Filosofia del diritto05/03 luzzati@fildir.unimi.it Libri di testo non frequentanti: Luzzati, Questo non un manuale- percorsi di filosofia del diritto I Il concetto di diritto, Giappichelli, Torino 2010 Kelsen, Lineamenti di dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino 2000 Hart, Il concetto di diritto, Einaudi, Torino 2007 (fino al capitolo VII) Libri di testo frequentanti: Luzzati, Questo non un manuale- percorsi di filosofia del diritto I Il concetto di diritto, Giappichelli, Torino 2010 Luzzati, Prncipi e princpi. La genericit nel diritto, Giappichelli, Torino 2012 Materiali distribuiti a lezione http://users.unimi.it/beccaria/index/php/materialedidattico Programma frequentanti spiegazione dei libri di testo offrendo collegamenti, chiavi di lettura, integrazioni materiali distribuiti a lezione possibilit di personalizzare i programmi compiti scritti, esercitazioni, esposizioni modalit d'esame Esame orale, ma per i frequentanti ci sono verifiche di una facciata molto mirate; il compito non conta come precedente rispetto all'esame. Salto d'appello. 06/03 Che cos' la filosofia? Idea che la filosofia si occupi di grandi problemi sull'identit, il senso del mondo, la comunicazione umana, ecc. sbagliata. Trattare grandi problemi oltretutto inutile. Bisogna prendere un frammento di qualche cosa e analizzarlo fino in fondo. Invece di ingrandire i problemi, occorre suddividerli in problemi minori. A volte si ha l'impressione di occuparsi di cose minime, come le definizioni o le parole, e apparentemente la materia diventa meno interessante. Il filosofo del diritto si occupa di una serie di argomenti che rientrano nella categoria generale dei concetti giuridici (es. la norma, la nozione di ordinamento, ecc: nozioni che non hanno una loro verit intrinseca, concetto di ordinamento ad es. nasce in un certo momento storico con una determinata connotazione). La filosofia del diritto una teoria generale, una riflessione su certi concetti giuridici base e sulla giustizia (in generale comprende il dover essere del diritto, che non tratteremo). La denominazione filosofia del diritto abbastanza recente; risale all'800 circa. Di filosofia del diritto si comincia a parlarne quando la scuola giusnaturalistica (incrocio diritto e giustizia) inizia ad andare in crisi e vince il positivismo giuridico, cio quella scuola che considera solo il diritto posto, mentre non diritto tutto ci che si potrebbe pensare derivi da un ideale superiore di giustizia, una rivelazione religiosa, ecc. Oggi sono prevalenti le idee positivistiche, per sono ancora questioni aperte. Quando si parla delle grandi scuole di pensiero non c' nessuno che abbia la verit in tasca, tutti per poter inquadrare questi problemi finiscono col fare una serie di scelte di fondo che vanno spiegate, discusse, coerizzate sia all'interno che alle altre opinioni che si possono avere in altri settori.

Dietro i problemi filosofici e le giustificazioni c' un primo anello che si fa fatica a dire vale. Nel campo filosofico non si pu dire in assoluto che qualcuno ha ragione. Pu esserci un tipo di filosofia partendo dal basso, oppure con grandi elaborazioni fatte dall'alto: concezione generale sottoposta ai problemi specifici della materia. Bobbio distingue tra una filosofia del diritto dei filosofi generali (grande concezione e la calano/sovrappongono al diritto) oppure la filosofia del diritto dei giuristi che invece parte dal basso dai problemi e dalle esigenze dei pratici e degli operatori. Pag. 20-21 Chi sa recitare le regole, non sempre sa giocare 07/03 Ci occuperemo dei problemi dei giuristi legati a certe prassi, attivit e bisogni. In Italia la filosofia si risolve in analisi di certi concetti base e del rapporto tra diritto e giustizia. C' una differenza tra esibire i concetti e usarli. Riguarda qualsiasi disciplina: medico che sa recitare a memoria una parte del manuale, non detto che sia un medico capace. Fare filosofia necessita un addestramento e lo stesso si pu dire del diritto. Uno dei grossi rimproveri che viene mosso alla filosofia quello di essere astratta. Non sono le conclusioni che importano, ma come ci si arriva. L'astrazione era un famoso rimprovero dai tempi di Aristofane (ne Le nubi prendeva in giro i filosofi dell'epoca). Relazione per la prossima volta sulla sentenza (consulta online) n. 196/1987 + Orwell, 1984 appendice si spiega la neo lingua Questo non un manuale titolo non solo strano ma un po' paradossale, secondo una certa interpretazione. Libro si apre con la pipa di Magritt: immagine di una pipa un fatto, la pipa reale un'altra. Possibilit sono due: o un manuale e allora il titolo mette in imbarazzo oppure non veramente un manuale e il titolo perfettamente corretto? un libro a figure con alcune immagini metaforiche che cercano di raffigurare i concetti. Le immagini agganciano, sono un potente stimolo che non sostituisce i concetti, ma sono uno stimolo per discutere. Seconda caratteristica del libro quella di seguire una logica: si parte da un problema e si arriva fino in fondo, come una caccia al tesoro. Segue un percorso logico del problema e trova possibili soluzioni, scartandole man mano. Il libro va letto con una struttura lineare. Nel libro ci sono anche delle esercitazioni, altro motivo non manualistico. Neretto usato per domande, discussioni, esercitazioni. Pag. 5 Moritz Schlick aveva molto riflettuto su concetti scientifici, lavorando sul campo. Scienza leader all'epoca era la fisica. Per lui il problema della conoscenza era qui e oggi, si occup anche in parte di etica. Filosofia non una scienza, cio non un sistema di proposizioni. La filosofia deve chiarire il contenuto delle proposizioni scientifiche. Determinazione del significato ultimo sempre risultato di attivit e questa attivit la filosofia. Non esistono proposizioni filosofiche ma solo atti filosofici. La proposizione il contenuto di significato espresso da un enunciato. La proposizione per ha la caratteristica di essere vero-funzionale, vera o falsa. La scienza un insieme di proposizioni, di enunciati con un significato e questi enunciati possono essere o veri o falsi; la caratteristica degli enunciati scientifici che possono essere verificati. Discorsi della scienza possono essere verificabili, tutti gli altri discorsi no. La filosofia non pi una grande teoria che ci esprime le verit ultime e i principi supremi, anzi, nessuno pu dire che una filosofia teorica sia vera. Il compito della filosofia, assegnatole da Schlick, chiarire il contenuto delle proposizioni scientifiche. Serve per chiarire i termini, non significa scoprire qualche cosa che c', ma discutere in che senso usiamo le

parole, chiarire concetti, proposizioni. La filosofia serve soprattutto a una pulizia degli strumenti linguistici e concettuale, almeno la filosofia dei filosofi del linguaggio. Chiarimento parola ambigua, potrebbe essere adesso vi spiego come stanno veramente le cose, ma un'interpretazione da escludere, filosofo fa un lavoro di scelta, di decisione. Prima di dire chi ha ragione bisogna ripulire i concetti, far vedere dove sono ambigui e vaghi. La stessa parola in due linguaggi diversi ha significati completamente diversi. Non esiste per una regola precisa nel linguaggio, decidiamo noi come usare una certa parola. Questo non veramente un manuale, non c' nessun paradosso. Come si pu realizzare un libro di filosofia? (giudice non la bocca della legge ma una persona che prende delle decisioni entro un certo ambito di soluzioni) Non c' una verit nelle definizioni, le definizioni non sono vere o false, semmai vengono assunte, delle posizioni che vengono assunte. Se le definizioni non sono vere o false si inizia a discutere, sono io che scelgo una certa definizione e la uso per fare un certo lavoro concettuale. Il significato proprio non esiste, esiste una quantit di possibili significati. Non esiste un unico modo di dire le cose. 12/03 Filosofia del diritto dei giuristi e dei filosofi La distinzione di Bobbio. La locuzione filosofia del diritto abbastanza recente, ma la filosofia del diritto si sempre fatta fin da Platone. La distinzione importante perch la filosofia del diritto dei filosofi (vista in modo critico, spregiativo) la posizione di chi cerca di infilare una concezione generale della vita, una visione filosofica che abbracci tutti gli aspetti e dove esista anche una categoria che quella del diritto. Si parte da una concezione generale del mondo e della vita e i risultati di quest'analisi generale si trasferiscano nella materia giuridica. C' in genere un'idea di superiorit della filosofia sul lavoro del giurista. Kant distinzione tra domanda quid ius? (richiesta di definizione del diritto nel suo complesso) e quid iuris? (che cos' di diritto, il diritto oggettivo, rivolta a chi si occupa solo di problemi giuridici, ai giuristi). Concetti elaborati dalla scienza giuridica, dal punto di vista dei filosofi, erano considerati pseudo-concetti, delle comode ricette di cucina che si occupavano di cose pi basse, mentre di cose importanti si doveva occupare il Filosofo. Soluzione generale ai problemi dell'uomo elaborata senza tener conto dei problemi da giuristi e viene poi adattata al discorso giuridico. Non solo una filosofia costruita dall'alto (es. idealismo Hegel), ma questo approccio determina anche una specie di spaccatura: prima c'erano le due domande quid ius e quid iuris separate, da una parte c'erano le domande alte, dall'altra quelle basse. Le due sono slegate tra di loro. Ci sono conseguenze: non ci si occupa dei problemi dei giuristi, tutto quello che fanno gli addetti ai lavori non ha influenza sul concetto di diritto e su quello di cui ci si occupa. La filosofia del diritto dei giuristi, quella che ci interessa, fa un'operazione diversa. Si parte da problemi che sorgano nella pratica dei giuristi. Molta della filosofia del diritto moderno stata elaborata da giuristi, non da filosofi. Kelsen studioso di diritto pubblico, crea costituzione austriaca nel primo dopoguerra, nasce come cultore di diritto pubblico, non come filosofo. Quasi tutti i filosofi del diritto hanno fatto gli avvocati, Hart era penalista, ecc. le due domande di prima che nella vecchia concessione erano due domande separate, cominciano ad essere collegate perch dare definizione al diritto non solo uno sfizio filosofico. Problema: distinzione tra diritto e morale. Continuit tra l'alta dottrina e la filosofia del diritto. Non detto che la filosofia faccia uso degli stessi strumenti di cui fa uso il normale giurista; strumenti con cui si lavora possono essere diversi. Mentre giurista suggerisce soluzioni a problemi che possono verificarsi nel diritto positivo, filosofo ragiona di pi sul metodo, sugli strumenti, ecc. se dovessimo dare una definizione comunitaria della filosofia del diritto fatta dai giuristi potremmo

definirla cos: una METAGIURISPRUDENZA. Che cos'? Che cos' la giurisprudenza? Pu essere un'attivit o il prodotto di un'attivit. Quando parliamo di giurisprudenza in questo modo parliamo di quello che fanno i giudici e il risultato della loro attivit, cio certi documenti, sentenze, motivazioni, ecc. Esiste un terzo significato ancora pi ampio di giurisprudenza. Non sempre il termine giurisprudenza copre solo l'attivit dei giudici, il significato pi ampio copre sia l'attivit, sia il risultato dell'attivit tanto dei giudici quanto della dottrina. Quando si parla di filosofia del diritto come metagiurisprudenza giurisprudenza intesa in questo senso pi ampio. Metafisica: meta = dopo. Metafisica ormai viene intesa in senso di oltre, al di l dell'empiricit. Metagiurisprudenza qui meta = su. Quando diciamo che la filosofia del diritto una metagiurisprudenza significa che stiamo ragionando su quello che dicono e fanno i giuristi, sull'attivit dei giuristi. Possiamo ragionare descrivendo queste attivit (metagiurisprudenza descrittiva) oppure prescrivendo ci che si deve fare (metagiurisprudenza prescrittiva). Le convinzioni di verit sono diverse, si spostano. E' vero che ho detto che fuori piove anche se in realt c' il sole (C' un linguaggio che riguarda i fatti e uno che riguarda le tecniche del linguaggio?). Dare una definizione secondo gli analisti non cogliere essenza di che cos' il diritto, ma un'operazione definitoria che riguarda le parole. Confusione livelli di linguaggio, possono sorgere dei paradossi, per questo esperti di logica tendono a distinguere in modo netto i livelli di discorso. Ma c' sempre un livello relativamente pi alto, non c' un ultimo livello. Parte del programma: Sentenze: 196/87 27/75 389/88 (ordinanza) Riassunto 196/87 tema: aborto e obiezione di coscienza problema: chi giudica applica propri valori o applica valori che potrebbero non coincidere (del tutto) con i propri? la posizione di chi giudica, ma anche degli avvocati, ecc. si richiamano articoli Cost. 2, 3, 19, 21. come viene risolta la questione? Questione di legittimit non viene accolta. Si fa un bilanciamento tra valori costituzionali: (nota pag. 185 Principi e principi ) bilanciamento modo adottato dalle corti per risolvere contrasti tra diversi valori costituzionali. In questo caso sono quelli della giurisdizione da un lato e dall'altro della libert di opinione. Uno dei principi prevale ma non per questo quelli soccombenti vengono cancellati. Giudice in questo caso in camera di consiglio sostituisce i genitori e il tutore, interviene nel caso in cui ci sia contrasto tra gli esercenti della patria potest. Dove interviene il giudice tutelare? Guarda se ci sono presupposti, prende atto della volont della ragazza, non c' sovrapposizione di volont ma controllo della minore. Aborto consentito su quale base di valore? C' bilanciamento, valori accostati e si decide quale sia il pi rilevante nel caso specifico: in questo caso prevale art. 32. prima era sempre vita contro vita, solo in caso di pericolo per la madre, cio stato di necessit art. 54 penale. Qui si dice che embrione non pu prevalere sulle necessit di salute della madre, sia sul piano fisico che sul piano psichico. Non pi vita contro vita, ma vita contro salute della madre anche in senso psichico. Valore che emerge quello dell'autonomia della madre. Conta la salute della madre, quindi la madre e non il padre a decidere. Giurista e giudice si trova a avere a che fare con valori che non condivide.

14/03 Norme, sovranorme, metanorme. Filosofia del diritto dei filosofi e dei giuristi. Quella dei giuristi concepita come una metagiurisprudenza. Meta parola che d fastidio; vuol dire su = un discorso su un altro discorso. La cosa importante stata capire la differenza fra le metanorme e le sovranorme. Sovranorma: una norma che riguarda delle altre norme e attivit normative. es. si prevede che una certa legge dovr essere completata da regolamenti ministeriali; non c'entra con interpretazione autentica. Tutte le sovranorme sono anche metanorme. Ma la sovranorma la norma superiore nella gerarchia delle fonti. Art. 11 Preleggi: stare attenti se la legge in questione ha una superiorit gerarchica, inferiorit o dello stesso livello. Se dello stesso livello la cosa importante per il principio della legalit: una norma successiva potrebbe derogare, per negare questa retroattivit dobbiamo salire di livello. La costituzione per questo rigida. Oggi procediamo con introduzione di Orwell. Cerchiamo di capire un certo settore di interessi. Vedremo interpretazione giuridica sotto tre punti di vista: come funziona il linguaggio, tecniche che giuristi possono adottare, ideologie. Le parole spesso cambiano significato, danno delle incertezze; Bauman ha parlato di mobilit liquida, noi possiamo dire significato liquido cio il contrario del significato proprio. Abbiamo un'interpretazione dichiarativa che dice esattamente cosa significa un certo insieme di parole oppure molto difficile avere a che fare con significati e ogni volta il significato cambia? Fermarsi su linguaggio delle dittature pu essere un esercizio utile. Wiston Smith riscriveva la storia; questo riscrivere la storia una cosa delicata, giurista sottoponendo lassi di tempo discreti a interpretazione di stesse disposizioni, molto spesso le riscrive. La domanda : non che anche i giuristi quando dicono di raccontare una certa disposizione cogliendone la ratio, in realt la stanno cambiando? Non che con ricorso ai principi in realt stiamo cambiando la norma? 1984 il lavoro di ricognizione si limitava all'appendice del libro che riguarda la neo lingua (new speak). Indagine su come funzionano i linguaggi delle dittature. Partito vorrebbe adottare un linguaggio particolare per poter controllare le persone e distruggere qualunque (opposizione?). Regimi spesso cambiano scopi politici nel corso del tempo e vogliono avere mano libera per potere cambiare indirizzo senza dirlo, discuterlo, problematizzarlo. Pag. 299 tesi molto forte: una volta che la nuova lingua fosse stata adottata il pensiero eretico sarebbe stato impensabile perch pensiero dipende dalle parole con cui suscettibile di essere espresso. Non contano tanto contenuti veicolati e concezione del mondo, ma l'idea che della lingua non si possa uscire; quando pensi in una certa lingua non riesci ad uscirne: c' una certa incomunicabilit tra una lingua e l'altra, tesi romantica che la lingua parla e pensa per te. Ipotesi di Sapir e Worf: non possiamo uscire dai nostri schemi linguistici, siamo dentro il nostro linguaggio e non possiamo capire quello che viene espresso in altre lingue. C' una specie di intraducibilit. Ci costa un grosso sforzo uscire dalle nostre abitudini linguistiche. Victor Klemperer citava Shiller per dire che la lingua poeta fa poesia e pensa per te. Non solo traduce una concezione romantica, ma idea della lingua pensa per te significa che non riusciamo a esprimere pensieri diversi, eretici che non rientrano nei canoni, la stessa lingua che ti impedisce di pensare diversamente. Non l'oggetto a cui si pensa, ma lo stesso strumento che condiziona nostro modo di pensare. Per Shiller era un ammonimento anche contro il dilettante che fa un verso e pensa di essere un grande poeta: la lingua che possiede una certa ricchezza e lui per caso ha azzeccato un verso. Gli altri autori l'hanno presa sul serio e hanno pensato che la lingua influenzi davvero il pensiero. Lingua autoritaria, vocabolario diviso in tre settori: lessico a, b, c. lessico A: parole che si riferiscono alla vita quotidiana, semplici, non tecniche, estranee a politica e linguaggi scientifici. Queste parole verranno utilizzate sempre. Operazione che fa vocabolario di

forte impoverimento del linguaggio, si cerca di eliminare ogni ambiguit e sfumatura linguistica e si cerca di ridurre in modo drastico il vocabolario. Esempio: parola libero non pi usato per riferirsi a libert morale, civile, ecc. ma viene utilizzato come sinonimo di privo; rimane unico significato possibile. Si riduce molto anche il lessico, non c' pi una parola per il verbo, l'aggettivo; parole sostituite e tutte le negazioni si fanno con s privativa davanti (cattivo = sbuono). Lingua veniva cos molto impoverita. Linguaggio giuridico diverso perch pieno di sfumature, problematiche, ambiguit. Lessico B: parole del linguaggio politico e dell'ideologia. Parole costituite positivamente per scopi politici, abbreviazioni, sigle, linguaggi degli slogan dove non conta tanto la riflessione, l'importante che lo slogan suoni bene. Descrizione strategie affinch frasi non diventino pesanti, possano essere pronunciate e ripetute in modo assertivo e ripetitivo. E' importante la velocit con cui ripeti le parole: il non dar tempo per pensare. Lessico C : nomi tecnici, scientifici. Non si riesce pi a trascrivere documenti come la dichiarazione di indipendenza americana, questi testi diventano intraducibili, completamente vuoti. E' la lingua come veicolo che condiziona il nostro modo di pensare, che ci costringe a pensare in modo ortodosso o facilmente influenzabile. Questo trattamento trova corrispondenze nella la psicologia delle folle di Gustav Le Bon: il libro tenuto sul tavolino da vari dittatori. Ci sono tutti questi elementi: si sottolinea che la folla (popolo, uditorio) non ragiona, sensibile non tanto ad argomenti razionali, ma a atteggiamenti seduttivi, discorsi di convinzione: oratore deve abusare di affermazioni violente e mai tentare di dimostrare alcunch con i ragionamenti. Oratore non deve soffermarsi a spiegare e dare argomenti, ma sceglie un modo di parlare molto veloce che fa pi appello ai sentimenti. Si dice che le folle sono conservatrici, contro i cambiamenti, che non si fanno influenzare dai ragionamenti. (senatores boni viri, senatus mala bestia) Non bisogna credere che basti dimostrare esattezza di un'idea perch essa produca suoi effetti anche sulle menti colte. Codice attenuazione su atti compiuti in fenomeni collettivi = attenuazione capacit critiche. Una cosa se ripetuta tante volte diventa verit: sono idee che circolano. Quella descritta da Orwell situazione estrema. Passaggio delicato da una situazione normale a una totalitaria quando si chiude lo spazio tra una societ privata e il discorso pubblico: quando discorso pubblico invade tutti gli aspetti del privato, quando qualcuno cerca di omologare le persone. Non la nostra situazione anche se discorso politico che di propaganda, nel suo piccolo, risponde a queste leggi. Politici cercano di cogliere l'umore delle folle. Detto questo, resta la domanda di Orwell per il diritto: per il diritto non c' questo impoverimento del linguaggio, perch quello giuridico gioca su sfumature e ambiguit, distingue molto, ci sono cavilli. Detto questo, per, linguaggio rimane uno strumento infido. A volte le parole cambiano di significato in modo incontrollabile. Esempi di distorsione linguistica. Analisi parole. Tre esempi di manipolazione linguistica: fanatico: qualcuno che non si relaziona con gli altri, vuole certe cose con atteggiamento fideistico, non entra in discussione, una concezione negativa. Klemperer nasce in Germania, combatte la guerra, sposa un'ariana e non viene deportato, vive a Dresda e ha una vita di persecuzione perch facente parte di una coppia mista e avendo combattuto nella guerra (situazione superiore ad altri collegionari che venivano deportati); vive in Germania e riproduce tutti gli umori della gente, scrive quello che dice la gente, quello che pensa, annota tutto. Durante il regime isolato da universit e sopravvive a stento, ma la cosa importante che non vive situazione dei campi di sterminio, ma la situazione di penombra della vita di tutti i giorni. Si considerava un vero tedesco, protestante, identit non spiccatamente ebraica. Il suo libro sul linguaggio si chiama LTI = lingua tertii imperii; sottotitolo: taccuino di un filosofo. Sulla lingua del tempo presente, libro di sulla falsa riga di Klemperer. Klemperer fa analisi della parola fanatico com'era utilizzata nel linguaggio nazista: nazismo fondato su fanatismo, l'aggettivo deve aver avuto valore di straordinario riconoscimento; la parola assume un valore positivo in senso di apprezzamento qualcuno che ha credenze

salde, veri valori, eroismo, coraggio, passione, tenacia. Nell'uso comune del terzo reich aggettivo perde anche la pi lieve sfumatura negativa. una fantica promessa solenne, una fanatica professione di fede, fede fanatica nella durata eterna del Reich. laicit: spesso la chiesa ha parlato di giusta laicit e anche questa una forma di manipolazione. Nei discorsi della Chiesa si dice che in fondo siamo tutti laici, basta che si parli della giusta laicit, della vera laicit: gli altri sono laicitisti. Se si individua categoria della laicit e tutti sono laici, in fondo la parola non distingue pi le cose, c' una specie di svuotamento. Parole donnola: donnole entrano nei pollai, svuotano le uova, rimane solo il guscio. Ci sono parole che servono a svuotare di significato certi discorsi. Cos anche quando si parla di vera democrazia si cerca di dare una definizione persuasiva. Questi meccanismi a volte sono molto sottili e sono studiati dalla filosofia del linguaggio. Il partito degli italiani suona come ossimoro perch se di tutti gli italiani, non un partito: si d un'immagine morbida del partito, ma si perde connotazione di discussione vera, che parte del meccanismo democratico. il popolo vuole la caduta del regime: se parliamo di Popolo, esso non un organismo, una specie di super-uomo, una super-entit. Kelsen parla di dissoluzione del concetto di persona proprio perch la persona non una realt suprema, un super-organismo, le persone giuridiche in realt dietro questa parola ci sono molti fenomeni diversi. Non si pu parlare di una volont. Parola usata per indicare un'identit unitaria.

Riassunto: 1. Ipotesi si Sapir e Worf 2. Lessico A, B, C 3. La psicologia delle folle, Gustav Le Bon 4. Linguaggio uno strumento infido: esempi di manipolazione linguistica (fanatico, laicit, popolo) QUESTIONI DI FONDO: Interpretazione giuridica sotto tre punti di vista: come funziona il linguaggio tecniche che giuristi possono adottare ideologie Non che anche i giuristi quando dicono di raccontare una certa disposizione cogliendone la ratio, in realt la stanno cambiando? Non che con ricorso ai principi in realt stiamo cambiando la norma? Per il diritto non c' questo impoverimento del linguaggio, perch quello giuridico gioca su sfumature e ambiguit, distingue molto, ci sono cavilli. Detto questo, per, linguaggio rimane uno strumento infido. A volte le parole cambiano di significato in modo incontrollabile. 19/03 La scorsa volta abbiamo parlato di... interpretazione pu non tener conto del reale funzionamento del linguaggio, si pu pensare che ci sia un significato proprio. Altre volte si pu chiedere che interpretazione sia come una catena di sillogismi, logica, questo per una specie di comando impossibile. Abbiamo parlato soprattutto di linguaggi e linguaggi totalitari (Orwell). Secondo lui un linguaggio molto povero fatto di slogan, di termini con cui si etichettano le cose, non con discorsi razionali si conquistano le folle, ma con ripetizione costante. Il linguaggio, a parte le esagerazioni delle dittature, poco sicuro, una specie di palude perch continuiamo a reinterpretare le stesse parole:

come se riscrivessimo (come il protagonista di Orwell che rescriveva la storia in modo che cambiamenti di rotta del partito corrispondessero a quello che era stato detto). Anche noi, dando interpretazioni diverse delle stesse parole, rischiamo di riscrivere il diritto. Il diritto lo scrive il legislatore oppure viene scritto e riscritto in parte o in tutto dai giuristi? Abbiamo visto un po' di parole che hanno cambiato significato (es. fanatico o discriminato che durante fascismo voleva dire essere trattato bene, privilegiato, laicit). Questo riguarda non tanto le posizioni, quanto il modo di parlare. Ma allora dobbiamo ripescare il vero senso delle parole???

In questi giorni vedremo le posizioni degli studiosi di diritto pubblico e di diritto privato sulla definizione di diritto oggettivo. Diritto oggettivo = si parla di un ordinamento determinato Diritto soggettivo = si parla di una pretesa soggettiva Usare la stessa parola per due cose diverse pu trarre in inganno: inglese right = diritto soggettivo; law = diritto oggettivo, ma noi lo confondiamo con legge che invece si dice statute per cui se si parla di legal la prima traduzione deve essere giuridico. Mentre i cultori di diritto privato definiscono il diritto oggettivo come un insieme di norme (Trimarchi: un insieme di comandi rivolti ai consociati per dare ordine alla loro convivenza e per regolare e organizzare le loro attivit), i costituzionalisti parlano di istituzioni. Sono due punti di vista che possono stare insieme o esiste un contrasto tra questi due accostamenti? Privatisti parlano di norme/comandi, i pubblicisti (no Bin-Pitruzzella) parlano di istituzioni. Di solito non ci si pone questo problema. (I tre elementi dello stato: territorio, popolo, governo). La domanda : i due punti di vista sono compatibili o no? Questo il compito da fare per questo week-end. Scrivere una pagina al computer cercando di vagliare brevemente il problema e dando una risposta. Essere brevi, sintetici e chiari, cercando tuttavia di spiegare. Si vadano a leggere le introduzioni dei manuali di diritto privato e di diritto costituzionale le definizioni di diritto oggettivo. Si scoprir che i privatisti parlano di diritto come insieme di norme, mentre molti costituzionalisti parlano del diritto in termini di istituzioni. Questi due accostamenti sono compatibili oppure esprimono due visioni differenti che non possono stare insieme? Comando come l'ordine impone che ci sia la presenza dell'altra persona; parlare di comandi generali e astratti suona gi un po' strano. E' una situazione di contatto in qualche modo. Il comando di solito individuale, concreto, in una certa situazione. Perch il Trimarchi parla di comandi? Qui l'autore che parla di comandi = concentrarsi su un aspetto del diritto. I primi positivisti giuridici pensano che tutto diritto, salvo consuetudini, dipenda da atti dell'uomo; tutto il diritto posto per cui non esiste un diritto superiore, razionale, preesistente che dice come deve essere il diritto positivo, dipende solo da atti e da fatti dell'uomo, quindi dalla storia, posto da qualche autorit; l'autorit prescrive, diritto non una questione di principi che stanno in cielo, superiori di ragione da cui tu con ragionamenti capisci come deve essere il diritto positivo. Se trimarchi scrive che un insieme di comandi dice che si pone nell'ottica del positivismo giuridico; non crede che ci sia un

incontro tra diritto e morale, che diritto abbia una sua superiore moralit. Diritto posto, dipende da atti e fatti, dipende dalle persone che hanno la facolt di farlo. Se autore prima parla di comandi e poi lascia cadere questa parola significa che si pone nell'ottica del positivismo giuridico e dell'imperativismo. C' un altro problema: il diritto un insieme di norme? E' un insieme di cose che cade sotto i nostri sensi o qualcosa di misterioso? Art. 1321 il contratto l'accordo di due o pi parti per.... Sono delle parole. Questo non misterioso. Ma le vere operazioni interpretative si fanno al livello successivo per capire che significato diamo alle parole. Patrimoniale pu essere interpretato. Una cosa sono le parole, gli enunciati, i testi; gli enunciati ufficiali registrati nell'elenco delle leggi sono delle disposizioni (noi useremo questo termine). Spesso autori diritto privato non usano distinguere tra disposizioni e i significati che sono attribuiti alle disposizioni; i significati sono l'aspetto misterioso, non si vedono, non si toccano, bisogna discuterne, vengono in qualche modo costruiti quando si fanno le discussioni. Questo non problematizzato dal Trimarchi, ma importante che sia chiara la differenza tra i segni sulla carta (le disposizioni) e i significati che ne vengono attribuiti. Altra cosa la storia della sanzioni. Non tutte le norme sono sanzionate, anzi interi ordinamenti non sono sanzionati. Altra cosa importante che Trimarchi tratta la storia del generali e astratte. Esempio: sentenza pu essere considerata come una norma, sebbene individuale. Parlare di norme generali e astratte vuol dire insistere su una visione razionalistica, illuministica del diritto dove la gente viene trattata sotto il profilo di eguaglianza. Sistema di comandi ritorna anche in Carnelutti, un processualista, che scrisse una teoria generale del diritto dove si sosteneva che i comandi e le norme giuridiche erano degli imperativi (per questo si distinguono da morale) e poi diceva che tutte le norme giuridiche sono statali. Idea che lo stato avesse il monopolio del diritto; secondo questa concezione diritto internazionale era escluso dalla definizione corrente di diritto, perch non esiste un'autorit che sovrasta tutto. Compito: sentenza corte costituzionale che riguarda il plagio n. 96/1981. l'antefatto che per il plagio non era stato condannato quasi nessuno. Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, IX ediz., 1972 giuspubblicista: diritto come esistenza di certi uffici, di un ordine pubblico, di certe autorit, ecc. idea costituzionalisti che diritto non sia un insieme di norme, ma un'organizzazione concreta. Era un'idea comune che diritto, ordinamento giuridico fosse un'unica istituzione. Norme sono solo un aspetto parziale e derivato. Questa teoria ha delle ragioni dietro: le norme, se sono di comportamento, possono essere trasgredite. Differenti approcci: gli uni guardano al diritto come quello dei codici, sui libri. Gli altri invece guardano all'organizzazione concreta, a quello che succede realmente, il law in action, diritto in azione come viene applicato. Diritto come c' scritto sui codici oppure dipende dalle prassi dei pubblici funzionari oppure da un'organizzazione concreta? Apparentemente il normativismo, la posizione dei privatisti, ha questo tallone d'Achille perch le norme hanno un punto debole: possono essere trasgredite, e molte volte impunemente. Invece la posizione dei pubblicisti sembra guardare al diritto com', al corpo sociale, all'organizzazione: la personificazione dell'ordinamento lo stato che consta di tre parti (territorio, popolo, governo) per i pubblicisti. Ma allora chi ha ragione? E' difficile dirlo. Resta chiaro per che i filosofi del diritto si occupano proprio di domande come questa. Quello che vediamo che Biscaretti espone la posizione costituzionale come se fosse una cosa

oggettiva, sembra che ci stia dando qualche verit: dove non funziona metodologicamente far passare quella che una sua scelta, ovviamente giustificata dalle necessit del diritto pubblico, come una spiegazione migliore, oggettiva, pi chiara, pi esatta. Non si tratta di un oggetto diverso, ma di una presa di posizione differente. Luzzati seguir via normativistica che gli sembra pi giustificata perch istituzionalismo appiattisce il diritto su quello che succede veramente, su quello che si fa, non conta pi quello che i giudici devono fare, ma quello che fanno realmente, contano le prassi, i comportamenti, ovviamente viene a mancare la possibilit di esercitare una critica. Per esercitare una critica bisogna distinguere diritto quale dalle applicazioni/disapplicazioni che possano essere date. Quello che sta dietro questa concezione quella di Santi Romano, personaggio molto importante nel diritto pubblico italiano; sosteneva l'istituzionalismo (ne il padre, anche se istituzionalismo era nato in altri contesti). Per lui l'istituzione doveva avere tre elementi: socialit ordine (come finalit) organizzazione: Santi Romano Stato non era unico ordinamento esistente, ma c'era una pluralit: pluralismo istituzionalismo. Dove c'era una completa organizzazione si poteva parlare di diritto (anche se non organizzazione statale, es. Chiesa, diritto internazionale, federazione calcio). 21/03 ieri siamo entrati nel merito della faccenda: linguaggio delle norme e linguaggio in termini di istituzione. Ordinamento poteva essere inteso come insieme di norme o come istituzione. I caratteri dell'istituzione sono: societ, ordine, organizzazione. La cosa pi importante di questa concezione, l'elemento pi importante, l'organizzazione. Organizzazione deve essere concreta, un'organizzazione effettiva. Questo un tipo di teoria del diritto che giusrealistica perch non guarda tanto al diritto valido e alle norme, a quello che si deve fare, ma considera diritto ci che effettivamente si fa, come i giudici decidono. Costituzione materiale = libro scritto nel '40 posizione portata anche nel dopoguerra. Concetto??? Tutte le volte che non si applicano certe leggi non scritte, si dice che la costituzione materiale sta cambiando. Ma cos difficile determinare esattamente cosa sia la costituzione materiale. In realt si potrebbe dire lo stesso di molti aspetti del nostro mondo giuridico istituzionale. Si tratta di quelle regole che non possono essere codificate, enunciate. Avevamo parlato anche di fare delle regole di condotta della bandiera italiana: art. 12. Scopriamo che non tutte le regole sono regole di condotta, ci sono delle norme che non possiamo trasgredire. Quella dell'articolo 12 una definizione giuridica. Si poteva dare una definizione diversa, se futuro costituente volesse cambiarla potrebbe farlo, abrogando l'art. 12. La scoperta principale che non tutte le norme sono regole di condotta che ci dicono che cosa fare. In realt esiste una vasta messe di norme che conferiscono poteri ad esempio. Esiste una gran quantit di norme che non sono norme di condotta. Realismo giuridico una posizione possibile che va discussa, ma il modo in cui Santi Romano formula le sue teorie che non piace: secondo lui si arriva a una definizione chiara, vera di diritto concependolo come istituzione in modo concreto. Cerca di farci credere che diritto qualche cosa di fatto che c' e che noi dobbiamo solo constatare. Luzzati ha continuato a dire che non ci sono certe caratteristiche intrinseche dei fatti e di certe situazioni che le rendano giuridiche: siamo noi che delimitiamo in un modo o nell'altro la definizione di diritto. Non possiamo limitarci al semplice fatto bruto, ma dobbiamo avere presenti anche altre cose (es. nel gioco del calcio, dobbiamo avere presenti le regole per capire se c' stato un goal).

Assegno nella sua completezza rappresenta qualcosa perch ci sono sotto certe regole. Tornando a Santi Romano, quello che conta sono le regole sottostanti. Non possiamo trattare il denaro, una partita di scacchi o un gioco come se fossero puramente delle situazioni fisiche, concrete, oggettive. Non possiamo trattare una serie di fatti costituzionali, di costruzioni che dipendono dalle regole (ci sono regole costitutivi che secondo Bobbio attribuiscono valore alle cose). Teoria della concretezza di S. Romano ha vita corta. Ritorniamo alla partita di scacchi. Non importa come sono fatti gli scacchi e le pedine, non cambia niente, si potrebbe giocare anche con le persone. Non tanto l'oggetto, ma la regola che sta sotto che organizza il gioco. Ma allora come si fa, potremmo cambiare la grammatica del gioco? Se giocassimo con una pedina in meno o facessimo muovere i pezzi in modo diverso, forse giocheremmo un gioco diverso. Nel discorso di Santi Romano non funziona questa concretezza data immediatamente a certe situazioni. Il punto importante che anche queste situazioni che paiono concrete come nel caso di leggi o attivit parlamento, non conta soltanto quello che accade a livello materiale, ma contano le regole che stanno sotto e che danno un senso all'intero gioco. Gioco cambia se si cambiano le regole che stanno sotto. L'aspetto debole della tesi di Santi Romano questa idea di concretezza immediata. Stiamo giocando sul rapporto tra il diritto e i fatti. Molti atti o fatti considerati giuridici non hanno nulla di istituzionale. L'istituzionalismo una visione di tipo giusnaturalistico. Non ci si accontenta di organizzazione sulla carta, ma richiesta quella effettiva. Predilige diritto che viene effettivamente applicato alla mera validit: quello che conta come funzionano effettivamente certe organizzazioni non come dovrebbero funzionare. Esempio della rapina. Argomento contro l'oggettivismo degli istituzionalisti. Non esistono delle fattispecie gi qualificate giuridicamente. Lo stesso atto o azione, con norme diverse, potrebbe essere qualificato in modi diversi. I fatti non contano, contano le storie giuridiche, come qualifichiamo i fatti servendoci delle norme. Le norme sono degli schemi qualificatori. Attraverso esse diamo un significato. Le qualifiche giuridiche non le percepiamo immediatamente, sono qualche cosa che viene dato successivamente attraverso una valutazione dei fatti e per valutarli dobbiamo servirci di norme. Dobbiamo distinguere tra qualificazioni oggettive e soggettive. Per avere una qualifica giuridica bisogna avere una norma valida. E' valida se prodotta secondo una certa procedura; abbiamo bisogno di una sovranorma. Possiamo immaginare un sistema di fonti finch non si trova una fonte ultima. Possiamo stabilire quelle che possono essere all'interno dell'ordinamento italiano certe qualifiche ma di pi non si pu fare. Bisogna distinguere qualifiche date dalle persone della strada (date da noi) e qualifiche date dal diritto (dipendono da norme valide). Dobbiamo distinguere i fatti dalle qualifiche che diamo dei fatti: es. alzata di mano. 28/03 Date appelli 1) punti di vista interno ed esterno problema della variet delle norme. Non esiste un unico modello, viviamo in un mondo molto costruito, artificiale dove tante cose non si possono dire senza ricorrere a regole. In tante cose trascurabili e semplici della vita quotidiana ci sono delle regole sotto. 2) Regole: non tutte le regole sono giuridiche. Il problema che sorge come capire quali lo sono e quali no. Se ci sono tanti tipi di norme diverse, come facciamo a capire quali sono quelle giuridiche? Basta vedere se c' una sanzione? Non tutte le norme giuridiche sono sanzionabili. Sono tantissime le norme che non prevedono sanzione. Art. 12, art. 70, cost.

ecc. Scopriamo che ci sono interi ordinamenti che sono privi di sanzioni. C' una difficolt metodologica. Regresso all'infinito che prima o poi si interrompe perch troviamo una norma che non sanzionabile: risalgo livelli superiori e prima o poi trovo norma che giuridicamente non sanzionata. Rapporto diritto- forza. Kelsen prova a porre rimedio pensando in modo particolare alla struttura della norma. Posizione di Kelsen quella del positivismo giuridico: gli importa moltissimo distinguere il diritto dalla morale. Dottrina pura del diritto (distinta da morale e da politica) una teoria del diritto positivo, essa come teoria vuole conoscere esclusivamente e unicamente il suo oggetto: che cosa e come il diritto? Non cerca di rispondere a domanda come deve essere il diritto? C' contrapposizione tra scienza e teologia. Diritto come costituito scienza, tutto il resto rientra nella teologia e a Kelsen non importa. Kelsen partendo da questi presupposti non pu definire norma giuridica partendo dalla sua funzione, ma cerca di descrivere diritto individuando la struttura della norma. E' molto importante identificare il diritto a un livello strutturale senza considerazioni politiche e ideologiche. Lo identifica nel modo tradizionale per la presenza della sanzione: norma giuridica dovrebbe potersi esprimere come un giudizio ipotetico. Giudizio ipotetico = struttura ipotetica non quella dell'imperativo categorico, ma se... allora. Parla di illecito: se illecito... allora sanzione. Stiamo descrivendo la struttura della norma giuridica. Tesi Kelsen che la norma giuridica nel profondo abbia questa struttura. In questo caso illecito la condizione della sanzione: illecito una parte della norma che costituisce la condizione della sanzione. La sanzione che cosa sar? La conseguenza dell'illecito. Cambia qualcosa rispetto alla concezione tradizionale: qui illecito e sanzione non sono qualcosa di esterno al diritto, ma sono delle parti della norma. Non stiamo descrivendo un fatto, un rapporto causa- effetto. Nel caso della norma non sempre la sanzione segue. La conseguenza e la condizione sono collegate da rapporto di imputazione, non di causalit. Di solito si distingue tra norme primarie e secondarie (non sistema delle fonti): norme primarie norme di comportamento, norme secondarie sono norme organizzative subordinate al rispetto delle norme primarie ecc. Kelsen fa operazione di rovesciare questa distinzione. Quelle che sono di solito ritenute primarie, le considera secondarie e viceversa. La norma che ha la sanzione la norma primaria, non si rivolge ai cittadini ma ai giudici. Le norme vere, strutturate come imperativi ipotetici si rivolgono a giudici che devono applicarle. Ai cittadini si rivolgeranno le norme secondarie: giudizi ipotetici. 02/04 Compiti Problema non era capire qual' l'essenza del diritto. Quando si definisce diritto in senso oggettivo si fa operazione che ha riflessi pratici, perch secondo come noi definiamo la parola diritto, cambia l'ambito e i confini dei fenomeni che siamo disposti a chiamare giuridici. 1) Definizioni convenzioni (non sono vere o false). Qualcuno ha ricordato passo di Bobbio che ricorda in polemica con Santi Romano (pag.45) dice che definizioni di termini scientifici sono convenzionali. Le definizioni servono per nominare, per sapere di che cosa parliamo, per attaccare delle etichette, ma non possiamo metterci d'accordo perch magari abbiamo concezioni diverse. Operazione definitoria non la scoperta dell'essenza di qualcosa. Tutti si sono interrogati su privatisti e pubblicisti e questo ha un po' tratto in inganno: si pensato che tutti privatisti dovessero pensarla da normativisti mentre tutti pubblicisti dovessero pensarla da istituzionalisti. Ahim, non cos. Quasi tutti sono stati portati a parlare dei propri testi come di tipici esempi di istituzionalisti non vedendo come anche loro parlano di regole (es. Bin-Pitruzzella). C' stato episodio di cecit collettiva. 2) il problema quello della compatibilit tra normativismo e istituzionalismo. Molti

privatisti sono normativisti, ma non necessariamente tutti; idem per costituzionalisti. Scontro non pi tra diritto privato e diritto pubblico. 2.1) normativisti non necessariamente condividono la tesi della statualit del diritto, cio che diritto sia tutto e soltanto prodotto dallo Stato. (Kelsen la pensa cos) normativisti = ordinamento insieme di norme. Molti hanno inteso i normativisti come statalisti, cio tutto diritto prodotto dallo stato. 2.2) non detto che per essere normativisti occorra essere imperativisti. (Hart) norme che non possono essere trasgredite: es. bandiera. Qui non c' bisogno che la gente obbedisca, da p.to vista giuridico gli effetti si producono subito. Effetto giuridico immediato, dipende dalla legge. Ci sono molte norme che attribuiscono poteri privati o pubblici, non sono tutte norme di comportamento. Panorama delle norme molto pi vasto dell'imperativismo. 2.3) albero (linguaggio metalinguaggio): immagine si trova nel discorso delle tesi dei pubblicisti. Da punto di vista istituzionalistico si cerca di conciliare le cose, per si dice che le norme sono quasi manipolate dalla realt istituzionale. E' un'immagine per avallare la posizione istituzionalistica. 2.4) fonti (pag. 31) frase clou: Se il privatista molte volte..... invece quasi sempre costretto il pubblicista..... stiamo parlando di fonti extra ordinem oppure giuristi elaborano regole e ci sono dati normativi su quello che sono le fonti? Le fonti sono un dato che non possiamo far altro che constatare o sono qualche cosa su cui si pu discutere. 3) Compatibilit? (molti non hanno parlato abbastanza di istituzione: che cos'? Ecc... ) L'istituzionalismo giusrealistico. E quindi fa prevalere le prassi e equilibri di potere effettivi sulle norme valide. Conta non in prima battuta la costituzione formale (quello che c' scritto sulla nostra carta), ma la Costituzione materiale. Il normativismo, invece, tiene invece conto, considera diritto le norme valide anche quando non sono effettive o contraddicano alle prassi. Riusciamo a conciliare i punti di vista??? Dobbiamo tenere conto di prassi o di norme valide? Problema interessante quando effettivit e validit non coincidono. Come possiamo dire che queste cose sono conciliabili? Aiutava molto il testo di Bobbio: problema era capire che se scegliamo posizione istituzionalista siamo ancora in debito di spiegare da dove salta fuori organizzazione, ruoli, quali sono le diverse funzioni. Qui non questione se essere realisti o giuspositivisti, ma capire quelle che sono le scelte che stanno sotto. Fatti non hanno di per s un significato giuridico, siamo noi che glielo diamo. 03/04 Date appelli. Dividersi in tre gruppi. 7/6 , 21/6 , 12/7 Lavoro durante le vacanze: rileggere e studiare primi 3 capitoli del non manuale + fare un compito sul capitolo dell'interpretazione 7 di Hart dove si parla di struttura aperta. Questo lavoro non si deve fare da soli, ma a coppie, lavorando insieme perch in questo modo ci si pone domande

e si esamina il problema. Titolo dell'elaborato: pag. 173 Hart inizia un paragrafo che non abbiamo tutto ma che funge da titolo: il formalismo e lo scetticismo delle norme sono le Scilla e Cariddi della teoria del diritto: sono grandi esagerazioni, salutari quando si correggono reciprocamente e la verit sta in mezzo. Commentare questo passo di Hart in 2 pagine. Si richiede di leggere anche altra fotocopia dove c' paradosso del calvo (per ora saltare) e poi un brano di Weizemann per chiarire le cose che dice Hart: tutto programma d'esame!!!! prima di iniziare con interpretazione bisogna concludere argomento. Volta scorsa: norma primaria vista come se allora collegamento dato da nesso di imputazione. Kelsen: norma primaria contiene come sua parte la sanzione. Perch Kelsen fa questa costruzione complicata? Perch esiste lunga tradizione, si diceva che le norme giuridiche sono eteronome, esterne e munite di sanzione. La caratteristica distintiva delle norme giuridiche rispetto a tutte le altre la presenza della sanzione: ma questo argomento non sta in piedi perch in un sacco di norme non ci sono sanzioni e sono tra le norme pi importanti. La soluzione a livello di struttura delle singole norme andiamo a vedere se c' sanzione, apparentemente non sta in piedi. Interviene Kelsen, capace di operazioni complesse, smonta tutto e dice: tutte norme sono costruibili come imperativi ipotetici (norme primarie rivolte per lui a pubblici ufficiali, a chi applica diritto e si compongono di illecito e sanzione). Illecito condizione della sanzione, mentre la sanzione una parte della norma. A livello strutturale dovrebbe stare in piedi ma non cos perch ci sono norme senza sanzione: kelsen le considera come frammenti di una norma pi ampia. Ci sono tante condizioni, tutte queste norme indipendenti sono ulteriori condizioni oltre a illecito, perch scatti la sanzione. Norma completa, estesa, come la concepisce Kelsen uno spaccato dell'intero ordinamento. Questa storia che racconta Kelsen coerente perch non c' una contraddizione per sul piano dell'opportunit e delle valutazioni teoriche si pu discutere, infatti Hart ne discute. Hart quello del p.to di vista interno ed esterno. E' filosofo inglese, muore nel 1992, ma la sua massima produttivit nel '61 quando scrive the concept of law. Si occupato molto di diritto penale ed stato un filosofo analitico inglese che si occupava di linguaggio comune e ha cercato di aggiornare nel senso della teoria del linguaggio Kelsen. Si interessava di realt sociale e linguaggio visto come una specie di spia del mondo in cui viviamo. Hart durante la guerra lavor in servizi di spionaggio come quasi tutti filosofi inglesi. In breve critiche che si possono fare a tesi Kelsen: POLPETTA. norma diventa un apparato enorme, una colossale polpetta, spaccato dell'intero ordinamento. Quasi tutte norme sono frammenti di norme. La norma non qualcosa che puoi utilizzare con facilit perch hai in mano sempre pezzetti di un immenso combinato disposto. Questa norma non maneggevole. LETTO DI PROCUSTE IL RIDUZIONISMO KELSENIANO IGNORA LE NORME CHE ATTRIBUISCONO POTERI ( ANALISI STRUTTURALE VS. ANALISI ANCHE FUNZIONALE) Per kelsen diritto non deve guardare alla politica, a realt sociale: una dottrina pura che non considera realt sociale, politica o morale. Politica e morale regrediscono per kelsen a rango di ideologia. Kelsen si limita ad analisi puramente strutturale = riguarda solo struttura delle norme, non la funzione. Un'analisi pura che vuole prescindere da ideologie secondo Kelsen deve non guardare a funzioni normative, ma alla struttura della norma giuridica. Con operazione riduzionistica infatti riduce norme a un unico modello. Riduce, appiattendo e schiacciando e violentando il dato giuridico, riduce tutte norme a un unico

modello: si pu fare ma si fa a pezzi, non deve considerare le funzioni. Mettere qualcosa sul letto di procuste = far violenza a dato esistente cercando di farcelo stare in modello precostituito. Kelsen non tiene conto delle funzioni, perch norme diverse hanno funzioni diverse. Per hart bisogna distinguere 2 tipi di norme importanti: norme sanzionatorie di condotta e norme che attribuiscano poteri pubblici e poteri privati (cosiddette norme secondarie). Bisogna distinguere norme di condotta da norme che attribuiscono poteri privati o pubblici (es. norme di competenza). LA NULLITA' NON E' UNA SANZIONE: alcuni autori in realt considerano la nullit come una sanzione, anche Kelsen. Esempio: testamento olografo senza data non valido. Ma questa una specie di punizione che diritto rivolge? Capita che si diano sanzioni ma atto rimanga valido; ordinamento regola l'efficacia che vuole attribuire agli atti, non distribuisce punizioni o premi. Questa la critica di Hart. La nullit solo con grandi difficolt pu essere considerata come sanzione.

Tutto questo ci fa vedere che se le critiche di Hart sono giuste il tentativo di razionalizzazione e salvataggio di kelsen non ha successo la conseguenza, se cos fosse, sarebbe che non possiamo pi individuare il diritto a livello di singola norma. Non pi la singola norma in quanto avente una certa struttura. Allora come facciamo? Se la soluzione non la singola norma, se non c' una struttura della norma, bisogna spostare la ricerca al livello pi ampio dell'ordinamento. Cominciamo con storiellina (Hart pag. 150): parco con un ingresso e un guardiano. Davanti al parco c' un cartello: vietato ingresso ai veicoli. Guardiano deve decidere e impedire ingresso ai veicoli. Il termine delicato veicolo. Ci sono casi in cui non abbiamo nessun dubbio sul termine veicolo: es. automobile, autobus, camion. Ci sono altre cose che non sono sicuramente dei veicoli. Per ci sono dei casi su cui abbiamo dei problemi: casi borderline, di confine dove non abbiamo ben chiaro se l'oggetto in questione sia un veicolo oppure no. Se arriva un bambino con i pattini a rotelle o una mamma con carrozzina, ecc? Caso limite presentato da Hart ancora pi interessante: bambino a bordo di un'automobilina giocattolo a motore elettrico. Un giurista esperta potrebbe andare a vedere la ragione per cui stato fatto il divieto: pace, silenzio, sicurezza, inquinamento? Prima discussione se quel oggetto sia un veicolo o no. Regola linguistica non chiarisce fino in fondo che cosa sia un veicolo. Le possibilit sono varie: N = nucleo (casi abbastanza certi); e Penombra = un'area incerta. Nucleo pu essere piccolo e penombra grande, oppure nucleo grande e penombra piccolissima, diversi casi. Concetto vago se possiamo dimostrare che c' almeno un caso limite, che c' una penombra. Basta un caso limite e il concetto viene detto vago. Non c' la possibilit di tracciare una linea retta che distingua ad es. persone grasse da quelle magre, le persone alte da quelle basse o quando un oggetto vicino o lontano. Facciamo usi variabili di certi termini che sono molto vaghi: es. luna vicina alla terra. L'area di penombra cambia secondo i diversi concetti. Quello che varia l'estensione e la quantit di casi limiti su cui siamo incerti. Dire che siamo incerti non un'incertezza di fatto, cio un problema di prove o di conoscenze. Nerone morto giovane? 39 anni. Noi non miglioriamo le nostre conoscenze facendo indagini di storia romana; noi dobbiamo fare delle scelte. Conoscenze empiriche, conoscenze di fatto non migliorano: problema che giovane et non stabilita. Invece capacit di agire fissata per convenzione dal diritto. Dipende dalle nostre convenzioni e da delle scelte linguistiche. 04/04 questione dell'indeterminatezza da un p.to di vista diverso rispetto a ieri. Fotocopia a penna. Paradosso del calvo = paradosso del mucchio (sorite). Sembra che aggiungere e togliere un capello non faccia grande differenza (principio di tolleranza):

se aggiungo un capello a un calvo, non possono dire che non pi calvo e se tolgo un capello a una persona che ne ha tanti, non posso dire che diventi calvo. Un capello in pi o in meno non fa differenza. Procedimento ripetibile: togliere o aggiungere capello non fa differenza, situazione rimane la stessa con cambiamento impercettibile non cambia nulla. Ma la ripetizione del procedimento ci porta, alla fine, a una contraddizione: partiamo da dire che una persona con 0 capelli calva e arriviamo a dire che una persona con 10 000 capelli continua ad essere calva allora non vero che non faccia la differenza. Ci sono dei casi limite in cui non sappiamo se aggiungendo quella piccola quantit la situazione cambi o meno. Se volessimo negare la premessa (2) finiremmo a dire che c' un capello critico, la goccia che fa traboccare il vaso ma non siamo in grado di determinare quale capello sia quello critico perch la regola non ci dice niente. E' un caso di vaghezza di grado. Nel secondo libro a pagina 9 troviamo una distinzione fra 2 tipi di vaghezza: 1) di grado e 2) di tipo combinatoria. La vaghezza di grado una vaghezza a una sola dimensione; esempi: il mucchio, capelli, le foreste. Esiste zona di penombra in cui non sappiamo se sia un mucchio oppure no, ma a una sola direzione. Ci sono zone di passaggio dove non esiste una regola chiave. Sono tutti casi di minuscola variazione ma su un'unica dimensione: vaghezza monodimensionale. Finiamo col dire che non esiste una regola per dire dove inizia il mucchio o dove finisce. La regola linguistica fatta cos perch offre dei vantaggi operativi: es. posso dire che aula piena a met, senza contare uno per uno. Il problema di vaghezza che non dipende da un deficit di informazioni, dalle nostre conoscenze. una cosa legata alla convenzione linguistica per cui si dice che c' un'incertezza intrinseca che non dipende dalle nostre conoscenze. Pag. 75 Principi e principi si ha definizione di vaghezza: quando si ha almeno un caso che non rientra n nell'estensione di A n nella sua controestensione (non A). es. in un cerchio le zone limite sono tutti i punti sulla circonferenza: non si sa se stiano dentro o fuori. La cosa importante non se un concetto sia vago o non lo sia. Le clausole generali non sono casi di vaghezza a unica dimensione, ma giuristi pensano che eccettuando queste situazioni strane, tutti altri termini della lingua giuridica siano chiari, semplici, determinati in qualche modo. Chi ha guardato alla logica e alla linguistica invece sa che tutti i termini che usiamo hanno una zona di penombra, ma la differenza che questa zona pu essere pi ampia o pi ristretta. Di solito problemi vaghezza dipendono da nostra capacit di proiettare un linguaggio sul mondo, sull'esperienza. In genere quando dobbiamo dominare col linguaggio l'esperienza, non troviamo gi le cose etichettate, dobbiamo prendere delle decisioni man mano che procediamo. La vaghezza rende maneggevole il linguaggio. La cosa importante che tutti i termini che utilizziamo sono in qualche misura vaghi: giuristi sbagliano. E' una questione di misura e la misura della vaghezza dipende dal numero dei casi limite. Correzione: la volta scorsa avevamo fatto il disegno nucleo-penombra. Il problema che non certo dove inizino i casi limite: la linea, per quanto possiamo precisarla, ci sono sempre dei casi limite, sono una specie di casi limiti di secondo livello. Possiamo pensare a livelli sempre pi alti di indeterminatezza pu esserci la penombra della penombra della penombra. In realt dovremmo pensare invece che a questa palla di precisione nella penombra, dobbiamo pensare a situazione di minuscole variazioni: una progressione continua. La rappresentazione quella di un passaggio graduale. La vaghezza meglio raffigurabile come successione graduale di casi. Casi pi complicati come quello del bambino con l'automobilina davanti al parco. Cosa cambia rispetto all'esempio del mucchio e delle caramelle? Non c'erano condizioni necessarie e sufficienti per avere un veicolo. Almeno in apparenza se parliamo di veicoli, sedie non ci sono delle qualit che tutti riconoscano come necessarie e

sufficienti. Non c' lista di caratteristiche necessarie e sufficienti per parlare di sedie o di veicoli. Nel caso di Hart l'oggetto ha alcune caratteristiche dei veicoli ma non le ha tutte: quelle caratteristiche bastano? Pensiamo a religione, art. 19 (Principi e principi). A parte la parola buon costume che clausola generale, aspetti di vaghezza sono molti: cosa sono culto, propaganda, ecc.? Limitiamoci al termine religione. Potremmo avere una religione senza culto o una religione senza divinit? Pensiamo a certe religioni civili, marxismo; a profeti, testi che sono importanti per una divinit non c'. Una setta una religione? Uscendo da sfera cattolica ci sono religioni che considerano culto immagini come forma di paganesimo, di idolatra. Non credere che caso del veicolo non sia un caso giuridicamente irrilevante, sono cose che capitano agli avvocati: bambina in bici con rotelle investita da un veicolo differenze tra scontro veicoli e scontro tra veicolo e non veicolo. Sentenza: giudice nasconde che sta usando una sua discrezionalit, deve decidere se un veicolo oppure no; giudice fece operazione molto pesante e disse che per le estrinseche caratteristiche strutturali e funzionali deve essere considerato un giocattolo.... ma giocattolo esclude veicolo? E' giudice che fissa le regole facendo uso di discrezionalit. Si tratta di un'operazione creativa. Altro esempio: carrelli supermercato sono veicoli oppure no? Se riconosciamo tale caratteristica responsabile anche supermercato (veicolo: resp conducente e proprietario); in questo caso un pretore diede ragione alla parte lesa. Altro caso che arriv a Corte di Cassazione: 1972, bambino prende a nolo una macchinina a pedali dentro il parco; invest una anziana creando lesioni gravi. Processo: bambino e padre scappati, non potevano pi essere chiamati in causa per restava il proprietario delle macchinine. Difensore dell'anziana afferma che anche proprietario doveva pagare danni, ma cassazione decise contro la danneggiata perch automobilina a pedali non era un veicolo. es. condurre a mano bicicletta bisogna cmq rispettare le regole come luci di notte, tenere la destra, ecc. per uno non lo pu sapere in automatico, si tratta di una decisione che stata presa ma non c' una risposta giusta. Spiegare che cosa abbiamo capito delle fotocopie, dei brani. Non bisogna esprimere proprie opinioni. Titolo del capitolo fa riferimento a 2 tendenze: scetticismo e formalismo sulle norme. Scettici sostengono che le norme non esistono, se esistono solo parole sulle carte a cui interprete d significato che pare a lui, in questo caso interpretazione completamente creativa, discrezionale? Esistono solo decisioni prese caso per caso. Nell'altra ipotesi il formalista (o dogmatico) dice che le parole del diritto hanno un significato proprio quello che pensa che ci sia una soluzione giusta, corretta. Hart sostiene una posizione compromissoria fra queste due visioni: c' un compromesso per cui il giudice, chi decide ha s un margine di libero apprezzamento e discrezionalit ma questa discrezionalit si svolge tra le maglie della legge. Per raccontare questa storia bene ci sono ancora un paio di tasselli da mettere: inizio capitolo si dice che non c' contrapposizione cos netta tra comunicazione attraverso esempi che sembra molto incerta e la comunicazione attraverso termini generali, proprio perch la comunicazione attraverso i termini generali cmq va incontro a situazioni di apertura, cio vaghezza e indeterminatezza. Ci sono dei casi dubbi. Comunicazione attraverso esempi = common law, si pensa che sia pi incerto del nostro diritto: Hart dice che non vero, le due situazioni sono pi vicine di quanto si creda perch anche D anglosassone basato su casi e precedenti, diritto che fa uso di termini generali va in fronte a indeterminatezza. Noi facciamo scelte, dobbiamo decidere se un caso rientra o meno sotto fattispecie astratta.

Pag. 151 comincia la storia del parco. Se scorriamo le pagine vediamo che la parola vaghezza non compare, quello che compare la parola che d titolo al primo paragrafo struttura aperta (open texture). Questa apertura va interpretata alla luce di quanto dice Weizmann. Scrive testo verificabilit: distingue tra vaghezza e apertura pag. 50: La nozione di oro.. hart non parla mai di vaghezza, ma di trama aperta perch a Hart interessa anche la proiezione futura dei concetti; sa benissimo che concetti potrebbero essere resi pi precisi, per questo andrebbe incontro a inconvenienti: 1) i fini sociali cambiano e quindi i valori che i giudici hanno presenti sono mutevoli nel tempo 2) c' progresso tecnico e tecnologico: es. furto di energia un furto? A un certo punto c' stato bisogno di creare norma per cui energie sono cose mobili. Hart considera questi due aspetti e operazione che fa quella di fare un compromesso tra scetticismo e formalismo, dire che verit sta in mezzo, che giudice ha una discrezionalit ma norme superiori gli pongono dei vincoli: una cornice che limita la sua azione.

16/04 lezione in due met: una parte dedicata a interpretazione, problemi di Hart e Kelsen e una seconda parte pi legata ai problemi delle fonti e alla domanda da cui siamo partiti su come si individua campo della giuridicit. Fotocopie! Eravamo rimasti ai problemi di indeterminatezza, vaghezza, apertura del linguaggio giuridico = problemi di interpretazione. Hart fa contrapposizione netta tra due stili, atteggiamenti: scetticismo e formalismo. Formalismo pu avere diversi sensi; in questo caso si tratta di formalismo nell'interpretazione. Dietro gli scettici adombrata una forma di realismo. Posizione scettica. Carol, through the looking glass breve dialogo all'inizio delle fotocopie. Personaggi sono Alice e Humpty-Dumpty che si trova seduto su un muretto (omino noto per essere caduto e essersi rotto in tantissimi pezzi, qua prima della caduta). quando io uso una parola essa significa ci che io dico, n pi n meno. bisogna vedere chi che comanda, chi guida e domina il linguaggio Alice giurista finto ingenuo che dice che significati; alice dice che non si pu dare significato che si vuole H.D. Invece il giurista manipolativo, il simbolo dello scettico, di chi dice che non ci sono delle regole (norme generali e astratte per tutti), ci sono solo delle decisioni prese caso per caso, non riusciamo a fissare i significati, non c' un livello base su cui si comincia a discutere, non esistono possibilit precostituite, ma il giurista che crea ex novo completamente i significati. H.D. Dice che significato viene solo da interpretazione. Questa posizione non del tutto fuori luogo perch a volte giuristi fanno operazioni molto lontane da parlare comune, a volte intendono delle parole in modo molto lontano da come le intenderebbe la persona della strada dotata di buon senso senza specifiche conoscenze. Non solo, anche giuristi non sono d'accordo tra loro. Quello che dice H.D. Corrisponde a quello che succede davanti ai tribunali, anche se fosse una sentenza sbagliata che non possiamo accettare, essa si consolida in un certo modo. Due stili rappresentati e mediati da Hart che non solo esplora il fenomeno linguistico (linguaggio aperto), ma dice chiaramente che in fondo la verit sta nel mezzo, interprete deve trovare un compromesso tra atteggiamento scettico, distruttivo, dove cadono le garanzie. D'altra parte non

possiamo neanche fidarci ciecamente del giurista che dice che c' un solo significato, che dichiara diritto esistente, giudice bocca della legge Montesqueau. Egli diceva che ragionamento giuridico doveva essere una catena di sillogismi e anche Beccaria, che si riferiva soprattutto al campo penale. Beccaria nei delitti e le pene parla di rapporto sillogistico nel ragionamento giuridico, VI capitolo. (fotocopie) secondo questo modello giudice si limita ad applicare diritto, sarebbe una specie di macchina. Chi legittimo interprete delle leggi? Il sovrano cio depositario di volont di tutto o giudice il cui ufficio solo esaminare se un uomo abbia fatto o meno certe cose. Giudice si limita a applicare meccanicamente la legge, non interpreta perch significherebbe invadere le prerogative della rappresentanza politica, del sovrano. In ogni delitto si deve fare dal giudice un sillogismo. Sillogismo dovrebbe evitare che ci siano manipolazioni sui significati, evitare che interprete usi discrezionalit, costruisca altro. Beccaria credeva che funzionasse, ma noi moderni sappiamo che bisogna giustificare anche le premesse: c' giustificazione esterna delle premesse stesse, oltre a quella interna del sillogismo. Idea fondamentale del sillogismo perfetto. Ragionamento deduttivo, una volta che si accertino le premesse porta fatalmente, necessariamente alla conclusione. Se sono vere le premesse, vera anche la conclusione. ragionamento che conserva la verit delle premesse. Non si crea nulla di nuovo. Nella formulazione aristotelica era formato da premessa maggiore (legge, norma generale e astratta), una premessa minore (fattispecie concreta) conclusione: conseguenza la libert o la pena (Beccaria). Gioco sillogistico si pu fare, pu anche servire come piccolo meccanismo di controllo, ma il vero punto : il sillogismo permette di bloccare e legare le mani al giudice e impedirgli con questo meccanismo di metterci nulla di nuovo? Ovviamente no. Dobbiamo distinguere tra giustificazione interna del sillogismo e altra giustificazione esterna delle premesse. Lo stesso fatto della premessa ricostruita attraverso il procedimento del processo. Anche nell'interpretare la premessa ci sono dei pasticci, basta che si presenti una situazione di apertura, vaghezza. Lettura di Hart Hart parte dalla contrapposizione tra common law e civil law. Sua tesi che questa contrapposizione non sia cos drastica come potrebbe sembrare. Ragionare su singoli casi o su termini generali e astratti non cos agli antipodi. Descrive due modi di comunicazione: attraverso esempi o attraverso scrittura. Hart viveva in Inghilterra, in ambiente di common law. Hart sta pensando al diritto consuetudinario. Grossa accusa che Bentham muoveva a common law di fare il diritto ex post. Nel non-manuale c' parte dove si parla di consuetudini che abbiamo saltato da pag. 73 in poi: grosso problema questo: sottodeterminazione dei comportamenti da evitare rispetto alla regola siamo abituati a dire che consuetudine ha un aspetto oggettivo e uno soggettivo: elemento soggettivo che cos'? La maggioranza dei giuristi dice che consapevolezza della antigiuridicit o della giuridicit. Bene, ma perch sia giuridico consociati devono essere consapevoli di una giuridicit che non c' ancora? Ma se non c' ancora? C' un regresso all'infinito. Non vero che le consuetudini funzionano cos, bobbio neg che elemento soggettivo fosse necessario per avere le consuetudini perch c' elemento di assurdit. Luzzati tesi intermedia: nelle convenzioni consuetudinarie di solito si agisce in un certo modo perch si pensa che anche altri agiscano cos; conosco la consuetudine e mi aspetto che altri si adeguino. II parte lezione -

Con non-manuale eravamo arrivati a certe domande. Problema era cos' diritto, confini di giuridicit, diritto si distingue dalla morale, ecc. per una serie di operazioni che abbiamo fatto abbiamo scelto di muoverci sul versante delle norme piuttosto che su quello delle istituzioni. Ci fatto, la domanda era stata: idea tradizionale era stata che norma giuridica abbia una struttura particolare, es. coattivit. Problema era che saltavano fuori un sacco di norme tradizionalmente considerate giuridiche che non sono coattive. E non sono norme secondarie che non importano tanto. Interi ordinamenti come internazionale e costituzionale sono scarsamente coattivi. Operazione che segnala stata cercare di aggiustare la macchina. Kelsen aveva costruito modello in cui tutte norme non coattive diventavano frammenti di norme. Diventava poco utilizzabile, una grande polpetta: modello sotto critiche di Hart. Critica idea che nullit sia una sanzione. Per fare queste operazioni non ci possiamo limitare a aspetto strutturale, ma bisogna guardare alle funzioni delle norme. Punto fondamentale che questa idea di identificazione strutturale delle norme giuridiche una per una non funziona. Kelsen ha idea di scorta: norme giuridiche sono giuridiche non per loro contenuto ma perch appartengano a un ordinamento giuridico! Salto importante. Problema si spostato. Come si caratterizzano per gli ordinamenti giuridici? Cosa fa di un ordinamento, giuridico? Ordinamento non solo un insieme di norme, ma ha un suo sistema delle fonti, come un tessuto: c' organizzazione delle norme, qualche cosa che le tiene insieme. Questo che le tiene insieme la norma fondamentale. Non la norma fondamentale che distingue ma il suo tipo che entra in gioco per distinguere diritto da non-diritto. Kelsen distingue due tipi di sistemi normativi: sistema statico contenutistico: sistemi morali. Caratteristica che la norma fondamentale un principio evidente da cui si parte e da cui si ricavano le norme particolari. ricavano parola debole, ne discendono come qualcosa che gi contenuto dentro: c' in mezzo un rapporto di deduzione. Norme sistema statico sono tratte attraverso meccanismo di deduzione. Numerose norme di una morale sono gi contenute nella loro norma fondamentale. Kelsen non parla di morale positiva (costume, ecc), ma dei grandi filosofi del '600 che erano giusnaturalisti che pensavano che partendo da pochi principi si potesse dedurre tutto il diritto. MORALE sistemi dinamici : norme particolari sono tratte attraverso una delegazione da autorit ad autorit. Non conta pi soltanto il contenuto, ma soprattutto che autorit che emana norma abbia competenza a farlo e lo faccia nei modi previsti, da una norma superiore. Non sono valide in forza del contenuto. Norma vale come giuridica sempre e soltanto perch si presentata in modo particolare, stata prodotta e posta secondo un procedimento specifico. Conta chi lo dice, l'autorit, non conta che cosa dice. GIURIDICO Kelsen, pag. 105 (una delle distinzioni importantissime per l'esame!!!!!) norma fondamentale ha scopo di unificare le norme del sistema giuridico. Pluralit di norme forma unit quando validit pu essere ricondotta a norma fondamento ultimo di questa validit. Due diverse specie di ordinamento: morale e giuridico. Non contano i singoli mattoni, che potrebbero essere uguali (le norme sia morali che giuridiche). Quali sono criteri ultimi di volont e chi li pone? 17/04

I parte lezione interpretazione Hart insiste sulla struttura aperta del diritto. La cosa da notare che c' differenza tra struttura aperta e vaghezza. Vaghezza = si ha quando c' un caso limite. 2 tipi: di grado e componenziale. Quella di grado, sembrava che aggiungere o togliere piccole quantit non cambiasse nulla, ma non c' un capello critico che fa la differenza. I confini sono sfrangiati, c' zona di penombra: possiamo immaginare passaggio lento da una situazione ad altra. Hart prende caso di vaghezza componenziale: automobilina alimentata a batteria perch ci sono alcuni elementi dei veicoli, ma ne mancano altri. Non c' un insieme di qualit necessarie e sufficienti, non esiste sistema definitorio delle qualit essenziali. Clausole generali. Equivoco giuristi positivi che concetti vaghi siano solo queste clausole generali. Anche concetti semplici, invece, hanno delle situazioni limite dove non siamo in grado di decidere se applicare oppure no il concetto. Vaghezza questione di MISURA: un concetto pu essere pi o meno vago. Struttura aperta = una possibile vaghezza. Possiamo precisare con definizioni i concetti in qualche direzione, ma non possiamo negare ed essere sicuri che un domani non possano sorgere dei problemi. Ci sono situazioni abbastanza precise che un domani potrebbero essere pi complicate, potrebbero esserci casi a cui non abbiamo pensato. Fattispecie non sono gi etichettate col loro nome. Questo un lavoro di scelta. Potremmo surgelare i concetti, usare un linguaggio molto preciso... 2 ragioni per cui non conviene ridurre l'apertura del linguaggio giuridico sono: progresso tecnico (leggi non si possono rifare ogni volta), mutamento degli scopi sociali. Margine apertura consente un migliore adeguamento. Variet di scetticismo sulle norme: totale, esistenza zona penombra, competenze giudice sono chiare ma poi lui pu fare quello che vuole, ecc... Discorso diventa pi interessante dove parla del gioco della discrezionalit dell'arbitro.

II parte lezione problemi di confini dell'ordinamento tentativo individuazione strutturale delle norme giuridiche non funzionava. Per cui siamo passati a porci a un livello diverso che quello dell'ordinamento: porre problema della giuridicit a livello dell'ordinamento molto pi semplice. Tutte le obiezioni strutturali sono superate, ora quello che conta come diritto stato prodotto. Sono giuridiche le disposizioni che sono state prodotte in un certo modo. Nessuno, infatti, non ha dubbi che aprendo un codice quelle siano norme giuridiche.. dubbi ci possono essere es. errori di stampa, codice vecchio,ecc. Capitolo sulla validit (poi distingueremo validit-vigenza) validit = distinguere tra due domande pag. 112 1) Che cosa significa attribuire la validit a una norma? (quale operazione compi quando dici che disposizione valida?) 2) Quando una norma valida? (criteri di validit) Kelsen distingueva 3 significati di validit:

norma appartenenza all'ordinamento norma giuridicamente obbligatoria = si applica e deve essere rispettata norma esiste (formulazione che ha molte pretese filosofiche, quella pi sbagliata. come concepire le norme come degli oggetti, delle entit. Si pu dare simile concretezza, esistenza alle norme? In fondo sono qualcosa di molto pi volatile. Contrasto tra idea che norme siano qualche specie di entit ideale e idea di Hart che norme siano dei criteri di giudizio che possiamo accettare o non accettare = noi le accettiamo come metro di giudizio, sono standard giuridico senza che esista un oggetto in un universo parallelo)

problemi della dinamicit Kelsen: ordinamenti giuridici si distinguono da quelli morali (statici, costruiti da filosofi a tavolino). Invece pensa a ordinamenti giuridici come degli ordinamenti dinamici = norme inferiori non si deducono da quelle superiori o da una norma fondamentale, ma da competenza di organo che le pone. Modello Kelsen semplificato: rappresenta diritto come piramide rovesciata. Vertice della piramide come norma fondamentale. Pensa anche che esista una scala di validit, che ci sia un organo gerarchico per cui si sale/scende sempre di pi. Kelsen d immagine semplificata. D'altra parte anche passaggio da un grado dell'ordinamento all'altro in Kelsen un passaggio drammatico, molto netto: costruzione a scala kelsen va in parallelo con una costruzione a rete che quella della giurisprudenza. Problema che si posto nella storia se giurisprudenza sia una fonte del diritto oppure no: anche giuristi sono spaccati, hanno delle idee divergenti su questo argomento. C' chi pensa che la giurisprudenza non sia innovativa. Pensiamo a delle rationes decidendi che sono diventate modelli per le decisioni successive. Tipico il caso della cassazione. Sorgono parecchi problemi perch da noi non c' regola dello stare decisis e precedenti per noi avrebbero, secondo molti, pi effetto persuasivo. Si potrebbe pensare gradi del sistema giuridico come i gradini di una scala. Potremmo pensare che individuare la validit sia operazione meccanica come individuare gradi di parentela: partire da prima norma, risalire a quella fondamentale e poi ridiscendere. Differenza validit-vigenza una cosa sono le leggi approvate nella procedura prevista seguendo le regole dovrebbero essere leggi che appartengono al nostro ordinamento. Ma sono necessariamente valide? NO! Potremmo avere norme vigenti che appartengono all'ordinamento, ma non sono valide perch compito corte costituzionale togliere validit a norme che sono state prodotte. Quando norma contrasta con costituzione, vigente ma non valida! Abbiamo leggi vigenti, quindi, ma molte di loro non sono valide, siamo pieni di norme senza piena validit e questa una cosa abbastanza stupefacente per il profano. Altro problema grosso quello della norma fondamentale. Se dobbiamo individuare se due persone sono cugini dobbiamo trovare 2 fratelli figli degli stessi genitori... genitore, stipite comune, una persona precisa. C' un modo per individuarlo. Ma nel caso della norma fondamentale siamo nei guai. Pag. 119 norma fondamentale, dice Kelsen, non posta ma solo un presupposto del diritto. Situazione paradossale: Kelsen un giuspositivista = ritengono che tutto il diritto sia diritto posto. Ma a questo punto c' una sorpresa: K. Pur proclamandosi positivista dice che c' una norma, la pi importante che non posta ma solo un'idea di ragione a cui appeso tutto e che dovrebbe sorreggere la validit di tutto il diritto. Situazione paradossale. Tutte le norme sono positive, ma quella pi importante da cui scaturisce validit che non pu essere prodotta da nessuna autorit ma un punto di partenza

ideale a cui si riconduce tutto il diritto. E' appesa nel vuoto. Se noi dovessimo formulare la norma fondamentale diremmo cos: (kelsen), pag. 120 La coazione deve essere posta nelle condizioni e nel modo determinati dal primo costituente e da organi da lui delegati. c' un'altra difficolt: chi il 1 costituente, da dove salta fuori? C' un punto di partenza preciso e quali sono i criteri per dire che questo il primo costituente? Parliamo dell'ordinamento italiano cronologicamente inteso oppure ordinamento italiano forma unico ordinamento insieme a quello internazionale o della CE? Come facciamo a dirlo? Diventa problematico e difficile. Non solo non possiamo indicare la norma fondamentale ma neppure il primo costituente. Semmai lo si pu decidere un punto di partenza. Non c' costituzione che possa dirsi per definizione la costituzione originaria.

23/04 da pagina 126 Parte I Kelsen norma fondamentale non funziona perch presuppone che si sappia quale sia la costituzione originaria. Si cercato di trovare una norma che fosse positiva: norma di riconoscimento di Hart = si va a vedere quale diritto applicano giudici e pubblici ufficiali e quale autorit riconoscano. Basarsi sui giudici scelta teorica, sembra pi semplice e pi funzionale perch i giudici sono quelli che si interessano professionalmente di questi problemi. Norma di riconoscimento non posta, dipende da consuetudine. Gi individuazione di chi giudice presuppone diritto. Hart dice anche: non possiamo trovare la giuridicit con criteri interni all'ordinamento (ogni ordinamento ha criteri per dire quali norme sono valide, vigenti, ha suoi criteri che si rifanno a tecniche di produzione, ecc). Problema vedere se quei criteri siano necessariamente la cosa ultima da guardare o a loro volta si debba dire se siano giuridici. Per dire se criteri sono giuridici dobbiamo guardare dall'esterno dell'ordinamento, dobbiamo porci su un piano meta-giuridico, cercare meta-norma. Hart dice che norma di riconoscimento non norma giuridica come le altre ma un criterio di livello superiore, una meta-norma la cui validit, legittimit, forza giuridica non si pu valutare come la validit delle singole norme dell'ordinamento. Tutte le norme dell'ordinamento sono valutabili in base a criteri ultimi... c' bisogno di qualcosa che stia fuori da ordinamento giuridico, fuori dal diritto per cui le norme siano valide. Siamo ancora da capo: possibilit sono 2: o ci fermiamo al fatto che giudici effettivamente riconoscano per diritto certe norme, usano veramente certi criteri ultimi oppure dobbiamo avere un meta-criterio che salta fuori da qualche parte. Hart difensore dell'effettivit: pag. 126 testo Hart. Ordinamento deve essere generalmente osservato. Chi fa affermazione interna su una norma presuppone la validit dell'affermazione esterna relativa al fatto che l'ordinamento in generale efficace. Validit presuppone l'efficacia. Passo in avanti: consideriamo le fonti del diritto. (es. preleggi) le fonti sono dei fatti, ci sono autorit che noi accertiamo come fonti oppure l'ordinamento o la dottrina giuridica che riconosce con atteggiamento normativo interno la qualit di fonti a quei fatti?

Elenchi di fonti non sono mai completi. Basta constatare o ci deve essere atteggiamento interno? Se si fa constatazione storica basterebbe la prima, ma quando si deve giudicare e ritenere rilevante o non rilevante un'opinione o presa di posizione non basta. Bisogna assumere p.to di vista interno: non siamo di fronte solo a un determinato fatto o autorit, problema la rilevanza che da p.to di vista interno attribuiamo a quei fatti e autorit. Hart sta parlando da p.to di vista interno di chi fa uso delle norme, le segue o non le segue: pone requisito di rilevanza e non oziosit e distingue tra valore e giuridicit che si pu dare a intero ordinamento e la validit delle singole norme. Ritiene che esistenza di un ordinamento giuridico sia un fatto. Possiamo solo rilevare questi comportamenti, cos come farebbe un osservatore che non accetta le norme. Scarpelli ha ridiscusso le tesi di Hart (pag. 129): il punto di partenza, i criteri e principi ultimi di riconoscimento non obbediscono a criteri interni a ordinamento, ma a principi esterni al diritto. Criteri di validazione ultima devono essere esterni al diritto per una questione logica. Per evitare confusione meglio restringere uso del concetto di validit all'interno del sistema (in questo d'accordo con Hart). Legittimazione necessariamente extra-giuridico del diritto nel suo complesso. Non si pu passare da mera constatazione dei fatti a una prescrizione: non si pu passare dall'essere al dover essere. C' un salto logico tra un ragionamento sul piano dei fatti e conclusioni di tipo prescrittivo che dicono come bisogna comportarsi. Idea di base: non si pu partire da un fatto (effettivit del sistema) per fondare conclusioni prescrittive. Ha il torto di nascondere una scelta politica: fingendo mera constatazione sociologica, la scelta di attuare la volont politica che si manifesta in quel diritto positivo... Parte II Correzione compito: 1. Precedenti vs. legislazione: non vero che secondo metodo sia pi certo del primo (struttura aperta) non c' contrasto cos forte perch anche in caso di termini generali esiste la struttura aperta. Discorso successivo pu essere riferito anche soltanto alla legislazione: qualcuno errore identifica contrapposizione tecnica precedente e legislazione con la dicotomia tra formalismo e scetticismo: NO!!! 2. Formalismo vs. scetticismo 2.1. queste due teorie riguardano anche comunicazione attraverso termini generali (disposizioni vs. norme) 2.2. griglia: linguaggio tecniche ideologie formalismo e scetticismo non sono tecniche o direttive date all'interprete o al legislatore; sono invece delle teorie che cercano di spiegare ci che fanno veramente gli interpreti quando interpretano. molti hanno inteso queste posizioni del formalismo e scetticismo come se fossero tecniche interpretative, metodi, direttive date all'interprete. Questo non ci che emerge da Hart. 2.2.1. Formalismo: un'ideologia ossia una teoria falsa che distorce i fatti, che maschera prassi ben diverse. Secondo il formalismo per ogni problema interpretativo c' una soluzione corretta

desumibile in via generale sulla base di norme preesistenti rispetto all'interpretazione. E' come se esistesse solo il nucleo di significato certo (ALICE). Se formalismo fosse inteso come tecnica interpretativa (congelamento dei significati) sarebbe un metodo impossibile: non si pu fare neppure volendolo. 2.2.2. Scetticismo: la teoria di ispirazione giusrealistica secondo cui l'unico dato certo sono le disposizioni: i giudici non applicano norme preesistenti all'interpretazione, ma costituiscono il diritto caso per caso tenendo conto degli effettivi rapporti di potere (Humpty Dumpty). Il diritto sarebbe fatto dai giudici con le loro decisioni. In sintesi essi dicono: voi, ingenui, credete che i giudici applichino le norme; in realt le cosiddette norme sono solo una finzione che serve per giustificare a posteriori l'operato dei giudici. Per i realisti come se vi fossero solo i casi di penombra, il ch falso. Resta per il fatto che i giudici potrebbero staccarsi radicalmente dagli usi correnti, non seguire l'interpretazione letterale. (c' un piano in pi della discussione: mentre formalismo impossibile, non si pu mettere in pratica, predica comportamento irrealizzabile, il giurista potrebbe invece non tener conto di significato normale dei termini o non tener conto di certi principi...) 24/04 posizioni formalismo e scetticismo sono delle teorie su ci che fanno i giuristi, su che cos' l'attivit interpretativa e i suoi risultati. C' sempre ambiguit tra l'interpretare come attivit e l'interpretazione come risultato. In realt problema di base come funziona il linguaggio: se nostro linguaggio presenta un'apertura non possiamo fare finta nelle tecniche che applichiamo che non esistano dei casi di penombra. Possiamo dire che le decisioni che prendiamo siano giustificate, ma scivoliamo nell'ideologia, nel far credere che.... Formalismo ideologia che nasconde quello che fanno i giuristi. Legge consente varie decisioni e giuristi compiono sempre una scelta che non precostituita dal dato oggettivo. Discrezionalit in senso ampio: una scelta non vincolata. Novit, se si ammette che linguaggio aperto, che discrezionalit c' anche quando non conferita esplicitamente dagli organi autoritativi: c' perch nostro linguaggio non permette di fare altrimenti. Formalismo teoria falsa, che distorce quello che realmente avviene e che