Ed. Simone - Diritto Civile - L'accordo e la forma

INDICE GENERALE

Capitolo Primo - Accordo: il perfezionamento del contratto

1 . Introduzione ............................................................................................................... Pag. 82. Mancanza di accordo: divergenza tra voluto e dichiarato ......................................... » 93. Modalità di perfezionamento: il principio consensualistico ...................................... » 124. Contratti consensuali e contratti reali ........................................................................ » 145. Modalità di perfezionamento del contratto per adesione ........................................... » 156. Proposta ed accettazione ............................................................................................ » 15

6.1. Caratteristiche della proposta e della accettazione ......................................... » 177. Contratto concluso in contesto spazio-temporale non unitario ................................. » 19

7.1. Presunzione di conoscenza (recettizietà) ........................................................ » 227.2. Revoca della proposta, della accettazione, revoca della revoca di proposta ed

accettazione..................................................................................................... » 247.3. La proposta irrevocabile ................................................................................. » 287.4. Recesso ingiustificato nelle trattative (responsabilità precontrattuale) ........... » 297.5. Esecuzione prima della risposta dell’accettante ............................................. » 31

8. Contratti con obbligazioni a carico del solo proponente ........................................... » 338.1. Modalità di perfezionamento della fideiussione ............................................. » 358.2. Modalità di perfezionamento del mandato di credito ..................................... » 37

9. Modalità di manifestazione della volontà .................................................................. » 379.1. Dichiarazione espressa .................................................................................... » 399.2. Manifestazione tacita o comportamento concludente ..................................... » 409.3. Necessità di una dichiarazione espressa nella fideiussione ............................ » 429.4. Dichiarazione tacita ........................................................................................ » 439.5. Rinunzia tacita ad avvalersi della prescrizione ............................................... » 44

10. I cd. negozi di attuazione ........................................................................................... » 4610.1. Conferma tacita ............................................................................................... » 4710.2. Distruzione del testamento olografo ............................................................... » 4810.3. Ritiro del testamento segreto .......................................................................... » 4910.4. Alienazione o trasformazione della cosa legata .............................................. » 5110.5. Accettazione tacita dell’eredità ....................................................................... » 5310.6. Derelizione ...................................................................................................... » 5610.7. Revoca tacita del mandato .............................................................................. » 57

11. Il silenzio ................................................................................................................... » 5911.1. Invito alla ratifica e silenzio ............................................................................ » 6111.2. Mancata disdetta (silenzio) ............................................................................. » 6211.3. Rinnovazione tacita del conto corrente (silenzio) ........................................... » 6311.4. Accettazione presunta ..................................................................................... » 6311.5. Remissione tacita ............................................................................................ » 65

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Capitolo Secondo - Forma

1. Introduzione ............................................................................................................... Pag. 682. Negozi formali, negozi non formali ........................................................................... » 713. I documenti ................................................................................................................ » 72

3.1. Atto pubblico .................................................................................................. » 733.2. Complementarietà della legge notarile (art. 60 l.n.) ....................................... » 753.3. Scrittura privata ............................................................................................... » 763.4. La conversione formale ................................................................................... » 783.5. Sottoscrizione in bianco .................................................................................. » 793.6. Sottoscrizione di assegno in bianco ................................................................ » 803.7. Sottoscrizione al buio ...................................................................................... » 81

4. Rapporti tra forma e pubblicità .................................................................................. » 824.1. Forma dei patti parasociali .............................................................................. » 83

5. Forma ad probationem ............................................................................................... » 855.1. Forma del contratto di agenzia ........................................................................ » 865.2. Forma del contratto di cessione dell’azienda .................................................. » 875.3. Forma dell’accordo simulatorio ...................................................................... » 895.4. Forma della transazione .................................................................................. » 925.5. Forma del contratto di assicurazione .............................................................. » 935.6. Forma del patto di non concorrenza tra imprenditori ..................................... » 945.7. Forma del contratto di lavoro intermittente e ripartito .................................... » 94

6. Forma ad regularitatem ............................................................................................. » 967. Forma per relationem ................................................................................................ » 97

7.1. Forma della rinunzia alla forma convenzionale .............................................. » 997.2. Forma del mutuo consenso ............................................................................. » 1007.3. Contratto risolutorio di contratto preliminare avente ad oggetto beni immobili ..... » 1017.4. Forma del contratto preliminare ..................................................................... » 1047.5. Forma della conferma delle disposizioni testamentarie nulle ......................... » 1057.6. Forma della procura ........................................................................................ » 1067.7. Forma della ratifica (rappresentanza diretta) .................................................. » 1077.8. Forma della ratifica (rappresentanza indiretta) ............................................... » 1087.9. Forma della dichiarazione di riscatto .............................................................. » 1117.10. Forma della cessione del contratto .................................................................. » 1127.11. Forma della rinunzia ad avvalersi della condizione unilaterale ...................... » 1147.12. Forma della clausola penale ............................................................................ » 1157.13. Forma del mandato ad acquistare immobili .................................................... » 1157.14. Forma del mandato a vendere immobili ......................................................... » 1177.15. Forma dell’atto di scelta (collazione di beni immobili) .................................. » 119

8. Straordinaria irrilevanza della connessione tra causa e forma ................................... » 1198.1. Forma della dispensa dall’imputazione ex se .................................................. » 1218.2. Forma della dispensa dalla collazione ............................................................ » 121

9. La forma elettronica, il documento elettronico ......................................................... » 1239.1 Le firme elettroniche, la firma digitale ........................................................... » 1269.2. Valore legale della sottoscrizione digitale ...................................................... » 1289.3. Autenticazione della firma digitale ................................................................. » 133

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9.4. Deposito della chiave privata .......................................................................... Pag. 1349.5. Firma digitale in base a certificato revocato, sospeso, scaduto ...................... » 1359.6. Copie di atti e documenti ................................................................................ » 1369.7. Dispositivi sicuri e procedure di generazione della firma ............................... » 1389.8. L’attività di certificazione ............................................................................... » 1389.9. Responsabilità del certificatore ....................................................................... » 1439.10. Cessazione dell’attività del certificatore ......................................................... » 144

Capitolo Terzo - Forma ad substantiam

1. Forma ad substantiam ............................................................................................... » 1461.1. Limiti di ammissibilità della relatio nei negozi formali ................................. » 1461.2. Formalismo e titoli di credito .......................................................................... » 148

2. Forma vincolata quanto all’intero atto....................................................................... » 1493. Forma dell’atto costitutivo dell’associazione riconosciuta ........................................ » 1524. Forma dell’atto costitutivo della fondazione ............................................................. » 1535. Forma ad substantiam nel contratto .......................................................................... » 1556. Forma della rinunzia .................................................................................................. » 1577. Forma delle convenzioni matrimoniali ...................................................................... » 1578. Forma della accettazione espressa di eredità ............................................................. » 1589. Forma dell’accettazione beneficiata .......................................................................... » 158

10. Forma della dichiarazione di rilascio dei beni ereditari ............................................ » 15911. Forma della rinunzia all’eredità ................................................................................. » 16012. Forma della rinunzia al legato ................................................................................... » 16113. Forma della revoca della rinunzia all’eredità ............................................................ » 16214. Forma ad substantiam nella donazione ..................................................................... » 16315. Forma del testamento................................................................................................. » 165

15.1. Testamento per relationem ............................................................................. » 16715.2. Testamento olografo ....................................................................................... » 16915.3. Testamento pubblico ....................................................................................... » 17015.4. Testamento segreto.......................................................................................... » 17315.5. Testamento internazionale .............................................................................. » 17415.6. Testamenti speciali .......................................................................................... » 17615.7. Testamento del muto e del sordomuto ............................................................ » 17715.8. Sanzioni per difetto di forma .......................................................................... » 17715.9. Nullità formali................................................................................................. » 17815.10. Annullabilità formali....................................................................................... » 18015.11. Conversione formale ....................................................................................... » 18115.12. Confermabilità ................................................................................................ » 18215.13. Testamento orale ............................................................................................. » 18415.14. Testamento distrutto o smarrito ...................................................................... » 185

16. Forma della revoca del testamento ............................................................................ » 18616.1. Revoca espressa mediante nuovo testamento ................................................. » 18616.2. Revoca espressa mediante atto notarile .......................................................... » 18716.3. Revoca tacita ................................................................................................... » 189

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17. Forma della revoca della revoca del testamento ........................................................ Pag. 18918. Forma della vendita d’eredità .................................................................................... » 19219. Forma ad substantiam della cessione dei beni ai creditori ........................................ » 19320. Forma ad substantiam del contratto di subfornitura .................................................. » 194

20.1. Esecuzione di fatto della prestazione del subfornitore ................................... » 19521. Forma dell’atto costitutivo di società di capitali ........................................................ » 19622. Forma dell’atto di fusione e di scissione ................................................................... » 19723. Forma dell’atto costitutivo e delle modificazioni di consorzio ................................. » 19824. Forma dell’atto costitutivo di ipoteca ........................................................................ » 19825. Forma convenzionale ad substantiam ........................................................................ » 199

25.1. Rinunzia alla forma convenzionale ................................................................. » 20026. Forma scritta di cui al testo unico in materia bancaria e creditizia ........................... » 20027. Forma vincolata quanto a singole clausole ................................................................ » 202

27.1. Forma delle clausole proposte al consumatore ............................................... » 20327.2. Forma del patto di prova nel contratto di lavoro ............................................. » 20427.3. Forma del patto di non concorrenza ............................................................... » 20527.4. Forma del patto di riscatto .............................................................................. » 20527.5. Forma della pattuizione di interessi a saggio ultralegale ................................ » 20727.6. Forma della clausola compromissoria ............................................................ » 20827.7. Forma delle clausole vessatorie ...................................................................... » 209

Capitolo Quarto - Forma dell’atto notarile

1. Introduzione ............................................................................................................... » 2122. L’atto pubblico notarile .............................................................................................. » 2123. Contestualità dell’atto pubblico ................................................................................. » 212

3.1. Compresenza delle parti nell’atto pubblico .................................................... » 2133.2. Presenza dei testimoni nell’atto pubblico ....................................................... » 215

4. La funzione di adeguamento ...................................................................................... » 2165. Sanzioni ..................................................................................................................... » 2176. Rinuncia ai testimoni ................................................................................................. » 218

6.1. Rinunciabilità ai testimoni strumentali ........................................................... » 2196.2. Presenza dei testi per le donazioni .................................................................. » 2206.3. Presenza dei testi per i contratti di matrimonio .............................................. » 2206.4. Requisiti per la rinuncia ai testimoni .............................................................. » 2216.5. Collocazione della menzione dell’avvenuta rinuncia ai testi .......................... » 2216.6. Sanzioni .......................................................................................................... » 222

7. Identità delle parti ...................................................................................................... » 2227.1. Certezza dell’identità della parte .................................................................... » 2237.2. Conseguenze del mancato accertamento dell’identità della parte .................. » 2247.3. Mancata menzione dell’avvenuto accertamento dell’identità della parte ....... » 2257.4. Accertamento identità a mezzo fidefacienti .................................................... » 2257.5. Sanzioni .......................................................................................................... » 226

8. Testimoni e fidefacienti: requisiti .............................................................................. » 2278.1. La capacità dei testimoni ................................................................................ » 2298.2. Interesse del testimone e del fidefaciente ....................................................... » 230

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8.3. Inidoneità del testimone o del fidefaciente ..................................................... Pag. 2318.4. Fidefacienti: requisiti ...................................................................................... » 2328.5. Sanzioni .......................................................................................................... » 233

Capitolo Quinto - La redazione dell’atto pubblico notarile

1. Introduzione ............................................................................................................... » 2362. Intitolazione ............................................................................................................... » 2363. Intestazione ................................................................................................................ » 2364. Art. 51 n. 1: indicazione della data e del luogo dell’atto ........................................... » 237

4.1. Ora dell’atto .................................................................................................... » 2384.2. Sanzioni .......................................................................................................... » 239

5. Art. 51 n. 2: identificazione notaio rogante ............................................................... » 2405.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 240

6. Art. 51 n. 3: costituzione dei comparenti ................................................................... » 2417. Parte sostanziale e parte formale ............................................................................... » 242

7.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 2448. Art. 51 n. 4: dichiarazione certezza identità delle parti ............................................. » 244

8.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 2459. Art. 51 n. 5: indicazione per esteso delle date e delle somme ................................... » 245

9.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 24610. Art. 51 n. 6: designazione dell’oggetto dell’atto ....................................................... » 247

10.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 24711. Art. 51 n. 7: indicazione degli allegati ....................................................................... » 248

11.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 24912. Art. 51 n. 8: menzione della lettura dell’atto ............................................................. » 249

12.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 25113. Art. 51 n. 9: menzione della scritturazione e della consistenza dell’atto .................. » 251

13.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 25214. Art. 51 n. 10: le sottoscrizioni dell’atto ..................................................................... » 253

14.1. Contestualità ................................................................................................... » 25414.2. Firme e sottoscrizione ..................................................................................... » 25414.3. Sanzioni .......................................................................................................... » 256

15. Art. 51 n. 11: ora della sottoscrizione ........................................................................ » 25715.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 257

16. Art. 51 n. 12: firme marginali .................................................................................... » 25816.1. Sanzioni .......................................................................................................... » 260

17. Il sigillo notarile ........................................................................................................ » 26118. La scritturazione dell’atto pubblico notarile, le postille ............................................ » 261

18.1. La postilla ....................................................................................................... » 26318.2. Sanzioni .......................................................................................................... » 266

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Capitolo Sesto - La lingua dell’atto pubblico notarile

1. La lingua dell’atto pubblico notarile ......................................................................... Pag. 2701.1. L’atto pubblico in lingua straniera .................................................................. » 2711.2. Rinunziabilità ai testimoni .............................................................................. » 2721.3. Atto redatto in più lingue straniere ................................................................. » 2731.4. Atto in lingua straniera e forma del documento ............................................. » 2731.5. Sanzioni .......................................................................................................... » 2751.6. La lingua dell’atto pubblico: nomina di interprete ......................................... » 2761.7. Non rinunciabilità ai testimoni ....................................................................... » 2771.8. Atto pubblico in più lingue ............................................................................. » 2781.9. Allegato in lingua straniera ............................................................................. » 2791.10. Sanzioni .......................................................................................................... » 280

2. Intervento in atto del sordo ........................................................................................ » 2812.1. Rinunziabilità ai testimoni .............................................................................. » 2822.2. Sordo che non sa leggere - interprete .............................................................. » 2822.3. Requisiti dell’interprete .................................................................................. » 2832.4. Sanzioni .......................................................................................................... » 284

3. Intervento in atto del muto e del sordomuto .............................................................. » 2843.1. Testamento ...................................................................................................... » 2853.2. Interprete ......................................................................................................... » 2853.3. Rinunziabilità ai testimoni .............................................................................. » 2863.4. Testimoni ........................................................................................................ » 2873.5. Sanzioni .......................................................................................................... » 287

4. Intervento in atto del cieco ........................................................................................ » 2884.1. Applicabilità della legge n. 18 del 1975 all’atto notarile ................................ » 2894.2. Rinunciabilità ai testimoni .............................................................................. » 2914.3. Intervento assistente/partecipante ................................................................... » 2914.4. Conclusioni ..................................................................................................... » 292

5. La nullità dell’atto notarile per vizi di forma ............................................................ » 2935.1. La funzione di adeguamento ........................................................................... » 2945.2. Art. 58 n. 1 e 2 l.n. .......................................................................................... » 2945.3. Art. 58 n. 3 l.n. ............................................................................................... » 2955.4. Art. 58 n. 4, 5 e 6 l.n. ...................................................................................... » 2965.5. Ultimo comma art. 58 l.n. ............................................................................... » 2975.6. Rapporti tra l’articolo 58 l.n. e l’articolo 28 l.n. ............................................. » 297

6. Annotazioni sull’atto pubblico .................................................................................. » 2986.1. Annotazioni sull’originale – art. 36 legge 340/2000 ...................................... » 3006.2. Sanzioni .......................................................................................................... » 301

7. Forma dell’atto: complementarietà della legge notarile ............................................ » 302

Daniele MinussiMario Molinari

Strumenti multimediali per lo studio del Diritto

L’Accordoe la Forma

DirittoCivile

®EDIZIONI GIURIDICHEEIMONSGruppo Editoriale Esselibri - Simone

2004

La formazione del contratto,Forma ad substantiam, Formaad probationem, Forma adregularitatem, Forma degliatti notarili

TUTTI I DIRITTI RISERVATIVietata la riproduzione anche parziale

Della stessa collana

M1 • La causaM2 • Adempimento ed inadempimento delle obbligazioniM3 • Possesso e diritti reali minoriM4 • Gli effetti del contrattoM5 • Il rapporto e la relazione giuridicaM6 • La compravendita e la permutaM7 • Comunione e divisioneM8 • I beni, la proprietà

In preparazione

— Fatti, atti, negozi giuridici— Patologie degli atti

Mint Publishing s.r.l. non risponde dei danni direttamente o indirettamente causatidall’uso o dal mancato uso delle procedure e dei programmi

Finito di stampare nel mese di aprile 2004dalla «Legoprint Campania S.r.l.» - Via V. Murate 1/B - Napoli

per conto della ESSELIBRI S.p.A. - Via F. Russo 33/D - 80123 - Napoli

Grafica di copertina a cura di Giuseppe Ragno

PREMESSA

La collana Strumenti multimediali per lo studio del diritto è caratterizzata dal-l’unione — volendo mutuare un termine naturalistico, dalla simbiosi — di due «stru-menti» di lavoro e di studio che con l’innovazione tecnologica sempre più viaggeran-no paralleli e complementari, senza che l’uno possa prevalere e scalzare l’altro: libroe Cd rom.

Ciascun supporto è in grado, infatti, di veicolare al meglio una serie di informazioni.Come funziona un manuale è a tutti noto: a nessuno verrebbe mai in mente di studiareprima la pagina 45, saltare a pagina 100 e poi tornare a pagina 1. Quel particolaresupporto cartaceo, da secoli veicolo di informazioni, che chiamiamo libro, è qualifica-to infatti da una lettura sequenziale (si inizia da pagina 1 e si finisce a pagina 200).Tale tipo di lettura facilita lo studio analitico e la memorizzazione degli argomenti.

Come si legge, invece, un supporto informatico? In genere il computer è utilizzato,nello studio del diritto, per il reperimento di dati all’interno di grossi archivi. È chiaroche la capacità di elaborazione del computer è in grado di esplicare immediatamentetutta la propria potenza proprio in relazione a funzioni di questo tipo.Immaginiamo di dover reperire all’interno di un ponderoso trattato o in un commenta-rio una specifica questione, ad esempio quale sia l’oggetto della collazione nell’ipo-tesi in cui un genitore abbia provveduto in vita ad erogare le somme necessarie aconsentire ad uno dei figli l’acquisto di un appartamento.Trovare questa informazione significherebbe nel primo caso compulsare l’indicizza-zione generale, alla ricerca dell’argomento «collazione». Questo importa una selezio-ne tra temi generali, partendo da quello più comprensivo (le successioni a causa dimorte), pervenendo a quello più specifico (nel nostro caso l’obbligo legale afferentealla collazione tra coeredi). Probabilmente si constaterebbe l’esistenza di una pluralitàdi paragrafi nei quali poter eventualmente rinvenire la risposta. A questo punto, circo-scritta l’indagine, occorrerebbe provvedere alla lettura di ciascun paragrafo. Nel se-condo caso, utilizzando cioè un commentario, la base di ricerca sarebbe costituitadall’articolazione degli argomenti sulla scorta delle norme del codice civile. Bisogne-rebbe verificare sotto l’art. 737 c.c. se il tema risulta trattato. Potrebbe, però, farsiriferimento all’art. 1180 c.c., volto a disciplinare l’adempimento del terzo (tale è in-fatti il genitore che provvede ad effettuare le erogazioni in denaro in favore dell’alie-nante, erogazioni necessarie per perfezionare la vendita immobiliare i cui effetti tra-slativi hanno luogo a favore del figlio).

Una considerazione si impone: sia in un trattato, sia in un commentario risulta indi-spensabile che chi effettua la ricerca abbia una «conoscenza mirata» del problema.La capacità di elaborazione di un computer è, sotto questo specifico aspetto, enorme-mente più grande, più rapida e più sicura della mente umana, avendo il computer una«potenza di calcolo» decisamente superiore. Tornando all’oggetto della nostra ricer-ca, sarebbe agevole impartire al sistema l’ordine di trovare tutti i documenti che con-tengono contemporaneamente le parole «collazione» e «denaro».Nel sistema giuridico italiano questa funzione riveste ancora maggiore importanza,stante l’ipertrofia del sistema normativo. Attualmente si può dire, senza tema di smen-tita, che ci si trova di fronte all’oggettiva scarsa conoscibilità del dato normativo.Oltre centomila testi aventi il rango della norma primaria si affollano sovrapponendo-si ed intrecciandosi, spesso con efficacia abrogativa, fino a pervenire ad un quadrocomplesso e talvolta incomprensibile (si pensi che in Francia e Germania il corponormativo è formato da meno di diecimila leggi, vale a dire un decimo di quelle delnostro ordinamento giuridico).

A questa sovrabbondanza di leggi corrisponde una altrettanto considerevole produ-zione giurisprudenziale e dottrinale. In una situazione connotata dall’oggettiva ambi-guità, plurivocità, quando non addirittura contraddittorietà del disposto normativo,l’opera dei giudici ha faticosamente cercato di comporre le antinomie, di rispondere(sia pure in modo talvolta inadeguato, altre volte parimenti contraddittorio) alle istan-ze di concreta regolamentazione delle fattispecie pratiche. Per parte sua la dottrina,che ha nel passato svolto sovente la funzione di indicare la strada da seguire, ha so-stanzialmente rinunziato a questo suo prezioso ruolo di riconduzione della prassi allateoria, di cerniera tra fatto e diritto. Da un lato si è talvolta perduta in estenuanti quan-to dotte esegesi di porzioni minuscole del sapere giuridico, lasciandosi sfuggire ilquadro complessivo, dall’altro si è in qualche misura piegata essa stessa al costumedel tempo, abdicando a quel compito di composizione logica dell’insieme, di coeren-za del sistema che, sicuramente irraggiungibile come meta finale, deve pur semprecostituire l’aspirazione del giurista.

Prescindendo dall’enorme utilità dei sistemi informatici relativamente alla funzionedi reperimento del dato normativo e giurisprudenziale, si pone un’ulteriore ed ancorpiù rilevante funzionalità di cui la carta stampata non può essere dotata. Si trattadella aggiornabilità dei dati, della possibilità cioè che i contenuti di un lavorosiano tenuti costantemente in linea con le risultanze normative e giurispruden-ziali attuali.Questo non basta ancora: l’esordio di questo scritto è stato quello di mettere in eviden-za la sequenzialità della lettura di un libro. È ben vero che ogni manuale, ogni trattato,contiene all’interno delle proprie pagine rinvii ad altre pagine, così da consentire un’in-

terazione tra argomenti collegati. Come ogni professionista, ex studente o studenteconosce bene, in questi rinvii è spesso contenuto il segreto della soluzione di un que-sito, della possibilità di ricordare un concetto, di comprendere l’essenza di un istituto.Tutto ciò è per il supporto cartaceo affidato alla buona volontà del lettore. Siamosinceri: quante volte abbiamo fatto questa operazione? Quante volte siamo veramenteandati al paragrafo 27 del capitolo III del tomo II?L’informatica rivoluziona questo approccio: rende immediatamente disponibile lacorrelazione argomentale secondo la regola dell’ipertestualità e della multilinea-rità (vale a dire legando i concetti secondo percorsi logici diversi).

Ma allora il libro diventa superfluo? Nulla di più sbagliato che rispondere affermati-vamente al quesito. Il testo cartaceo rimane e probabilmente rimarrà lo strumento piùidoneo alla comprensione e all’elaborazione ragionata di qualunque materia scientifi-ca, lo strumento che sentiamo «più nostro» perché ci consente di far «fiorire» le nostreidee, i nostri ragionamenti, di arricchirne i contenuti con note e schemi riassuntivi.Chi non ricorda con affetto il vecchio manuale sul quale aveva speso ore e fatica esoprattutto chi non ha provato un senso di smarrimento e di impotenza alla visione diuna nuova edizione, acquisendo la quale vengono a perdersi quei personalissimi segnidisseminati tra le pagine per orientarsi ed «appropriarsi» della materia, quasi fossenostra?

È proprio dall’indissolubile binomio libro/supporto informatico, inteso come moder-nissimo e straordinario strumento di studio (con il quale è possibile addirittura stende-re i propri appunti e stamparli insieme al testo, alle norme, alle pronunzie, agli altririferimenti, usandolo proprio come il proprio vecchio manuale) che nasce l’idea diquesta collana. In essa ogni argomento del diritto civile è trattato in maniera sistema-tica e tradizionalmente consequenziale sul supporto cartaceo. Il libro tuttavia non esau-risce la trattazione, rimandando, in forza di opportuni rinvii iconografici, all’appro-fondimento (normativo, giurisprudenziale, esercitativo, con riferimento ai quiz prese-lettivi, etc.) sul supporto informatico, che consente di fruire pienamente di tutte le(maggiori) potenzialità che gli sono proprie.Tutto ciò ha condotto alla realizzazione di uno strumento di studio e di consultazionein cui all’approccio sistematico del volume cartaceo, si associano, fondendosi, lamultimedialità, l’integrazione e l’interazione proprie dello strumento informatico.

Per integrazione si può intendere la già citata contemporanea disponibilità di elemen-ti eterogenei, associati l’uno all’altro (un testo munito di opportuni collegamenti con ipertinenti riferimenti giurisprudenziali, dinamicamente collegato alle norme di legge,correlato ad altri ambiti argomentali logicamente contigui). La multimedialità ha ache fare con l’eventuale presenza di rappresentazioni grafiche ed animazioni che pos-

sono contribuire a chiarire dinamiche concettuali complesse. Con il termine interazio-ne si allude invece ad una funzione peculiare, innovativa nella nostra materia: allapossibilità di colloquiare con altri lettori, con altri studenti, con altri professionisti,alla partecipazione a quella che può essere qualificata come una vera e propria comu-nità che ha come riferimento una specifica conoscenza tecnica (nel nostro caso ildiritto civile), alla possibilità di far circolare le proprie idee presso gli altri, racco-gliendo le impressioni e venendo così ad inserirsi in qualche misura (in dipendenzadella bontà e della condivisibilità di queste idee) nel processo di formazione dell’al-trui attività ideativa.

A questo punto, non rimane altro se non affidare la valutazione del risultato della faticadi chi ha cercato di ispirarsi a queste idee agli «utenti» ai quali auguro buon lavoro.

Daniele Minussi

Sommario:

1. Introduzione. - 2. Mancanza di accordo: divergenza tra voluto e dichiarato.- 3. Modalità di perfezionamento: il principio consensualistico. - 4. Contratticonsensuali e contratti reali. - 5. Modalità di perfezionamento del contrattoper adesione. - 6. Proposta ed accettazione. - 7. Contratto concluso incontesto spazio-temporale non unitario. - 8. Contratti con obbligazioni acarico del solo proponente. - 9. Modalità di manifestazione della volontà.- 10. I cd. negozi di attuazione. - 11. Il silenzio.

ACCORDO: IL PERFEZIONAMENTO DELCONTRATTO

Strumenti multimediali per lo studio del diritto

CAPITOLORIMOP

Capitolo Primo 8

1 . INTRODUZIONE

La locuzione «accordo» nella comune terminologia è evocativa nonsoltanto del congegno negoziale, dell’essenza della fattispecie con-trattuale, bensì anche di qualsiasi incontro della volontà di più sog-getti, avente o non avente rilevanza giuridica.Dell’accordo viene fatta menzione al n. 1 dell’art. 1325 cod. civ.quale primo requisito del contratto.Di esso si può dare una definizione più tecnicamente appropriata comedel termine che designa il raggiungimento del consenso dei soggettiimplicati nel contratto (le parti) in relazione alla costituzione, modifi-cazione o estinzione di un rapporto giuridico patrimoniale (1).La verifica della esistenza dell’accordo contrattuale richiede dun-que anzitutto una valutazione sociale e giuridica del fenomeno. Ri-solta positivamente questa indagine occorrerà darsi carico (infra, 7e ss.) di una ricognizione circa l’intervenuto perfezionamento delcontratto sotto il profilo tecnico-giuridico dello scambio tra propo-sta ed accettazione quali atti di natura prenegoziale disciplinati danorme specifiche (artt. 1326-1331 cod. civ.).Quale sia sotto il profilo intrinseco l’esito di questo incontro di pro-posta ed accettazione costituisce questione variamente apprezzabi-le. Le teorie volontaristiche (2) parlano di formazione di una volon-tà comune; al contrario i detrattori del dogma della volontà fannoriferimento ad una manifestazione esteriore connotata dall’oggetti-vo significato vincolante (3).Ciò che appare certo è che l’accordo non si può ridurre ad una veri-fica positiva della convergenza meramente formale ed esteriore del-le dichiarazioni delle parti. Il fondamentale canone interpretativo dicui all’art. 1362 cod. civ., ai sensi del quale l’interprete deve sempreverificare quale sia la comune intenzione delle parti e non limitarsial senso letterale delle parole, impedisce una siffatta conclusione.Lo scambio di proposta e di una conforme accettazione non costitui-sce l’unico protocollo di perfezionamento del vincolo contrattuale.

(1) BIANCA, Diritto civile, vol. III, Milano, 2000, p. 206.(2) Sostengono la teoria volontaristica CARRARA, La formazione dei contratti, Milano, 1915, p. 43 e ss.; TRABUCCHI,Istituzioni di diritto civile, Padova, 1964, p. 646; GALLO, Trattative precontrattuali e perfezionamento del contratto, inGiur. compl. cass. civ., 1954, II, p. 160 e FERRI, Considerazioni sul problema della formazione del contratto, in Riv. dir.comm., 1969, II, p. 200.(3) In questi termini SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1970, p. 76; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di dir. civ. it., diretto da Vassalli, Torino,1952, vol. XV, 2, p. 60 e RAVAZZONI, La formazione del contratto, I, Milano, 1966, p. 164.

Artt. 1325 e ss.cod. civ.

Accordo: il perfezionamento del contratto 9

A questo schema (art. 1326 cod. civ.) (4) se ne affiancano ulteriori:si pensi al contratto che si perfeziona per il tramite dell’inizio diesecuzione della prestazione da parte dell’oblato che ha ricevuto laproposta (art. 1327 cod. civ.: infra 7.4); a quello che si conclude inesito al mancato rifiuto dell’oblato nell’ipotesi del contratto dal qualederivano obbligazioni a carico del solo proponente (art. 1333 cod.civ.: infra 8); al contratto aperto all’adesione di parti indeterminate(art. 1332 cod. civ. : infra, 5); infine alle fattispecie nelle quali non èsufficiente che le parti abbiano raggiunto tra loro l’accordo, risul-tando indispensabile un’attività materiale che si sostanzia nella con-segna di quanto ne è oggetto (contratti reali: infra, 4) (5).Di fondamentale importanza è inoltre puntualizzare quale sia ordi-nariamente l’effetto giuridico che si collega alla conclusione del-l’accordo contrattuale. Questa efficacia si specifica nel principio delconsenso traslativo: in virtù di esso il contratto è infatti idoneo asortire non semplici effetti obbligatori, bensì effetti immediatamen-te traslativi in relazione ai diritti che ne sono oggetto (art. 1376 cod.civ.: infra, 3) (6).

2. MANCANZA DI ACCORDO: DIVERGENZA TRAVOLUTO E DICHIARATO

Secondo un’opinione (7) che fa perno sulla dicotomia tra intento inte-riore del soggetto ed esternazione della volontà, sarebbe possibileparlare di cause di divergenza tra quanto voluto e quanto dichiarato.Tentando di ricondurre i casi (violenza fisica, simulazione, erroreostativo) che sostanziano questa distinzione dottrinaria alla siste-matica del codice civile, si potrebbe parlare di mancanza di accordo(n. 1 art. 1325 cod. civ.), inteso come difetto di corrispondenza trafenomeno dichiarativo di una volontà negoziale ed una correlativaintenzione del dichiarante. Questa spiegazione talvolta si può pro-durre consapevolmente per l’autore della dichiarazione, altre volteper semplice colpa, infine anche in esito alla condotta di terzi.

(4) Si tratta di uno schema o modello base secondo l’opinione della dottrina maggioritaria: cfr.ROPPO, voce Formazio-ne del contratto, in Enc. giur. Treccani, p. 1.(5) Conforme REALMONTE, Accordo delle parti e rapporti giuridici preparatori, responsabilità precontrattuale, in Il con-tratto in generale, in Trattato di dir. priv., vol. XIII, t. 2, Torino, 2000, p. 15, il quale parla di «multiformità dei procedimen-ti che conducono al contratto».(6) Sul principio consensualistico si veda BIANCA, Riflessioni sul principio del consenso traslativo, in Riv. dir. civ., 1969,I, p. 535.(7) BARBERO, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p. 245.

� Ipotesi dimancanza di vo-lontà

��

Introduzione

Art. 1325 cod. civ.

Capitolo Primo 10

Ad esempio, Tizio vuole dire 100 e, per un mero lapsus linguae, dice1000. Caio forza la mano di Sempronio e lo costringe fisicamente asottoscrivere un contratto. Mevio vuole prendere in locazione un ap-partamento e dice a Sempronio, locatore, che intende adibirlo ad usotransitorio, mentre in realtà vuole usarlo come abitazione principale.È chiaro che, qualora la questione dovesse porsi nei termini di undifetto di accordo, non si potrebbe sfuggire alla conseguenza dellanullità (8) dell’atto. Questo esito, con tutta evidenza, finirebbe perprodurre insormontabili problemi di tutela del soggetto destinatariodella dichiarazione.Allo scopo di risolvere dette questioni, una volta che venga esclusal’applicazione sia della teoria della volontà (che conferisce rilievoesclusivo a tale elemento (9)) sia l’antitetica teoria della dichiara-zione (in forza della quale si reputa sufficiente a dar vita al negoziola semplice dichiarazione (10)) si può dire che il codice civile vigen-te abbia scelto, in linea di massima, la teoria dell’affidamento (11).Ogniqualvolta la dichiarazione può dirsi difforme dalla reale vo-lontà del soggetto, se il destinatario non poteva esser considerato ingrado di riconoscere tale discrepanza, l’atto negoziale deve ritener-si pienamente valido ed operativo. Al contrario, esso è inficiato davizio invalidante qualora il destinatario conosceva o era in grado diconoscere che la dichiarazione non era conforme all’intento del di-chiarante.La teoria dell’affidamento non possiede comunque una valenza uni-versale: essa è suscettibile di applicazione nell’ambito dei negoziinter vivos a carattere patrimoniale ed a titolo oneroso. Certamenteinapplicabile è invece al testamento, ai negozi di diritto familiare e aquelli patrimoniali contrassegnati dall’intento liberale (o anche atitolo gratuito): in questi ultimi conta maggiormente la volontà ef-fettiva di colui che effettua la dichiarazione (12).

(8) In dottrina si registrano opinioni divergenti a proposito della mancanza dell’accordo. Da un lato vi è chi (CRISCUOLI,Il contratto, itinerari normativi e riscontri giurisprudenziali, Milano, 1992, p. 368) si riferisce a un «dissenso palese»generato da una difformità tra proposta ed accettazione ovvero da una condizione di incapacità del volere; dall’altrolato, altri (ALPA, BONILINI, CARNEVALI, DI MAJO, La disciplina generale dei contratti, Torino, 1994, p. 670 e ss.) individuanola mancanza di accordo nella «non convergente manifestazione di volontà» tra più parti, identificando l’inesistenzagiuridica nella carenza di minime tracce che possono identificare un negozio giuridico.(9) In questo senso FERRI, Considerazioni sul problema della formazione del contratto, in Riv. dir. comm., 1969, II, p.200.(10) Tesi sostenuta da SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, nel Comm. cod. civ., a cura di Scialoja-Branca, Bolo-gna-Roma, 1970, p. 76 e BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di dir. civ. it., dir. da Vassalli, Torino,1952, XV, 2, p. 60.(11) Così anche GENTILI, Le invalidità, in I contratti in generale, t. 2, a cura di Gabrielli, Torino, 1999, p. 1262.(12) Cfr. TORRENTE-SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 1985, p. 181.

�Nullità��

Cause di nullità��

Mancanza di ac-cordo

Teoria dell’affi-damento

Ambito di appli-cazione

�Contratto ingenere

��

Teoria dell’affida-mento

��

Casi di divergenzatra voluto e dichia-rato


In base alla detta teorica, alla quale variamente si ispirano varie nor-me contenute nel codice civile, si possono risolvere le varie questio-ni che sorgono in proposito.

Seguendo la distinzione elaborata dalla dottrina pandettistica, la ca-tegoria dei casi di divergenza tra voluto e dichiarato annovera tradi-zionalmente le seguenti figure (13):a) riserva mentale;b) dichiarazioni a scopo didattico o rappresentativo ovvero per

scherzo;c) violenza fisica;d) errore ostativo;e) simulazione.

A ben vedere nell’ipotesi sub b) non è neppure pensabile parlare didivergenza tra voluto e dichiarato: non esiste in realtà neppure unamanifestazione di volontà negoziale percepibile come tale. Non v’èsembianza di negozio giuridico (14).In quella sub c) manca la riferibilità della dichiarazione al soggettocui la si vorrebbe imputare. L’atto è soltanto esteriormente valutabi-le come negozio giuridico. Sussiste un’imputabilità solo materialedell’atto al soggetto.Occorre osservare che le ipotesi di cui alle lettere a), b), c) non sonoassunte in considerazione dal codice civile, il quale disciplina solol’eventualità della violenza psichica o relativa, facendone discende-re la semplice annullabilità dell’atto. Sconosciuta alla legge è anchela categoria dell’errore ostativo come distinta dall’errore vizio: laconseguenza, in tema di contratto, consiste nella mera annullabilitàdell’atto sussistendo i requisiti dell’essenzialità e della riconoscibi-lità. Un’articolata disciplina è infine prevista per la simulazione, lacui figura generale è disciplinata dagli artt. 1414 e ss. cod. civ. Atacer d’altro si confronti la differenza, in tema di trascrizione, tra ladisciplina posta dal n. 4 dell’art. 2652 cod. civ. per la domanda giu-diziale volta a far valere la simulazione e quella prevista dal n. 6della stessa norma relativamente alla domanda giudiziale intesa afar dichiarare la nullità.

(13) TORRENTE-SCHLESINGER, cit., p. 183.(14) Analogamente SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, p. 151.

Casi di divergen-za tra voluto e di-chiarato

Dichiarazioni do-cendi causa, iocicausa

Violenza fisica

Errore ostativo

Simulazione

Artt. 1414 e ss.cod. civ.

Art. 2652 cod. civ.

Capitolo Primo 12

3. MODALITÀ DI PERFEZIONAMENTO: IL PRIN-CIPIO CONSENSUALISTICO

Il principio consensualistico implica l’efficienza traslativa del con-senso raggiunto tra le parti del contratto.Dispone l’art. 1376 cod. civ., il cui titolo evoca le convenzioni coneffetti reali, che nei contratti aventi ad oggetto il trasferimento dellaproprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimentodi un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la pro-prietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del con-senso delle parti legittimamente manifestato.Dunque il motore degli effetti dell’atto è il consenso e non già, comeavveniva ad esempio per il diritto romano (e come è dato di riscontra-re ancora oggi in alcuni ordinamenti, quali ad esempio quello tede-sco), la consegna, la traditio (sia essa materiale ovvero simbolica:traditio ficta, traditio brevi manu) ovvero la celebrazione di appositemodalità di trasferimento del diritto (mancipatio, in jure cessio).L’art. 1376 cod. civ. fa menzione di trasferimento del diritto di pro-prietà, di costituzione o trasferimento di un diritto reale nonché deltrasferimento di un altro diritto. Ciò comporta da un lato il riferimentoanche al diritto di credito quale oggetto di trasferimento, dall’altrol’esclusività degli effetti costitutivi al novero dei diritti reali (15).Occorre aggiungere che l’efficacia traslativa del consenso può ri-guardare anche gli atti negoziali unilaterali (in virtù del rinvio re-cettizio di cui all’art. 1324 cod. civ.). La rinunzia ad un diritto reale(es.: all’usufrutto) svolge pertanto effetti immediati, non avendo bi-sogno di essere in alcun modo accettata ovvero in altro modo rece-pita da colui che indirettamente se ne giova (il nudo proprietario chevede espandersi il proprio diritto).Conformemente alle cose dette, se Tizio vende a Caio l’appartamentodi sua proprietà in Roma, Via Appia n. 23, in conseguenza della merastipulazione dell’atto di vendita si verifica il trasferimento del beneimmobile, che diviene, alla sottoscrizione del contratto, di proprietàdell’acquirente. In capo all’alienante può residuare, tutt’al più, all’esitodel perfezionamento della compravendita, un semplice obbligo di con-segna dell’immobile, consegna che tuttavia non deve essere confusacon una traditio avente effetti traslativi (16).

(15) BARBERO, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p. 300.(16) Così BIANCA, Diritto civile, vol. III, Milano, 2000, p. 528.

Art. 1376 cod. civ.

L’efficacia trasla-tiva del consenso

Art. 1324 cod. civ.

�Effetti del con-tratto

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Effetti del contrat-to fra le parti

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Il principio con-sensualistico


Neppure con riferimento ai beni mobili la consegna materiale delbene svolge una siffatta funzione, poiché il principio del consensotraslativo risulta parimenti applicabile. Il conseguimento del pos-sesso in buona fede del bene mobile da parte dell’acquirente puòvalere quale requisito ai diversi fini della risoluzione del conflittotra più acquirenti della stessa cosa mobile ai sensi dell’art. 1155cod. civ. (17)Le cose dette circa la portata del principio consensualistico devonofare i conti con la natura del bene dedotto nel contratto.Se Tizio non già vende a Caio un appartamento di sua proprietà,come nell’esemplificazione innanzi svolta, bensì un appartamentoche, all’atto della stipulazione, non gli appartiene ancora perché è diproprietà di un terzo ovvero in quanto è in corso di costruzione, è ditutta evidenza l’impossibilità che si producano immediati effetti tra-slativi in favore dell’acquirente.Altrettanto è a dirsi se l’atto di trasferimento riguarda cose determi-nate soltanto nel genere, da individuare all’esito di operazioni dimisurazione, pesatura, separazione (es.: ti vendo 100 tonnellate diferro, 100 litri di olio) (18).In relazione a queste ipotesi si è parlato di effetti meramente obbli-gatori dell’atto di alienazione, anche se appare più appropriato faremenzione di effetti reali semplicemente differiti.Altre volte l’effetto dell’atto, pur dotato di per sé di efficacia traslati-va, non è immediato perché essa viene differita, per volontà della leg-ge o delle parti, ad un momento ulteriore, talvolta addirittura manife-standosi come incerta la produzione o il mantenimento degli effetti.Vengono in considerazione gli istituti della condizione (facti, juris),del presupposto legale o volontario di efficacia, del termine (19).

(17) TORRENTE, Manuale di diritto privato, Milano, 1985, p. 538. In questo senso il principio consensualistico «detta unaregola per l’efficacia del contratto fra le parti, mentre è inidoneo a regolarne gli effetti quando questi possano colliderecon posizioni di terzi che siano autonomamente oggetto di tutela» (FRANZONI, Sugli effetti del contratto, in Comm. cod.civ., dir. da Schlesinger, Milano, 1999, p. 319). A proposito di quest’ultima problematica opereranno le regole inmateria di opponibilità. Essa non indica una qualità del diritto, ma descrive soltanto la regola per la soluzione di unconflitto derivante da titoli attributivi di diritti tra più terzi: così GAZZONI, La trascrizione immobiliare, in Comm. cod. civ.,dir. da Schlesinger, Milano, 1998, p. 417.(18) Analogamente BIANCA, cit., p. 531. In particolare, in tutti i casi di vendita obbligatoria l’effetto reale non si produceimmediatamente (per effetto del solo consenso), ma solo in un momento successivo in conseguenza di un fattoanch’esso posteriore alla conclusione del contratto (l’individuazione o specificazione del bene, la venuta ad esisten-za dello stesso, etc.): cfr. MENGONI, Gli acquisti a non domino, Milano, 1975, p. 198, il quale dimostra che la produzionedell’effetto reale è subordinata al verificarsi di un fatto e non di un atto giuridico.(19) Ciò comporta la derogabilità del principio ad opera dell’autonomia contrattuale delle parti e conferma «l’idea cheil principio consensualistico, inteso come consenso traslativo, si pone come uno dei mezzi che consentono la circo-lazione dei beni e dei diritti, ma che l’ordinamento non ha voluto come regola inderogabile dello scambio» (FRANZONI,cit., p. 338).

Art. 1155 cod. civ.

La natura delbene dedotto nelcontratto

Effetti obbligato-ri, effetti reali dif-feriti

Capitolo Primo 14

4. CONTRATTI CONSENSUALI E CONTRATTIREALI

La distinzione tra negozi consensuali e negozi reali si riferisce allemodalità di perfezionamento: i primi possono dirsi conclusi in esitoalla mera manifestazione della volontà delle parti che viene a inte-grare il consenso. Il nostro ordinamento è contrassegnato, a questoproposito, dalla già esaminata (supra, 3) norma di carattere genera-le, l’art. 1376 cod. civ., in forza della quale l’efficacia traslativa delconsenso deve considerarsi il principio cardine, almeno per quantoattiene ai contratti che hanno per oggetto il trasferimento della pro-prietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento diun diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto (20).Nella compravendita, ad esempio, la semplice espressione dell’ac-cordo delle parti relativamente alla determinazione del prezzo edall’individuazione del bene, è produttiva dell’effetto del trasferimentodella proprietà del bene stesso in capo al compratore. Quest’ultimoè conseguentemente obbligato a corrispondere il prezzo al vendito-re. Non v’è alcun bisogno della consegna, della traditio della cosa aifini della conclusione del contratto. L’obbligazione di consegnare lares è meramente accessoria, non ponendosi come controprestazionerispetto all’obbligazione di pagare il prezzo.Con la locuzione contratti o negozi reali si intende evocare quellaparticolare specie di atti negoziali che, oltre al raggiungimento delconsenso, pur sempre indispensabile, richiedono, ai fini del perfe-zionamento, l’ulteriore requisito della consegna della res (21).Ad esempio nel comodato e nel mutuo, la fattispecie negoziale nonpuò dirsi conclusa se non dal momento in cui le cose mutuate o datea comodato vengono effettivamente e concretamente consegnate ri-spettivamente al mutuatario o al comodatario (artt. 1813, 1803 cod.civ.).

(20) GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, p. 819.(21) NATOLI, I contratti reali, Milano, 1975 e MESSINEO, Il contratto in genere, in Trattato di dir. civ. e comm., dir. da Cicu-Messineo, Milano, 1973, p. 394.

�Negozio giu-ridico in genere

��

Negozi consen-suali/reali

Compravendita

Comodato, mu-tuo

Artt. 1813, 1803cod. civ.

Ed. Simone - Diritto Civile - L'accordo e la forma

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