Filosofia Del Diritto - Vernaglione

8/8/2019 Filosofia Del Diritto - Vernaglione

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Filosofia del Diritto

La filosofia del diritto si occupa:

1) di indagare su "che cosa " il diritto (compito ontologico: in relazione allafunzione, o inteso come comando, o come autorganizzazione di una collettivit,o come studio dellaspetto formale delle norme),

2) di indagare su "che cosa deve essere" il diritto (compito deontologico),cio dei rapporti fra morale e diritto (es. problema della giustizia),

3) delle conseguenze del diritto (compito fenomenologico: problemadellutilit o dannosit delle norme),

4) della metodologia (compito metodologico; es. il confronto fra i metodi delgiurista puro e i metodi seguiti dalle scienze fisiche).

Il giurista positivo invece si accontenta di avere un punto di partenza chenon discute, costituito dalle proposizioni normative emananti dal poterepolitico. (Dalla filosofia del diritto pu essere distinta la teoria del diritto, laquale presuppone un ordinamento giuridico, ed elabora strumenti concettualidalla sua struttura. In sostanza, la teoria del diritto infrasistemica, ha unperimetro pi limitato, analizza le strutture formali degli ordinamenti giuridiciindipendentemente dai valori che li informano e dai loro concreti e variabilicontenuti. Si occupa dunque di concetti e problemi quali la norma giuridica,lobbligo, la generalit, lastrattezza, la sanzione, la nomodinamica,l'interpretazione, lapplicazione, i piani dell'ordinamento giuridico, leffettivit, il

collegamento fra le norme, la legittimit e razionalit del controllo dicostituzionalit ecc. La teoria generale del diritto quale disciplina autonoma esistematica un prodotto del XX secolo).

Ebraismo (dal XX a.C.)

Presso il popolo ebreo lidea di legge al centro di tutta la vita religiosa,sociale e politica; la moralit coincide con losservanza stretta e letterale deiprecetti della legge (cosiddetto legalismo). Tra il popolo di Israele e Dio intercorso un patto in base al quale il popolo si obbliga allobbedienza allaLegge divina ottenendone in cambio la conservazione, la prosperit e lasalvezza. La legge ebraica comunicata da Dio a Mos sul Sinai (1330 a.C.ca.), ed costituita dai Dieci Comandamenti e articolata in un complessocodice di precetti di vita religiosa e sociale; il cui principio ispiratore, perquanto riguarda i rapporti intersoggettivi, quello del contraccambio, o deltaglione, "occhio per occhio, dente per dente". Il testo lAntico Testamento. Afondamento della legge non sta la ragione, ma la volont divina; il Dio ebraiconon inteso come Ragione, come sar il Logos greco, la sua legge non validaperch razionale, ma esclusivamente perch voluta da lui (volontarismo). Lalegge ebraica non ha carattere universale, patrimonio privilegiato degli Ebrei,perch Dio ha scelto di annunciare la sua parola ad essi.

Grecia Presocratici (VIII-VI sec. a.C.)


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Filosofia Del Diritto

Il pensiero giuridico greco non una disciplina autonoma, con teoricispecializzati e monografie dedicate al diritto. Questioni come lorigine e ilfondamento dello stato, la fonte dellobbligo giuridico, il rapporto della leggecon qualche modello superiore, si ricavano da opere letterarie o filosofiche. DaOmero si apprende la primitiva concezione del diritto dei Greci: la legge comethmis (giustizia), cio come decreto di carattere sacrale rivelato ai re dagli deiper mezzo di sogni o di oracoli. una concezione caratteristica di societ astruttura aristocratica, nelle quali la legislazione intesa come espressione diuna volont soprannaturale, ed custodita da una classe superiore. Con ilpassaggio da societ patriarcali e guerriere a societ agricole, alla legislazionedi ispirazione divina subentra una legislazione umana: alla themis si sostituiscela dke, cio la giustizia come prodotto della ragione e dellesperienza umane.Nella dike predomina lidea razionale delluguaglianza. Tale idea del diritto

ispira gi Esiodo (VIII a.C.): condanna e punizione della prepotenza, di chi vuoleimporre con la forza la sua volont. Allepoca della formazione delle citt (Va.C.) con la parola nomos che viene indicato il diritto; rappresenta la leggedella citt (costituzione) ed prodotto dai legislatori e dalle assemblee delpopolo.

I presocratici Eraclito, Talete, Pitagora, Parmenide (V a.C.) ed Empedocle siavvalgono dellidea di dike anche nel campo che interesse loro in manieraprevalente, i problemi del mondo fisico, della natura (es., se il sole deviasse dalsuo percorso interverrebbero le "ministre di Dike"; si trasferisce nelluniversofisico il concetto di ordine giuridico). interessante rilevare che Pitagora il

primo a sostenere la giustizia come proporzionalit, corrispondenza fra lazioneumana e la sua retribuzione: "il giusto assoluto far subire la stessa cosaallaltro".

Democrito (V a.C.) per primo introduce il concetto di diritto nella suafunzione tecnica di strumento di pacifica convivenza sociale: la legge serve apunire coloro che, non osservando spontaneamente il dettame della coscienzamorale, recano danno agli altri. Primo accenno alla distinzione fra morale ediritto.

Sofocle (V a.C.) per primo evidenzia uno dei problemi fondamentali dellafilosofia del diritto, quello del rapporto tra le leggi positive istituite dallo Stato ele norme di condotta che lindividuo ritrova dentro di s, le norme di "dirittonaturale". NellAntigone viene rappresentato il contrasto fra una legislazionesuperiore e quella umana: Antigone seppellisce il fratello Polinice a Tebe,nonostante il divieto imposto dalleditto del re di Tebe, Creonte, perch Polinicesi rivoltato con le armi contro la citt; il principio intangibile invocato daAntigone che i familiari sono tenuti a rendere ai loro morti lonore dellasepoltura. Leditto di un uomo non pu soverchiare le leggi non scritte deglidei. Al di sopra delle leggi positive umane vi sono leggi dettate da una volontdivina (Faralli: Sofocle rappresenta la versione del giusnaturalismo che sar

definita volontaristica).

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Il concetto di democrazia: la citt-Stato greca comincia ad affermarsi nel VIIsecolo e raggiunge la sua piena attuazione nellAtene del V secolo. Il suo idealepolitico la democrazia. Con tale termine non si intende sempre lo stessoconcetto: ai primordi della dottrina politica greca (Erodoto) essa significaisonomia, uguaglianza delle leggi per tutti, dunque uguaglianza dei cittadini difronte alla legge (in particolare uguale possibilit di essere chiamati allecariche pubbliche e uguale libert di parola). Successivamente significherpotere assoluto e incontrollato del popolo contro loligarchia, i pi ricchi.

I Sofisti (V a.C.)

Relativisti sia nel campo della conoscenza sia nel campo della morale (in cicontrapposti a Socrate); "luomo misura di tutte le cose" di Protagora laformula classica del relativismo: non vi sono criteri oggettivi che preesistano

alluomo. A parte il precedente letterario di Sofocle, la prima concezionegiusnaturalistica si pu far risalire ai Sofisti e fa riferimento alla naturaconsiderata come qualcosa avente leggi e scopi suoi propri che luomo non pumodificare e che anzi incombono su di lui. stata definita prospettiva"biologico-naturalistica". Tale versione del diritto naturale, comune a tuttalantichit classica, concepisce il principio di condotta come esterno alluomo.Questa natura intesa come universo fisico, e che per gli uomini istinto (non lalegge di natura che la ragione in grado di scoprire del giusnaturalismomoderno), la physis. La physis viene contrapposta al nomos, cio si ritieneche esista un "giusto per natura" superiore al "giusto per legge", basatosullautorit dello Stato. Tuttavia i sofisti risolvono questo contrasto in modi

differenti.

Dalla distinzione fra physis e nomos il sofista Callicle (nel Gorgia di Platone)giunge allidentificazione del diritto con la forza: se la natura mostra che ilmigliore prevale sul peggiore e il pi capace sul meno capace, allora il criteriodella giustizia questo, il dominio e la supremazia del pi dotato sul pidebole. Per Callicle lo Stato e le leggi positive sono un mezzo utilizzato daideboli e dai mediocri coalizzati insieme per neutralizzare ed avere la meglio sucoloro che, superiori per natura, hanno giustamente il comando. Tali istituzionie leggi, in quanto contrarie alla natura, sono ingiuste; sono solo espressione diinvidia e gelosia (Faralli: Callicle rappresenta il giusnaturalismo naturalistico,che identifica la legge di natura con listinto, comune a tutti gli esseri animati).

In Trasimaco il potere ridotto a mera forza, e persegue linteresse di chi riuscito ad accaparrarselo; il Diritto e la Giustizia in s e per s non hannoesistenza, non sono oggettivamente conoscibili, non hanno validitindipendentemente dal tempo; la giustizia ci che reca vantaggio al pi forte.

Un orientamento maggiormente razionalistico ha il giusnaturalismo diAntifonte e Ippia. Per essi le leggi positive, prodotto artificiale degli uomini,spesso non corrispondono alle tendenze naturali delluomo: in particolare, le

leggi sono un impedimento alla naturale tendenza dellindividuo a perseguire ilproprio interesse. Mentre il modo migliore di vivere proprio seguire la natura,perseguendo il proprio interesse anche in maniera incontrollata e antisociale.

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Non immorale la trasgressione delle norme giuridiche, che sono mereconvenzioni; basta che non si venga colti sul fatto. Invece la violazione delleleggi di natura fa incorrere inevitabilmente in sanzioni (naturali); per natura siintende lorganismo delluomo, i suoi sensi, il piacere e il dolore; gli uominiorientano naturalmente il loro comportamento in direzione dellutile; le leggisospingono luomo verso obiettivi contrari al proprio piacere, ai propri obiettivinaturali, e dunque lo costringono ad un piacere minore di quanto sarebbe allasua portata (Secondo Taralli, Ippia, Antifonte e Alcidamante rappresentano ilgiusnaturalismo razionalistico, che considera il diritto naturale come linsiemedei principi di ragione, natura essenziale delluomo). In alcuni Sofisti(Protagora, Antifonte, Licofrone, Crizia) vi sono accenni contrattualistici: loStato e le leggi nascono in seguito ad accordi fra gli individui. Al contrario diAristotele, lo Stato non qualcosa di naturale, ma di convenzionale, diartificiale; reso necessario, utile, per il raggiungimento di determinati fini. In

particolare per garantire la sicurezza; le leggi vengono fatte sulla base di unaconvenzione fra gli uomini perch ognuno si astenga dalloffendere un suosimile a condizione che il suo simile si astenga dalloffendere lui.

Socrate (V a.C.)

Esistono leggi non scritte poste dagli dei e leggi poste dallo Stato. Bisognaseguire sempre entrambi i tipi di leggi; anche le leggi dello Stato, non perchesse siano sempre intrinsecamente giuste, ma per unesigenza etica assoluta,per principio, perch non deve prevalere mai il proprio interesse egoistico. Ogniindividuo, rimanendo a vivere in una determinata citt, ne ha implicitamente

accettato le leggi (contratto tacito). meglio subire ingiustizia piuttosto checompierla.

Platone (IV a.C.)

Nella Repubblica lo Stato delineato da Platone, come tutte le utopie, non habisogno delle leggi, perch i cittadini agiscono bene spontaneamente grazieallopera educativa dello Stato.

Nel Politico e nelle Leggi viene riconosciuto il valore delle leggi: poich ilgoverno perfetto irrealizzabile in questo mondo, bisogna accontentarsi direalizzare uno Stato che si avvicini a quello ideale, e ci possibile grazie alleleggi. Il diritto dunque utile, ma non ha valore etico; esso non pu cogliere lamolteplicit delle situazioni umane, ci che meglio per ogni persona. Leforme di Stato governate dalle leggi sono le meno peggio. Nelle Leggi il dirittodiventa anche strumento di educazione del popolo. (Secondo Kelly Platone haunidea sovradimensionata della legge: essa non deve solo regolare alcunesituazioni intersoggettive bens coltivare la natura umana verso un ideale diperfezione).

Aristotele (IV a.C.)

Etica Nicomachea: A. individua una delle caratteristiche della normagiuridica, la coercibilit. Per educare gli uomini al vivere bene occorrono regole

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che incorporino la minaccia di punizione ai disobbedienti. La legge il mezzoper rendere praticamente efficaci i precetti razionali delletica.

Politica: la sovranit delle leggi garanzia di imparzialit e giustizia. Dove nonsono sovrane le leggi, ma larbitrio dei governanti, non si ha vero e proprioStato. Importanza della generalit delle norme; se lo sono c giustizia. Quantoal contenuto delle leggi, quelle giuste sono quelle che perseguono linteressegenerale, il bene comune. Carattere naturale della citt-stato, in quantorealizza la perfezione del vivere bene in ambito sociale.

Et ellenistica (III-I a.C.)

Stoicismo (Zenone, Cleante, Crisippo, Panezio, Posidonio)

Offrono il contributo pi importante al giusnaturalismo antico. Tutta la natura governata da uno spirito ordinatore (Logos, ragione); panteismo: la divinit immanente al mondo, il logos principio e essenza del mondo. Il logos si trovanegli dei ma anche, una particella, nella mente degli uomini. Luniverso,compreso luomo, dunque regolato da una legge intrinseca, che ne facoincidere essere e dover essere. Luomo, in quanto parte del cosmo, vivesecondo la legge di questo. (Quando gli stoici usano il termine Dio nonintendono un dio personale e trascendente, esterno alla natura, come quelloebraico o cristiano, bens un principio metafisico immanente alluniverso, dicarattere puramente filosofico). La conseguenza sul piano etico che il sommobene consiste nel vivere in modo conforme alla natura, che per gli stoici

significa conforme alla ragione, facendo tacere le passioni e i sensi. Sul pianogiuridico la prima formulazione precisa del diritto naturale. Le leggi devonoessere la traduzione in termini positivi della Ragione universale; in tal modo,ordinando ci che si deve e non si deve fare, realizzano la giustizia. Essedevono essere redatte dai saggi, che hanno in s pi chiara la retta ragione. Ilpanteismo stoico dissolve lopposizione sofistica e aristotelica fra physis enomos, fra natura e legge. Circa la dottrina politica, Zenone sfocia in unutopismo platonico frutto dellestremo razionalismo, che genera astrattezza.

Cosmopolitismo, incoraggiato dallimpero costruito da Alessandro Magno:appartenenza degli uomini ad ununica patria, luniverso; ma tale uguaglianza limitata ai saggi, non estesa agli stolti, coloro che non vivono secondoragione.

Stoicismo romano (I-II d.C.)

Cicerone (I a.C.), Seneca (I d.C.), Epitteto (I d.C.), Marco Aurelio (II d.C.):Cicerone attinge prevalentemente alla dottrina della Media Stoa, ma la suateoria eclettica, accogliendo temi del platonismo e dellaristotelismo. Nelterzo libro del De re publica (52 a.C.) Cicerone sostiene lesistenza di una legge"vera", conforme alla ragione, immutabile ed eterna, che non varia secondo i

paesi e i tempi, presente in tutti gli uomini e individuabile attraverso la rettaragione, e che luomo non pu violare se non rinnegando la propria naturaumana. Questa legge stata dettata da Dio (il Dio degli stoici una forza

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astratta, una causa, una fonte, su cui non viene elaborata alcuna teologiaorganizzata; diverso dunque dal Dio ebraico-cristiano, Dio persona chetrasmette fisicamente i suoi comandamenti al capo del suo popolo). Ciceroneelabora anche dei principi concreti derivanti dalla legge di natura: dirittoallautodifesa, proibizione di danneggiare o ingannare gli altri (uccidere, rubare,falsificare testamenti, commettere adulterio). Il diritto non nasce dalle leggipositive, ma da questa unica legge di ragione impressa nella natura. Lagiustizia, pi che una virt totale come per i greci, ha a che fare con i rapportiintersoggettivi, e il suo principio essenziale dare a ciascuno il suo.Concettianaloghi sono contenuti nel De legibus, la prima opera di filosofia del dirittonella storia del pensiero.Altri importanti concetti valorizzati da C.:

- la certezza del diritto, ossia il potere che esso ha di permettere ai cittadinidi prevedere con sicurezza gli effetti dei comportamenti individuali e dello

Stato;

- la natura giuridica dello Stato (i greci lo vedevano come unessenza etica):ci che distingue un raggruppamento qualsiasi di uomini da uno Stato lelemento connettivo della legge. Se c un vinculum juris allora abbiamo unpopulus e non unaccolita di uomini che si uniscono per obiettivi comuni;quando i membri di una societ sono legati dal vincolo giuridico formano unvero e proprio organismo, fornito della sovranit; la societ politica cementata dal Diritto. Non importa quale sia la forma di governo, semonarchica, aristocratica o democratica, ci che resta intatto che il detentoredella sovranit ilpopulus. Nel mondo romano, a parte Cicerone, la riflessione

sullo stato, inteso come unentit astratta distinta dalle sue componentiprincipali (il Senato e il popolo), quasi del tutto assente.

Epicureismo (III a.C.)

Epicuro, Lucrezio Caro: Il libro V del De Rerum Natura di Lucrezio (I a.C.) , aparte gli accenni dei Sofisti, il primo documento della teoria del contrattosociale: tanto la societ quanto il diritto hanno un fondamento contrattuale.Lucrezio per la prima volta descrive quello che verr in seguito definito "statodi natura": alle origini dellumanit non vi convivenza sociale, gli uominivivono come bestie; successivamente, quando si formano i primi nuclei,avviene anche la scoperta delloro; lavidit genera conflitti, per evitare i qualisi stabiliscono i primi patti (foedus), in modo che gli uomini "non recano e nonsubiscono reciprocamente danno". Nascono le leggi e i magistrati, dunque lostato. Lucrezio nel mondo romano il primo a tentare una speculazione teoricasul fondamento storico e morale dello stato, ma sostanzialmente riprendendola teoria greca.

ScetticismoPirrone (IV-III a.C.), Carneade (II a.C.): Rifiuto di ogni dottrina che pretenda di

dare uninterpretazione "vera" della realt. Non vi sono verit universali, masolo opinioni, che variano secondo le persone, i tempi e i luoghi. Talerelativismo si riverbera anche nel diritto: non si possono ricavare leggi eterne e

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universali, il "giusto per natura" non esiste, perch la realt ci dimostra chepopoli diversi, sia nello spazio sia nel tempo, hanno adottato leggi diverse: iPersiani ritengono lecito congiungersi con le figlie, i Massageti hanno le mogliin comune, i Cilici ritengono lecito il brigantaggio (Pirrone).

La giurisprudenza romana

Ulpiano (inizio III d.C.), Gaio, Modestino, Marciano, Papiniano: I giuristiromani, le cui teorizzazioni ci sono pervenute attraverso il Digesto, sonograndissimi nellelaborazione dottrinale del diritto positivo, ma meno sul pianofilosofico. Occasionalmente anche i giuristi attinsero il piano ideale. Quando lofanno, trasportano il punto di vista stoico, che metafisico, nel diritto positivo.Vengono cos spesso, con magniloquenza e retorica, attribuiti al diritto positivo

i caratteri di assolutezza della Legge eterna degli stoici. Si attribuisce cos allascienza del diritto la dignit di forma di conoscenza superiore; per Ulpiano ildiritto e "larte del buono e del giusto" (cita Celso) (la giurisprudenza la"conoscenza delle cose umane e divine, scienza del giusto e dellingiusto").

Concetto di giustizia: la volont di attribuire a ciascuno il suo diritto(soggettivo).

Tre principi fondamentali del diritto: vivere onestamente, non recar dannoagli altri, dare a ciascuno il suo. Il primo principio non un precetto giuridico,ma morale, e ci proverebbe che i Romani, come i Greci, non distinsero il

diritto dalla morale.

Il concetto di legge Alcuni, come Gaio o Modestino, restano sul terreno deldiritto positivo, e offrono definizioni chiare: la virt della legge nel"comandare, vietare, permettere, punire". Altri attingono alla filosofia stoica o afonti eclettiche, come Marciano e Papiniano, che riprendono una definizione(del IV a.C. erroneamente attribuita a Demostene e oggi ricordata comeAnonimo Per Nomon; Fass p. 115) che riunisce in s concezioni diverse delpassato: da quella, arcaica e aristocratica, che faceva risalire la legge allavolont divina, a quella stoica della legge come sentenza degli uomini saggi, aquella che considera, sulla scorta di Lucrezio, la legge prodotto di unaconvenzione dei membri della societ1.

Ulpiano introduce concetti che successivamente saranno interpretati insenso assolutistico: "Ci che ha voluto il sovrano ha forza di legge" e"limperatore sciolto dallobbligo di osservare le leggi" (legibus solutus),anche quelle da lui emanate. Per quanto riguarda il primo detto, probabilmenteUlpiano intendeva comprendere fra le diverse fonti del diritto anche lecostituzioni imperiali (i decreti dellimperatore), accanto alle leggi (leges), aiplebisciti, ai senatusconsulta, agli editti dei magistrati e ai prudentiumresponsa. Tanto pi che per Ulpiano il potere imperiale ha origine popolare: il

1 Papiniano: Una legge un decreto avente carattere generale, frutto del parere dei legislatori, la repressione dei reaticommessi deliberatamente o per ignoranza, un impegno generale della pubblica fede dello stato.

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potere sovrano formalmente viene conferito dal popolo, la cui volont restacos teoricamente la fonte prima della legge.

Diritto naturale: Ulpiano d una definizione del diritto naturale che travisa ilconcetto stoico, riducendo la legge naturale allistinto, che posseduto anchedagli animali; la legge naturale intesa materialisticamente come necessitbiologica (es. lunione del maschio e della femmina, comune agli uomini e aglianimali). Tale interpretazione, per lautorit di Ulpiano, verr tramandata,insieme a quella razionalistica di Cicerone, al pensiero medievale.

Bipartizione in ius naturale e ius civile, dove il secondo il diritto positivo diciascuno Stato. A volte viene aggiunto lo ius gentium, ma questo non puessere diverso dal diritto naturale, poich osservato presso tutti i popoli inquanto posto dalla ragione naturale. Esempi di norme considerate di diritto

naturale contenuti nelle Istituzioni giustinianee: la natura di res communesdellaria, dellacqua corrente, del mare e delle spiaggie, il riconoscimento alloscopritore della propriet delle pietre preziose trovate sulla spiaggia, lilliceitdel furto e dellarricchimento con danno altrui.

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Cristianesimo

Il cristianesimo delle origini: levangelo di Ges di natura assolutamentereligiosa e spirituale, senza alcuna implicazione sociale, politica e giuridica.Ges attacca il legalismo ebraico (Farisei), vuoto attaccamento alla letteradella legge veterotestamentaria, che ostacola ci che conta, ritrovare Dio nelprofondo della propria anima, raggiungendolo in un supremo slancio damore. Ilcristiano dei Vangeli preoccupato solo del regno di Dio (cio alla realizzazionedella parusa), non del regno di Cesare.

Anche il concetto di "giustizia" (Discorso della Montagna: beati coloro che acausa della giustizia sono perseguitati) non riguarda la regolazione di rapportiintersoggettivi, sociali; va intesa come perfezione dellanima, santit, virttotale conseguita per aver ricevuto la grazia, aver fede in Cristo e quindi essere

redento dal peccato. quindi una condizione di perfetta solitudine, che escludeogni tipo di rapporto con gli altri uomini. Bisogner arrivare a S. Tommasoperch nel pensiero cristiano il termine giustizia assuma il carattereintersoggettivo. (Fass)

Di diverso avviso F. Carnelutti (1955): il "date a Cesare quel che di Cesaree a Dio quel che di Dio" non significa che tutta la giustizia sia contenuta neldiritto (a sua volta prodotto dallo Stato); lo Stato necessario ma insufficiente;se si assegna allo Stato, oltre al diritto, anche la giustizia, si ammetteunimmanenza della giustizia nel diritto. In sostanza, la giustizia non tutta neldiritto, perch essa ha una natura trascendente, di tipo regolativo rispetto alla

norma giuridica.

S. Paolo (I sec.): nelle lettere frequente la polemica contro il legalismogiuridico; non solo nei riguardi della legge mosaica, ma della legge in generale,superata nella fede e nellamore.

Contrapposizione fra natura e grazia: la natura "carne", "mondo", peccato,condizione terrena delluomo caduto; la grazia, dono divino, riscatta luomodalla natura, dalla condizione mondana.

Analoga contrapposizione fra ragione e fede: la ragione una caratteristicadella natura delluomo, legata alla sua imperfetta condizione terrena; solo lafede pu far conoscere il vero.

Uguaglianza fra tutti gli uomini (dunque delegittimazione della schiavit).

Lo Stato: dopo il peccato Dio, come forma di disciplinamento delluomo,introduce il governo, cio il potere coercitivo. Dunque vi un dovere diobbedienza passiva del cristiano allautorit costituita, in quanto ogni poterederiva da Dio (Lettera ai Romani). Tale sottomissione ha uneccezione, ed ilcaso in cui chi governa chiede allindividuo di negare i suoi valori religiosi.

Le prime generazioni cristiane conservano il disinteresse evangelico per ildiritto e per lo Stato, come per tutto ci che era legato alla vita terrena. A volte

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tale disinteresse diventa un rifiuto, che li fa apparire come sovversivi, e fasubire loro persecuzioni. Tuttavia con il formarsi di una societ cristiana sorgeanche lesigenza dellorganizzazione: nasce la Chiesa, e con essa la necessitdi regole di vita e di coesistenza fra i membri, di gerarchia, di organi legislativie amministrativi, di sanzioni: insomma, di diritto. Ledificazione di un dirittocristiano fa venir meno il precedente atteggiamento di rifiuto della giuridicit.E, secondo effetto, conduce verso un nuovo conflitto, quello con limpero.

La "giuridicizzazione" della societ cristiana, e in generale limpegnotemporale, a partire dal II secolo provoc reazioni allinterno della dottrina chela Chiesa condann come ereticali: Marcione, il millenarismo, il montanismo.

La Patristica (II-VIII):

Patristica greca S. Giustino, Atenagora, Clemente, Origene (III),S.Crisostomo (IV) dal carattere pi razionalistico;

Patristica latina Tertulliano (II-III), Lattanzio, S.Ambrogio (IV), S.Agostino tendente a conservare la prevalenza della fede sulla ragione e della volontsullintelletto.

Il concetto di giustizia il medesimo del c. neotestamentario delle origini,cio come perfezione religiosa, non nel suo significato sociale.

La legge naturale: come visto in precedenza (v. S. Paolo), nel c. delle origini

lidea di una legge naturale e razionale era tre volte rifiutata: perch legge,perch natura e perch ragione. Tuttavia la diffusione del c. nei territori delbacino mediterraneo, di cultura ellenistica in oriente e latina in occidente,produce inevitabili contaminazioni. I Padri della Chiesa anteriori a S. Agostino,nellelaborazione della dottrina cristiana assimilano temi della cultura greco-romana. In particolare tendono ad assimilare sempre pi la legge di Dio allalegge della natura e della ragione (sullesempio degli Stoici, che per eranoimmanentisti). Le leggi positive, se contrarie al diritto naturale, non sonovalide.

Essi non sembrano avvedersi delle diverse conseguenze che derivano, alivello dottrinale e religioso, dal considerare buona la legge perch voluta daDio, o invece voluta da Dio perch buona di per s stessa (il primato spetta allanatura o a una volont superiore?). Lacquisizione del diritto naturale pone unproblema grave, di cui si accorger S.Agostino: se gli uomini possiedono giper natura il criterio per distinguere il bene dal male ed agire bene, e quindi ilmezzo per conseguire la salvezza, pu essere posta in dubbio la necessit dellaredenzione e della grazia, e quindi della venuta del Cristo. Comunque, lacristianizzazione del mondo antico ha come effetto laccoglimento da parte delc., attraverso il giusnaturalismo, di un elemento razionalistico.

S. Agostino (V): a lui fa capo uno dei due grandi filoni del pensiero cristiano,quello che conserva lispirazione mistica delle origini. Dopo la polemica (411)con Pelagio, giusnaturalista, lagostinismo giuridico si traduce in un

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volontarismo: lunica fonte del diritto la volont di Dio; volont in generaleinsondabile, ma rivelata parzialmente dalle Scritture e manifestata in ognimomento dallordine provvidenziale della storia. Impotenza della ragione adattingere il criterio della giustizia. Accettazione dei diritti positivi stabiliti daipoteri costituiti, che traggono la loro autorit da un mandato divino;obbedienza anche se alcune di queste norme sono ingiuste, perch esiste unaragion dessere nascosta alluomo nella storia della salvezza. (Su queste basianche il pensiero di Duns Scoto, Ockham, Lutero, Calvino).

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Medio Evo

Alto medioevo (V-XII)

Secondo la concezione medioevale il diritto non disponibile dalluomo, inquanto di derivazione divina, e si rivela agli uomini nei contenuti del dirittonaturale. La sua interpretazione pu differire nei tempi e nei luoghi, ma nellasostanziale identit dellidea di giustizia. Il diritto positivo linterpretazionedel diritto naturale affidata alle autorit secolari, lImperatore del SacroRomano Impero (soprattutto, e in particolare il diritto romano di Giustiniano) eil Papa.

Relativamente alla fonte del potere e del diritto a governare, due concezioni:"discendente" e "ascendente". La prima, caratteristica della tradizione romana,

sostiene che il potere sia originariamente concentrato nelle mani del sovrano,che non ne debitore verso nessun essere umano (nella versione cristiana si visto che questo potere stato conferito al sovrano da Dio); i sudditi non hannoalcun ruolo nelle condizioni del suo esercizio e devono solo sottomettersi.

Secondo la concezione "ascendente", di tradizione germanica, il poterederiva in ultima analisi dal popolo, che lo delega verso lalto, al sovrano,vincolato al rispetto delle leggi, che gli preesistono.

Origine pattizia della legge (VII-IX)

La concezione del diritto dei popoli germanici invasori dellimpero romano

dOccidente era opposta a quella assolutistica che si era di fatto affermata conDiocleziano e Costantino, secondo la quale la volont dellimperatore era laprincipale fonte del diritto. Per le popolazioni germaniche il diritto concordatotra il re e il popolo, e il re soggetto alla legge. Tuttavia lassimilazioneculturale e religiosa che il mondo romano e cristiano esercita nei confronti deiGermani invasori converte questi allidea prevalente che il potere discende dalsovrano. La teoria (in realt una mera pratica) del potere "dal basso" viveunesistenza sotterranea e riemerger solo verso la fine del XIII secolo. Inquesti secoli tale concezione, secondo cui il potere legislativo del principe delegato a lui dal popolo, viene articolata da autori quali s. Isidoro di Siviglia(VII) e Incmaro (IX). Incmaro di Reims, consigliere dellimperatore Carlo il Calvo,nel De ordine palatii teorizza una pratica radicata nel mondo germanico, e cioil fatto che il diritto era una consuetudine immemorabile della comunit, lacornice in cui il re si collocava, e che egli non poteva modificare ad arbitrio.Qualsiasi mutamento doveva ricevere lapprovazione di unassemblea degliuomini pi importanti della nazione. NellXI in Manegold di Lautenbach questaidea assume le vesti di una dottrina contrattualistica: il popolo elegge il re peressere preservato dalla tirannide; se il re si comporta in maniera tirannica eingiusta decade dalla carica perch ha violato il patto con il popolo. Lopinionedi Manegold dirompente perch per primo legittima il diritto di ribellione daparte dei sudditi. Linglese Giovanni di Salisbury (XII) ammetter il tirannicidio.

La sottomissione del re alla legge sar precisata nel XIII dallinglese Enrico diBracton, primo annuncio del costituzionalismo (Fass).

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Canonisti

Graziano (Decretum Gratiani, 1140) Raccoglie una massa di decisioni delleautorit ecclesiastiche, identificabile con il diritto canonico, a quel tempo diforte impatto perch la giurisdizione della chiesa si estendeva a diversematerie (matrimonio, famiglia, successioni).

Sul piano teorico identifica il diritto naturale con la legge mosaica edevangelica, cio con la legge divina positiva rivelata. Le leggi terrene contrarieal diritto naturale devono essere respinte.

Basso medioevo (XIII-XIV)

Dottrina del "diritto comune" (XIII-XIV)

Scolastica

Lidea di diritto naturale negli ultimi secoli aveva assunto tre versioni:volontaristica (ci che contenuto nei testi sacri), naturalistica (alla Ulpiano,come istinto degli esseri animati), razionalistica (ci che detta la retta ragione).Lindirizzo razionalistico della scolastica valorizza la ragione, pur cercando di

renderla sempre compatibile con le verit di fede. In generale la Scolastica (ein genere la teologia cattolica) stabilisce un equilibrio o un compromesso trale esigenze della vita propriamente religiosa e le esigenze della vita sociale epolitica: la grazia intesa non come negazione della natura, ma come suoperfezionamento; la ragione riconosciuta come legittima premessa dellafede; la Chiesa non solo una comunit di credenti redenti dal peccato edestinati alla salvezza eterna, ma anche una societ terrena organizzatagiuridicamente. (A questo compromesso, che mortificherebbe gli slanci misticie sarebbe fonte di corruzione mondana, si ribelleranno i volontaristi, imovimenti ereticali spirituali e i protestanti). Il giusnaturalismo medievale ponelaccento sugli obblighi imposti dalla legge naturale assai pi che sui diritti daessa conferiti (cosa che far il giusnaturalismo moderno). Abelardo (XII sec.): il pi razionalista degli scolastici

Tommaso dAquino (Summa Theologica (1274)

Campione della scolastica, tentativo di fusione della dottrina cristiana con ilpensiero di Aristotele. Concilia il diritto naturale come prodotto della ragione edottrina cristiana. Esiste un ordine ontologico, una natura delle cose, checomprende anche la natura umana. Nella comprensione dei fini di Dio, laragione ha una sua autonomia rispetto alla fede ed usa un procedimento di

indagine proprio. Le verit di fede si conoscono solo attraverso la rivelazione;tuttavia la ragione, sebbene su un piano inferiore rispetto alla fede, ha unduplice compito: chiarire le verit della fede e agire autonomamente in alcune

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sfere della conoscenza di suo esclusivo dominio. Fede e ragione non sono incontrasto, la grazia non abolisce la natura, ma la conduce a perfezione. Questospazio per la ragione si apre nel campo giuridico e politico. La comprensionedelle leggi naturali possibile anche se uno non crede nellesistenza di Dio.

Il diritto, cio linsieme delle soluzioni giuste, iscritto in un ordine naturalestabilito da Dio, al quale egli stesso obbedisce; il diritto pu essere svelato conun uso corretto della ragione. Dunque il diritto anteriore al diritto positivo;esso non lo si trova "tutto pronto" nelle fonti (Scritture e leggi positive) ma vatrovato attraverso una precisa tecnica di investigazione che assegna un granderuolo alla discussione e allindagine casistica.

La legge ragione; la ragione del sovrano che realizza il bene comune. Visono quattro specie di legge: divina, eterna, naturale e umana. La leggenaturale la parte della legge eterna che si irraggia nella ragione umana, ed

guida per luomo nel perseguimento dei suoi fini terreni (fare il bene, evitare ilmale). Tale legge conoscibile non solo grazie alla rivelazione, ma anchegrazie alle operazioni svolte dalla ragione umana; norma, perci, razionale.Quando T. deve indicare che cosa in concreto prescrive la legge naturale,come detto indica solo un principio universale e immutabile, "si deve fare ilbene, si deve evitare il male", che formale; da cui derivano comportamenticome lautoconservazione, la propagazione della specie, lallevamento deibambini, il desiderio della verit religiosa, la giustizia nella compravendita. (checosa sia il bene e che cosa il male non indicato; anzich proporre principiinvariabili di giustizia, cio una scienza del naturale, suggerisce di esercitareunarte di trovare il giusto caso per caso)

La legge umana, cio il diritto positivo, istituito perch con la forza e iltimore gli uomini si astengano dal male se, a causa delle passioni, non seguonola propria natura razionale. La legge umana costituita dalle norme prodottedal legislatore; a titolo di "determinazione" o di "conclusione"; es.: la leggenaturale vieta lomicidio, il legislatore determina la pena per questo reato(determinazioni); conclusioni: deduzione di regole particolari da principi pigenerali. La legge umana deve essere conforme ai principi della ragione, non legittimata solo dalla volont o dallarbitrio di chi comanda; lobiettivo sempre il bene comune, inteso non solo in senso materiale, ma anche comespinta alla virt. Diritto per T. sia la consuetudine sia la legislazione (e anzi, ildiritto consuetudinario ha un rango superiore).

Secondo J. Finnis dallinsegnamento di Tommaso sulla legge naturalediscende una dottrina dei diritti naturali o diritti umani. Ci sarebbe ricavabiledalla frase di Tommaso secondo cui giustizia volont di dare ad altri ci che loro diritto (ius suum). Lelenco di esempi di ingiustizie fatto da Tommaso(essere uccisi, feriti, essere falsamente accusati, essere traditi, subire dannialla propriet) sarebbe implicitamente una lista di diritti di cui ciascuno titolare. Se noi abbiamo dei doveri nei confronti degli altri, allora essi, in quantobeneficiari di tali nostri doveri, hanno diritti

Contrari a questa tesi sono M. Villey, E. Fortin, M. Zuckert e B. Tierney. PerVilley lidea dei diritti soggettivi logicamente incompatibile con la dottrina del

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diritto naturale di Tommaso. Il concetto aristotelico di diritti naturali fattoproprio da Tommaso diverso dallidea moderna di diritto soggettivo, che "una facolt del soggetto, uno dei suoi poteri". Per Tommaso, come nellepocaclassica, ius significa "ci che giusto" o "ci che bene". In questo sensorappresenta una restrizione al potere individuale, non unestensione. Egliattribuisce al termine un significato oggettivo, non soggettivo. Lo ius designaanche la punizione che un individuo pu subire; non pu quindi essereinterpretato come right, diritto soggettivo.

Fortin non ritrova una simile dottrina in Tommaso (e considera Hobbes ilgrande innovatore in questa sfera).

Per Zuckert la legge naturale di Tommaso focalizza lattenzione sul comandomorale, che limita la libert dazione dellindividuo; mentre il diritto soggettivo

autodeterminazione dellagente, implica una sfera di autonomia personale.Non possibile dedurre un diritto da un comando morale, dunque i dirittinaturali non derivano dalla legge naturale.

Dottrina politica: lo Stato non pi come per Agostino la citt del demonio.Utilizzando la tesi aristotelica delluomo animale sociale, nobilitalorganizzazione politica conferendole una caratteristica di "naturalit". Ilgoverno di un uomo sullaltro vi sarebbe stato anche se non ci fosse mai statala caduta; gli uomini avrebbero vissuto in societ anche nello stato diinnocenza, e la vita in societ necessita del comando di uno che miri al benecomune ( questo il fine limitato, la ragion dessere dellordine politico, cio

dello stato). Il principe esente dalla legge, sebbene sia opportuno chevolontariamente vi si sottoponga.

Volontarismo

Dopo S. Tommaso in seno alla Scolastica la polemica fra intellettualisti evolontaristi si fa aspra. La reazione al razionalismo di Tommaso si manifesta inparticolare fra gli agostiniani e i francescani. Il volontarismo si afferma nel300. Esso identifica la legge naturale con la legge positiva rivelata da Dio; ciche vuole Dio giusto, anche se agli uomini pu sembrare ingiusto o nonlogico secondo la ragione.

Giovanni Duns Scoto (Opus Oxoniense, ReportataParisiensia) Causa primae assoluta la volont di Dio, che causa di s stessa e non determinata danientaltro, quindi neppure dalla ragione. Dio vuole ci che vuole senza nessunaltro motivo se non che lo vuole. Le leggi il contrario.

Guglielmo di Ockham - Dio pu modificare la morale e il diritto naturale a suoarbitrio; le azioni buone e le azioni cattive differiscono solo perch Dio haordinato le prime e vietato le seconde; ma se Dio avesse ordinato ladulterio oil furto, queste sarebbero azioni buone. La ragione non ha alcun ruolosignificativo, non che il mezzo di notificazione alluomo della volont di Dio.

un empirista radicale: lunica conoscenza sicura della realt si fonda

sullesperienza, i concetti e le idee sono delle astrazioni (nominalismo). Dio, larealt soprannaturale, essendo di l dallesperienza umana, esulano daldominio dellindagine filosofica e sono puro oggetto di fede. Viene quindi meno

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il problema fondamentale della Scolastica, la spiegazione o la confermarazionale delle verit rivelate; luomo, finch su questa terra, non pu cheaccettare queste verit per fede.

Marsilio da PadovaDefensor Pacis (1324)Teoria del diritto Affermazione dellorigine e del fine puramente umani del

diritto. La legge criterio del giusto e dellutile sul piano umano, terreno.Essa comando, precetto coattivo per mezzo di una pena o di un premio, a

prescindere dal suo contenuto etico (prima formulazione del positivismogiuridico: riduzione del diritto a comando coattivo dello Stato). Non che M.neghi che vi sia una legge divina, con sanzioni ultraterrene, ma appartiene a unordine diverso da quello terreno: il diritto propriamente detto il sistema dicomandi muniti di sanzione terrena.

M. coglie un altro carattere importante del diritto: i comportamenti giuridicisono quelli connessi con lintersoggettivit, con lessere ad alterum, cheriguardano azioni che toccano gli altri (actus transeuntes, distinti dagli actusimmanentes, che rimangono interni al soggetto, come i pensieri o i sentimenti).

Il principe esente dalla legge. (Kelly: ma gi dal XIII prende corpo lopinioneopposta: in Inghilterra la Magna Charta e il De legibus et consuetudinibusAngliae (1258) di Bracton,)

A partire dal secolo 13 il diritto romano torna ad assumere importanza

integrandosi nel sistema delle fonti della maggior parte dei regni europei. (Letesi su tale recezione sono diverse: si attagliava bene al decollo delleconomia

mercantile e monetaria; la restaurazione dellimpero doccidente nel 9 secolorichiedeva lunit giuridica; si impone in virt della superiore perfezione che gliera riconosciuta).

I GlossatoriNel 200 si ha la ripresa dello studio del diritto romano: a Bologna sorge una

scuola di giuristi, i "Glossatori" (perch apponevano note esplicative a margine,o glosse, dei passi del testo classico), che si dedica alla ricostruzione analitica eallesegesi del Corpus juris civilis. Il punto culminante di tale attivit la Glossadi Accursio (1250 circa), che riassume e unifica i precedenti lavori bolognesi, erappresenta lo strumento della recezione del diritto romano negli Stati europei,conservando il suo valore pratico fino alle codificazioni illuministiche del 700.Con i Glossatori ha origine anche, ma solo a livello teorico, il diritto pubblico,che ha per oggetto i rapporti fra individui e potere sovrano. I Glossatoririvolgono lattenzione agli ultimi tre libri del Codexgiustinianeo, omessi dallostudio medioevale perch dedicati alle strutture fiscali ed amministrative di unimpero che non esisteva pi. Si comincia cos a discutere in termini giuridicidelle strutture dello Stato e del fondamento del potere che le crea, modifica edestingue. La Scuola dei Glossatori, interpretando il pi letteralmente possibile ilcodice di Giustiniano, proclamava che ilprinceps, equiparato allImperatore delSacro Romano Impero, doveva essere lunico reggitore del mondo. Ci

comportava che i Comuni del Regnum Italicum (la parte dellItaliasettentrionale corrispondente al regno lombardo del Basso Medioevo; in

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seguito si considereranno anche i comuni del centro) non avrebbero potutorivendicare alcuna indipendenza de jure dallImpero.

Sul piano della filosofia del diritto il loro contributo non particolarmenterilevante, non mostravano alcun interesse per la filosofia. La legittima fonte deldiritto limperatore.

Ma nel 300 i regna, come anche i Comuni italiani, sono di fattoassolutamente indipendenti dallimpero. La situazione giuridico-politica espressa dalla formula rex est imperator in regno suo: nel territorio del proprioregno il re ha gli stessi poteri dellimperatore, e in primo luogo quello diemanare norme giuridiche. Le monarchie si avviano a diventare un fattore diunificazione nazionale (politica e culturale) intorno al '300. In Spagnal'unificazione dei vari regni di Aragona, Castiglia, Granada e Navarra portataa compimento alla fine del '400. L'impero germanico, invece, fu caratterizzatoda un forte particolarismo e da una notevole frammentazione politica ed

amministrativa.Come gli Stati in questo periodo tendono a liberarsi del legame con limpero,cos il diritto di quegli anni tende a liberarsi dalla soggezione al testogiustinianeo. La glossa viene sostituita dal commento: perci i giuristi dellascuola pi importante, quella di Orlans, prendono il nome di "Commentatori".Non a caso il centro la Francia: essa infatti asseriva sempre pi la propriaindipendenza dallimpero; inoltre su una parte del suo territorio prevaleva ildiritto consuetudinario che rendeva pi agevole il distacco dalla glossaaccursiana. Fra i Commentatori, un contributo teorico in questa direzione offerto in particolare da Bartolo.

I Commentatori (Cino da Pistoia, Bartolo da Sassoferrato, Baldo degli Ubaldi)

Nel 300 la glossa, che si attiene alla lettera della norma, sembra averesaurito il suo compito. Si afferma un nuovo indirizzo, il commento, pi liberodalla lettera del testo romano, e volto al senso della norma pi che alsignificato letterale. I "Commentatori", attraverso luso di un metodo dialetticodi ispirazione aristotelico-tomista, svolgono unopera di ricostruzione logica deldiritto che mira a risalire dalla lettera della legge alla ratio del legislatore. Essisvolgono interpretazioni sofisticate del Corpus giustinianeo per adeguare ildiritto comune alle circostanze concrete e ridurre ad unit logica il coacervo difonti del diritto diverse. I Commentatori vedevano nel diritto romano uninsieme di principi da adattare alla realt dei singoli Stati per mezzo diinterventi interpretativi. Sia i glossatori sia i commentatori sono interessati inprimo luogo allapplicazione pratica del diritto, non alla teoria, che va intravistatra le righe.

Bartolo da Sassoferrato (commentario del Digesto, ca. 1350) - Reinterpretail codice di Giustiniano in una prospettiva pi favorevole ai Comuni. SostieneB.: la legge (intesa come legge dellImpero) deve sempre piegarsi ai fatti.Poich i Comuni si danno di fatto leggi autonome (statuta), essi detengonosulla loro popolazione lo stesso potere che lImperatore possiede in generale, ilmerum Imperium. Anche se non c stata una concessione da partedellImperatore, B. propone di seguire il principio per cui se possono dimostrare

che hanno esercitato il merum Imperium di fatto, allora ne hanno anche diritto.La sovranit effettiva comporta la sovranit giuridica. un passo rivoluzionario,in quanto nel diritto civile viene introdotta la possibilit di essere riconosciuti

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come entit sovrane completamente indipendenti (primo esponente dellasovranit dello Stato); giuristi francesi della corte di Filippo il Bello compiono lastessa operazione, estendendo ai regni dellEuropa settentrionale la dottrinaapplicata ai Comuni.

Per quanto riguarda la struttura istituzionale interna di queste entitsovrane, posizione simile a quella di Marsilio: teoria della sovranit popolare; lasovranit viene delegata, mai alienata; in pi, nellatto di instaurazione di unoStato i cittadini non conferiscono al governante nessun potere maggiore diquello posseduto da loro stessi, assicurando cos che lo stato giuridico delgovernante sia quello di un rector della collettivit (importante contributo alcostituzionalismo successivo).

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Rinascimento(400 e 500)

Il rinascimento recupero del mondo antico. Dal punto di vista giuridico, deldiritto romano. Ma il 500 (e poi anche il 600) sono caratterizzati da unallontanamento dalle fondamenta romano-giustinianee. La reazione a questoallontanamento si manifesta in tre modi:

1) una corrente, mos gallicus o scuola culta (in Francia (Alciato, Bud,Connan, Duaren, Doneau, Cujas, Hotman) e Olanda), si rivolge al dirittoromano-giustinianeo con un interesse storico-filologico; ci che interessa laformulazione originaria dei testi studiati, che vanno depurati dalle alterazioni,aggiunte commenti e glosse effettuati nei secoli; ricorrendo alle fonti antiche,giuridiche e non giuridiche, si punta ad una ricostruzione filologicamenterigorosa per poter fornire il significato originale dei testi;

2) unaltra, l"uso moderno delle Pandette" (Germania: Voet, Stryk), si dedicaa inserire le realt normative nazionali negli schemi concettuali deiCommentatori, sviluppando e completando il sistema del diritto da essicostruito;

3) nel campo della civilistica, nei paesi come lItalia e la Spagna in cui ildiritto civile quasi esclusivamente a base romanistica, il sapere deiCommentatori viene conservato e si continua a far girare il suo meccanismoscientifico sempre pi a vuoto ("tardo bartolismo").

In questi due secoli resta dominante (anzi esclusiva), come era stato nelmedioevo, la visione "imperativa" della natura del diritto; le norme giuridiche

vietano o impongono; la coercitivit la caratteristica esenziale del diritto(Fortescue, de Soto, Mariana, Hooker). (Kelly: nonostante esistessero quelleche oggi vengono chiamate "norme di riconoscimento" o "norme checonferiscono poteri" (norme secondarie di Hart) il pensiero dellepoca nonmostra alcun segno di scoraggiamento di fronte alla manifesta difficolt diadattare tali norme al quadro giuridico).

Scetticismo (Montaigne, Charron)La constatazione che i vari popoli hanno leggi, istituzioni e costumi diversi

dimostra linesistenza di una legge naturale. I filosofi sostengono che vi sonoalcune leggi stabili e immutabili; ma quando devono indicarle, chi ne enumeratre, chi quattro, chi di pi, il che significa che non vi alcuna stabilit eimmutabilit.

Scarso interesse per il diritto manifestano Moro e Erasmo da Rotterdam.

MachiavelliTrascurabile il ruolo del diritto nel suo pensiero. Nel Principe il diritto uno

degli strumenti di cui luomo politico si serve per il raggiungimento dei suoi fini.Tra laltro uno dei meno efficaci: nella "realt effettuale" che a M. interessa, laforza e la frode sono spesso strumenti pi utili. Anche se in uno Stato vi sono

buone leggi, non detto che sia garantita la sua integrit; che dipende daquella forma autonoma delloperare umano che la politica.Nei Discorsi viene rivalutata lopera ordinatrice della legge.

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Campanella (Aforismi politici, 1601)

Riforma protestante (XVI)

Lutero, Zwingli, CalvinoLa natura delluomo corrotta e dunque nellordine temporale necessario

luso della forza, lo Stato, che punisca i malvagi e imponga la pace sociale. Ilgovernante, ministro di Dio, ha un potere senza limiti. Teocrazia.

I monarcomachi (v. FP)

Seconda scolastica (XVI-XVII)

Le leggi vincolano il re (anche quelle prodotte dal re stesso).

Bodin

Costituzionalismo inglese

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Giusnaturalismo moderno (v. Giusnaturalismo)(600, 700)Il problema del diritto internazionale Con il formarsi degli Stati, e delle

guerre fra essi (incoraggiate dal desiderio di dominio delle nuove terre scopertee dei mari), si pone il problema di trovare al diritto di guerra, e in generale aldiritto internazionale, un fondamento valido per tutti gli uomini. Sul pianopratico si sente la necessit di norme sulla navigazione e sulla condotta dellaguerra: trattamento dei prigionieri, condizioni delle popolazioni civili, lerappresaglie, ambascerie, prede, trattative di armistizio o di pace. Sul pianoteorico, mancando unentit politica superiore agli Stati, si cerca di elaborareun diritto naturale superiore alle leggi positive temporali o religiose.

Grozio (Sul diritto della guerra e della pace, 1625) - Nelle opere giovanili

compaiono asserzioni di sapore volontaristico, ma lesperienza dellintolleranzareligiosa in Olanda, che G. paga sulla sua pelle (si combattevano due settecalviniste, Arminiani e Gomaristi, e G., appartenente alla prima, fin in carcere),lo conduce al pi rigoroso razionalismo. Il De iure belli ac pacis propriamenteun trattato di diritto internazionale (come si diceva allora, diritto delle genti),ma diritto internazionale e diritto naturale sono strettamente intrecciati,perch, non esistendo una comunit internazionale organizzata, con normevigenti, si sente lesigenza di determinare un fondamento di validit del dirittointernazionale; e dunque si pone un problema filosofico: lindividuazione di unprincipio logicamente anteriore al diritto positivo e alle convenzioni fra Stati, ungiusto per natura. il diritto naturale.

Contro Carneade, il filosofo scettico che aveva criticato la filosofia stoicaaffermando che la legge una convenzione fondata sullutilit personale, G.sostiene che gli uomini sono istintivamente esseri sociali ("sociabilit";argomento aristotelico e ciceroniano), e il mantenimento della societ unutilit in s, diversa e maggiore dellutilit dei singoli individui. La naturasociale e razionale delluomo la fonte del diritto propriamente detto, che ildiritto naturale. Esso si chiama cos perch discende dai caratteri essenziali especifici della natura umana, alla cui attuazione e conservazione rivolto. Ildiritto naturale una norma della retta ragione che ci fa conoscere se unadeterminata azione morale o immorale.

Essendo immanente alla stessa natura delluomo, il diritto naturale nonpotrebbe essere modificato da nessuna volont; esso sarebbe valido anche seDio non esistesse o non si occupasse delle cose umane; nemmeno Dio puimpedire che ci che male sia male, come non pu impedire che due per duefaccia quattro. (Affermando lindipendenza del diritto naturale da Dio, distruggeogni presupposto trascendentistico, teologico, religioso della moralit,proclamandone il carattere razionalistico e laico. Alcuni suoi contemporanei viscorsero empiet, e lopera fu condannata dalla Chiesa cattolica).

La vita sociale devessere pacifica, e le condizioni richieste per questo scoposono le leggi di natura: il rispetto dei patti (il primo e pi importante, una sortadi categoria giuridica universale posta al di sopra degli altri principi), il rispetto

delle cose altrui (astenersi da ci che di altri), la restituzione di ci che si tolto ad altri, la responsabilit penale, mantenere le promesse, risarcire un

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danno. Sulla base della legge naturale si modellano le leggi positive dei diversiStati.

Metodo: G. lontano dallastrattismo razionalistico e dallantistoricismo chein seguito assumer il giusnaturalismo. Egli, in modo ambiguo, dichiara diapplicare sia il razionalismo sia lempirismo: con il primo si dimostra laconformit di qualche cosa con la natura razionale e sociale, con il secondo siconclude essere di diritto naturale ci che presso tutti i popoli (quelli pi civili) ritenuto tale.

Lattenzione alla concretezza storica e lidea aristotelica della naturalit dellasociet fanno s che G. non condivida la teoria del contratto sociale, sostenutadal giusnaturalismo secentesco posteriore. La dottrina di G. non individualistica, non c un patto fra singoli che illuministicamente dia vita allasociet.

Pensiero politico: Il titolare della sovranit il popolo, che attraverso un

patto di governo ne trasferisce lesercizio o a un sovrano o a un organocollegiale. In caso di abuso di potere legittima la resistenza al tiranno.Diritto penale: il De iure belli ac pacis considerato anche il primo trattato di

ampio respiro sulla pena, grazie ad un ampio capitolo ad essa dedicato.Diritto internazionale: come i privati cittadini, quando sono in contrasto tra

loro, ricorrono a un tribunale, cos gli Stati sovrani dovrebbero sottomettersialla giurisdizione internazionale per salvaguardare gli interessi dei cittadinidelluno e dellaltro paese.

(Per Fass il contributo di G. in termini di innovazione sopravvalutato. Ilrazionalismo di G. non diverso dal tomismo ortodosso: egli non nega ilfondamento teologico del diritto naturale, ma nega, contro i volontaristi, che

diritto divino (legge rivelata) e diritto naturale siano la stessa cosa. Le frasiaudaci di impronta "laica" erano state pronunciate gi da autori come Gregorioda Rimini e Biel. Limpatto dellopera di G. dunque dovuta alle circostanzestoriche: mentre le opere degli scolastici non uscivano dagli ambientiecclesiastici della Controriforma, lopera di G. usc nei paesi divenuti i nuoviprotagonisti della storia, politica, religiosa e culturale: Olanda, Francia,Inghilterra, Germania. Nel giusnaturalismo del De iure belli ac pacis la culturadel Seicento vede lo strumento per laffrancamento dai dogmi e la fondazionedelletica su basi puramente umane. G. dunque padre involontario delgiusnaturalismo moderno, che caratterizzato da: laicit, razionalismo,individualismo, soggettivismo).

Soggettivismo: il diritto naturale una norma umana posta dallautonomaattivit del soggetto, in particolare dalla ragione; e non, come nel g. antico oreligioso, un dato proveniente da una realt oggettiva la natura o Dio anteriore ed estranea al soggetto umano, da cui questo riceve passivamente lenorme "naturali" della propria condotta.

Enfatizzazione delle facolt inerenti al soggetto, dei diritti naturali soggettivi,o innati, che hanno la priorit sul diritto oggettivo positivo. Non bisogna fareconfusione su questo punto: la priorit dei diritti naturali soggettivi sul dirittopositivo, non sul diritto naturale oggettivo, cosa che sarebbe priva di senso:

questi due infatti sono concetti correlativi, cio una facolt di agire non pupensarsi se non entro un ordine (un diritto oggettivo) che accordi tale facolt;

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attribuire diritti correlativamente richiede di attribuire obblighi ad altri, e ciesige un diritto oggettivo (naturale).

Individualismo: lordine giuridico-politico posto, per mezzo del contratto,dalla libera volont dei soggetti, anzich dalla natura o da una volonttrascendente; e per la tutela di interessi individuali.

Una norma giuridica tale solo se in accordo con standard morali universali.La validit di una norma dunque strettamente legata al suo contenuto. Laragione pu determinare un unico set di principi morali da cui ricavare ilcontenuto delle norme. Fissato il contenuto delle norme fondamentali, ciodelle norme che contengono i principi fondamentali, si cerca di ricavare unsistema di norme attraverso la deduzione logica. Unidea analoga si ha dellageometria (euclidea), che infatti rappresenta una specie di modello per ildiritto: la geometria presenta un sistema di assiomi e di postulati iniziali; quindi

una serie di teoremi, con un determinato contenuto, dai quali si deducono tuttigli altri.Dunque, mentre per il positivismo il diritto tale per il solo fatto che

imposto (ius quia iussum), per il giusnaturalismo il diritto tale solo se giusto(ius quia iustum).

Critica: le leggi che regolano la condotta umana non sono assimilabili alleleggi fisiche; le prime sono normative, non descrittive o predittive come leseconde. Di fatto non vi accordo su di un unico set di principi morali (es.:aborto, eutanasia).

Althusius, Grozio, Hobbes, Spinoza, Pufendorf, Cumberland, Locke,

Thomasius, Barbeyrac, Wolff, Rousseau, Kant, Fichte, (Radbruch)

Il primo che pone con piena consapevolezza, e non per accenni, ladistinzione fra diritto e morale, acquisizione fondamentale della filosofia deldiritto, Thomasius (Kant torner sullargomento, con ben altra fondazionefilosofica). I criteri di distinzione sono due: 1) la morale regola gli atti interni (ecomprende la vera virt perch non ha alcuna obbligatoriet esterna, ma solointerna, di coscienza), il diritto le azioni esterne (ed ha quindi un carattereintersoggettivo ed caratterizzato dallobbligazione esterna, coattiva); 2) iprecetti della morale sono positivi (fare agli altri quello che si vorrebbe fossefatto a noi), quelli del diritto sono negativi (non fare agli altri quello che non sivorrebbe fosse fatto a noi). Tale distinzione funzionale allaffermazione dellalibert di pensiero: se la morale non pu essere oggetto di coazione lindividuopu liberamente esprimere le manifestazioni della propria coscienza senzaessere obbligato dal potere politico o ecclesiastico.

LeibnizIlluminismoGli influssi dellilluminismo sul pensiero giuridico conducono in direzioni

diverse, talvolta opposte: 1) da un lato il (proseguimento del) tentativo di

ricondurre le norme positive al diritto naturale del giusnaturalismo; 2) dallaltrolato la reazione contro il diritto naturale: le istituzioni politiche e giuridicheconcrete sono diverse da popolo a popolo e nel tempo, dunque contingenti, e

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possono e devono essere valutate criticamente e messe in questione (Vico,Montesquieu, Voltaire, Hume mostrano tale atteggiamento relativistico).

Reazione contro il diritto naturaleVicoLungi dallesserci un diritto naturale che impone le stesse regole agli uomini

di ogni tempo e luogo, ogni societ cresce in modo organico nel suo proprioambiente particolare, e le sue istituzioni, comprese le leggi, riflettono la suastoria particolare. (v. FP)

Illuminismo scozzeseHumeLa ragione non cos potente e infallibile come ritengono i giusnaturalisti. I

comportamenti e i valori umani dipendono da moventi e sentimenti soggettivi.

Il diritto artificiale, e si sviluppa attraverso convenzioni. Le convenzioni,cio le norme, nascono proprio per assecondare predisposizioni naturalidelluomo come latteggiamento volto al proprio interesse personale, lapreferenza per gli interessi presenti rispetto a quelli futuri, la scarsit. Leconvenzioni dunque sono artificiali, ma non arbitrarie. Il vero fondamento dellagiustizia lutile; sono giuste le regole necessarie a conservare i beniindispensabili alla vita degli uomini. Le norme emanate a tale scopo non sonoverit eterne, radicate nella natura, ma modi di condotta giustificatidallesperienza, soggette a mutamenti se inefficienti.

Smith

La societ pu auto-organizzarsi anche senza lintervento di un legislatore.

Illuminismo giuridico (o empirista)MontesquieuLo spirito delle leggi (1748) Un realismo che tiene conto della storia, della

geografia e della fisica, dunque che fonde elementi naturalistici e storici. Leleggi di cui si occupa M. sono le leggi positive. Le leggi di ciascun popoloriflettono il suo spirito, condizionato a sua volta da elementi geografici,climatici (libri XIV-XVIII), economici, demografici, politici, religiosi,consuetudinari. Lontano dunque dallastrattezza e dalluniversalit delgiusnaturalismo.

In M. si ha lespressione pi compiuta della concezione della libert garantitada leggi: libert come sicurezza dalla violenza altrui, pi che dal potere delloStato; la libert il diritto di fare tutto ci che le leggi permettono. La leggeinvocata da M., quella che assicura la certezza del diritto, la legislazione;consuetudini, precedenti giudiziari, interpretazioni (il sistema inglese) nonhanno validit. I giudici non devono interpretare la legge, cio non devonoprodurre diritto autonomamente, ma essere sottoposti alla legislazione.

Poche leggi, chiare e precostituite al giudizio, formulate in termini generali eastratti.

I codici(Posizioni condivise dal pensiero illuminista e della rivoluzione francese:Voltaire, Diderot, Fisiocratici, Sieyes, Condorcet).

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Costituzionalismo americano

BurkeSul piano giuridico pu essere considerato il padre della giurisprudenza

storica. I sistemi giuridici di vecchia data, radicati nella storia, sono superiori aisistemi artificiali e razionali con cui li si vuole sostituire.

Teorie della penaCi si comincia a interrogare sulla moralit e legittimit del punire atti privi di

conseguenze dannose per la societ, e da collocare fra i peccati ma non fra ireati. Voltaire e Beccaria: solo le colpe contro gli uomini, non quelle contro Dio,devono comportare una punizione; la bestemmia non causa danno materialead alcuno.

Burke: i vizi e le follie degli uomini devono essere tollerati fino a che non

colpiscono lordine alla sua radice.Si diffonde sempre pi il criterio della redenzione e recupero del criminalecome scopo della pena. Parallelamente comincia ad affermarsi lidea che lasociet in parte colpevole delle azioni delinquenziali delle persone (adesempio perch le lascia in povert), e dunque il motivo della retribuzione equello della deterrenza perdono peso (Romilly, Godwin).

Bentham: se la pena un male necessario ad evitare un male maggiore (inmodo che lutilit complessiva sia positiva), allora il criterio della deterrenzadiventa dominante.

Blackstone: alcuni fattori (la violenta passione, la necessit) dovrebberoattenuare la colpa, e dunque la pena.

Beccaria: contro la pena di morte; la vita di un individuo non nelladisponibilit del sovrano (perch non nemmeno nella disponibilitdellindividuo stesso).

Il sistema inglese era caratterizzato da una notevole severit nelle pene (lapena di morte era comminata per pi di un centinaio di tipi di reati diversi).Autori come Blackstone (1765), W. Eden (1771) e B. Franklin (1775) invocanola cancellazione di tale sproporzione.

KantMetafisica dei costumi (1798)Distinzione fra diritto e morale - Si basa sui diversi motivi dellobbedienza ad

essi, non sul contenuto delle loro regole (il divieto di uccidere si trova inentrambi): nel diritto lobbedienza pu essere meramente esteriore, dettata daltimore della sanzione, nella morale vi unadesione interiore. Da questocriterio fondamentale derivano le seguenti conclusioni:

- Il diritto riguarda le azioni esterne (es. uccidere), non quelle interne (es.amare il prossimo).

- Le norme morali si configurano come imperativi categorici, cioincondizionati ("non uccidere"); le norme giuridiche come imperativi ipotetici, ocondizionati ("se vuoi evitare la sanzione per lomicidio, allora non uccidere").

- Le norme morali sono autonome, cio dettate dallo stesso soggetto cheobbedisce; le norme giuridiche sono eteronome, dettate da un legislatoreesterno al soggetto.

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Caratteristiche del diritto Formale: il diritto per sue essenza formale, cionon ha riguardo per gli scopi particolari che i soggetti di un rapportoperseguono, ma per la forma in cui essi li perseguono.

Coattivit: il d. dovrebbe essere linsieme delle condizioni che permettono lacoesistenza delle volont di individui diversi, coordinando la libert esterna diciascuno con la libert esterna di ciascun altro. Per fare ci il d. deve esserecoattivo; infatti quando un certo uso della libert rappresenta un ostacolo allalibert altrui ("alla libert secondo leggi universali"), quelluso va impedito

Distinzione fra diritto naturale e diritto positivo - Le leggi delle quali puessere riconosciuto il carattere vincolante anche senza legislazione esterna, ecio a priori per mezzo della ragione (pura), sono leggi naturali; quelle chesenza una legislazione esterna non obbligano, sono leggi positive. Dunqueesiste un diritto naturale, che conoscibile attraverso la sola riflessionerazionale, cio attraverso la "metafisica", non in base allesperienza sensibile.

Tale diritto naturale obbliga anche se contrasta con i comandi del legislatore.Dai principi razionali si dovrebbero ricavare le norme effettive, e cio i dirittireali, le obbligazioni, il diritto di famiglia, il diritto dautore, il diritto pubblico, ildiritto penale, il diritto delle genti, il diritto cosmopolitico.

Vi almeno una norma di diritto naturale che non pu positivizzarsi: quellache stabilisce lautorit del legislatore, imponendo di obbedire alle regole da luidettate.

Distinzione fra giurisprudenza e filosofia - Compito del giurista(giurisprudenza) occuparsi di ci che "di diritto", cio di cosa prescrivono leleggi di un determinato paese; compito del filosofo del diritto di occuparsi delconcetto di diritto, ovvero della definizione di diritto.

Principi della legislazione nel 700Per quanto riguarda lo scopo, continua ad essere dominante lantica teoria

secondo cui lobiettivo di ogni legge e di ogni governo deve essere il benecomune (Madison, Burke).

Per quanto riguarda la forma:Voltaire: ogni legge deve essere chiara e coerente; interpretare la legge

quasi sempre vuol dire corromperla. La legge non deve essere in contrasto conla consuetudine, deve prevalere la consuetudine. Beccaria: non c cosa pipericolosa dellidea che bisogna cogliere un presunto "spirito" della legge; invece la lettera della legge che il giudice deve esaminare.

Madison: le leggi penali non devono essere retroattive (ex post facto).Bentham (v.postea): la legge lo strumento per produrre la massima utilit

per il maggior numero.

Utilitarismo(Hume, Beccaria) BenthamIn materia di diritto le teorizzazioni dellilluminismo e dellutilitarismo inglesi

non hanno conseguenze al di fuori del campo dottrinale, cio sul dirittopositivo; il common law era troppo radicato.

Bentham, Delle leggi in generale (1800?)

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Va considerato il fondatore del positivismo giuridico nella forma moderna(precursore era stato Hobbes). Teoria della norma come comando(fondamentale la sanzione). Il diritto reso valido dal sovrano (inteso anchecome pluralit di organi che si ripartiscono i poteri). (Questa concezione deldiritto in genere attribuita a Austin, ma perch questa opera di Bentham stata scoperta solo a met del 900). La legislazione al posto del common law,in modo da realizzare lassetto giuridico che determina il massimo benessere.(v. FP)

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Codificazione e positivismo giuridico(800)

Esaurimento del giusnaturalismoDue spiegazioni delleclissi del diritto naturale: 1) la codificazione. Le facolt

giuridiche dovevano insegnare il diritto non come teoria, ma solo i codicinapoleonici; 2) una volta che le norme di diritto naturale si positivizzano (con lacodificazione), il giusnaturalismo raggiunge il suo obiettivo ed esaurisce la suafunzione. La codificazione diventa linvolontario ponte fra giusnaturalismo epositivismo giuridico.

La legge, sistematizzata nei codici, acquista il monopolio nel manifestare ildiritto. Essa lunica fonte del diritto: non lo pi il diritto giurisprudenziale,perch ai giudici viene tolto il potere di statuire il diritto e resta loro solo quellodi applicarlo; non lo pi la consuetudine o il diritto tradizionale di impronta

romanistica o comune perch, soprattutto in Francia, con la rivoluzione si fatabula rasa del passato. Questo indirizzo si chiama legalismo o positivismolegale.

Positivismo la corrente di pensiero che identifica il diritto esclusivamente con il "diritto

positivo", inteso come diritto posto (da una volont umana), cio vigente edeffettivo. Il p. g. pretende di essere un approccio scientifico al diritto, distudiare e descrivere il diritto com e non come si vorrebbe che fosse.

Sebbene la distinzione fra diritto naturale e diritto positivo si ritrovi gi nelpensiero antico, il giuspositivismo propriamente inteso sorge soltanto alla fine

del 700. Sul piano teorico, la sua origine pu essere considerato il Trattato deldiritto naturale come filosofia del diritto positivo (1798) del tedesco G. Hugo.Un contributo rilevante fornito dallanalytical jurisprudence dellinglese J.Austin (La determinazione del campo della scienza giuridica, 1832). Ma essocelebra i propri fasti nell800 in Germania (Puchta, Winscheid, Merkl,Bergbohm, Gerber).

Il p. g. si pone in diretta contrapposizione con il giusnaturalismo: vanoricercare una fondazione naturale o metafisica del diritto. impossibile trovare,con la ragione, regole di comportamento valide per tutti. Il diritto una meratecnica di controllo sociale, consistente nel minacciare e applicare sanzioni; ifini di questa tecnica possono essere i pi diversi. I due elementi centrali del p.dunque sono lidea che il diritto sia necessariamente coercitivo e lidea cheesso pu avere qualsiasi contenuto.

Lunico dato che lo studioso del diritto deve prendere in considerazione lavalidit formale delle norme, cio il fatto che siano emanate secondo leprocedure legittime dalle legittime autorit. La validit separata dallamoralit. I criteri di validit di una norma sono formali, procedurali.

In questo modo tale dottrina si propone di separare la scienza del dirittodalle altre scienze sociali per giungere a un approccio "avalutativo".

I due elementi centrali del p. g. sono il formalismo e limperativit.Analisi formale del diritto: il diritto non il contenuto delle norme, ma la loro

struttura formale. Il diritto pu avere qualsiasi contenuto. Lunico dato che lostudioso del diritto deve prendere in considerazione la validit formale dellenorme, cio il fatto che siano emanate secondo date procedure dalle legittime

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autorit. La logica formale prescinde da ogni contenuto, inteso sia in terminivaloriali sia di realt storico-sociale empirica. I fini che lordinamento giuridicopersegue e i presupposti sociali da cui esso deriva sono fenomeni extra-giuridici che non interessano lo studioso del diritto. La validit separata dallamoralit. I criteri di validit di una norma sono formali, procedurali. Scomparela questione della legittimit, che viene riassorbita nella legalit.

Dal formalismo discendono alcune caratteristiche costanti del p. g.: la teoriadella completezza del diritto (assenza di lacune) e quella della coerenza(assenza di antinomie): il diritto un sistema unitario, coerente e completo, efornisce soluzioni a tutti i casi concreti. Supremazia della legge sulle altre fonti.

Imperativit: il diritto necessariamente coercitivo. Esso constaesclusivamente di comandi, che si distinguono dalle norme non giuridiche perla coattivit, fornita ad essi dalle sanzioni. Lelemento fondamentale dellagiuridicit la sanzione. Il diritto il mondo del dover essere; il mondo

dellessere, della realt, loggetto di studio degli scienziati e dei sociologi.Da quanto detto si ricava che una norma giuridica solo se emanata da undeterminato ente sovrano, anche se viola un principio morale. Dunque perconoscere il diritto sufficiente sapere: chi il sovrano, il modo in cui esprime icomandi e quali comandi siano muniti di sanzione (Austin).

Il diritto dunque una mera tecnica di controllo sociale, consistente nelminacciare e applicare sanzioni, alla quale ricorrono le societ per influire sulcomportamento degli individui.

cos esplicitata la separazione fra diritto e morale (separation thesis). Il p.g. si propone di separare e rendere autonoma la scienza del diritto dalle altre

scienze sociali, per giungere a un approccio "avalutativo". Autonomia deldiritto, che non ha il suo fondamento in altri sistemi normativi o fattuali, comela religione, la morale, lutilit o la politica. Una norma giuridica valida nonperch morale o utile, ma in quanto norma giuridica; cio perch conformeal diritto positivo, cio al diritto posto dal legislatore secondo le procedure diquel dato ordinamento. Per i giuspositivisti la questione del diritto "giusto" nonriguarda la scienza giuridica. Compito del giurista quello di descrivere larealt giuridica a prescindere dai punti di vista valutativi e morali; e taleoggettivit possibile, perch, grazie al suesposto criterio formale, possibileindividuare ci che riconosciuto come diritto allinterno di una data comunitsociale.

Spesso la tesi della separazione del diritto dalla morale si congiunge con latesi del "relativismo dei valori" (J. Waldron) o dello scetticismo (Kelsen, Ross, v.infra): i criteri di giustezza del diritto sono sempre di natura soggettiva; tutte leasserzioni morali relative a come il diritto dovrebbe essere rivelano uncarattere "non cognitivo", costituiscono cio manifestazioni di sentimenti,espressioni di volont, desideri, preferenze non fondabili e dimostrabilirazionalmente. I contenuti del diritto variano da paese a paese e da unepocastorica allaltra. Tuttavia autori come il primo Hart (1958), C. Nino e M. Hartneyhanno sostenuto che il giuspositivismo non implichi il soggettivismo e il noncognitivismo etico: il positivismo giuridico semplicemente una teoria su ci

che diritto (le regole che derivano da fonti sociali) ed indipendente dallaquestione relativa alla natura, soggettiva o oggettiva, dei nostri giudizi morali.In sostanza, il sostenitore di unetica oggettivista pu essere un giuspositivista,

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cio pu riconoscere che, ad esempio, in una societ tutti seguono una normache egli ritiene in contrasto con la morale oggettiva (da lui sostenuta); oppureche lautorit x, da tutti considerata unautorit normativa, promulga talenorma (tesi di R. Caracciolo).

Critiche1) Nasconde le scelte di valore operate dai legislatori o dagli interpreti.

Nonostante il suo apparente realismo, questa concezione si rivela inadeguata arappresentare il ruolo effettivo delle norme giuridiche nella societ: la volontdellautorit non cieca o casuale o completamente arbitraria, ma hadeterminati presupposti nella vita associata, che preesistono alla deliberazionedella norma. I comportamenti, i valori, gli interessi esistenti in una societcondizionano le norme, e la loro conoscenza indispensabile per interpretare eapplicare le norme.

2) Sacralizzando il comando dellautorit politica, fonte esclusiva

dellordinamento giuridico, il p. g. diventa lideologia dello statalismo; e,quando ne assume le forme, del totalitarismo. Il diritto ridotto a semplicevoce del potere. Si giustifica lo status quo.

Teorie della codificazione (inizio 800)Il cosmopolitismo del diritto e della legislazione si attenua soltanto col

sorgere del nazionalismo romantico. Sul fronte del pensiero giuridico,l800 il secolo della Germania. Soprattutto in Germania (Savigny) i giuristireagiscono allimportazione dei sistemi giusrazionalisti, in quanto lacodificazione cristallizzerebbe un diritto che deve essere prima di tutto vita,espressione dello "spirito del popolo". Lidea di un diritto universalmente valido

perch dettato dalla ragione considerato dallo storicismo romanticouningenuit; i concetti posti a fondamento del giusnaturalismo sei-settecentesco stato di natura, contratto sociale sono irrisi come astrazionimitologiche volte a spiegare con lopera della ragione la formazione e losviluppo delle societ, che sono invece spontaneo prodotto di forze irrazionali(o razionali di una pi profonda razionalit).

Storicismo giuridico: Savigny, Scuola storica del diritto (Puchta),pandettistica

Nel 1814 Thibaut propone la redazione di un codice civile comune a tutta laGermania; il diritto romano vigente era caotico. Si oppone Savigny (Sullavocazione del nostro tempo per la legislazione e la scienza giuridica, 1814) e laScuola Storica da lui creata. Il diritto positivo non pu essere ridotto allalegislazione. Esso nasce dallo "spirito del popolo" e/o "della nazione", come illinguaggio, i costumi, lorganizzazione politica; dunque ha molta importanzalintero passato di un popolo. La ricostruzione del diritto passa per tre stadi:consuetudine (si studiano e ricercano gli istituti giuridici del passato, inparticolare del diritto comune di derivazione romanistica; quando parla di"spirito del popolo" si riferisce alla tradizione colta dei giuristi tedeschi deltardo medioevo, cio al diritto comune), rielaborazione da parte dei giuristi,legislazione. Evoluzionismo giuridico. Di fatto monopolio da parte dei giuristi

dellelaborazione del diritto. Lo storicismo incrina lidea giusnaturalista deldiritto come sistema di proposizioni valide per ogni tempo ed ogni luogo.

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(Critiche: 1) il concetto di "spirito del popolo" rimane sempre nebuloso eindeterminato, quindi non atto ad essere assunto come causa prima di unprocesso storicamente reale; 2) eccessiva importanza data alla consuetudinerispetto al diritto legislativo, che spesso ha anchesso realt storica; 3)riduzione del diritto al fatto, con la negazione di valori superiori alla storia; nonvi altro diritto che quello storicamente attuato).

La pandettistica la rielaborazione concettuale e sistematica del dirittoromano (il nome deriva dal corpo di regole contenuto nel Digesto, chiamatoanche Pandette). Lobiettivo di costruire un sistema compiuto di diritto,logicamente compatto, ordinato e privo di lacune (in quanto colmabili facendoricorso allarchitettura complessiva delledificio). Da alcune definizionigiuridiche e alcuni concetti, ritenuti incontrovertibili, si deducono per mezzodella logica conclusioni giuridiche. Il paradosso che essa, nata dalla scuola

storica, acquisisce un metodo formalistico, volto alla sistemazione logica deiconcetti; nega le premesse storicistiche per volgersi a un formalismo astratto. Ilpositivismo giuridico si trasforma presto in un formalismo. Infatti, dai datiforniti dallosservazione storica o etnografica, cio dallosservazione dellenorme "positive" formalmente valide (poste da un ente che aveva il potere difarlo), si astrae e generalizza ottenendo concetti. Ha cos grande sviluppo la"dogmatica", cio lelaborazione di concetti giuridici generali sulla base dinorme esistenti perch esistenti, ossia come "dogmi"; e fiorisce la"giurisprudenza dei concetti" (Windscheid 1861, Gerber, Laband, Jellinek,Mayer, Bergbohm), la cui espressione pi elaborata la "teoria generale deldiritto" (Merkel, 1874), coincidente con il "giuspositivismo teorico" o

"formalismo giuridico". Tale indirizzo stato definito "positivismo scientifico",in quanto il diritto concepito come un corpo di regole scientificamentefondate perch elaborate da tecnici del diritto svincolati da condizionamentiideologici o politici. Da non confondere con il positivismo legislativo, cheassume come dato indiscutibile la legge positiva, mentre la pandettisticapresuppone lesistenza di una scienza del diritto oggettivamente fondata. Maresta un positivismo perch il diritto solo il diritto positivo; constaesclusivamente di comandi e/o di norme (poste dallo Stato), che si distinguonodalle norme non giuridiche per il fatto di essere integrati da sanzioni; il diritto un sistema, unitario coerente e completo; fornisce soluzioni a tutti i casiconcreti; la scienza del diritto autonoma rispetto alle altre scienze.

Lapproccio antropologico un ulteriore ramo della scuola storica, v. postea Sumner

Giuspositivismo tecnico: Scuola dellEsegesiIn Francia la riduzione di tutto il diritto alla legge, e dunque alla volont dello

Stato, teorizzato dalla "Scuola dellEsegesi" (Aubry, Rau, Troplong), che ha ilsuo massimo sviluppo fra il 1830 e il 1880. I giuristi si limitano a fareunesposizione e uninterpretazione (esegesi) dei nuovi codici. Lo studio deldiritto lo stretto commento della lettera della legge, del codice articolo per

articolo, secondo lordine seguito dal legislatore. Lunico canone diinterpretazione della legge la ricerca dellintenzione del legislatore. Non vi diritto naturale, consuetudinario, giurisprudenziale, dottrinale diverso da

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quello posto dallo Stato. Non interessano le considerazioni de jure condendo,cio di fondazione del diritto. Linnovazione e la riflessione dottrinale siriducono drasticamente.

Questo orientamento di pensiero francese e quello tedesco esaminato soprasono i due principali filoni che si sviluppano in Europa allinizio dell800

Analitical jurisprudenceAustin (Delimitazione del campo della giurisprudenza, 1832)Si pu creare una teoria universale del diritto, considerando non il contenuto

ma la forma delle norme giuridiche. Queste sono tali se hanno una determinatastruttura, indipendentemente dal loro contenuto.

Distingue il diritto dalla morale; il diritto fondamentalmente comando: unanorma giuridica se emanata da un determinato ente sovrano, anche se

viola un principio morale. Dunque per conoscere il diritto sufficiente sapere:chi il sovrano, il modo in cui esprime i comandi e quali comandi siano munitidi sanzione.

Definizione di legge: "una norma stabilita per la guida di un essereintelligente da parte di un essere intelligente che ha potere su di lui". Glielementi essenziali di un sistema giuridico sono quattro: comando, sanzione,dovere e sovranit. Le leggi sono comandi di fare o non fare una cosa. Ci chedistingue i comandi dalle espressioni di desideri la sanzione (la teoria positivista anche nel senso che un sistema giuridico quello composto danorme con sanzioni osservabili). Il dovere dunque definito in termini di timoredelle sanzioni. Il sovrano quella persona o quellorgano a cui il grosso della

popolazione deve obbedienza, mentre esso non deve obbedienza ad alcuno. Ilsovrano non limitabile (da alcuna legge fondamentale) ed indivisibile (in piorgani; altrimenti si distrugge il potere sovrano).

Relativamente alla common law, i giudici sono tacitamente autorizzati dalsovrano (Parlamento) a produrre diritto.

Alcune nozioni giuridiche dovere, diritto soggettivo, libert sonocomponenti necessarie di ogni sistema giuridico; senza di esse non potrebbedarsi diritto.

Dunque per A. non sono diritto n il diritto naturale, n la legge di Dio, n ildiritto consuetudinario (a meno che non sia tollerato, e quindi legittimato, dalsovrano), n il diritto internazionale.

Critiche: 1) non tutte le norme giuridiche sono del tipo "imposizione didoveri"; esistono ad esempio norme che conferiscono poteri, come quelle chepredispongono strumenti per consentire alle persone di compier

Filosofia Del Diritto - Vernaglione

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