Fonti del diritto nella storia italiana

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Sistema delle fonti del diritto

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PERIODO MONARCHICO LIBERALEIn tale periodo la forma di governo una monarchia costituzionale pura di tipo dualista fondata su due centri di potere, Parlamento e Sovrano, ma nella quale il secondo ha un ruolo predominante. Il re ha poteri sostanziali: non solo titolare dell'esecutivo ma concorre a quello legislativo mediante il potere di sanzionare le leggi e di nomina dei membri del Senato.

Sistema delle fonti: Carta costituzionale, leggi materialmente costituzionali, fonti regolamentari, consuetudini.

Statuto albertino. Lo statuto una Carta concessa dal re di Sardegna Carlo Alberto, in cui manca la partecipazione popolare (elemento imprescindibile nella moderna concezione di Costituzione). Lo Statuto nasce in un periodo (rivoluzione francese) in cui emerge l'esigenza di mettere per scritto alcuni diritti e libert fondamentali, indipendentemente poi dalla loro effettiva garanzia. Pi che la sinteticit ci che caratterizza lo statuto l'ampia discrezionalit riconosciuta al legislatore nel definire concretamente i limiti di esercizio dei diritti disciplinati: lo statuto , infatti, una costituzione flessibile che pu essere modificata con legge ordinaria, non essendovi tra queste fonti alcun rapporto gerarchico (la concezione di legge, a meta '800, quella di legge senza limiti). Lo Statuto resta, tuttavia, una Carta che tendenzialmente si impone al legislatore grazie in particolare alla generalit dei principi contenuti (esso scritto in francese e poi tradotto in italiano: non fa riferimento alla realt concreta italiana).

Leggi materialmente costituzionali. Oggi le leggi costituzionali sono formalmente cost., essendo sottoposte ad un iter aggravato che le differenzia da quelle ordinarie. Nel periodo liberale non sono sottoposte ad alcun procedimento aggravato ma hanno ad oggetto materie costituzionali (cittadinanza, sistemi elettorali, organi statali).

Legge ordinaria. Il Parlamento formato da due camere, Camera dei deputati e Senato: solo la prima effettivamente rappresentativa del corpo elettorale (anche se eletta su base censitaria e maschile), essendo la seconda composta esclusivamente da membri nominati dal re con carica vitalizia.
Il Re interviene nel procedimento di formazione della legge mediante la sanzione (terza approvazione), necessaria affinch la legge entri in vigore:
sanzione, tuttavia, scontata e di valore limitato.La legge ha carattere illimitato, non essendovi alcun rapporto gerarchico. Non esclusa la possibilit che si verifichino vizi formali (di procedimento): ma in tal periodo non si manifestano e, in ogni caso, il soggetto predisposto al controllo (magistratura-Cassazione) fortemente influenzato dalle forze politiche.

Potere normativo del Governo. Esso si estrinseca attraverso i decreti e i regolamenti, rispettivamente fonti primarie e secondarie del diritto.Il decreto legislativo approvato dal governo sulla base della delega conferitagli preventivamente dal Parlamento.Il decreto legge approvato dal governo in caso di necessit urgenza (intervento successivo del Parlamento).I decreti non sono disciplinati dallo Statuto ma si affermano nella prassi: durante le guerre di indipendenza emerge l'esigenza del Parlamento di delegare alcuni compiti legislativi al Governo, affinch intervenga tempestivamente. Quanto ai regolamenti, in questo periodo, vi solo il r. esecutivo con cui il Governo d attuazione alla legge parlamentare.

Contratto collettivo di lavoro. Esso disciplina le condizione giuridiche ed economiche di una determinata categoria di lavoratori. Il sindacato dei lavoratori la linea attraverso cui si fa strada l'esigenza di attribuire ai contratti collettivi il riconoscimento di fonte del diritto.

PERIODO FASCISTAA partire dal 1925, Mussolini procedette alla formulazione di nuove leggi destinate a stravolgere definitivamente i connotati dello stato liberale:per questo motivo dette esse sono dette leggi fascistissime, pur essendo approvate in seguito leggi ancor meno liberali (l. razziali). Esse sono 4:
L. sulle attribuzioni capo del Governo sui poteri normativi del governo - sulla disciplina dei rapporti collettivi di lavoro sulla magistratura.

Di rilevante importanza la prima di esse, la legge 100/1926, relativa alle fonti del diritto (prima disciplina in materia di decretazione del governo).Non un caso che ci si interessa d specificare la potest normativa primaria del governo: in uno stato che si trasforma in stato totalitario del tutto naturale l'accentramento dei poteri normativi del Governo a scapito del Parlamento, perch la gestione dello stato trova il maggiore significato nella eliminazione del pluralismo (a livello istituzionale, ideologico).L'eliminazione del pluralismo, trasportata al sistema delle fonti del diritto, si traduce nell'accentramento dei poteri nel soggetto pi omogeneo e controllabile del Governo, nonostante il Parlamento sia scarsamente rappresentativo perch eletto ad una sola camera e perch il corpo elettorale ridotto. Ma anche questa parvenza di rappresentanza viene eliminata: una ulteriore legge elimina la camera dei deputati trasformandola in camera dei fasci e corporazioni (rappresentativa di categorie).

A livello di fonti del diritto si ha la prima disciplina dei decreti governativi:gi nel periodo monarchico liberale, pur in assenza di disciplina, si ha un duplice intervento normativo del governo, mediante decreto legge e legislativo.
DECRETO LEGGE. Attualmente, in base all'art. 77, il Governo pu lo adottare quando ricorrano casi straordinari di necessit ed urgenza. I suoi effetti sono immediati ma provvisori: il Governo, il giorno stesso della adozione del decreto, deve presentare questo alle Camere affinch sia convertito in legge.Se le camere non convertono il decreto in legge ordinaria entro 60 giorni dalla sua pubblicazione, il decreto decade con effetto retroattivo (perde efficacia ex tunc): viene ripristinata la situazione precedente alla sua entrata in vigore.La legge del 1926 prevede il presupposto di situazioni straordinarie di necessit ed urgenza ma intervento delle Camere nei due anni successivi alla sua immediata entrata in vigore: la mancata approvazione determina inefficacia del decreto non retroattiva (ex nunc), facendo salvi dunque gli effetti prodotti.DECRETO LEGISLATIVO. Attualmente, in base all'art. 76, l'esercizio della funzione legislativa non pu essere delegato al Governo se non con determinazione dei principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e oggetti definiti. Se la legge delega non contiene tali elementi imprescindibili o il Governo non si attiene a quanto stabilito dal Parlamento si ha incostituzionalit rispettivamente della legge delega e del decreto legislativo.
La legge del 1926 prevede la delega del parlamento senza imporre alcun contenuto: possibile quindi la delega in bianco (senza limiti). Trasferimento del potere normativo al governo sulla base di una semplice delega.

FONTI IN MATERIA DI LAVORO.Il contratto collettivo di lavoro dal punto di vista sostanziale un atto normativo (perch riguarda una intera ampia categoria di persone): per questo i sindacati chiedono che abbia valore di legge. Questo accade nel 1926 con la legge n. 563, la quale raggiunge un risultato che paradossalmente sembrerebbe accogliere le aspettative e le richieste del movimento operaio (paradossalmente dato che il regime fascista non di certo caratterizzato da principi favorevoli al pluralismo, tra cui quello sindacale). Questo apparente paradosso storicamente chiarito dal patto di Palazzo Vidoni stipulato l'anno precedente tra i datori di lavoro (la Confindusria) e il Governo, in base al quale i datori stipuleranno contratti solo con il sindacato nazionale fascista: fine sostanziale del pluralismo sindacale, essendo poi lo strumento essenziale del sindacato, per realizzare i suoi fini, quello di stipulare i suoi fini, se si decide che con determinati sindacati non potranno essere pi stipulati contratti chiaro che il ruolo di quel sindacato si verr ad annullare.
Solo apparentemente paradossale perch, in realt, pienamente in linea con le finalit proprie dell'ordinamento fascista: essendo il sindacato fascista strettamente legato con il Governo (come del resto il partito unico fascista), anche la stipulazione di contratti viene regolata e disciplinata sotto il controllo di quest'ultimo: quindi conveniente che si riconosca al contratto collettivo stipulato da questo unico sindacato la finalit e l'efficacia di fonte del diritto.Il risultato lo stesso dei decreti, accentrare la decisione e i poteri normativi nel Governo.

Anche la principale novit dell'ordinamento fascista viene di fatto a non realizzarsi: fonti corporative.Nell'articolo delle preleggi che elenca le fonti del diritto vi sono tra parentesi quadra le fonti corporative. Tra parentesi poich non pi esistenti, anche se sarebbe pi corretto affermare che non sono mai esistite.
Le fonti corporative sarebbero dovute essere una fonte sostitutiva dei contratti collettivi di lavoro: perch le corporazioni, comprendendo al suo interno sia la rappresentanza dei datori di lavoro sia la rappresentanza dei lavoratori, avevano la possibilit di stabilire regole che riguardassero sia la disciplina giuridica del rapporto di lavoro sia la disciplina economica. La realizzazione dell'ordinamento corporativo non viene realizzata perch manca quel minimo di democraticit all'interno delle corporazioni che renda possibile l'esercizio di questi poteri. I contratti collettivi continueranno, nonostante la previsione, ad essere approvati da parte del sindacato fascista.

PERIODO COSTITUZIONALE PROVVISORIO (transitorio)Fase provvisoria che si estende dalla caduta del fascismo all'entrata in vigore della Costituzione: situazione istituzionale difficile dove parte degli organi indispensabili non esiste pi e parte neutralizzata in attesa della scelta tra repubblica-monarchia, ma in cui si fondano le radici delle scelte, molte delle quali saranno tradotte nella Costituzione e in cui essa nasce come fonte del diritto.

25/7/1943 (revoca di Mussolini incarico a Badoglio). Il tentativo delle forze politiche di Governo quello di restaurare la forma di stato liberale precedente al periodo fascista: si tratta della cosiddetta visione parentetica del fascismo o di restaurazione. Si tenta di ripristinare la situazione precedente mediante l'eliminazione, in primo luogo, degli elementi pi evidenti del periodo fascista: scioglimento del Gran consiglio del fascismo, del Partito nazionale, degli organi corporativi, del Tribunale speciale per la sicurezza dello stato e della Camera dei fasci e delle corporazione (con la previsione che entro 4 mesi debba essere eletta direttamente dal corpo elettorale la nuova Camera dei deputati).

Ma i Comitati di liberazione nazionale si oppongono alla restaurazione e pongono il problema istituzionale: esigenza di un testo che fissi regole nuove e che segni una rottura con il periodo precedente (in forte contrapposizione con la visione parentetica). Questa richiesta sfocia nel patto di Salerno che d vita normativamente alla prima fonte che disegna l'assetto provvisorio, il decreto legge 151/1944 noto come Prima costituzione provvisoria, il quale non alcun elemento proprio di una Costituzione, ma cos definito in quanto fissa un assetto momentaneo (soprattutto delle fonti) in attesa di quello che sar l'atto fondamentale che fisser le nuove regole. Si tratta di un Decreto legge poich esiste solo la possibilit di questa fonte: essendo stata sciolta la Camera dei fasci e non essendo ancora stata eletta la nuova camera, infatti, il Parlamento non esiste come bicamerale e dunque le leggi non possono essere approvate. Il decreto traduce a livello normativo il patto di Salerno con la tregua istituzionale (tra Cnl e monarchia).
In primo luogo, la prima Costituzione provvisoria fissa il problema istituzionale stabilendo come realizzare la partecipazione popolare alla nuova Costituzione: si sceglie la forma della Assemblea costituente, e cio si decide che la nuova Costituzione sia approvata da parte di una assemblea eletta secondo il criterio proporzionale direttamente dal corpo elettorale. Si tratta di una decisione che assume una portata di rilievo se integrata con la legge elettorale dell'anno successivo ('45), che riconosce per la prima volta il voto alle donne.Il decreto stabilisce poi che l'assemblea dovr, in primo luogo, scegliere tra Monarchia e Repubblica: presupposto essenziale per costruire una costituzione.
Il decreto stabilisce che il potere normativo, nel frattempo, spetti al Governo, essendo esso l'unico organo ad avere effettiva possibilit di operare.

Il decreto 98/'46 apporta delle modifiche alla prima Costituzione provvisoria: per questo motivo detto Seconda Costituzione Provvisoria.In primo luogo viene attuata la previsione della Assemblea costituente, fissando nel 2/6/1946 la data della sua elezione. Una volta eletta, l'Assemblea sar l'unico organo rappresentativo: per questo si stabilisce che il Governo abbia nei suoi confronti un rapporto di fiducia.Data la presenza di un organo direttamente rappresentativo, vengono poi sottratte al Governo tre materie e assegnate alla competenza dell'assemblea: materia elettorale, costituzionale, internazionale.Quanto alla scelta istituzionale, il secondo decreto stabilisce che essa non spetti pi all'Assemblea costituente bens al popolo, che esprimer la propria volont mediante referendum indetto lo stesso giorno della sua elezione.

Il referendum istituzionale d come risultato la vittoria della Repubblica, ma mostra un'Italia spaccata in due (dalla circoscrizione umbra di Perugia-Terni-Rieti al Nord vince la repubblica, da questa circoscrizione al Sud la monarchia). Se fosse rimasta la prima Costituzione provvisoria, la assemblea avrebbe votato ugualmente per la Repubblica ma in una proporzione enormemente superiore (85%).Quanto alla elezione della Assemblea costituente, tre sono i partiti che emergono sugli altri raccogliendo da soli il 75% dei voti: Democrazia cristiana (35%) Partito socialista (20%) Partito comunista (19%).

Si costituisce cos la Assemblea che ha, al suo interno, due profili differenti:
- assemblea come Parlamento, che ha il compito di approvare leggi e dare la fiducia al Governo (aspetto che guarda al contingente);
- assemblea come Costituente, che ha il compito di creare la Costituzione.In questo secondo senso la Assemblea non deve andare a colpi di maggioranza ma, anzi, trovare raccordo tra le varie forze politiche componenti la stessa: creare una Costituzione significa individuare punti condivisi, di fissarli come principi generali e attribuirli un carattere quanto pi duraturo.

Primo profilo: assemblea come Parlamento. Il potere normativo essendo il pi importante spetta all'organo direttamente rappresentativo del corpo elettorale: nella situazione immediatamente successiva alla elezione, invece, esso riconosciuto (tranne che in tre materie) ad un organo non rappresentativo. Per questo, si tenta di far riappropriare l'assemblea del potere normativo generale mediante una modifica del regolamento della Camera dei deputati, con cui si prevede che:
- siano istituite in seno alla Costituente 4 commissioni in sede legislativa competenti per materia;
- che il Governo obbligato a sottoporre tutte le sue iniziative all'esame di una delle 4 commissioni della Assemblea che, a loro giudizio insindacabile, decideranno se dare il nulla osta al Governo (come generalmente avviene) oppure trattenere la materia e farne una legge dell'Assemblea costituente.
Cos si ottiene il risultato che almeno teoricamente titolare del legislativo torna ad essere l'assemblea costituente: tutte le volte che il Governo fa un decreto, esso deve essere necessariamente autorizzato dalla Commissione competente.Ma essendo l'assemblea impegnata ad elaborare una Costituzione, quasi sempre viene dato il nulla osta al Governo.

Seconda profilo: assemblea come Costituente.La riunione della assemblea fa emergere evidente come non sia possibile realizzare all'interno della stessa l'elaborazione del testo costituzionale: viene nominata una commissione di 75 costituenti con il compito di elaborare un progetto di costituzione. Prima della elezione (tra 44 e 46), era stata creata la commissione Forti che affrontasse gli aspetti pi importanti e discussi cos da fornire alla assemblea, senza alcun carattere vincolante,una serie di strumenti.La commissione dei 75 si divide in 3 sottocommissioni, che affrontano temi ed argomenti differenti: 1) diritti civili e politici; 2) organizzazione dello stato e degli enti locali; 3) rapporti economici e sociali.
La seconda sottocommissione, essendo particolarmente ampia, si divide in due sezioni (stato regioni ed enti locali).
L'assemblea ha al suo interno tre diverse culture: social-comunista, cattolica, liberale. Nel fare la Costituzione necessario superare le particolarit e stipulare un compromesso tra forze politiche che su molti temi si trovano su posizioni nettamente contrapposte: per cui il compromesso fondato essenzialmente su un principio di tolleranza delle varie posizioni.L'elemento che comunque rende unite e concordi tutte le varie ideologie e posizioni presenti in assemblea quello di evitare per il futuro i rischi di un assetto statale totalitario. E' molto chiaro e presente il periodo nazifascista appena trascorso cos come le limitazioni dei diritti fondamentali avute sotto forma di apparente democrazia (di voto da parte della maggioranza): lo scopo fondamentale della Costituzione , quindi, quello di fissare alcuni valori e principi che devono essere preservati e osservati da chiunque perch posti su un livello superiore. Questo spiega il carattere rigido della costituzione e l'impossibilit della legge di modificare o negare questi principi fondamentali.
Evitare il totalitarismo e un ritorno al passato, necessita di garanzie che tali principi siano effettivamente tutelati: oltre al carattere rigido della Costituzione occorrono soggetti garanti devono essere neutrali (e non di parte, altrimenti non sarebbe eliminato il rischio di totalitarismo). La costituzione prevede:- il Capo dello stato: fuori dai poteri statali, espressione della unit nazionale;- la Corte costituzionale: giudice della conformit della legge alla costituzione;
- la Magistratura: definita imparziale, autonoma, indipendente (dal potere politico, per garantire al di fuori da qualunque tipo di indirizzo politico il rispetto di alcuni valori fondamentali).

La Costituzione ha alla base due esigenze, che nelle prime moderne espressioni di testi costituzionali, sono anche visivamente separate:
- la prima di stampo giusnaturalistico, in base a cui esistono dei diritti inviolabili dell'uomo (fondamentali) che prescindono dalle scelte di uno Stato perch propri, connaturati all'essenza stessa della persona umana.
La tutela della persona umana rappresenta generalmente la prima parte della costituzione;- la seconda che si richiama al contratto sociale (Rousseau): la sovranit popolare, nelle democrazie moderne, viene inevitabilmente trasferita ai rappresentanti che la esercitano secondo regole, modalit e procedimenti espressamente regolati. Ecco che la seconda parte della Costituzione riguarda, invece, il tema della organizzazione dello Stato apparato e, dunque, prevede gli organi di vertice, i rapporti che vi intercorrono, le loro funzioni, i garanti.

Spesso i diritti fondamentali sono contenuti in un preambolo (Cost. francese) separato dal resto della Costituzione, rappresentata poi dal tema della organizzazione dello stato. Questo caratterizza le prime costituzioni di fine 700 e della prima met 800 (Statuto albertino), per poi arrivare al concetto moderno di costituzione che richiede la presenza di almeno tre elementi:
- e. formale: la costituzione deve risultare dalla redazione di testo scritto, solenne, pubblicato, conoscibile;
- e. finalistico: la costituzione ha la funzione di limitare il potere politico e di tutelare le libert dei cittadini;
- partecipazione popolare, motivo per cui lo statuto albertino non per questo qualificabile come costituzione. La partecipazione pu avvenire in maniera diversa: in Italia si ha una votazione con cui si elegge una Assemblea con il potere costituente, e cio col potere di elaborare una carta costituzionale.

Il concetto di potere costituente si contrappone a quello di potere costituito.
Il primo, pur eletto in maniera identica a quella in cui si elegge un Parlamento, ha il potere di stabilire regole a livello costituzionale, e cio il potere di fissare il nuovo ordinamento costituzionale senza incontrare alcun tipo di limite.Il Parlamento, massimo organo rappresentativo del corpo elettorale eletto nel 1948, un potere costituito: i suoi poteri sono limitati dalla Costituzione.
Il parlamento pu operare al massimo livello, anche modificando la Costituzione con una legge di revisione, ma tutto entro i limiti e le regole fissati dal potere costituente. Se non rispetta quelle regole compie un colpo dello stato, consistente nel cambiamento delle regole costituzionali senza il rispetto dei principi, delle modalit e dei procedimenti previsti a livello costituzionale.

TIPI DI COSTITUZIONEIl potere costituente ha di fronte a s una pagina bianca, nel fissare i contenuti ma anche nel determinare nell'insieme le caratteristiche della costituzione.
1. Costituzione rigida o flessibile.
Ne sono esempio la nostra Costituzione e lo Statuto albertino.
Per assicurare alla Costituzione una continuit nel tempo e per evitare che il suo contenuto sia facilmente modificato, i costituenti hanno previsto che la costituzione possa essere modificata o integrata attraverso un particolare procedimento connotato da una serie di aggravamenti, togliendo al Parlamento la possibilit di modificarla mediante semplici leggi ordinarie.Questa qualit differenzia la Costituzione dallo Statuto albertino che, in quanto modificabile con atti normativi del parlamento e del governo, era caratterizzato dalla flessibilit, pur essendo collocato al vertice del sistema delle fonti.
Il passaggio dallo stato di diritto allo stato costituzionale la conseguenza della rigidit della Cost. poich la legge incontra dei limiti: scopo della Cost. quello di porre limiti alla maggioranza (essa per definizione anti-maggioritaria).Stato di diritto come caratterizzato dalla subordinazione di tutti i soggetti (compresi quelli pubblici) alle regole del diritto, che trovano la loro massima espressione nel principio di legalit (la legge non ha alcun limite).

2. Lunga o breve.
La Costituzione pu essere composta da una pluralit o meno di articoli. Generalmente le costituzioni lunghe sono espressione di situazioni politico-sociali particolarmente complesse, in relazione alle quali si pone l'esigenza di una rappresentazione globale delle stesse.3. Costituzione Programma o bilancio.
Questa distinzione fa riferimento al particolare momento storico e situazione politica in cui si inserisce la necessit di una Costituzione: pu capitare che ci sia l'esigenza di rottura con l'ordinamento precedente e di creazione un nuovo ordinamento costituzionale fondato su basi e principi diversi. In tal caso, la costituzione fissa una serie di previsioni, istituti, principi da realizzare ma che inevitabilmente non esistono nel momento in cui essa entra in vigore.L' assemblea Costituente prevede le Regioni, il CSM, la Corte costituzionale, il Referendum abrogativo, tutti istituti che non esistono: l'obbiettivo proprio quello di creare un ordinamento nuovo e diverso dal precedente.
Queste Costituzioni sono dette programma in quanto pongono alle forze politiche un programma vincolante, dovendo i principi e gli istituti previsti essere attuati e rispettati: ecco perch l'entrata in vigore di una C. programma apre necessariamente una fase di attuazione della costituzione.Le Costituzioni bilancio rappresentano, invece, una situazione in cui ci sono forze politiche che hanno raggiunto un certo risultato politico-istituzionale e che vogliono formalizzare lo stesso: la Costituzione, dunque, contiene istituti preesistenti ed attuati ed ha l'obbiettivo non di modificarli bens di confermarli e stabilizzarli.

Formale e vivente (o materiale/sostanziale).Con Costituzione formale, come si desume dal termine, si fa riferimento a quello che il contenuto oggettivo del testo (139 articoli + disposizioni transitorie e finali). Con Costituzione vivente si indica una parte ristretta rispetto alla C. formale, ed in particolare quella effettivamente attuata.
Es. Le regioni a statuto ordinario sono attuate a partire dal 1972-73, 25 anni dopo entrata in vigore della Costituzione; ma la loro disciplina presente nella Cost. (al Titolo V Parte II) sin dal 1/1/'48: si tratta, dunque, di C. formale dal 1948 ma vivente dal 72-73 quando effettivamente quella parte viene attuata.

Secondo significato: Costituzione materiale come materia costituzionale, riguardante temi, principi ed istituti che sono tradizionalmente oggetto della Carta costituzionale (nessuno dubita che il principio di uguaglianza, la libert di manifestazione del pensiero, cos come l'organizzazione del Parlamento, del Governo e la forma di governo siano materia da trattare in Costituzione).
In questo secondo significato bisogna distinguere la Costituzione formale dalla materia costituzionale: con la prima si indica ci che previsto in costituzione, indipendentemente dal fatto che riguardi una materia tipicamente cost. (il 3 comma dell'art. 111 contiene una norma del codice di procedura penale).Viceversa materie tipicamente costituzionali sono contenute in leggi ordinarie: la Costituzione afferma che la sovranit appartiene al popolo, ma la nozione di popolo chiarita dalla legge ordinaria sulla cittadinanza; allo stesso tempo mediante le leggi elettorali si incide su una materia tipicamente costituzionale (formazione del Parlamento) con legge ordinaria. In entrambi i casi si parla di materia costituzionale, ma non di costituzione materiale.

Terzo significato: Costituzione materiale come nucleo immodificabile della costituzione. Costituzione rigida non vuol dire costituzione immodificabile:la stessa costituzione prevede un procedimento di revisione costituzionale, attraverso cui possibile modificare la costituzione formale. Una disposizione, dunque, per il fatto di essere formalmente costituzionale, per essere modificata, deve essere sottoposta al procedimento aggravato di revisione.Tuttavia, la parte della Costituzione che contiene i principi fondamentali su cui si fonda in nostro ordinamento costituzionale non pu essere modificata neppure con il procedimento di revisione: si tratta di principi che rappresentano un quid intangibile ad opera di qualunque fonte,la cui revisione comporterebbe non la modifica della costituzione bens il passaggio ad una nuova costituzione, e dunque ad un diverso ordinamento.
Per cambiare la Costituzione (art. 3 per es.) occorre di nuovo un potere costituente (non basta pi il potere costituito col procedimento dell'art. 138): se lo stesso risultato cerca di ottenerlo il Parlamento come potere costituito, esso compie un colpo di stato, supera cio i limiti previsti dall'ordinamento costituzionale dal quale ha ottenuto legittimazione.Ecco perch esistono due nozioni: c. formale relativa a qualsiasi disposizione formalmente costituzionale e materiale come nucleo di principi fondamentali assolutamente immodificabili.
COSTITUZIONE ITALIANALa costituzione italiana una c. programma, al cui interno possono distinguersi due diversi tipi di previsioni:
- previsioni immediatamente applicabili per il modo in cui sono formulate e per la regola che esprimono (Tutte le sentenza che incidono sulla libert personale sono ricorribili in Cassazione: disposizione applicabile il giorno stesso dell'entrata in vigore);
- previsioni che necessitano di una attuazione per la generalit del modo in cui sono formulate. Alcuni istituti previsti dalla Costituzione (Parlamento, Corte, CSM, Regioni) hanno bisogno, al fine di venire ad esistenza, di norme di organizzazione: senza una legge elettorale che fissa i criteri sulla base dei quali il voto si trasforma in seggi e, dunque, in rappresentati e in composizione del Parlamento, quest'ultimo non potrebbe giungere ad esistenza.
Se non fosse stata approvata la legge elettorale, nel '48 in Italia non si poteva eleggere il Parlamento: ipotesi paradossale che avrebbe comportato l'impossibilit per l'intero Paese di esistere, funzionare ed operare.

Se questo paradossale per il Parlamento, altrettanto non si pu dire per certi istituti. La Calamandrei parler di ostruzionismo di maggioranza, con un apparente contraddizioni in termini essendo esso uno strumento tipico della minoranza, per sottolineare come la maggioranza uscita dalla votazione del 48 tenda a congelare la Costituzione, non approvando specifiche norme di organizzazione. La Corte costituzionale sar attuata dopo 8 anni, il CSM dopo 10, il Referendum dopo 22, le Regioni dopo 25. Questo perch, pur essendoci un sostanziale obbligo del legislatore di approvare norme di organizzazione per dare attuazione alla Costituzione (stante livello e la forza che essa ha), non vi alcun obbligo giuridicamente sanzionabile.

Diverso quando le norme di organizzazione sono state approvate: queste leggi non possono pi essere abrogate se non per essere sostituite con altre (altrimenti si verifica una situazione di vuoto nell'ordinamento). Si tratta di leggi costituzionalmente necessarie, indispensabili al fine di realizzare la presenza nell'ordinamento di certi istituti. Non ci sono obblighi per il legislatore neppure quando la previsione costituzionale risulta pi stringente: in alcune disposizioni transitorie il costituente ha fissato anche un termine entro cui il legislatore tenuto ad intervenire (entro 5 anni il Parlamento deve prevedere i giudici speciali; entro 5 anni la legge sull'ordinamento giudiziario dovr essere conformata ai principi costituzionali); ma in mancanza della previsione di specifiche sanzioni per un legislatore che non rispetta questi principi, le previsioni rimangono non sanzionate. Rimane soltanto la sanzione politica: il corpo elettorale reagisce all'inerzia del Parlamento nel momento del voto, votando per partiti diversi rispetto a quelli che hanno la guida del Paese in quel momento e che non hanno attuato la costituzione).

Necessit di attuare principi, processo molto pi complesso rispetto a quello di attuazione di istituti mediante la previsione di norme di organizzazione.Attuare il principio di uguaglianza significa far s che tutti dal punto di vista sostanziale siano uguali, eliminando gli ostacoli che si frappongono tra persone e che impediscono la realizzazione della persona umana (processo senza fine).
In un primo momento, attuare i principi contenuti nella Costituzione significa defascistizzare lo Stato: togliere regole che non solo non danno attuazione ma che sono palesemente in contrasto con questi principi: difficile dire quando il principio di uguaglianza possa dirsi davvero realizzato ma non comprendere che certe discriminazioni siano palesi (fino al 63 la donna non pu fare il concorso per la magistratura; il diritto di famiglia viene modificato solo nel 75).

Dopo la fase di ripulitura dell'ordinamento, la realizzazione dei principi viene a crearsi mediante il bilanciamento tra valori aventi entrambi fondamento costituzionale ma non contemporaneamente realizzabili: soppesamento dei vari principi nel caso concreto. Es. indubbio che il diritto di cronaca abbia fondamento costituzionale ma altrettanto che lo abbia la tutela della privacy: dato che nella realt una certa espressione del primo si pone necessariamente in contrasto con la seconda necessario procedere alla individuazione del principio che nel caso concreto prevalga sull'altro.

I diritti sociali che caratterizzano il nostro Stato come stato sociale sono previsti al pari degli altri diritti. Mentre della prima generazione (classici: libert personale, manifestazione del pensiero, riunione) prevedono sopratutto una libert dallo Stato, e cio una libert che lo stato si deve limitare ad assicurare; i diritti della seconda generazione (sociale: diritto al lavoro, all'istruzione, alla salute, alla previdenza sociale) fanno riferimento al necessario intervento dello Stato per la loro realizzazione.
Questi secondi sono caratterizzati dal fatto di essere diritti che, al di l della affermazione di principio (valida e condivisibile), richiedono spese.
Il disoccupato non pu fare causa allo Stato per vedersi riconosciuto il diritto al lavoro perch, pur essendo costituzionale, esso e un diritto sociale: i diritti sociali possono essere realizzati come valori tendenziali, ma siccome costano necessario il raffronto con la situazione economica del paese.Alo stesso modo vale per il diritto all'istruzione o alla salute: scontrandosi con la situazione economica del paese, al fine della loro realizzazione necessario fare riferimento alla effettiva possibilit del paese di sostenere certe spese.
Di stato sociale si realizza, in sostanza, quanto stabilito nella legge finanziaria, in cui stabilita la distribuzione tra le varie destinazioni delle risorse del paese (la cui consistenza varia a seconda del particolare periodo storico).Quindi, oltre alla situazione oggettiva del paese c' la scelta politica.
I diritti sociali, nella attuazione della Costituzione, hanno collocazione particolare proprio perch diritti che si debbono rapportare alla condizioni economiche e hanno fatto s che in altre Costituzioni (anche pi recenti della nostra) si abbia una netta distinzione tra i diritti della prima generazione e diritti sociali, riconosciuti con una serie di limitazione derivanti dal loro carattere peculiare: la costituzione spagnola ( approvata 30 anni dopo la nostra, 1978) non contiene nell'elenco de diritti fondamentali quelli sociali, ma sono previsti a parte.