Formazione per il coordinamento degli SportelliImmigrazione della Provincia di Bergamo

TUTELA E AFFIDO DEI MINORI STRANIERI:

LEGISLAZIONE E PROCEDURE D’INTERVENTOCON NUCLEI FAMILIARI STRANIERI E MISTI

La separazione e il divorzio in famigliestraniere/miste:

Legge applicabile, procedure e autorità competentisecondo il diritto internazionale privato di famiglia

Avv. Anna Brambilla - ASGI

In presenza di persone aventi diverse cittadinanze chi può decidere e qualinorme deve applicare?

Identità culturale come diritto umano: quale limite al suo esercizio?

Il sistema giuridico come deve rispondere alla pluralità delle norme estraneeall’ordinamento dello Stato, confliggenti con quelle statuali?

Qual è il punto di equilibrio tra la tutela del diritto alla persona alla differenza e ilrispetto dei diritti umani fondamentali?

Come risolvere i possibili conflitti tra diritto alla differenza e diritti fondamentalidei familiari?

ALCUNE DOMANDE PER INIZIARE

In presenza di rapporti familiari interculturali e di conflitti da essi derivanti vi è lanecessità di trovare un punto di equilibrio tra due atteggiamenti estremi, quellogiustificazionista (secondo il quale l’identità culturale impone cautele che finisconoinevitabilmente con il limitare in modo molto forte i diritti fondamentali dei familiari) equello negazionista (che consiste nel non riconoscere alcun rilievo alle specificitàdelle persone e delle famiglie portatrici di differenze colturali, religiose etc).

In questo senso esempi di degenerazioni emergono nel dibattito attorno all’impiego diminori in attività lavorative o nell’accattonaggio, così come in quello sull’imposizionedi rigide regole ai figli.

Il diritto alla differenza e i diritti fondamentali devono essere bilanciati, in particolare:“il diritto alla differenza deve essere sacrificato qualora il suo esercizio determini orischi di determinare un concreto la lesione di diritti fondamentali, garantitidall’ordinamento costituzionale e internazionale” (Paolo Morozzo Della Rocca “Gliinterventi a protezione dei minori stranieri o appartenenti a gruppi minoritari” in “tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia” a cura di L. Lenti, vol VI delTrattato di diritto di famiglia diretto da P. Zatti, Giuffreè 2012)

Devono inoltre essere valutati gli effetti delle condotte poste in essere dal soggettonei confronti dei familiari ed in particolare, nel caso dei minori, il loro superioreinteresse.

Il diritto privato internazionale disciplina i rapporti tra parti allorchè si sia in presenzadi situazioni e rapporti che non si collocano in toto all’interno di un singolo Stato edinteressano invece due o più ordinamenti statali.

In Italia oltre alla L. 218/95 di riforma del sistema italiano di diritto internazionaleprivato si applicano anche norme di derivazione comunitaria e convenzioniinternazionali

SEPARAZIONE E DIVORZIO: GIUDICE COMPETENTE, LEGGEAPPLICABILE E RICONOSCIMENTO ED ESECUZIONE DELLE DECISIONI

IN MATERIA DI SEPARAZIONE E DIVORZIO CON CARATTERI DITRANSNAZIONALITA’

Norme rilevanti i cui coordinamento è necessario al fine di verificare lacompetenza e la legge applicabile in caso di separazione o divorzio

Regolamento n. 2201/2003 del Consiglio dell’Unione europea relativo allacompetenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni in materiamatrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale che sostituisce ilregolamento (CE) n. 1347/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000 (normerelative alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni,in materia matrimoniale e relative alla responsabilità dei genitori sui figliavuti in comune, emesse in occasione di procedimenti matrimoniali):rileva per quanto attiene alla separazione e al divorzio per quanto riguardala competenza del Giudice

Regolamento n. 1259/2010 del Consiglio dell’Unione europea relativoall’attuazione di una cooperazione rafforzata nel settore della leggeapplicabile al divorzio e alla separazione personale:rileva per quanto riguarda la legge applicabile

L. 218/95: determina l'ambito della giurisdizione italiana, pone i criteri perl'individuazione del diritto applicabile e disciplina l'efficacia delle sentenze edegli atti stranieri (norme rilevanti artt. 3-12 e artt. 26 – 37)

Il Regolamento 2201/2003: propositi e considerazioni Prima dell’adozione del Regolamento 2201/2003, era in vigore il regolamento

(CE) n. 1347/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000 che stabiliva normerelative alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni inmateria matrimoniale e relative alla responsabilità dei genitori sui figli avuti incomune, emesse in occasione di procedimenti matrimoniali.

Poco dopo l’adozione del regolamento n. 1347/2000 la Francia ha presentatoun’iniziativa finalizzata all’adozione di uno strumento che consentisse ilraggiungimento di un regime comune anche in materia di affidamento dei figli(anche fuori quindi dal vincolo matrimoniale)

In considerazione del fatto che l'applicazione delle norme sulla responsabilitàgenitoriale ricorre spesso nei procedimenti matrimoniali, è stato ritenuto piùopportuno disporre di uno strumento unico in materia matrimoniale e in materiadi responsabilità dei genitori (il regolamento 1347/2000 viene abrogato).

Le regole di competenza in materia di responsabilità genitoriale accolte nelregolamento tengono in primaria considerazione l'interesse superiore delminore e in particolare al criterio di vicinanza. Per questo la competenzagiurisdizionale appartiene anzitutto ai giudici dello Stato membro in cui il minorerisiede abitualmente.

Nell'interesse del minore, il regolamento consente al giudice competente, atitolo eccezionale e in determinate condizioni, di trasferire il caso al giudice di unaltro Stato membro se quest'ultimo è più indicato a conoscere del caso

Il Regolamento si applica a tutti gli Stati membri ad eccezione della Danimarca

Il Regolamento 2201/2003: ambito di applicazione

Il Regolamento si applica al fine di definire la competenza in materia di divorzio, separazione personale e annullamento del matrimonio; attribuzione, esercizio, delega, revoca totale o parziale della responsabilità

genitoriale (si ritiene compreso anche il diritto di visita e di affidamento; latutela e gli istituti analoghi, la collocazione del minore in una famigliaaffidataria o in un istituto)Il Regolamento contiene altresì norme finalizzate a disciplinare ilriconoscimento e l’esecuzione delle decisioni nelle materie sopra indicate.

Il Regolamento non si applica alle seguenti materie: alla determinazione o all'impugnazione della filiazione; alla decisione relativa all'adozione, alle misure che la preparano o

all'annullamento o alla revoca dell'adozione; ai nomi e ai cognomi del minore; all'emancipazione; alle obbligazioni alimentari; ai trust e alle successioni; ai provvedimenti derivanti da illeciti penali commessi da minori.

Il Regolamento 2201/2003: alcune definizioni

«responsabilità genitoriale»: i diritti e doveri di cui è investita unapersona fisica o giuridica in virtù di una decisione giudiziaria, dellalegge o di un accordo in vigore riguardanti la persona o i beni di unminore. Il termine comprende, in particolare, il diritto di affidamentoe il diritto di visita;

«diritto di affidamento»: i diritti e doveri concernenti la cura dellapersona di un minore, in particolare il diritto di intervenire nelladecisione riguardo al suo luogo di residenza;

«diritto di visita»: in particolare il diritto di condurre il minore in unluogo diverso dalla sua residenza abituale per un periodo limitato ditempo.

Il Regolamento 1259/2010: considerazioni e propositi Il 14 marzo 2005 la Commissione ha adottato un libro verde sul diritto applicabile e

sulla giurisdizione in materia di divorzio. Il regolamento vuole istituire un quadro giuridico chiaro e completo in materia di legge

applicabile al divorzio e alla separazione personale negli Stati membri partecipanti egarantire ai cittadini soluzioni adeguate per quanto concerne la certezza del diritto, laprevedibilità e la flessibilità, e impedire le situazioni in cui un coniuge domanda ildivorzio prima dell’altro per assicurarsi che il procedimento sia regolato da una leggeche ritiene più favorevole alla tutela dei suoi interessi.

Il regolamento tiene conto di quanto stabilito dal regolamento 2201/2003 e si applicasolo allo scioglimento o all’allentamento del vincolo matrimoniale. La leggedeterminata dalle norme di conflitto del regolamento si applica alle cause del divorzioe della separazione personale. Non si applica all’annullamento del matrimonio.

Questioni preliminari quali la capacità giuridica e la validità del matrimonio e materiequali gli effetti del divorzio o della separazione personale sui rapporti patrimoniali, ilnome, la responsabilità genitoriale, le obbligazioni alimentari o altri eventualiprovvedimenti accessori dovrebbero essere regolate dalle norme di conflittoapplicabili nello Stato membro partecipante interessato.

Principio fondamentale è che siano i coniugi a scegliere la legge applicabile allaseparazione o al divorzio, scegliendo la legge di un Paese con cui hanno unparticolare legame, anche se extra UE

Nei casi in cui la legge applicabile non prevede il divorzio o non concede a uno deiconiugi, perché appartenente all’uno o all’altro sesso, pari condizioni di accesso aldivorzio o alla separazione personale, dovrebbe tuttavia applicarsi la leggedell’autorità giurisdizionale adita.

Non tutti gli Stati membri hanno partecipato all’adozione del regolamento: Belgio,Bulgaria, Germania, Spagna, Francia, Italia, Lettonia. Lussemburgo, Ungheria,Malta, Austria, Portogallo, Romania e Slovenia

Il Regolamento 1259/2010: ambito di applicazione

Il regolamento si applica, in circostanze che comportino un conflitto di leggi,al divorzio e alla separazione personale.

Il regolamento non si applica, anche se si presentano semplicemente comequestioni preliminari nell’ambito di un procedimento di divorzio oseparazione personale a:

• la capacità giuridica delle persone fisiche;• l’esistenza, la validità e il riconoscimento di un matrimonio;• l’annullamento di un matrimonio;• il nome dei coniugi;• gli effetti patrimoniali del matrimonio;• la responsabilità genitoriale;• le obbligazioni alimentari;• i trust o le successioni

Queste materie devono essere regolate dalle norme di conflitto applicabilinello Stato membro partecipante interessatoIl regolamento è in vigore da giugno 2012

La L. 218/95:ambito di applicazione e norme rilevanti in materia di rapporti di famiglia

La L. 218/95 di riforma del diritto internazionale privato continua pertanto adessere rilevante in alcuni ambiti in particolare:• Art. 26. Promessa di matrimonio.• Art. 27. Condizioni per contrarre matrimonio.• Art. 28. Forma del matrimonio.• Art. 29. Rapporti personali tra coniugi.• Art. 30. Rapporti patrimoniali tra coniugi.• Art. 33. Filiazione.• Art. 34. Legittimazione• Art. 35. Riconoscimento di figlio naturale.• Art. 36. Rapporti tra genitori e figli.

L’art. 31 in materia di separazione personale e divorzio che disponeva chela separazione e lo scioglimento del matrimonio fossero regolati dalla leggenazionale comune dei coniugi al momento della domanda di separazione odi scioglimento del matrimonio o in mancanza dalla legge dello Stato nelquale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata è statosostituito dal regolamento 1259/2010.Anche sul punto della giurisdizione si sono avuti significativi cambiamenti.

Due coniugi di cittadinanza indiana che risiedono entrambi in Italia eche hanno contratto matrimonio in India intendono divorziare in Italia.I coniugi non hanno trascritto il matrimonio in Italia. Il Giudice italianoè competente?In base a quanto disposto dall’art. 3 del Regolamento 2201/03 sonocompetenti a decidere sulle questioni inerenti al divorzio, alla separazionepersonale dei coniugi e all'annullamento del matrimonio le autoritàgiurisdizionali dello Stato membro nel cui territorio si trova la residenzaabituale dei coniugi. La giurisdizioni italiana sussiste anche se il matrimonionon è stato trascritto nei registri dello Stato civile italiano. Il Regolamento2201/03 si applica anche se i coniugi hanno cittadinanza di Stati nonappartenenti all’Unione europea.La l. 218/95 avrebbe comunque condotto al medesimo risultato in quantoentrambi i coniugi risiedono in Italia. Infatti l’art. 3 stabilisce che lagiurisdizione italiana sussiste quando in convenuto è domiciliato o residentein Italia e l’art. 32 che, limitatamente alle cause di nullità, annullamento,separazione personale e scioglimento del matrimonio , anche quando unodei coniugi è cittadino italiano o il matrimonio è stato celebrato in Italia.

Caso APrima parte: la giurisdizione

La giurisdizione/competenza, ovvero: in caso di matrimonio con elementidi transnazionalità (es. coniugi aventi cittadinanza diversa o che si

sono sposati in un altro Paese) quale giudice può decidere in base alRegolamento 2201/03?

A seguito del matrimonio contratto in Italia, due coniugi uno di cittadinanzaitaliana e l’altro cittadinanza argentina sono andati a vivere in Spagna. Dopodue anni di convivenza hanno deciso di separarsi di fatto e la moglie è tornataa vivere in Italia. Il marito invece è rimasto in Spagna. I coniugi non hannotrovato un accordo circa alcuni aspetti della separazione. Dopo circa un annodalla separazione di fatto la moglie intende adire il Giudice italiano perprocedere alla separazione e/o al divorzio. Il Giudice italiano può decidere? Seil marito volesse adire il Giudice spagnolo potrebbe farlo? Cosa accadrebbe sei coniugi si rivolgessero alle due diverse autorità giudiziarie?

In base a quanto disposto dall’art. 3 del Regolamento 2201/2003 anche che sonocompetenti a decidere sulle questioni inerenti al divorzio, alla separazione personaledei coniugi e all'annullamento del matrimonio le autorità giurisdizionali dello Statomembro nel cui territorio si trova:— l'ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi vi risiede ancora, o— la residenza abituale del convenuto, o— in caso di domanda congiunta, la residenza abituale di uno dei coniugi, o laresidenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per un annoimmediatamente prima della domanda, o— la residenza abituale dell'attore se questi vi ha risieduto almeno per sei mesiimmediatamente prima della domanda ed è cittadino dello Stato membro stessoI criteri hanno rilevanza alternativa, sono cioè posti sullo stesso piano, non esiste unforo generale e fori speciali o una gerarchia tra i criteri.

Caso B - la giurisdizione e la litispendenza

Il Giudice italiano può decidere?Essendo la moglie cittadina italiana ed avendo la stessa risieduto abitualmente inItalia per circa un anno prima della domanda, la moglie potrà adire il Giudice italiano.A tale soluzione si sarebbe pervenuti anche in applicazione delle norme previstedalla L. 218/95 ed infatti in base a tale legge la giurisdizione italiana in materia diseparazione e scioglimento del matrimonio sussiste non solo quando il convenuto èdomiciliato o residente in Italia ma anche quando uno dei coniugi è cittadino italianoo il matrimonio è stato celebrato in Italia.

Se il marito volesse adire il Giudice spagnolo potrebbe farlo?Se il marito volesse invece adire il Giudice spagnolo, lo stesso potrebbe riconoscerela sua competenza ad agire in considerazione del fatto che l’ultima residenza abitualedei coniugi è stata in Spagna e il marito vi risiede ancora.

Cosa accadrebbe se i coniugi si rivolgessero alle due diverse autorità giudiziarie?Rispetto alla litispendenzaQualora vengano adite le giurisdizioni competenti di diversi Stati membri per unaprocedura relativa alle stesse parti, si pronuncia sulla competenza circa la domandadi divorzio (o d’annullamento o di separazione) quella che è stata adita per prima.Ai sensi dell’art. 19, il giudice successivamente adito sospende d’ufficio ilprocedimento finché non sia stata accertata la competenza del giudicepreventivamente adito (accertamento che va effettuato da parte di quest’ultimogiudice). Quando la competenza del giudice previamente adito è stata accertata(dallo stesso giudice preventivamente adito), il giudice successivamente aditodichiara la propria incompetenza a favore del giudice preventivamente adito.Evidentemente, se il giudice preventivamente adito si dichiarerà inveceincompetente, il procedimento dinanzi al secondo giudice potrà proseguire.

Rispetto al riconoscimentoLe decisioni pronunciate in uno Stato membro sono riconosciute negli

altri Stati membri senza che sia necessario il ricorso ad alcunprocedimento.La decisione di divorzio, separazione personale o annullamento

del matrimonio non è riconosciuta nei casi seguenti:a) se il riconoscimento è manifestamente contrario all'ordine pubblico

dello Stato membro richiesto;b) quando è resa in contumacia, ovvero la domanda giudiziale o un

atto equivalente non è stato notificato o comunicato al convenutocontumace in tempo utile e in modo tale da poter presentare leproprie difese, salvo che sia stato accertato che il convenuto haaccettato inequivocabilmente la decisione;

c) se la decisione è incompatibile con una decisione resa in unprocedimento tra le medesime parti nello Stato membro richiesto; o

d) se la decisione è incompatibile con una decisione anteriore avente lestesse parti, resa in un altro Stato membro o in un paese terzo,purché la decisione anteriore soddisfi le condizioni prescritte per ilriconoscimento nello Stato membro richiesto.

Due coniugi di diversa cittadinanza (uno rumeno e l’altra polacca) che hannocontratto matrimonio in Romania intendono separarsi in Italia. La coppia havissuto per circa cinque anni in Romania. La moglie ha poi trovato lavoro inItalia e si è decisa a trasferirsi. Dopo sei mesi dal trasferimento della moglie, ilmarito, rimasto in Romania, le ha comunicato di avere una nuova relazione e divolerla lasciare. La moglie vorrebbe procedere alla separazione in Italia. IlGiudice italiano potrebbe decidere?In base ai criteri prima richiamati, il Giudice italiano potrebbe decidere solo se ladomanda di separazione fosse presentata congiuntamente da entrambi i coniugi.I coniugi possono più scegliere del tutto liberamente che Giudice adire. I criteriindividuati dal Regolamento per definire la competenza – ovvero cittadinanza eresidenza – sono oggettivi perché tra i soggetti coinvolti e il Giudice adito deveesserci un legame effettivo. Anche in caso di presentazione di domanda congiunta, ilGiudice adito è competente solo se almeno una delle due parti vi risiedeabitualmente.Per residenza non si deve intendere solo la residenza anagrafica ma il luogo delconcreto e continuativo svolgimento della vita personale e eventualmente lavorativa(così anche Cass., Sez. Un., 25 giugno 2010, n. 15328)

Caso CParte prima: la giurisdizione

Caso D: la giurisdizione (una decisione della Corte di Cassazione)

La moglie, cittadina italiana, è anagraficamente residente da trent’anni in Belgio, ma difatto attualmente e abitualmente residente in Italia, per stare vicino al figlio, iscrittoall’università di Pisa.Il marito, di nazionalità tedesca, è abitualmente residente in Belgio.La moglie chiede al giudice italiano di pronunziare la separazione personale.Il marito eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice italiano e propone regolamentopreventivo di giurisdizione articolato in tre motivi, perché sia dichiarato il difetto digiurisdizione del giudice italiano in favore di quello belga.

L’argomento principale del ricorrente marito si fonda su di una lettura della norma che riconoscela competenza in base alla residenza dell’attore come legata all’inciso precedente, che menzionala domanda congiunta. Non vertendosi nella specie in ipotesi di domanda congiunta, il criteriodella residenza dell’attore non dovrebbe venire in gioco.

In secondo luogo s’appella il marito al fatto che la residenza anagrafica della moglie è rimastafissata in Belgio.

La Cassazione ritiene che la moglie, quale attrice residente in Pisa abitualmente da oltreun anno prima del suo ricorso di separazione, abbia correttamente individuato nelTribunale di Pisa il giudice della sua domanda, dovendosi rigettare il presente regolamentoche chiedeva di dichiarare la giurisdizione del giudice belgaCassazione - Sezioni unite civili - ordinanza 2 - 17 febbraio 2010, n. 3680

Giurisdizione - Coniugi con doppia cittadinanza: due casiIl regolamento non prende in considerazione l’ipotesi di doppia cittadinanza dei coniugiPrimo caso:

Marito con doppia cittadinanza (francese e ivoriana) moglie francese. Caso affrontatodalla Cassazione francese che ha ritenuto prevalere la cittadinanza francese delmarito rispetto a quella ivoriana.

Secondo caso:Coniugi,entrambi di cittadinanza ungherese, sposati in Ungheria ma residenti inFrancia. Il marito introduce causa di divorzio in Ungheria prima dell’adesione all’UE,la moglie introduce causa di divorzio successivamente sostenendo che la decisioneungherese non dovesse riconoscersi. La Corte di Giustizia europea, adita perdecidere come interpretare l’art. 3 del Regolamento, ha stabilito che:

• va riconosciuta la sentenza ungherese, posto che entrambi i coniugi sono ancheungheresi e non rileva il fatto che non vi siano altri elementi di collegamento conl’Ungheria al di fuori della comune cittadinanza delle parti.

• in forza del regolamento, una coppia che possieda unicamente la cittadinanza di unoStato membro sarebbe sempre in grado di adire i giudici di quest’ultimo, sebbene lasua residenza abituale non sia più situata in tale Stato da lungo tempo ed esistanosolo scarsi elementi di collegamento reale con quest’ultimo

• qualora entrambi i coniugi possiedano la medesima doppia cittadinanza, ilregolamento osta a che la competenza giurisdizionale dei giudici di uno degli Statimembri interessati resti esclusa per il fatto che il ricorrente non presenti altri elementidi collegamento con tale Stato.

• i giudici degli Stati membri di cui entrambi i coniugi possiedano la cittadinanza sonocompetenti in forza del regolamento, potendo questi ultimi adire, a loro scelta, igiudici di uno o dell’altro di questi Stati.

La legge applicabile in caso di matrimonio conelementi di transnazionalità

Due coniugi di cittadinanza indiana che risiedono entrambi in Italia e che hannocontratto matrimonio in India intendono divorziare in Italia. I coniugi non hannotrascritto il matrimonio in Italia. Posto che il giudice italiano può essere adito,qual’è la legge applicabile?Il regolamento 1259/2010 stabilisce che i coniugi di comune accordo possonoscegliere la legge applicabile scegliendo tra:a) la legge dello Stato della residenza abituale dei coniugi al momento dellaconclusione dell’accordo; o

b) la legge dello Stato dell’ultima residenza abituale dei coniugi se uno di essi virisiede ancora al momento della conclusione dell’accordo; oc) la legge dello Stato di cui uno dei coniugi ha la cittadinanza al momento dellaconclusione dell’accordo; od) la legge del foro.Questi criteri sono posti su un piano di parità.La scelta per essere valida deve essere redatta per iscritto, datata e firmata daentrambi i coniugi.Molti ordinamenti non consentono alle parti di scegliere la legge applicabile aldivorzio e quindi è possibile che la decisione non venga riconosciuta negliStati terzi o negli Stati membri che non hanno adottato il regolamento.

La legge applicabile in caso di matrimonio conelementi di transnazionalità

Caso ASeconda parte: la legge applicabile

Quanto alla legge applicabile nel caso di specie, i coniugipotranno scegliere:

- la legge italiana ovvero- la legge indiana

Se la causa si fosse stata decisa in applicazione dell’art.31 L. 218/95 si sarebbe applicata la legge indiana (leggenazionale comune).La particolarità del caso – realmente deciso dalTribunale di Belluno – è che in India i rapporti familiarisono disciplinati in modo diverso a seconda cheriguardino hindu, musulmani, cristiani o parsi.Nel caso specifico i ricorrenti avevano invocato la leggeindiana applicabile ai cittadini induisti in base alla quale èpossibile pronunciare direttamente lo scioglimento delvincolo matrimoniale nel caso in cui si alleghi l’avvenutaseparazione di fatto per un tempo superiore ad un anno

Due coniugi di diversa cittadinanza (uno rumeno e l’altrapolacca) che hanno contratto matrimonio in Romaniaintendono separarsi in Italia. La coppia ha vissuto per circacinque anni in Romania. La moglie ha poi trovato lavoro inItalia e si è decisa a trasferirsi. Dopo sei mesi dal trasferimentodella moglie, il marito, rimasto in Romania, le ha comunicato diavere una nuova relazione e di volerla lasciare. La moglievorrebbe procedere alla separazione in Italia. Se il maritoacconsente alla separazione consensuale che legge potrebbeapplicarsi?Nel caso di specie, i coniugi potrebbero scegliere:- la legge rumena (ultima residenza abituale e cittadinanza delmarito ancora residente in Romania)- la legge polacca (cittadinanza della moglie)- cittadinanza italiana (del foro)

Caso CParte seconda: la legge applicabile

Caso Ela legge applicabile in caso di mancanza di scelta

Una cittadina rumena e un cittadino rumeno si sposano inItalia. Dopo tre anni di matrimonio i coniugi decidono ditornare in Romania. Dopo altri due anni, i coniugi tornano inItalia. Pochi mesi dopo a seguito di forti dissidi la mogliecomunica al marito che vuole la separazione. Il marito laminaccia e lei lascia l’abitazione coniugale trovando ospitalitàda un’amica. Il marito torna in Romania portando via tutti irisparmi familiari. Dopo un anno e mezzo la moglie si decide achiedere la separazione. Quale legge applicherà il Giudice?

In mancanza di scelta il Giudice deve ricorrere ai criteri individuatidal regolamento. I criteri sono in ordine gerarchico, devono cioèessere applicati a cascata, e sostituiscono quanto previsto dall’art.31 L. 218/95.Tali criteri sono universali e vengono applicati indipendentementedalla cittadinanza dei coniugi.I criteri sono ancorati al momento in cui viene adita l’autoritàgiudiziaria e sono:

a) Residenza abituale comune dei coniugib) Ultima residenza abituale comune dei coniugi purchè non sia

cessata da più di un anno e un coniuge risieda ancora in quelloStato

c) La cittadinanza comuned) La legge del foroNel caso di specie, l’ultima residenza abituale dei coniugi è stataradicata in Italia. Il Giudice viene tuttavia adito dopo un anno emezzo dalla fine della convivenza. In questo caso i coniugi sonoentrambi cittadini rumeni. La legge applicabile sarà dunque quellarumena.

Caso Fla legge applicabile in caso di mancanza di scelta

Un uomo di cittadinanza argentina e una donnaavente doppia cittadinanza (italiana e argentina)si sposano in Argentina e risiedono in Argentinaper dodici anni. Dopo dodici anni di matrimoniodecidono di trasferirsi in Italia. Dopo tre anni,l’uomo decide di chiedere la separazione eadisce il Giudice italiano. L’uomo vorrebbechiedere l’applicazione della legge argentinamentre la donna vuole che si applichi quellaitaliana.Quale Giudice applicherà?

La residenza abituale dei coniugi è l’Italia.Quindi il Giudice applicherà la legge italiana.

Se si fosse applicato la L. 218/95, il Giudiceavrebbe dovuto applicare la legge argentina.L’art. 19 della L. 218/95 prevede infatti che incaso di doppia cittadinanza, se tra lecittadinanze c’è la legge italiana, questa prevale.Ai sensi dell’art. 31 L. 218/95 si sarebbe dunquedovuta applicare la legge del luogo in cui la vitamatrimoniale è stata prevalentementelocalizzata.

Caso GScelta della legge applicabile e legge straniera che non prevede il

divorzio o che prevede la separazione o il divorzio a condizionidiscriminatorie e riconoscimento di provvedimenti Paesi extra UE

Primo casoDue cittadini filippini si sposano nelle Filippine e dopodue anni. si trasferiscono in Italia. Dopo quattro anni lamoglie decide di separarsi. Subito dopo la separazione ilmarito torna nelle Filippine. Dopo cinque anni la moglieintende divorziare. La legge applicabile dal Giudicedovrebbe essere quella filippina (legge comune diconiugi). La legge filippina non prevede tuttavia ildivorzio.Il Giudice dovrà dunque applicare la legge italiana (leggedel foro) ai sensi dell’art. 10 del regolamento

Secondo casoDue cittadini marocchini sposati in Marocco e residente in Italia chiedono alGiudice italiano di applicare la legge marocchina che, in riforma dell’istitutodel ripudio, prevede la possibilità di procedere al cd. Divorzio sotto il controllogiudiziario.

Quest’istituto del diritto marocchino prevede che la domanda di ripudio siapresentata dal marito al tribunale. Il Giudice convocate le parti tenta laconciliazione. Se la conciliazione non riesce, il Giudice fissa una serie dicondizioni tra cui una somma di denaro che l’uomo deve versare alla moglie eper i figli per il periodo del cd. ritiro legale. Rispetto all’istituto del ripudio(talaq) che consiste nella semplice pronuncia di una formula rituale, questanuova forma di divorzio offre più garanzie alla donna. Nonostante questopotrebbe essere ritenuto essere una forma di divorzio che prevede unadiversità di trattamento tra uomo e donna e quindi il Giudice potrebbe optareper l’applicazione della legge italiana.

In senso contrario alla contrarietà del ripudio all’ordine pubblico si è espressala Corte d’Appello di Cagliari che ha riconosciuto l’efficacia nell’ordinamentoitaliano del provvedimento di divorzio ottenuto in Egitto attraverso laprocedura del talaq (ripudio), pur in assenza della moglie. Tale proceduranon è contraria all’ordine pubblico, né viola il diritto del contraddittorio, inquanto in essa è stata salvaguardata la possibilità della moglie di intervenire.

La Corte d’Appello di Cagliari ha pertanto ordinato la trascrizione delprovvedimento egiziano nel Registro dello Stato civile del Comune di Cagliari(decisione n. 198 del 16 maggio 2008, Pres. Ferrero Rel. Buttiglione).

Nel caso in cui il provvedimento di separazione o divorzio non sia stato pronunciatodall’autorità di uno Stato membro ma provenga invece da un Paese extra UE ilriconoscimento avviene ai sensi degli artt. 64 e seguenti della L.218/95 che prevedeche la sentenza straniera è riconosciuta senza che sia necessaria alcuna proceduratuttavia l’Ufficiale dello Stato civile a cui verrà chiesta la trascrizione dovrà verificarela sussistenza dei seguenti requisiti:a) il giudice che l'ha pronunciata poteva conoscere della causa secondo i principisulla competenza giurisdizionale propri dell'ordinamento italiano;

b) l'atto introduttivo del giudizio e' stato portato a conoscenza del convenuto inconformita' a quanto previsto dalla legge del luogo dove si e' svolto il processo enon sono stati violati i diritti essenziali della difesa;

c) le parti si sono costituite in giudizio secondo la legge del luogo dove si e' svoltoil processo o la contumacia e' stata dichiarata in conformita' a tale legge:

d) essa e' passata in giudicato secondo la legge del luogo in cui e' statapronunziata;

e) essa non e' contraria ad altra sentenza pronunziata da un giudice italianopassata in giudicato;

f) non pende un processo davanti a un giudice italiano per il medesimo oggetto efra le stesse parti, che abbia avuto inizio prima del processo straniero;

g) le sue disposizioni non producono effetti contrari all'ordine pubblico.Nel caso in cui L’Ufficiale di Stato civile abbia dei dubbi circa la sussistenza di talirequisiti trasmette gli atti alla Procura delle Repubblica. La Procura della Repubblicase valuterà la sussistenza dei requisiti invita l’Ufficiale di Stato Civile ad attuare latrascrizione. In caso contrario comunica all’Ufficiale di Stato civile che nono puòessere data ottemperanza al riconoscimento automatico della sentenza. L’Ufficialedello Stato civile dovrà darne comunicazione scritta all’interessato che potrà rivolgersialla Corte d’appello competente per il luogo di attuazione dell’accertamento deirequisiti del riconoscimento.

MATRIMONIO CON ELEMENTI DI TRANSNAZIONALITA’,RESPONSABILITA’ GENITORIALE E OBBLIGAZIONI ALIMENTARI:ALCUNE IMPRTANTI CONSIDERAZIONI

Come indicato il regolamento 2201/03 si occupa di stabilire regoleper la determinazione della competenza e del riconoscimento didecisioni in materia di separazione e divorzio e di responsabilitàgenitoriale.

Il regolamento 1259/2010 invece stabilisce dei criteri per individuarela legge applicabile in caso di separazione o divorzio.

Entrambi i regolamenti non stabiliscono regole in materia diobbligazioni alimentari e, per ciò che concerne la responsabilitàgenitoriale, il regolamento 2201/2003 si limita ad individuare ilGiudice competente mentre nulla dice in merito alla leggeapplicabile che non viene individuata nemmeno dal regolamento1259/2010.

Il regolamento 2201/2003 inoltre per ciò che concerne laresponsabilità genitoriale contiene inoltre delle disposizioni che siapplicano anche quando si sia in casi diversi da quelli dellaseparazione o del divorzio (es. tutela, collocazione del minore incasa famiglia etc)

POTESTA’ GENITORIALE E RESPONSABILITA’ GENITORIALE:GIUDICE COMPETENTE, LEGGE APPLICABILE E RICONOSCIMENTO ED

ESECUZIONE DELLE DECISIONI

In materia di responsabilità genitoriale, di diritti e doveri dei genitorie di protezione dei minori la normativa vigente deriva da diversefonti:

Potestà dei genitori Regolamento 2201/2003 e art. 36 L. 218/95 Responsabilità genitoriale regolamento 2201/03 e Convenzione

dell’Aja del 1996 che è destinata a sostituire la Convenzione del1961 ma che non è ancora stata ratificata dall’Italia)

Protezione dei minori Convenzione dell’Aja del 1961 (in vigore inItalia dal 1995) e art. 42 L. 218/95 (oltre a Convenzione dell’Aja del1996)La disciplina della competenza, della legge applicabile e delriconoscimento delle decisioni in materia di responsabilitàgenitoriale è quindi molto complessa e frammentata..

Rispetto al Regolamento 2201/2003 La nozione di responsabilità genitoriale contenuta nel Regolamento

2201/03,coincide in parte con i rapporti genitori figli di cui all’art. 36 l.218/1995 e si estenda altresì alla sottrazione e al ritorno del minore nonchéa tutte le misure tendenti alla sua protezione Sono pertanto riconducibili allaresponsabilità genitoriale: la potestà genitoriale (intesa come l’insieme deidiritti e dei doveri di cui è investita una persona fisica o giuridica, in virtù diuna decisione giudiziaria, della legge o di un accordo in vigore, riguardantila persona o i beni del minore), la tutela, la curatela , la designazione e lefunzioni di qualsiasi persona o ente aventi la responsabilità della persona odei beni del minore o che lo rappresentino o lo assistano, la collocazionedel minore in una famiglia affidataria o in un istituto, il diritto di visita e diaffidamento,la sottrazione ed il ritorno del minore337, l’obbligo del figlio diconvivere con i genitori, l’usufrutto legale dei genitori sui beni dei figli,nonché le misure di protezione dei minori, anche legate all’amministrazione,alla conservazione o all’alienazione dei suoi beni.

L’individuazione di un’unica fattispecie astratta comprensiva di diversi (evari) istituti attinenti al medesimo ambito, consente di sottoporre allo stessogiudice questioni che con tutta probabilità risulteranno collegate o connessetra loro e, in termini di riconoscimento delle decisioni, consente una migliorecooperazione giudiziaria tra gli Stati coinvolti nella controversia.

Il regolamento però nulla dispone riguardo alla legge applicabile

Responsabilità genitoriale e regolamento 2201/03- Alcune questioni -

Nel Regolamento CE 2201/2003, il criterio generale di competenza per i provvedimentirelativi alla responsabilità genitoriale è quello della residenza abituale del minore alladata in cui i giudizio è instaurato (criterio di prossimità)

La residenza abituale non coincide con la mera presenza fisica ma deve essereindividuata nel luogo che “denota una certa integrazione del minore in ambientesociale e familiare” e, a tal fine, devono considerarsi fattori volti a dimostrare che lapresenza del minore in un determinato territorio non sia né temporanea néoccasionale, ma che esprima una certa e durevole integrazione in quell’ambientesociale e familiare”

La clausola generale dell’interesse del minore costituisce invece il requisito per laproroga della competenza ex art. 12: le autorità giurisdizionali dello Stato membro incui viene esercitata la competenza a decidere sulle domande di separazione, divorzioe annullamento, per esempio, sono competenti anche per le domande relative allaresponsabilità genitoriale che si ricolleghino alle domande volte alla scissione dellacoppia genitoriale, in deroga al criterio generale della residenza abituale del minore ( dicui all’art. 8, 1°comma,Reg.), qualora almeno uno dei coniugi eserciti la responsabilitàgenitoriale sul figlio, la competenza sia stata accettata dai coniugi e dai titolari dellaresponsabilità genitoriale e la proroga sia “conforme all’interesse superiore del minore”.

Sempre in materia di giurisdizione, l’interesse del minore è, inoltre, uno dei requisiti peril trasferimento di competenza alle autorità di un altro Stato membro con il quale ilminore abbia un legame particolare e che siano più adatte a trattare il caso.

In generale l’interesse del minore per quanto riguarda la responsabilità genitorialecome prevista nel regolamento 2201/03 corrisponde all’interesse del figlio a mantenerecontatti costanti e diretti con entrambi i genitori

Responsabilità genitoriale e regolamento 2201/03- Alcune questioni -

Se la residenza abituale del minore si trova fuori dall’Unione Europea la competenzaè determinata in ciascuno Stato secondo le regole previste dalla legge nazionale

Il giudice in caso di urgenza può pronunciare provvedimenti provvisori e cautelarianche se non ha giurisdizione per la pronuncia di un provvedimento definitivo. Talepossibilità è subordinata alla condizione che il minore si trovi in quel momento nelterritorio dello Stato.

Qualora dinanzi a autorità giurisdizionali di Stati membri diversi siano state propostedomande sulla responsabilità genitoriale su uno stesso minore, aventi il medesimooggetto e il medesimo titolo, l'autorità giurisdizionale successivamente aditasospende d'ufficio il procedimento finché non sia stata accertata la competenzadell'autorità giurisdizionale preventivamente adita.

Le decisioni pronunciate in uno Stato membro sono riconosciute negli altri Statimembri senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento.

Il riconoscimento può essere rifiutato solo in alcuni casi, tra questi manifestacontrarietà all’ordine pubblico tenendo in considerazione il superiore interesse delminore e se, salvo i casi d'urgenza, la decisione è stata resa senza che il minoreabbia avuto la possibilità di essere ascoltato, in violazione dei principi fondamentali diprocedura dello Stato membro richiesto (non tutte le normative europee prevedono lapossibilità del minore di esser ascoltato)

Le decisioni relative al diritto di visita pronunciate in uno Stato membro e in tale Statomembro dichiarate esecutive sono immediatamente riconosciute ed eseguibili senzache sia necessaria alcuna dichiarazione di esecutività se il Giudice che le hapronunciate rilascia un apposito certificato

Caso I- Giurisdizione – residenza abituale del minoreun caso affrontato dalla Corte di Giustizia UE

Il caso riguardava tre minori svedesi che si erano recati con la madre ed il patrigno in Finlandiaper una vacanza di alcuni mesi, al termine della quale erano rimasti in Finlandia, abitando inroulotte e spostandosi di campeggio in campeggio. Alla fine dell’estate, nonostante l’avviodell’anno scolastico, i bambini non venivano iscritti a scuola, ma i genitori facevano richiesta aiservizi sociali di un alloggio. Poco dopo, le autorità finlandesi dichiaravano lo stato diabbandono dei minori, affidandoli ad un istituto di accoglienza. La madre impugnava ilprovvedimento finlandese, eccependo, tra l’altro, la carenza di giurisdizione, assumendo che ibambini fossero abitualmente residenti in Svezia. La Corte di Giustizia è stata chiamata adecidere se una permanenza di pochi mesi potesse essere considerato idoneo a fondare lacompetenza dell’autorità finlandese, sulla base del criterio della residenza abituale del minore.

La Corte individua una serie di parametri che possono essere presi in considerazione:

• la durata, la regolarità, le condizioni e le ragioni del soggiorno;

• la cittadinanza del minore;

•il luogo e le condizioni della frequenza scolastica;

•le conoscenze linguistiche;•relazioni familiari e sociali del minore;

•’intenzione del genitore di radicarsi in un determinato luogo

Corte di Giustizia delle Comunità europee (Terza Sezione), 3 aprile 2009 C-523/07, A

Regolamento 2201/2003, Convenzione dell’Aja del 1961 e L. 218/95

La Convenzione dell’Aja del 1961 contiene disposizioni in materia di competenzadelle autorità e di legge applicabile in materia di protezione dei minori

L’art. 42 della L. 218/95 stabilisce che la protezione dei minori è disciplinata dallaConvenzione dell’Aja del 1961 estendendone l’applicazione anche alle personeconsiderate minori soltanto dalla loro legge nazionale e alle persone la cui residenzaabituale non si trova in uno degli Stati membri.

Al pari del regolamento 2201/2003 anche la Convenzione dell’Aja del 1961 fariferimento alla residenza abituale del minore

L’ampiezza della nozione di responsabilità genitoriale contenuta nel Regolamento2201/2003 limita notevolmente l’applicabilità della disciplina ai sensi dellaConvenzione dell’Aja del 1961 e di quella nazionale di cui alla legge 218/1995 inmateria di giurisdizione.

L’art. 60 del Regolamento 2201/2003 stabilisce che nei rapporti tra gli Stati che nesono parti, il regolamento prevale su alcune convenzioni nella misura in cui questeriguardino materie da esso disciplinate, tra queste la convenzione dell'Aia, del 5ottobre 1961, sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia diprotezione dei minori

Il Regolamento 2201/2003 nulla dispone riguardo alla legge applicabile

I rapporti genitori figli, la protezione del minore e la leggeapplicabile

I criteri della cittadinanza e della residenza del minoretrovano applicazione a seconda della fattispecieconcreta di volta in volta oggetto della decisione.

Per ciò che concerne i rapporti genitori figli viene inrilievo l’art. 36 della L. 218/95 che dispone che i rapportipersonali e patrimoniali tra genitori e figli, compresa lapotestà genitoriale, sono regolati dalla legge nazionaledel figlio

Per ciò che concerne la protezione del minore l’art. 42della L. 218/95 richiama la Convenzione dell’Aja del1961 che a sua volta, in quanto a legge applicabile, fariferimento alla legge del luogo di residenza abituale ealla legge nazionale del minore.

Rapporti genitori figli Nell’ambito di applicazione materiale dell’art. 36 (legge nazionale del figlio)

rientrano tutte le questioni riguardanti i rapporti personali e patrimoniali,nonché la potestà genitoriale. Di conseguenza è possibile affermare chel’art. 36 si estenda a tutti i diritti e doveri reciproci, di carattere personale(quali quelli relativi all’assistenza morale e materiale, e quelli relativiall’istruzione ed educazione in generale) e di carattere patrimoniale (quali ipoteri dei genitori di amministrazione dei beni dei figli, ed in generale dirappresentanza ed usufrutto legale), a prescindere dalla natura del rapportodi filiazione (naturale o legittima) ed esercitati nell’interesse dei figli, adesclusione di quanto attiene alla protezione dei minori ed agli obblighialimentari, espressamente regolati rispettivamente dagli artt. 42 e 45 l.218/1995 nonchè dagli accordi internazionali richiamati da queste ultimenorme.

Attualmente, la legge nazionale del figlio si applica anche le cause dicessazione della potestà genitoriale. Qualora l’Italia ratificasse la nuovaConvenzione sulla protezione dei minori, di revisione della Convenzionedell’Aja del 1961, la legge applicabile all’attribuzione o all’estinzione dellaresponsabilità genitoriale non sarebbe più quella “nazionale” del fanciullo,ma quella dello Stato della sua residenza abituale, ex art. 16, par. 1 dellanuova Convenzione dell’Aja

Protezione dei minori L’art. 1 della Convenzione dell’Aja del 1961 attribuisce la competenza

giurisdizionale al giudice del luogo in cui il minore ha la sua abituale residenzae l’art. 2 stabilisce che per le questioni in materia di protezione del minore, ilgiudice è chiamato a prendere le misure previste dalla propria legislazioneinterna coincidenza tra foro adito e legge applicata

L’art. 3 contiene una deroga a tale principio prevedendo che ai rapporti ex lege(cioè ai rapporti giuridici che trovano la loro fonte diretta in una norma di legge;di conseguenza, per la loro costituzione non necessitano di alcun interventodell’autorità giudiziaria o amministrativa es. potestà genitoriale) si applica lalegge nazionale del minore invece che la legge della residenza abituale (adeccezione di provvedimenti presi a protezione del minore per tutelarlo daeventuali pericoli che potranno essere adottate dalle autorità di residenzaabituale del minore)

La Convenzione dell’Aja del 1961, pur adottando come criterio di collegamentola legge nazionale del minore, nulla dispone circa il funzionamento diquest’ultimo nei casi di minore apolide, rifugiato o con più cittadinanze. Percolmare una simile lacuna, occorre quindi far riferimento all’art. 19 della leggedi riforma del diritto internazionale privato italiano legge dello Stato didomicilio o di residenza, legge dello Stato con collegamento più stretto(prevalenza legge italiana in caso di cittadinanza plurima)

Altro limite che può essere posto è quello dell’ordine pubblico esempio quando è richiamata la legge di un Paese che attribuisce la titolarità el’esercizio della potestà in via esclusiva al padre.

Legge nazionale del figlio, ordine pubblico e ricongiungimentofamiliare: un caso discusso dalla Corte di cassazione

Una cittadina marocchina, in Italia con regolare permesso di soggiorno, aveva richiesto alleautorità italiane il ricongiungimento familiare del suo secondo marito e dei figli minori di primoletto. L’Ambasciata italiana a Rabat negava il visto per l’espatrio a uno dei due minori, inquanto, secondo il diritto marocchino, la potestà genitoriale spettava solo ed esclusivamenteal padre. In altri termini, veniva fatta applicazione dell’art. 36 l. 218/1995 che prevede che airapporti tra genitori e figli, compresa la potestà dei genitori, sia applicata la legge nazionaledel figlio. Nel caso di specie, la legge nazionale del figlio era quella marocchina, che nonattribuiva la potestà genitoriale alla madre, ma solamente al padre; di conseguenza, la madrenon avrebbe avuto titolo per ottenere il ricongiungimento del figlio, che era sottoposto allatutela dell’altro genitore.La madre, quindi, si rivolgeva al Tribunale perché consentisse il ricongiungimento familiaredel figlio, accertando che quest’ultimo fosse a suo carico, poiché essa sola provvedeva almantenimento del minore. Il Tribunale (così come la Corte d’Appello in secondo grado)accoglieva il ricorso, affermando che la legge marocchina contrastava con l’art. 29 dellaCostituzione, fondamento del principio di ordine pubblico internazionale della parità tra iconiugi e, quindi, era motivo ostativo all’applicazione in Italia della normativa straniera, ex art.16 l. 21871995. Non rilevando altri criteri di collegamento, il Tribunale disponeval’applicazione della legge italiana ai sensi del secondo comma della stessa norma. La Cortedi Cassazione, pronunciandosi sullo stesso caso, conferma comunque il diritto del figliominore al ricongiungimento con la madre, ma non ritiene la legge marocchina contrariaall’ordine pubblico internazionale. Il ragionamento della Corte ruota attorno alla differenza,prevista nel nostro ordinamento, tra titolarità ed esercizio della potestà genitoriale, chepossono anche essere disgiunti. Secondo la Suprema Corte, la legge marocchina noncontrasta con il principio di parità tra i coniugi e con il loro obbligo comune di mantenere i figli,ex art. 29 Cost., poiché la titolarità esclusiva della potestà genitoriale in capo al padre nonappare ostativa al fatto che lo stesso acconsenta alla convivenza dei sui figli con la madre,alla quale è delegato l’esercizio concreto della potestà genitoriale. (Cass., 9 giugno 2005, n.12169)

Formazione per il coordinamento degli SportelliImmigrazione della Provincia di Bergamo

TUTELA E AFFIDO DEI MINORI STRANIERI:

LEGISLAZIONE E PROCEDURE D’INTERVENTOCON NUCLEI FAMILIARI STRANIERI E MISTI

La condizione dei minori stranieri (accompagnati enon) nel Testo Unico sull’Immigrazione

- Casi pratici -

Avv. Anna Brambilla - ASGI

Caso 1Minori con genitori irregolari e minori con parenti entro il quarto

grado (diritti e percorsi)

Vi viene segnalata la situazione di una minore di 5 anni proveniente dalNicaragua.La minore è arrivata in Italia assieme alla madre con un visto per motivi diturismo. Alla scadenza del visto lei e la madre sono rimaste in Italia.In Italia vive una sorella della ragazza maggiorenne e regolarmentesoggiornante.La madre della minore vuole far rimanere la figlia in Italia per consentirle distudiare e per garantirle in generale una migliore assistenza sociale esanitaria. Da una parte vorrebbe restare in Italia e cercare di regolarizzarela sua posizione, dall’altra vorrebbe tornare nel Paese d’origine e lasciare lafiglia in Italia insieme alla sorella.Vi si chiede di dare indicazioni su sa potrebbe accadere alla minore nelcaso in cui la madre rimanesse in Italia ovvero nel caso in cui decidesse dipartire e anche di dare informazioni sui diritti della minore all’istruzione eall’assistenza sanitaria.

Il minore straniero e’ inespellibile, salvo che per motivi di ordine pubblico o sicurezzadello Stato (con provvedimento adottato, su richiesta del questore, dal Tribunale per iminorenni ex art. 31 c. 4 TU 286/98), e salvo il diritto a seguire il genitore ol’affidatario espulsi (TU art. 19 co.2).

Non ci sono limiti normativi espressi al respingimento dei minori salvo quelliprevisti anche per gli adulti: In nessun caso può disporsi l'espulsione o il respingimentoverso uno Stato in cui lo straniero possa essere oggetto di persecuzione per motivi dirazza, di sesso, di lingua, di cittadinanza, di religione, di opinioni politiche, di condizionipersonali o sociali, ovvero possa rischiare di essere rinviato verso un altro Stato nelquale non sia protetto dalla persecuzione

Sebbene non sia espressamente prevista un’esclusione dei soggetti minorennidall’ambito applicativo dell’art. 10 bis (reato di ingresso e soggiorno irregolare) una letturacostituzionalmente orientata della norma deve portare a ritenere che tale fattispecie direato non possa essere configurata con riguardo ai minori in quanto:- Il minore che si trova in stato di abbandono non può essere espulso ma deve ricevereprotezione in base alla legislazione italiana in materia di adozione e affidamento e hacomunque diritto ad un permesso di soggiorno- È dubbia la sussistenza dell’elemento psicologico del reato sia perchè il minore si affidaverosimilmente a soggetti adulti per fare ingresso in Italia- La criminalizzazione del comportamento del minore (ingresso irregolare) apparecontrastante con i principi enunciati dalla Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia (dirittodel minore privato del suo ambiente familiare a ricevere protezione e aiuti speciali dalloStato in cui si trova)Cfr. Tribunale per i Minorenni di Bari decreto 11.12.2009 – Tribunale dei minorenni diBologna decreto 12.1.2010 est. Martello

In presenza del genitore irregolarmente soggiornante, lafiglia non può avere un permesso di soggiorno perché ifigli minori seguono lo status giuridico del genitore.

Il nostro ordinamento consente l’affidamento parentalelibero riservato ai parenti entro il quarto grado (art. 4 L.184/83).La manifestazione di volontà dei genitori di darein affido il minore può essere redatto anche avanti ad unnotaio e non deve essere necessariamente pronunciatada un Tribunale o da essa convalidata.

Se il minore si trova in Italia e convive con il parenteaffidatario, la Questura, ricevuto l’atto di affido tradotto elegalizzato dall’Ambasciata italiana, dovrebbe precedereal rilascio del permesso di soggiorno per affidamento (mamolte Questure rilasciano quello per minore età).

Se il minore si trova ancora all’estero, il parenteaffidatario potrebbe procedere al ricongiungimento delminore, in quanto ai sensi dell’art. 29 c. 2 del D. Lgs.286/98 i minori adottati, affidati o sottoposti a tutela sonoequiparati ai figli.

I minori stranieri sono soggetti all'obbligo scolastico; si applicano tutte ledisposizioni vigenti in materia di diritto all'istruzione, di accesso ai servizieducativi, di partecipazione alla vita della comunità scolastica.

Il diritto all’istruzione sussiste indipendentemente dalla regolarità del soggiorno L'iscrizione dei minori stranieri nelle scuole italiane di ogni ordine e grado può

essere richiesta in qualunque periodo dell'anno scolastico. I minori stranieri privi di documentazione anagrafica ovvero in possesso di

documentazione irregolare o incompleta sono iscritti con riserva L’art. 6 c. 2 D. Lgs 286/98 stabilisce che per le prestazioni scolastiche

obbligatorie non devono essere esibiti i documenti relativi alla regolarità delsoggiorno (che devono invece essere esibiti agli uffici della P.A. in altri casi)

La scuola dell'infanzia, ancorché non obbligatoria, è in diretta connessionefunzionale alla scuola dell'obbligo "rientrando a pieno titolo nel più complessosistema dell'istruzione scolastica ancorché la scelta se usufruirne o meno sialasciata alla decisione dei genitori." (Trib. di Milano, decreto dell'11.2.2008 cheha ritenuto discriminatorio il comportamento del Comune di Milano chesubordinava l'iscrizione alla scuola dell'infanzia al permesso di soggiorno).

Il genitore di minore, privo di permesso di soggiorno, non può attestare, néformalmente né con autocertificazione, i propri redditi e dunque non potràaccedere alle tariffe agevolate alla pari degli italiani.

In base al documento della Conferenza Permanente Stato Regioni denominato“indicazioni per una corretta applicazione della normativa in materia diassistenza sanitaria ai cittadini stranieri” tutti i minori, anche se presenti in Italiacon i genitori irregolarmente soggiornanti, hanno diritto al pediatra di base

Caso 2- Minori e genitori irregolari: autorizzazioneall’ingresso e alla permanenza del genitore

Una signora vi riferisce che un’amica, cittadina nigeriana, che vive inun’altra città è rientrata in Nigeria l’anno scorso nella speranza dipoter ottenere un visto di ingresso per motivi di lavoro. Purtroppo ilvisto di ingresso le è stato negato e ad oggi si trova nell’impossibilitàdi rientrare in Italia. In Italia ha lasciato una bambina di 5 anni.L’amica della signora è sempre stata seguita dai servizi socialianche in ragione di un precedente situazione che la vedeva vittimadi sfruttamento. Dopo la partenza per la Nigeria, la bambina è stataaffidata ai servizi sociali che hanno avviato le procedure per fardichiarare lo stato di abbandono. La signora riferisce che la suaamica vorrebbe rientrare in Italia per partecipare al procedimento epoter tornare a vivere con la figlia. È possibile?

L’art. 31 c. 3 del D. Lgs. 286/98 prevede la possibilitàper il Tribunale dei Minorenni di autorizzare l’ingresso oil soggiorno di un familiare per tutelare il benesserepsicofisico del minore

Al fine del rilascio di tale autorizzazione occorreverificare la sussistenza di gravi motivi connessi allosviluppo psicofisico

Occorre valutare che la richiesta di autorizzazioneall’ingresso o al soggiorno non sia fattastrumentalmente al sono fine di ottenere un permessodi soggiorno, considerando anche che l’autorizzazioneall’ingresso o al soggiorno risulta temporalmentelimitata.

Corte Appello Venezia – Decreto del 27.01.2011 relZampolli

La Corte d’Appello di Milano ha accolto il reclamo avverso il rigetto da parte delTribunale dei Minorenni di un ricorso ex art. 31 c. 3 D. LGs. 286/98 basando ladecisione su tre considerazioni fondamentali:

- la valutazione della sussistenza dei presupposti per l ’autorizzazione ex art. 31 TUdeve tener conto della peculiarità della situazione prospettata; la decisione quindi, aldi là di qualsiasi standardizzazione, deve essere fortemente caratterizzata dal casoconcreto;

- deve aversi riguardo a qualsiasi danno effettivo, concreto, percepibile eobiettivamente grave che potrebbe derivare al minore da un cambio della suasituazione familiare e/o ambientale;

- qualora il nucleo familiare dovesse essere espulso dall’ Italia ciò provocherebbe undeterioramento grave delle condizioni di vita del minore allorché questi abbiaespresso, anche attraverso i risultati di profitto scolastico raggiunti, una forte volontàdi integrazione e di radicamento.

L’indagine condotta alla stregua delle suddette considerazioni, conclude la Corte,consente di addivenire ad un bilanciamento equilibrato dei valori in gioco: da un lato ilrispetto alla vita familiare del minore, dall’ altro l’interesse pubblico generale allasicurezza del territorio che costituisce valore primario di pari rango.

Spunto di riflessione: capacità genitoriale e cultura diappartenenza

Donne nigeriane e maternità: un’ indagine del Centro Franz Fanon di Torinoall’interno del Progetto di ricerca “Economie della violenza” (Progetto Galileo) edel Progetto Prin “Persona e società: confini, soglie, transizioni. Comparazioniinterculturali e interdisciplinari”.

Un articolo di sintesi è stato pubblicato sulla rivista Minorigiustizia n. 2/2012edita da Franco Angeli con il titolo: “I prodotti dell’Italia: figli nigeriani tra tutela,diritto e amore materno (molesto?)” di Simona Taliani: “la verità che le donnenigeriane incontrate non si permettono di dire inerisce spesso variabili culturali(… ). È il desiderio di diventare madre che forza questi destini migratori dentropercorsi accidentati (…). Essere una donna rispettabile e rispettata significaessere madre in modo da non essere identificata come prostituta (…). Tenere ibambini in vita è dunque sul piano tanto individuale quanto sociale una sceltacontraria alle regole della tratta (…). Solo attraverso simili profili contradditoripossiamo cogliere la forma polarizzata ed eccessiva che rischia di assumerequesto amore materno”

“Questi prodotti della Francia che sono i figli degliimmigrati diventano crescendo nemici usciti dal ventre,figli stranieri dei loro stessi genitori” A. Sayad “L'immigrazione o i paradossi dell'alterità. L'illusione delprovvisorio”, ed. Ombre corte

Caso 3 – Minori affidati tramite kafala ericongiungimento familiare

Una cittadina marocchina vi spiega di esseretornata da poco dal Marocco e di aver ottenutol’affidamento tramite l’istituto della kafala di unminore marocchino che si trovava in grandidifficoltà materiali ed economiche. Vi chiede sepuò chiedere il ricongiungimento familiare e sesia meglio attendere che ottenga la concessionedella cittadinanza italiana.

La kafala (o kafalah o kafặla) è un istitutogiuridico previsto dal diritto islamico inbase al quale un bambino bisognoso diprotezione può essere affidato, da ungiudice o da un’autorità amministrativa, adun’istituzione pubblica o sociale oppure aduna famiglia mussulmana che si prenderàcura della persona del bambino e dovenecessario sei suoi beni. Non èequivalente all’adozione, non consentitadal diritto islamico, perché non incide sulrapporto genitore-figlio non facendosorgere alcun vincolo di filiazione ma soloun obbligo di mantenimento.

La kafala prevista nell’ordinamentomarocchino può essere negoziale ogiudiziale.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 7472 del 2008 hariconosciuto l’idoneità della kafala ai fini del ricongiungimentofamiliare, attraverso un’interpretazione costituzionalmente orientatadell’art. 29 D. Lgs. 286/98 equiparando il minore beneficiario dellakafala (makful) al minore affidato e consentendo al cittadinoextracomunitario affidatario in base alla kafala (kafil) ilricongiungimento.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 4868 del 2010 ha invecenegato l’ammissibilità della kafala quale presupposto per ilricongiungimento quando il richiedente sia cittadino italiano inquanto al cittadino italiano sarebbe applicabile quanto disposto dalD. Lgs. 30/2007 che però individua quali beneficiari delricongiungimento i discendenti di età inferiore ai 21 anni nonincludendo espressamente tra gli stessi i minori affidati.

L’ammissibilità della kafala ai fini del ricongiungimento (così comeogni altra modalità di affidamento) è stata riconosciuta anche inassenza di una precedente convivenza nel Paese d’origine. Edinfatti il mantenimento dell’unità familiare (posto alla base del dirittoal ricongiungimento) non richiede un precedente rapporto dicoabitazione tra le persone interessate venuto meno a seguitodell’emigrazione.

Questa interpretazione della Corte è stata contestata perché:- il concetto di discendente non può considerarsi diverso da quello difiglio

- non esiste una definizione comunitaria di famiglia e gli Stati membrisono lasciati liberi di decidere se includere o meno i minori affidati tra idiscendenti- deve essere preso in considerazione il superiore interesse del minore

- il D. Lgs. 30/07 si applica anche ai cittadini italiani solo se le disposizionisono di maggior favore quindi proprio in virtù del criterio di maggior favoree del divieto di disparità di trattamento appare opportuno applicare ancheai cittadini italiani quanto disposto dall’art. 29 D. Lgs. 286/98.Le pronunce dei Tribunale di merito sono contrastanti:

- In senso favorevole al ricongiungimento richiesto da cittadini italiani in favoredel minore kafil si veda Corte d’ appello Venezia decreto del 9.2.2011 eTribunale di Tivoli decreto 18.06.2010

- In senso negativo si veda Corte d’appello di Roma decreto 31.1.2011 che hariformato il decreto del Tribunale di Tivoli di cui sopra

N. B. La Corte di Cassazione – sez. IV con ordinanza del 24.1.2012 n.996 ha tuttavia rimesso alle sezioni unite della Corte la decisione su unricorso presentato avverso il decreto della Corte d’ appello di Roma del31.1.2011 al fine di valutare l’applicabilità anche ai cittadini italiani dell’art.29 D. Lgs. 286/98

Caso 4 – Minori stranieri non accompagnati e minoricon parenti regolarmente soggiornanti in Italia

Un ragazzo viene fermato dalla poliziaferroviaria durante un normale controllo sul trenoperché privo di documenti. Il ragazzo afferma diessere minorenne, di essere nato in Egitto, diessere arrivato in Italia da pochi giorni. Dopoqualche settimana riferisce di avere un zio che èregolarmente soggiornante in Italia, ha unristorante e potrebbe prendersi cura di lui. Comestabilire l’età del minore? Quale potrebbe esserela soluzione giuridica adottabile?

In molti atti comunitari il minore straniero non accompagnato è definito come “uncittadino di un Paese terzo dell’Unione europea (o apolide) di età inferiore ai 18 annigiunto nel territorio degli Stati membri senza essere accompagnato da un adulto perlui responsabile in base alla legge o alla consuetudine e/o fino a quando questi nonne assuma effettivamente la custodia” (Direttiva 2001/55/CE; Direttiva 2003/9/CE;Direttiva 2004/83/CE).

Alcuni Stati membri dell’Unione Europea non distinguono tra minori non accompagnatie minori richiedenti asilo (es. Regno Unito).

Art. 1 del DPCM 535/99 - Oggetto e definizioni:

Co. 2: Per "minore straniero non accompagnato presente nelterritorio dello Stato", di seguito denominato "minore presente non

accompagnato", s'intende il minorenne non avente cittadinanza italianao di altri Stati dell'Unione europea che, non avendo presentato

domanda di asilo, si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Statoprivo di assistenza e rappresentanza da parte dei genitori o di altri

adulti per lui legalmente responsabili in base alle leggi vigentinell'ordinamento italiano.

La maggiore età dei ragazzi e delle ragazze stranieri deve essere stabilita in base alla legge dellostato di cui hanno la cittadinanza.

Articolo 42 della legge 218/1995:- Giurisdizione e legge applicabile in materia di protezione deiminori.

1. La protezione dei minori è in ogni caso regolata dalla Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961,sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori, resaesecutiva con la legge 24 ottobre 1980, n. 742.

2. Le disposizioni della Convenzione si applicano anche alle persone considerate minori soltantodalla loro legge nazionale, nonché alle persone la cui residenza abituale non si trova in uno degliStati contraenti.

Articolo 12 Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e sulla leggeapplicabile in materia di protezione dei minori

Ai fini della presente Convenzione, per « minore » s’intende qualsiasi persona che ha tale qualitàsia secondo la legislazione interna dello Stato di cui è cittadino, sia secondo la legislazione internadello Stato di sua abituale residenza.

Per conseguenza, le autorità italiane devono considerare minorenni i ragazzi che sono tali in basealla legge dello stato di origine e adottare i provvedimenti di protezione previsti dalla legge italianaper i minorenni, fino al raggiungimento della maggiore età così stabilita.

Vedi Giudice di Pace di Roma, decreto del 05.12.2012 in proc. n. 42634/2012 ; Tribunale di Roma,decreto del 20 settembre 2011 in proc. n. 17850/2010);

Nel caso in cui il minore sia in possesso di un documento valido nel quale viene specificato solol’anno di nascita, è buona prassi attribuire al minore come data di nascita il 31 dicembre dell’annoriportato nel documento (Linee Guida del Comitato minori stranieri, 2003).

I principi fondamentali, derivanti dal diritto internazionale e nazionalevigenti in Italia, da applicare nel processo di accertamento dell’età deiminori stranieri, possono essere riassunti come segue:

l’accertamento dell’età deve essere sempre effettuato in conformità conla considerazione preminente del superiore interesse del minore

in caso di incertezza circa la minore età, occorre accordare al sedicenteminore il beneficio del dubbio e trattarlo come tale; il ricorso a proceduremedico-scientifiche dovrebbe aver luogo solo allorquando emerga undubbio fondato e dopo che altri mezzi ai quali si è fatto ricorso nonabbiano dato nessun esito (sempre quando ciò non sia in alcun mododannoso per il minore in questione o per la sua famiglia).

La minore età deve essere sempre presunta qualora, anche dopo laperizia di accertamento, permangano dubbi circa l’età del minore(Circolare del Ministero dell’Interno del 9 luglio 2007 n. 17272/7).

In mancanza di un adulto legittimamente responsabile, è necessarioprocedere alla nomina di un tutore.

l’accertamento deve essere eseguito con modalità che siano il menoinvasive possibili e deve prendere in considerazione lo sviluppo fisico epsico-sociale del minore, nonché fattori e parametri che tengano contodella cultura di provenienza e dell’etnia di appartenenza del minore

l metodo ancora maggiormente utilizzato per l’accertamento dell’età risultaessere quello basato sullo studio radiologico dei nuclei di ossificazione delpolso e della mano sinistra, valutati sulla base di un atlante (il c.d. Atlante diGreulich WW e Pyle Sl, 1959) ove sono riportati i radiogrammi tipici dellediverse età. Tale atlante utilizza radiografie rilevate negli anni ’30 in bambini edadolescenti statunitensi di origine nord europea. L’applicazione di talemetodica in soggetti di diversa provenienza può comportare margini di erroredi un certo rilievo in quanto l’accrescimento è diverso nelle diverse etnie.

L’ organizzazione inglese di tutela Medical Foundation sostiene chel’imprecisione dei metodi radiologici è di più o meno 2 anni16.

La Commissione svizzera che ha affermato che l’accertamento dellamaggiore età con tale metodo non può considerarsi attendibile, portando consé un margine di errore di circa due anni, motivando tale posizione conargomentazioni scientifiche basate sull’analisi di numerosi studi esull’audizione di diversi radiologi.

Sul territorio nazionale non esiste una procedura che venga utilizzata in modouniforme e che abbia margini di incertezza contenuti inoltre nel certificatomedico non viene in genere quasi mai indicato il margine di errore, ma vienedirettamente indicata l’età che viene arbitrariamente addebitata al minore;

In fase di accertamento dell’età e/o dell’intervista dovrebbe essere semprepresente il tutore o un mediatore culturale

A Lampedusa: da febbraio 2011 l’accertamento dell’età non viene piùeffettuato facendo ricorso alla radiografia del polso bensì le autorità di pubblicasicurezza procedono all’identificazione dello straniero sulla base delledichiarazioni dello stesso

Nell’adozione di provvedimenti a protezione dei minori stranieri non accompagnati ci si avvale di:

norme e delle disposizioni previstedalla legge italiana in materia diassistenza e protezione dei

minori

testi normativi sopranazionali (convenzioni,disposizioni) in materia di diritti e garanzie

dei minori

2

•Convenzione ONU sui diritti dell’Infanzia•Convenzione de L’Aja del 5 ottobre 1961 sulla competenza delleautorità e sulla legge applicabile in materia di protezione deiminori, ratificata in Italia con legge 742/80,•Convenzione de l’Aja del 28 maggio 1970 in materia dirimpatrio dei minori, ratificata con legge 396/1975,•Convenzione di Lussemburgo del 20 maggio 1980 sulriconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia diaffidamento dei minori e sulla ristabilimento dell'affidamento deiminori, e•Convenzione de L’Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civilidella sottrazione internazionale di minori,ratificate in Italia e rese esecutive conLegge n. 64/94: “Recepimento di convenzioni europee suiminori”•Risoluzione Europea del 26/6/97 sui minori non accompagnati,cittadini dei paesi terzi (97/C221/03),

•Codice Civile,Titolo X,dall’art. 343 all’art. 389 tutela

•Legge 184/83,“Disciplinadell’adozione edell’affidamento dei minori”,come modificata dalla Legge476/98 e dalla Legge 149/01

Per approfondimenti Minori stranierinon accompagnati e stato di abbandono– nota di Lorenzo Miazzi in Dirittoimmigrazione e cittadinanza n. 3/2011

I minori presenti in Italia con parenti entro ilquarto grado regolarmente soggiornanti a cuisiano stati affidati o sottoposti a tutela nondovrebbero essere considerati come minoristranieri non accompagnati

Nei casi di minori stranieri che sonoaccompagnati da sedicenti genitori e/o parenti ènecessario procedere all’accertamento delrapporto parentale attraverso documentazionetradotta e legalizzata o esame DNA

In molti casi si procede con l’apertura della tutelae la nomina del parente quale tutore del minore

Spunto di riflessione: minori affidati a parenti e sfruttamentolavorativo

Da un’indagine condotta da Save the Children “è in crescita edespansione il bacino di minori sfruttati o potenziali vittime disfruttamento…Sta cambiando la geografia dei “nuovi schiavi” in Italia,che ha sempre più spesso il volto di giovani egiziani, afghani,bengalesi” (Save the Children, Le nuove schiavitù – Dossier – agosto2010)

“I minori egiziani sono un gruppo particolarmente esposto al rischio disfruttamento perché la necessità di ripagare il debito per il loro viaggioin Italia, spesso contratto dai genitori, li spinge a lavorare in qualsiasicondizione e a fare lavori potenzialmente molto rischiosi. (…) Vi è unarealtà numerica importante ed in crescita, da tenere sotto controllo, diminori egiziani non accompagnati chenon sono transitati per lecomunità ma che si presentano al Comune con parenti (in realtà sisospetta che spesso non siano altro che conoscenti) disposti aprenderli in affido, spesso essendo in possesso di fogli dei genitori chepermettono l’affido a terzi

Il permesso per protezione sociale può essere rilasciato dalQuestore, su proposta dei servizi sociali del Comune, ai minoristranieri nei cui confronti siano state rilevate situazioni di violenza edi grave sfruttamento (prostituzione, sfruttamento lavorativo, ecc.),per le quali vi siano concreti pericoli di incolumità (art. 18 c. 1 D.Lgs.286/98)

I minori che abbiano commesso un reato per il quale siano statireclusi prima del compimento della maggiore età, se hannopartecipato a un programma di assistenza e integrazione socialepossono, al termine della espiazione della pena, ottenere unpermesso di soggiorno per protezione sociale. (art. 18 c. 6 D.Lgs.286/98)

Ai minori in età non lavorativa che risultino essere stati impiegatiirregolarmente che presentano denuncia e cooperano alle indaginipuò essere rilasciato un permesso di soggiorno per motivi umanitari(art. 22 c. 12 quater D. Lgs 286/98)

Caso 5 -Tutela dell’unità familiare e ordine pubblico

Un uomo marocchino vi espone la sua situazione: “Vivo in Italia da diecianni. Sono stato sposato per tre anni con una mia connazionale dalla qualeho avuto due figlie. Attualmente però viviamo separati. Io continuo a vederele bambine e grazie ad un piccolo lavoro che sto facendo riesco amantenerle anche se le bambine sono affidate esclusivamente alla madre.Quattro anni fa ho perso il lavoro e sono stato a lungo senzaun’occupazione. Mia moglie in quel periodo voleva lavorare ma per me nonera giusto perché lei doveva occuparsi delle bambine. Abbiamo avuto deiproblemi. Lei è andata dai servizi sociali e io sono stato denunciato e poi c’èstato il processo. Sono stato condannato ad un anno di reclusione permaltrattamenti in famiglia. La pena è stata sospesa. A seguito di talecondanna non ho più avuto problemi penali.Ho chiesto il rinnovo del permesso di soggiorno ma ho ricevuto un diniegomotivato dalla mia pericolosità sociale. Mi hanno detto che posso farericorso contro il diniego ma vorrei sapere quali sono le mie possibilità equali sono le valutazioni che può fare il Giudice”.

Il diritto all'unità familiare trova espressa enunciazione innumerose norme internazionali, prime fra tutte l'art. 8 dellaConvenzione europea per la salvaguardia dei dirittidell'uomo in base al quale “ogni persona ha diritto alla suavita privata e familiare” ed è vietata l'interferenza diun'autorità pubblica se non in casi eccezionali per ragioni disicurezza nazionale o pubblica (comma 2).

Art. 5 comma 5 D. Lgs. 286/98: “Nell'adottare ilprovvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego dirinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che haesercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero delfamiliare ricongiunto, ai sensi dell'articolo 29, si tiene ancheconto della natura e della effettività dei vincoli familiaridell'interessato e dell'esistenza di legami familiari e socialicon il suo Paese d'origine, nonche', per lo straniero giàpresente sul territorio nazionale, anche della durata del suosoggiorno nel medesimo territorio nazionale”.

La giurisprudenza che ha riconosciuto da una parte la necessità divalutare l'esistenza di vincoli familiari e l'effettiva pericolositàsociale e dall’altra la non automatica ostatività di condanne penali.

Il Consiglio di Stato, muovendo proprio dall’art. 5 comma 5 del D.Lgs. 286/98, ha dato, nell’ultimo periodo, una applicazioneestensiva e costituzionalmente orientata della previsione, proprio inossequio all’art. 8 della CEDU, ritenendo che, anche al di fuori deipresupposti per l’esercizio del ricongiungimento familiare, occorretenere conto, in sede di diniego o revoca del permesso disoggiorno, dei vincoli familiari dello straniero (cfr. Cons. di Statosez. VI, sent. 15.06.2010 n. 3760 – rel. De Nictolis; Cons. di Stato,sez. VI ordd. 30.03.2010 n. 1480, 31.3.2010 n 1469, 31.3.2010 n.1468; 10.2.2010 n. 691; n. 3.2.2010 n. 537).

la Corte di Cassazione, chiamato a pronunciarsi in materia dirinnovo del permesso di soggiorno per motivi familiari, haevidenziato la necessità della formulazione di un giudizio dipericolosità sociale che conforti la valutazione che lo stranierorappresenta una minaccia concreta ed attuale per l’ordine pubblicoo la sicurezza, risultando del tutto insufficiente a tal fine il richiamogenerico al tipo di condanne e/o delitti, occorrendo invecel’esplicitazione delle ragioni della perdurante attualità dellapericolosità sociale, alla luce delle esigenze di carattere familiare(Corte cass. Sez. I. ord. 15.04.2011 n. 8795).

Spunto di riflessione: i cd. reati culturali o culturalmente orientati“Immigrare è immigrare con la propria storia (perchè è essa stessa parte integrante di quella storia,con le proprie tradizioni, i propri modi di vivere, di sentire, di agire e di pensare, con la proprialingua, la propria religione così come con tutte le altre strutture sociali, politiche, mentali dellapropria società, strutture caratteristiche della persona e indissolubilmente della società, poichè nonsono che l’incorporazione delle seconde, in breve della propria cultura” (A. Sayad, La doppiaassenza. Dalle illusioni dell'emigrato alle sofferenze dell'immigrato, 2002, Cortina)

La questione del riconoscimento dell’identità culturale ha assunto maggiorerilevanza in ambito penale, dove al comportamento difforme segue unasanzione anche potenzialmente restrittiva della libertà personale;

In molti casi le condotte penalmente rilevanti avvengono all’interno dellafamiglia: “l’immigrazione ha introdotto o proposto modelli familiari sconosciuti ostranieri…ma anche il ritorno a schemi familiari incentrati sulla potestà del padreo ad una sovraordinazione (…) del marito rispetto alla moglie. Il comportamentodei genitori straniei i quali, nel determinarsi a quel comportamento, si eranoispirati o conformati a principi culturali, religiosi o giuridici diversi, vennero quindiall’attenzione anche dei giudici penali (oltre che di quelli del Tribunale per iminorenni) chiamati a decidere se fossero leciti o meno” (Lorenzo Miazzi,Modelli educativi genitoriali in contesti interculturali: la prospettiva giuridica, suMinorigistizia n. 2/2012)

Negli Stati Uniti si è sviluppata la cd. “cultural defense” ovvero un“argomento di difesa” atto a negare o a attenuare la responsabilitàpenale per una condotta posta in essere sulla base delle tradizionio del retaggio culturale, in buona fede, nella convinzione della suaragionevolezza.

In Europa si è sviluppato maggiormente il dibattito sui cd. reaticulturalmente orientati definibili come “un atto di una personaappartenente ad una cultura di minoranza che è considerato comereato nel sistema giuridico di accoglienza o dominante. Questo attoè, tuttavia, all’interno del gruppo culturale dell’attore, permesso oaccettato come normale” (J. Van Broeck “Cultural defence andculturally motivated crimes)

In ambito familiare, le condotte che vengono prese in esame sono:l’abuso dei mezzi di correzione, i maltrattamenti in famiglia neiconfronti dei minori e della moglie, l’impiego di minorinell’accattonaggio, le mutilazioni genitali femminili

L’orientamento giurisprudenziale prevalente tende a non dare rilevanzascriminante all’identità culturale. In particolare “le tradizioni etico-sociali dicoloro che sono presenti nel territorio dello Stato, di natura essenzialmenteconsuetudinaria benchè nel complesso di indiscusso valore culturale,possono essere praticate solo fuori dall’ambito di operatività della normapenale”(Cass.Sent. 29.05.2009 n. 22700)

Non costituiscono motivo scriminante del maltrattamento le condottederivanti dalle tradizioni che regolano i rapporti familiari in societàculturalmente diverse neppure sotto il profilo dell’attenuazione del disvaloredella condotta giuridica

Alcune sentenze emblematiche di vario segno:- Tribunale di Padova, sentenza 22.03.2011, n. 625 – est. Cesaro: famigliadi nazionalità marocchina – particolare contesto religioso e culturale –obbligo della moglie di portare il velo e di non uscire da sola – episodi dipercosse – reato di maltrattamenti in famiglia – insussistenza- Corte di Cass. – sez. VI – sentenza 24.11.2011 n. 43646 intervento dicirconcisione maschile – reato di esercizio abusivo della professionemedica – concorso del genitore nel reato – errore/ignoranza che riguarda lanatura di atto medico dell’intervento della circoncisione – scusabilità perpersona di etnia africana non ancora integrata nel tessuto sociale italiano –assoluzione perché il fatto non costituisce reato- Corte di Cass. – sez. VI, 22.03.2011, n. 11251 reato di abuso dei mezzi dicorrezione – madre che costringe la figlia a tagliarsi i capelli - valutazionedel contesto culturale di provenienza dell'imputata – esclusione –sussistenza del reato

Caso 6 – Filiazione, ordine pubblico, superiore interesse delminore

Una donna italiana riferisce di aver avuto unabreve relazione con un uomo cittadinomarocchino e di essere rimasta incinta. Allanascita del figlio, l’uomo, dopo aver trascorso unlungo periodo di tempo in Marocco, hamanifestato la volontà di riconoscerlo. Lei hatuttavia delle perplessità: la brevità del rapporto,le possibili differenze culturali e religiose, lapossibilità che avere in Marocco un’altra moglie.Vi chiede se è vero che gli ordinamenti diispirazione musulmana vietano il riconoscimentodei figli naturali e se questo può avereconseguenze rispetto al riconoscimento del figlio

La capacità di effettuare il riconoscimento del figlio è disciplinata, in base a quantodisposto dall’art. 35 della L. 218/95 dalla legge nazionale del genitore

Laddove la legge straniera non consenta il riconoscimento del figlio nato da unarelazione extramatrimoniale (o di altro rapporto considerato lecito), il principio diordine pubblico internazionale che riconosce il diritto all’acquisizione dello status difiglio naturale a chiunque sia stato concepito indipendentemente dalla natura dellarelazione tra genitori costituisce un limite generale all’applicazione della leggestraniera

In tali casi di contrarietà all’ordine pubblico internazionale, la norma interna italiana sisostituisce a quella straniera (art. 16 c. 2 L. 218/95)

Il riconoscimento del figlio minore infrasedicenne già riconosciuto da un genitorecostituisce un diritto soggettivo primario dell’altro genitore. L’interesse del minore alriconoscimento inteso come diritto ad una genitorialità piena e limitata, può esseresacrificato, in presenza di dissenso del genitore che per primo ha effettuato ilriconoscimento, solo in presenza di fatti di rilevanza proporzionale al valore del dirittosacrificato, ovvero di motivi gravi e d irreversibili tali da compromettere lo sviluppopsicofisico del minore (Cass. Civile sez I, 28.12.2006 n. 27592 – Pres. Luccioli – RelGiuliani – commentata su Famiglia e Diritto n. 12/2007)

Quasi tutti gli ordinamenti nazionali di paesi musulmani non consentono ilriconoscimento da parte del padre del figlio nato fuori dal matrimonio

Il Codice marocchino della famiglia modificato nel 2004 continua a mantenere questoprincipio seppur con un’attenuazione: in presenza di speciali condizioni è consentito ilriconoscimento da parte del padre del figlio nato in costanza di fidanzamento ma dimatrimonio non ancora avvenuto

In Marocco dopo la riforma del diritto di famiglia L’art. 40la nuova Moudawana ammette ancora la poligamia mala vieta in due situazioni: qualora si tema ingiustizia tra lemogli e laddove la prima moglie abbia ottenuto dalmarito l’impegno a non contrarre nuove nozze.

La poligamia nell’ordinamento nazionale italiano rilevaanche ai fini del ricongiungimento familiare: la L. 94/2009ha introdotto l’art. 29 comma 1 ter del TU che vietaespressamente il ricongiungimento di più coniugi per lastessa persona (sia esso coniuge o genitore)

La giurisprudenza tende invece a riconoscere il diritto aricongiungere il figlio nato da un secondo legame per ilprincipio di considerare sempre il superiore interesse delminore

Spunto di riflessione: il nuovo diritto di famigliamarocchino e le sue applicazioni in Italia

Il 5 febbraio del 2004 è entrato in vigore il Codicemarocchino della famiglia (L. 70/03)

Il nuovo Codice ha tra i suoi principi ispiratoril’uguaglianza tra uomo e donna e presta attenzione alleConvenzioni internazionali firmate dal Marocco, tra lequali la Convenzione ONU sui diritti dell’infanzia

“Il legislatore marocchino del 2004 adatta il diritto difamiglia alle nuove esigenze sociali pur rimanendofedele ad una cultura giuridica i cui legami famigliarisimbolizzano un’appartenenza religiosa ma al tempostesso rappresentano l’istituzione sociale centrale dellasocietà marocchina” (Donne marocchine e diritto difamiglia tra il Marocco e l’Italia – Conflitti familiari,Migrazioni e Violenze – Soleterre e CRIC)

Alcune delle nuove disposizioni normative: la tutela matrimoniale (wali): a seguito della riforma il tutore matrimoniale (wali) figura

maschile che presiede al contratto di matrimonio della donna non è più obbligatorio(anche se molte donne continuano a sposarsi in presenza del tutore). In Italia nonesiste la figura del tutore matrimoniale. Per questo precedentemente alla riforma lasua qualificazione rispetto all’ordinamento italiano risultava difficile. In genere considerato contrario alla parità uomo donna

Diritti e doveri dei genitori verso i figli: l’art. 54 del Codice marocchino enumera unaserie di diritti fondamentali posti a tutela dei minori. Tra i principi anche quello in baseal quale i genitori devono garantire l’orientamento religioso del minore, principio chepotrebbe suscitare perplessità rispetto al superiore interesse del minore.

Divorzio sotto il controllo giudiziario: il nuovo codice non abroga l’istituto del ripudioma ne modifica la disciplina; la dissoluzione del legame coniugale per ripudio avvieneoggi per mezzo di una procedura giudiziaria.

La custodia dei minori: secondo i principi del diritto musulmano classico la custodia(affidamento) dei figli spetta alla madre mentre al padre spetta la tutela legale (inparte equiparabile alla patria potestà. In caso di divorzio non viene riconosciuto undiritto di visita per il genitore che non ha la custodia dei figli. Il nuovo codicemarocchino lascia inalterata questa ripartizione anche se la adegua alla nuova realtàsociale. Tra le novità introdotte si segnala anche – per la prima volta nella storia – ilpossibile intervento dei Servizi Sociali al fine di garantire l’effettività di un degnoalloggio del minore.