-fronti degli enti partecipanti alla fusione per reati com-messi anteriormente» alla data dalla quale la fusione haavuto effetto, con cio confermando che, nella prospetti-va del legislatore, «nella fusione non vi e creazione disoggetti giuridici nuovi, bensı solamente modificazione,piu o meno profonda ed incisiva, di quelli preceden-ti» (69). Sotto l’altro profilo, il successivo art. 42 deldecreto n. 231, rubricato «vicende modificative dell’en-te nel corso del processo», dispone poi che nel caso difusione, trasformazione o scissione dell’ente originaria-mente responsabile, «il procedimento prosegue nei con-fronti degli enti risultanti da tali vicende modificative obeneficiari della scissione, che partecipano al processonello stato in cui si trova», configurando con cio «unasuccessione nel processo senza soluzione di continuita ...in locum et ius dell’ente inizialmente sottopostovi» (70).

Oltre che nel decreto n. 231/2001, ulteriori indica-zioni legislative a sostegno della teoria modificazionistadella fusione possono poi rinvenirsi nella disciplina degliappalti pubblici di lavori, ed in particolare nel D.P.R.25 gennaio 2000, n. 34 (cd. regolamento di attuazionedella L. 11 febbraio 1994, n. 109), il cui art. 15, recante

Note:

(66) La letteratura in materia e gia molto vasta: limitandosi ai contributiessenziali si segnalano quelli di C. De Maglie, L’etica e il mercato. La re-sponsabilita penale delle societa, Milano, 2002, e S. Bartolomucci, Corporategovernance e responsabilita delle persone giuridiche, Milano, 2004, nonche leopere collettanee AA.VV., Societas puniri potest. La responsabilita da rea-to degli enti collettivi, Padova, 2003; AA.VV., Reati e responsabilita degli enti,a cura di G. Lattanzi, Milano, 2005; AA.VV., La responsabilita amministra-tiva degli enti, Milano, 2002; AA.VV., Responsabilita degli enti per illeciti am-ministrativi dipendenti da reato, Padova, 2002.

(67) P. Sfameni, Responsabilita patrimoniale e vicende modificative dell’ente,in AA.VV., La responsabilita amministrativa degli enti, 167.

(68) In questo senso L. De Angelis, Responsabilita patrimoniale e vicendemodificative dell’ente (trasformazione, fusione, scissione, cessione d’azienda), inquesta Rivista, 2001, 1329; De Marzo, Il D.Lgs. n. 231/2001: responsabilitapatrimoniale e vicende modificative dell’ente, in questa Rivista, 2001, 1532;M. Roberti, La responsabilita amministrativa delle persone giuridiche, delle so-cieta e delle associazioni prive di personalita giuridica e le vicende modificative,in Nuove leggi civ. comm., 2001, 1138; G. Grasso, La responsabilita ammini-strativa dipendente da reato delle persone giuridiche, delle societa e delle associa-zioni prove di personalita giuridica, in Contr. impr., 2001, 1456; R. Santaga-ta, Le fusioni, 45, nota 110; V. Napoleoni, Le vicende modificative, 307 ss.La stessa relazione ministeriale al D.Lgs. n. 231/2001 precisa chiaramenteche, con riferimento all’ipotesi di fusione, «l’art. 29 prevede che l’enteche ne risulta (compreso l’ente incorporante, nel caso di fusione per in-corporazione) risponde dei reati dei quali erano responsabili gli enti parte-cipanti all’operazione», e che «tale soluzione si giustifica agevolmente allaluce della considerazione che l’ente in parola, non solo assume tutti i di-ritti ed obblighi degli enti estinti (art. 2504 bis, comma 1, c.c.), ma ne ac-corpa le attivita aziendali, comprese necessariamente, dunque, quelle nel-l’ambito delle quali sono stati posti in essere i reati di cui tali ultimi entidovevano rispondere».

(69) G. Scognamiglio, Trasformazione, fusione, scissione e responsabilita «pe-nale» dell’ente, in Rass. giur. en. el., 2002, 336.

(70) V. Napoleoni, Le vicende modificative, 348.



disposizioni in ordine alla domanda di qualificazione del-le imprese, stabilisce al nono comma che, «in caso di fu-sione o di altra operazione che comporti il trasferimentodi azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto puo av-valersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalleimprese che hanno dato ad esso origine»; nonche nelladisciplina del T.U. bancario (D.Lgs. 1 settembre 1993,n. 385), il cui art. 57, comma 4, prevede che i privilegie le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestate o co-munque esistenti, a favore di banche incorporate da al-tre banche ovvero di banche partecipanti a fusioni concostituzione di nuove banche, mantengono la loro vali-dita ed il loro grado, senza necessita di alcuna formalitao annotazione, a favore - rispettivamente - della bancaincorporante o della banca risultante dalla fusione.

I rilievi sinora svolti, e la considerazione dell’inter-vento del legislatore delegato sulla formulazione testualedel primo comma dell’art. 2504 bis c.c., non devono pe-raltro indurre ad accogliere acriticamente l’idea che lariforma abbia definitivamente legittimato un approcciointerpretativo che riduce la fusione ad una pura e sem-plice modificazione statutaria, e che esclude in terminiassoluti qualsiasi profilo estintivo della vicenda. Sembrainvero corretto ritenere che la riproposizione, anche nelnuovo sistema, della teoria modificazionista «pura» del-l’istituto in esame, si presti in realta a rilievi critici diffi-cilmente superabili.

In proposito occorre infatti preliminarmente osserva-re che, come annotato da autorevole dottrina, l’interve-nuta eliminazione, nel novellato art. 2504 bis, di ogniriferimento alle «societa estinte», non e circostanza chemerita di essere sopravvalutata sul piano esegetico, stan-te la nota assenza di vincolativita del lessico legislativoper l’interprete, e che il problema della qualificazionegiuridica dell’istituto esige piuttosto, per la relativa solu-zione, «una valutazione complessiva del ‘‘microsistema’’della fusione» (71). In tale prospettiva merita in parti-colare evidenziare che la riforma del 2003 sembra averattenuato, sia pure parzialmente, il divario normativoche, nel sistema previgente, separava la fusione dallatrasformazione sul terreno degli strumenti di tutela offer-ti al socio che non concorre alla deliberazione che ap-prova l’operazione. Se e vero infatti che l’attuale disci-plina continua ad escludere, per le societa per azioni,che l’adozione di una delibera di fusione determini, incapo ai soci delle societa partecipanti, un diritto di re-cesso, ed invece ad ammetterlo in caso di trasformazio-ne (72), diversa regola, rispetto a quanto previsto nel-l’impianto normativo del 1942, vale ora per le societa aresponsabilita limitata e le societa di persone: in relazio-ne alle prime, l’attuale art. 2473 c.c. considera infattisia la fusione (in forma espressa), sia la trasformazione(in forma implicita) come «causa» di recesso del socioche non ha concorso alle relative deliberazioni (73); edaltrettanto avviene in relazione alle seconde, dal mo-mento che l’art. 2502, comma 1, e l’art. 2500 ter, com-ma 1, c.c., considerano - rispettivamente - la fusione

della societa di persone, e la trasformazione di societa dipersone in societa di capitali, come motivi di recessoper i soci che non hanno concorso alle decisioni. In so-stanza, nel nuovo sistema normativo la fusione e la tra-sformazione sono ormai considerate, quanto meno neicasi in cui riguardino societa a responsabilita limitata edi persone, fenomeni del tutto omologhi sul piano delleconseguenze che essi sono suscettibili di produrre neiconfronti dei soci, e quindi equiparabili anche perquanto attiene al rimedio (il recesso) che a questi ultimisono offerti. Ne consegue pertanto che la riforma del2003 sembra aver sovvertito la scelta operata dal legisla-tore del 1942, che - come si e visto in precedenza - mo-strava al contrario di considerare la fusione come feno-meno tout court meno grave, sul piano effettuale, rispet-to alla trasformazione, dal momento che nella primaipotesi escludeva tout court, sia per le societa azionarieche per quelle a responsabilita limitata, il diritto di re-cesso, mentre lo ammetteva in caso di trasformazione.Con l’ulteriore corollario che, in base alla nuova disci-plina, non sembra quindi piu corretto desumere dall’a-nalisi della disciplina del recesso, come facevano i fauto-ri delle teorie modificazioniste, che la fusione, in quantolegislativamente considerata meno grave di una vicendamodificativa quale la trasformazione, non potrebbe allo-ra essere intesa - per intuitive ragioni di coerenza logica- come vicenda estintivo-successoria.

Note:

(71) Per tale rilievo v. G. Portale, La riforma delle societa di capitali tra dirit-to comunitario e diritto internazionale privato, in Europa e dir. priv., 2004,117. Svaluta la portata della modificazione lessicale della disposizione inesame anche M. Perrino, Commento agli artt. 2504-2504 ter c.c., in Socie-ta di capitali, Commentario a cura di G. Niccolini e A. Stagno d’Alcon-tres, Napoli, 2004, 1977.

(72) Ed invero: a) il nuovo art. 2437 c.c., che disciplina il diritto di reces-so nelle societa per azioni, considera espressamente la deliberazione di tra-sformazione, e non anche quella di fusione, tra quelle che legittimano ilsocio a recedere dalla societa; b) l’art. 131 del D.Lgs. n. 58/1998, che at-tribuiva il diritto di recesso «agli azionisti [di societa quotate] dissenzientidalle deliberazioni di fusione (...) che comportino l’assegnazione di azioninon quotate», e stato abrogato dal primo decreto correttivo della riformasocietaria (D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37). Cionondimeno, secondo la pre-valente dottrina, il diritto di recesso spetta comunque al socio quando,«attraverso» la delibera di fusione, vengono realizzate le fattispecie previ-ste all’art. 2437, comma 1, c.c. In argomento v., fra gli altri, G. Savioli,Le operazioni di gestione straordinaria, Milano, 2005, 282; A. Paciello, Com-mento all’art. 2437, in Societa di capitali, Commentario a cura di Niccolinie Stagno d’Alcontres, 1111; M. Notari, Diritto delle societa di capitali. Ma-nuale breve, Milano, 2003, 62.

(73) L’art. 2473 c.c. non contempla espressamente la trasformazione dellasocieta a responsabilita limitata quale causa di recesso, riconoscendo il re-lativo diritto solo ai «soci che non hanno consentito al cambiamento del-l’oggetto o del tipo di societa», ma si ritiene che il legislatore sia incorsoin un difetto di coordinamento, perche il recesso costituisce il naturalecontrappeso alla libera trasformabilita maggioranza, e spetta dunque in oc-casione di qualsiasi delibera di trasformazione di societa a responsabilita li-mitata, indipendentemente dal fatto che riguardi il cambiamento del tipooppure il mutamento della struttura organizzativa e della causa del rappor-to come avviene in caso di trasformazione eterogenea: cosı M. StellaRichter, Diritto di recesso e autonomia statutaria, in Riv. dir. comm., 2004, I,406, nota 49.



Va inoltre rilevato, nella medesima prospettiva, chela valorizzazione delle tesi riduzionistiche del concettodi persona giuridica, impiegata in dottrina - come si evisto - per negare alla fusione qualsiasi valenza estintiva,presta il fianco alle medesime critiche formulate, in li-nea generale, da coloro che hanno denunciato gli ec-cessi in cui sono incorse le correnti di pensiero che han-no portato avanti il processo di deantropomorfizzazionedegli enti collettivi. Non essendo certo questa la sedeper affrontare un tema di tale complessita (74), si puosolo ricordare - in sintesi, e pur nell’inevitabile approssi-mazione che cio comporta - che la tendenza a svuotaredi significato il concetto di persona giuridica si risolve -come ha correttamente ricordato un autorevole studioso- nel disconoscere quello che e il fenomeno sociale de-gli enti giuridici, cioe il dato di esperienza che tali enti,come «organizzazioni unitarie dotate di propria capacita,diventano centri operativi e destinatari di posizioni giu-ridiche che non sono ascrivibili a singole persone fisi-che», ed agiscono come unita aventi ciascuna una pro-pria identita ed un proprio ruolo (75). Sicche, anche avoler ripudiare l’alterita fra societa e le persone fisichedei soci, e ritenere che la prima si riduca ad una formu-la linguistica per enunciare in modo ellittico diritti edoveri pur sempre riferibili ad una collettivita organizza-ta di individui, occorre pur sempre riconoscere che cio«non impone di negare che, ad esempio, la collettivitaorganizzata Alfa sia altra dalla collettivita organizzataBeta», essendo qui «in gioco (...) il principio logico diidentita, non quello normativo della soggettivita giuridi-ca» (76). Trasponendo il discorso al tema che qui inte-ressa, sembra quindi non arbitraria la conclusione chela fusione determini pur sempre una vicenda estintivadelle societa incorporate o fuse, dal momento che que-ste vengono a perdere la propria autonoma ed originariaidentita nell’ambito dell’organismo unificato - la combi-ned entity - nel quale esse si compenetrano.

Ma, a prescindere dalle considerazioni svolte, vi sonoulteriori elementi che inducono a ritenere non condivi-sibile l’idea della fusione quale pura e semplice modificastatutaria. Gia in passato si era infatti correttamente os-servato che una simile ricostruzione dell’istituto, a benvedere, non si pone in termini di assoluta inconciliabili-ta con il riconoscimento dell’estinzione delle societacoinvolte nell’operazione, perche la fusione si caratteriz-za in realta come fenomeno peculiare, nel quale sonocontemporaneamente presenti gli elementi propri dellavicenda modificativa e di quella estintiva, e la cui es-senza risiede proprio nella «conciliazione normativa fracontinuita ed estinzione» (77). In altri termini, si puocontinuare a discorrere correttamente della fusione co-me reciproco mutamento degli atti costitutivi delle so-cieta interessate, purche tale opzione qualificatoria siaconsapevolmente riferita solo alla societa come rappor-to, e non anche alla societa come soggetto di diritto, esi eviti quindi di sovrapporre due prospettive visuali chedevono invece - come del resto gia in passato si era

autorevolmente intuito - essere tenute distinte (78). Sesi guarda alla societa come ente, risponde infatti adun’esigenza logica, prima ancora che giuridica, ricono-scere necessariamente che, una volta esauritosi il proce-dimento di fusione, in luogo della preesistente pluralitadi societa si riscontra, nella realta effettuale, un unicosoggetto (vale a dire la societa incorporante o risultantedalla fusione), nel quale le societa fuse o incorporate sisono unificate, perdendo cosı la loro originaria indivi-dualita e cessando di essere autonomi centri d’imputa-zione dei rispettivi rapporti aziendali. Il che significa -come si e efficacemente notato - che «sul piano formaledei soggetti di diritto la fusione comporta l’inutilita deiplurimi centri d’imputazione e, quindi la disattivazionedei meccanismi funzionali di taluna (o di tutte) le socie-ta partecipanti alla fusione. Vicenda che, utilizzando latradizionale terminologia del giurista, non puo che indi-carsi come ‘‘estinzione’’ del soggetto di diritto» (79). Sesi guarda invece alla societa come rapporto, pare ragio-nevole ritenere che la fusione operi invece come vicen-da modificativa, perche i diritti e gli obblighi facenti ca-po alle societa preesistenti non vengono a cessare, masono «assunti», ai sensi della norma in commento, dalla

Note:

(74) Per un «bilancio critico» delle dottrine negatrici della persona giuri-dica v. per tutti M. Basile, A. Falzea, voce «Persona giuridica (dir. priv.)»,in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, 264 ss. Con specifico riferimento allafusione ed alla scissione v. le considerazioni di A. Magrı, Natura ed effettidelle scissioni societarie: profili civilistici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1999, 31ss.

(75) In questi termini C. M. Bianca, Diritto civile, I, La norma giuridica. Isoggetti, Milano, 2002, 326.

(76) Cosı, in sede di analisi dell’art. 2506 c.c., A. Picciau, Forme di scissio-ne, § 9, inedito, il quale evidenzia che «un’attenta lettura della teoria ri-duzionista in tema di persona giuridica non impone l’accoglimento dellatesi modificazionista e che l’abbandono della tradizionale tesi della societaquale soggetto di diritto distinto rispetto ai soggetti-persone fisiche suoi so-ci non esige la negazione di un effetto traslativo nella scissione».

(77) Sono parole di G. F. Campobasso, Diritto commerciale, 613. In sensoconf. v., altresı, A. Cerrai, Trasformazione, fusione, 583, nonche A. Di Gio-vine, Fusione, 129. Occorre evidenziare che tale impostazione sembra averraccolto, prima della riforma, un autorevole avallo giurisprudenziale nelladecisione resa da Cass. 11 novembre 2000, n. 15599, in Foro it., 2001, I,1932, che - sia pure in obiter - ha affermato: «che la fusione (...) sia inqua-drabile tra le vicende modificative dell’atto costitutivo delle societa parteci-panti e tesi sostenuta da autorevole dottrina. Essa deve ritenersi correttaperche l’effetto modificativo si produce, ma non e l’unico effetto della fu-sione medesima. Con la sua attuazione la societa incorporante o che risultadalla fusione assume i diritti e gli obblighi delle societa interessate all’opera-zione e queste si estinguono (art. 2504 bis, comma 1, c.c., introdotto dal-l’art. 13 D.Lgs. 16 gennaio 1991, n. 22, applicabile alla fattispecie in forzadell’art. 25, comma 2), onde gli effetti sono certamente piu pregnanti diquelli riconducibili ad una semplice modifica dell’atto costitutivo».

(78) Cfr. G. Ferri, La fusione, 49 ss., e, piu recentemente, G. Oppo, Fusio-ne, 509, per il quale, «se non puo escludersi che le nostre vicende (fusio-ne e scissione: N.d.R.) siano, o possono essere, estintive e/o costitutivedella societa come ente (o quanto meno della loro ‘‘individualita’’, ma inquesti termini la differenza e nominale), deve tuttavia riconoscersi che es-se sono solo modificative della societa come rapporto». Aderisce a taleimpostazione, dopo la riforma, M. Perrino, Commento, 1977.

(79) Cosı C. Santagata, Le fusioni, 46.



societa incorporante o risultante dalla fusione: per i cre-ditori ed i soci delle societa fuse o incorporate la fusioneimplica quindi continuazione del contratto sociale, siapure in una struttura organizzativa unitaria, perche i pri-mi possono far valere le rispettive pretese nei confrontidell’incorporante o della societa risultante dalla fusione,mentre i secondi divengono soci di quest’ultima, sullabase del conferimento originariamente effettuato e nellaproporzione risultante dall’applicazione del rapporto dicambio di volta in volta determinato (80).

L’economia del presente lavoro non consente discendere ad un’analisi completa delle conseguenze ap-plicative derivanti dalle conclusioni qui raggiunte sullanatura giuridica del fenomeno, ed impone di limitare ildiscorso alla questione che, statisticamente, ha fatto piufrequentemente ingresso nelle aule giudiziarie, e cioe altema degli effetti processuali della fusione.

In proposito occorre subito dire che la prospettataqualificazione della fusione come vicenda (non solomodificativa, ma anche) estintiva, e la circostanza chel’art. 2504 bis disponga ora espressamente che la societaincorporante o risultante dalla fusione prosegue «in tuttii rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione», le-gittimano la conclusione che la fusione da luogo al «ve-nir meno della parte per altra causa» di cui fa parolal’art. 110 c.p.c., perche le societa incorporate o fuse per-dono la propria individualita e cessano di esistere qualiautonomi centri di imputazione delle relative situazionigiuridiche: trova quindi applicazione la relativa previsio-ne, in virtu della quale il processo deve essere prosegui-to dalla (o nei confronti della) combined entity.

Cio posto, si tratta pero di verificare quali sia il mec-canismo processuale in virtu del quale tale successionedel processo si realizza. Come si e dianzi ricordato, le so-luzioni sul punto oscillano, anche dopo la riforma, fra laposizione - ribadita soprattutto dai giudici di merito - se-condo la quale, ove la societa incorporata o fusa sia par-te in un processo pendente al momento in cui acquistaefficacia l’operazione, si determina l’interruzione del giu-dizio ai sensi dell’art. 300 c.p.c., dovendosi assimilare ilfenomeno estintivo della persona giuridica alla mortedella persona fisica; e l’opposto indirizzo, prevalente indottrina ed ora condiviso dalle Sezioni Unite della Cas-sazione, che, muovendo dalla ricostruzione della fusionequale mera vicenda evolutivo-modificativa, sostiene in-vece che la combined entity prosegua «senza pause» nelprocesso, in luogo della societa fuse o incorporate, senzanecessita di fare ricorso alle attivita di impulso previstedall’art. 300 c.p.c. per evitare l’interruzione del giudi-zio (81). Sembra tuttavia preferibile ritenere che un ap-proccio corretto per impostare e risolvere la questionepresupponga in via preliminare l’individuazione della ra-tio sottesa all’istituto dell’interruzione del processo e del-l’area di applicazione della relativa disciplina, acquisen-do le conclusioni cui e recentemente giunta la letteratu-ra specialistica sul tema. Il dato di partenza, ormai gene-ralmente condiviso, e che la disciplina dell’interruzione

del processo risponde alla finalita di evitare, attraversola stasi del giudizio, che gli eventi interruttivi compro-mettano l’effettivita del contraddittorio ed ostacolino lapossibilita per le parti di agire nel processo e di svolgerviattivita difensiva (82), consentendo alle medesime diassumere gli atti di impulso necessari per evitare l’estin-zione del procedimento. Cio premesso, sembra doversiconvenire con l’opinione di chi, proprio in virtu dellafunzione che l’interruzione e chiamata ad assolvere, hadimostrato come il relativo meccanismo possa trovareapplicazione in relazione all’estinzione delle sole personefisiche, e non anche con riferimento all’estinzione dellepersone giuridiche (83), perche «l’esigenza di ricorrereal meccanismo interruttivo sorge soltanto in presenza difattori che non sono riconducibili a comportamentiumani volontari, bensı a cause del tutto estranee alla li-bera determinazione dei soggetti colpiti» (84). Risultainfatti di intuitiva evidenza che la morte - ma il discorsovale anche altri eventi altri interruttivi previsti dallalegge (perdita della capacita processuale, eventi meno-mativi della capacita di stare in giudizio del rappresen-tante legale, cessazione dell’ufficio rappresentativo, etc.)

Note:

(80) V., in questo senso, fra i commentatori della disciplina introdottadalla riforma, oltre a M. Perrino, Commento, 1977; A. Ferrucci, C. Fer-rentino, Le societa di capitali, le societa cooperative e le mutue assicuratrici, II,Milano, 2005, 1814-1815; nonche, a quanto sembra, F. Guerrera, Trasfor-mazione, fusione e scissione, in AA.VV., Diritto delle societa. Manuale breve,Milano, 2004, 419. Peculiare appare per contro la posizione di E. Civerra,Le operazioni di fusione e scissione, Milano, 2003, 8, il quale parla di una«contemporaneita di effetto costitutivo ed estintivo» della fusione, preci-sando tuttavia che «giuridicamente, questa contemporaneita si traduce inun unico e complesso effetto modificativo».

(81) L’art. 305, commi 1 e 2, c.p.c. dispone che «se alcuno degli eventiprevisti nell’articolo precedente si avvera nei riguardi della parte che si ecostituita a mezzo di procuratore, questi lo dichiara in udienza o lo notifi-ca alle altre parti. Dal momento di tale dichiarazione o notificazione ilprocesso e interrotto, salvo che avvenga la costituzione volontaria o lariassunzione a norma dell’articolo precedente (...)». La giurisprudenza in-terpreta la norma nel senso che la morte della parte costituita, dichiaratain udienza dal suo procuratore, comporti l’automatica interruzione delprocesso, indipendentemente dalla successiva pronuncia del giudice cheha valore puramente dichiarativo (Cass. 22 giugno, 1999, n. 6298; Cass.20 maggio 1998, n. 5029; Cass. 28 febbraio 1996, n. 1581; Cass. 25 luglio1996, n. 6721). Qualora invece l’evento interruttivo colpisca la parte«prima della costituzione in cancelleria o all’udienza davanti al giudiceistruttore», il processo e parimenti interrotto, ed anche in tal caso auto-maticamente, senza necessita di pronuncia del giudice, «salvo che coloroai quali spetta di proseguirlo si costituiscano volontariamente, oppure l’al-tra parte provveda a citarli in riassunzione, osservati i termini di cui all’art.163 bis» (art. 299 c.p.c.).

(82) Cosı, fra gli altri, C. Mandrioli, Diritto processuale, 341; C. Consolo,F. P. Luiso, Codice di procedura civile commentato, I, Milano, 2000, 1492;A. Saletti, Interruzione del processo, in Enc. giur., XVII, Roma, 1989, 1.

(83) Il riferimento e alla tesi sviluppata, gia prima della riforma societaria,da D. Dalfino, La successione tra enti nel processo, Torino, 2002, 103 e 219ss., e ribadita poi in Fusione societaria e successione nel processo senza pause,in Corr. giur., 2003, 1090 ss. In termini adesivi v. ora B. Ianniello, Fusioneper incorporazione: gli effetti estintivi dell’operazione impongono l’interruzionedel processo, in questa Rivista, 2006, 49. Nella medesima direzione, in giu-risprudenza, Trib. Livorno 5 dicembre 2000, cit., sub nota 52.

(84) D. Dalfino, La successione, 219.



- per definizione non e riconducibile alla sfera decisio-nale del soggetto che ne e colpito, ed espone il succes-sore universale al rischio di dover subentrare in conten-ziosi di cui potrebbe non essere a conoscenza, «senzapoter scegliere se e come agire e contraddire» (85): sic-che appare del tutto giustificato che, in questi casi, troviapplicazione l’interruzione del processo, per far sı chel’adesione dell’erede alla continuazione del giudizio deri-vi dalla proposizione di un suo atto di impulso o che l’e-sercizio del diritto di difesa sia consentito attraverso lariassunzione nei suoi confronti. Completamente diversasi presenta invece la situazione in caso di fusione, che -al contrario - e evento tutt’altro che ineluttabile e nonvoluto, bensı volontariamente previsto e preordinatodalle parti, che si snoda seguendo un iter procedimenta-lizzato i cui passaggi sono normativamente previsti e di-sciplinati, e che impone in particolare l’osservanza diuna serie di adempimenti pubblicitari volti ad assicurarela necessaria informazione in merito alla consistenzaqualitativa e quantitativa dei rapporti facenti capo allesocieta coinvolte nell’operazione, ed in particolare inmerito all’esistenza di eventuali contenziosi. In tale si-tuazione, e evidente pertanto che l’ente incorporato ofuso «non puo (...) aspettarsi che il processo si interrom-pa», non risultando pregiudicato il diritto di difesa dei

soggetti partecipanti all’operazione: «non quello dellaparte ‘‘colpita dall’evento’’, in quanto essa stessa vi daluogo deliberatamente; non quello dell’avversario, dalmomento che, indipendentemente dalla prospettazionedell’evento in giudizio, puo contare sull’estensione alsuccessore universale dell’efficacia e dell’autorita dellasentenza; non quello del successore universale, il quale,non soltanto puo intervenire nel processo, ma, anche secio accade, ha comunque il potere di impugnare la sen-tenza emessa tra le parti originarie» (86). Mancando lecondizioni per l’applicazione dell’istituto dell’interruzio-ne del processo, deve quindi concludersi che, in caso difusione, lo stesso e automaticamente proseguito, senzasoluzione di continuita, dalla societa incorporante o ri-sultante dalla fusione.

Note:

(85) Cosı, ancora, D. Dalfino, La successione, cit., 226. Analogamente ilgia menzionato Trib. Livorno 5 dicembre 2000, per il quale, «nel casodell’erede, ove non esistesse il provvido istituto dell’interruzione e dellaconseguente riassunzione, ben potrebbe il chiamato trovarsi ad essere con-dannato senza neppure aver avuto notizia del processo, con grave viola-zione del suo diritto alla difesa».

(86) D. Dalfino, La successione, cit., 229.



Fusione Effetti processuali della fusione: le Sezioni ... · chiarata la interruzione del processo...

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