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TTRRAASSFFOORRMMAAZZIIOONNEE

DOPO LA RIFORMA NOVITA’ TUTTE DA ESPLORARE

di Matteo Piras

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Pur in vigenza di un sistema giuridico «chiuso», dove sono escluse forme societarie atipiche, è permesso il passaggio da un tipo di società a un altro: a ciò è preposto l’istituto della trasformazione omogenea. La Riforma del 2003 ha autorizzato anche la trasformazione eterogenea, in cui a mutare è la causa del contratto: seguendo particolari regole viene consentito alle società di capitali anche il cambiamento in soggetti non societari così come il passaggio inverso. PPRREEMMEESSSSAA EE PPRRIINNCCIIPPII GGEENNEERRAALLII L’operazione di trasformazione è stata profondamente rivisitata dal D.Lgs. n.6/03 di riforma organica della disciplina delle società di capitali e cooperative. Infatti, tenuto conto dei principi ispiratori espressi nell’art.7 della Legge n°366/011 nell’occasione si è dettata una disciplina più completa ed esaustiva dell’istituto che passa dai precedenti tre articoli a ben tredici2. La novità normativa di maggiore rilievo è senz’altro quella che attiene all’estensione del campo di applicazione alle operazioni dove non sono coinvolte soltanto società (c.d. eterogenea), ma si trovano importanti novità anche nella parte dedicata alle trasformazioni già note. L’attuale struttura della sezione I del capo X titolo V del c.c. è scomponibile in due parti, una generale e l’altra speciale, che connotano le diverse combinazioni in cui si può presentare l’istituto: si individua come parte generale quella formata dai primi quattro articoli (2498,2499, 2500 e 2500 bis) mentre i seguenti disciplinano le ipotesi di trasformazione già note (artt.2500 ter-quater e quinquies per le società di persone) o accettate (artt.2500 sexies per le società di capitali) e quelle di nuova concezione (artt.2500-septies-octies e novies per le trasformazioni eterogenee)3. Dottrina e Giurisprudenza hanno affrontato nel tempo fenomeni che, contrapponendo scopi diversi (mutualistico e lucrativo piuttosto che consortile o liquidatorio), era faticoso inquadrare nettamente nell’ambito applicativo tipico dell’operazione in esame: dichiarando ammissibili le trasformazioni da società di capitali in altri enti e l’operazione inversa, con le rispettive procedure di attuazione, il Legislatore riformatore offre una nuova categoria di operazioni al mondo economico tutta da esplorare (Tavola 1); senza considerare poi, che viene autorizzata la trasformazione di una società anche in pendenza di procedura concorsuale (art.2499 c.c.), a condizione che non vi sia incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa4. In questo contributo viene proposta una panoramica dell’istituto nell’attuale, più estesa, dimensione operativa, comprendendovi le implicazioni fiscali connesse, ma escludendo dal perimetro di osservazione i casi meno ricorrenti nella pratica quali le società irregolari, di fatto, quelle poste in liquidazione e sottoposte a procedure concorsuali. Fra queste marginalità comprenderei anche la trasformazione in società semplice, più volte tornata di attualità negli ultimi anni ma esclusivamente per la reiterata apertura dei termini per valersi del regime fiscale di favore inizialmente previsto dall’art.29 della Legge n.449/97. 5

1 La delega al Governo per la riforma del diritto societario chiedeva di semplificare e precisare il procedimento disciplinare, possibilità, condizioni e limiti delle trasformazioni eterogenee ed introdurre disposizioni dirette a semplificare e favorire la trasformazione delle società di persone in società di capitali. 2 Il Codice civile del ’42 , con gli artt.2498, 2499 e 2500, si limitava a disciplinare soltanto il caso di trasformazione di società di persone in capitali. Altri casi di trasformazione, quale il passaggio da società di capitali in persone, erano anch’essi consentiti ma disciplinati al pari di una modifica dell’atto costitutivo. 3 Per la trasformazione delle società cooperative in lucrative, consentita limitatamente a quelle a mutualità non prevalente, il riferimento normativo va all’art.2545 decies. 4 Questo punto è tuttora alquanto controverso fra chi ritiene applicabile questo caso unicamente quando vi sia una finalità recuperatoria e chi invece si uniforma alla lettera della norma che non effettua alcun distinguo. 5 Si tratta della norma che, a fronte di un’imposta sostitutiva relativamente modesta, consentiva la trasformazione in società semplice (e quindi l’estromissione dal reddito d’impresa) delle società commerciali con beni, prevalentemente immobili, che pur non essendo di fatto strumentali per l’esercizio di attività imprenditoriale, vi erano stati intestati per godere di vantaggi fiscali che, con il tempo, sono andati scemando.

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Tavola 1: Campo di applicazione della trasformazione

Le ipotesi «classiche».... da Società di persone In Altra di persone Art. 2252

da Società di persone In Società di capitali Artt.2500 ter-quater-quinquies (Evolutiva)

da Società di capitali In Altra di capitali Artt.2365, 2460, 2479

da Società di capitali In Società di persone Art.2500 sexies (Regressiva)....e quelle di nuova introduzione

Cambiamento di tipo e di scopo societario

da Soc. a Respons. limitata In SpA, SapA , Snc, Sas,

consortile Art.2500 septies

da Soc. per Azioni In SRL, SapA , Snc, Sas,

consortile Art.2500 septies

da Soc. in Accom. per Az. In SRL, SpA, Snc, Sas,

consortile Art.2500 septies

da Società di capitali In Società Cooperativa Art.2500 septies

da SpA, SapA , Snc, Sas,

consortile In Soc. a Respons. limitata Art.2500 octies

da SRL, SapA , Snc, Sas,

consortile In Soc. per Azioni Art.2500 octies

da SRL, SpA, Snc, Sas,

consortile In Soc. in Accom. per Az. Art.2500 octies

da Società Cooperativa In Società lucrative Art.2545 decies

Cambiamento di scopo societario senza cambiamento di tipo da Soc. a Resp.limitata In SRL consortile Art.2500 septies

da Soc. per Azioni In SpA consortile Art.2500 septies

da Soc. in Accom. per Az. In SapA consortile Art.2500 septies

da SRL consortile in Soc. a Resp.limitata Art.2500 octies

da SpA consortile in Soc. per Azioni Art.2500 octies

da SapA consortile in Soc. in Accom. per Az. Art.2500 octies

Cambiamento dell’ente da Società di capitali In Consorzio Art.2500 septies

da Società cooperativa in Consorzio Art. 2545 decies

da Società di capitali In Comunione d’azienda Art.2500 septies

da Società di capitali In Associazione NON RIC. Art.2500 septies

da Società di capitali In Fondazione Art.2500 septies

da Consorzio (con att.est.) in Società di capitali Art.2500 octies

da Comunione d’azienda in Società di capitali Art.2500 octies

da Associazione RICON. in Società di capitali Art.2500 octies

da Fondazione (non banc.) in Società di capitali Art.2500 octies

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LLAA TTRRAASSFFOORRMMAAZZIIOONNEE EEVVOOLLUUTTIIVVAA Al passaggio da società organizzata su base personale a società di capitali era già dedicato un puntuale presidio normativo (ex art.2498 Codice civile del ’42) che ne disciplinava il procedimento prevedendo particolari cautele volte alla tutela dei terzi. I cambiamenti apportati a questa forma di trasformazione, essendo stata la più sperimentata nel tempo, recepiscono l’evoluzione del pensiero dottrinale e la produzione giurisprudenziale e riguardano soprattutto tre aspetti: l’introduzione della regola maggioritaria secondo il principio della partecipazione agli utili per la delibera di trasformazione; la previsione del socio d’opera tra gli aventi diritto all’assegnazione delle partecipazioni nella società trasformata e l’irreversibilità degli effetti della trasformazione eseguiti gli adempimenti pubblicitari di legge. Nota caratteristica di questa fattispecie è la necessità di avere una stima del patrimonio sociale: il 2° comma dell’art. 2500 ter c.c. impone, ai fini della determinazione del capitale della società risultante dalla trasformazione, una relazione di stima redatta a norma dell’art. 2343 o dell’art. 2465 c.c. qualora sia intenzione passare a una società a responsabilità limitata. Questo raccordo alle disposizioni in tema di conferimento come modificate in seguito alla Riforma fa sì che solo nel caso in cui la trasformazione avvenga da società di persone in società per azioni o in accomandita per azioni sia necessario presentare l’apposita istanza al Presidente del Tribunale nel cui circondario ha sede la società affinché provveda alla nomina di un perito estimatore; nel caso in cui la trasformazione avvenga in società a responsabilità limitata l’esperto (anche una società di revisione) sarà designato dalla società medesima fra i soggetti iscritti nel Registro dei Revisori Contabili. Tale richiamo, però, non deve essere accettato tout-court giacché la disciplina valutativa in tema di conferimenti è improntata all’individuazione del valore di cessione attribuibile all’insieme dei beni che compongono l’azienda come corrispettivo di un trasferimento (o di una permuta patrimoniale) ma nella trasformazione non esiste un atto di scambio né, dovendo stimare l’intero patrimonio, si può prescindere dal considerare i singoli beni così come inseriti nella combinazione produttiva6. La Dottrina prevalente individua come criterio-guida la stima analitica-patrimoniale applicando i criteri di funzionamento; nello stesso senso si esprime il Principio Contabile n. 30 stabilendo che i criteri di valutazione sono quelli prescritti per la redazione del bilancio d’esercizio. Appare quindi coerente con il carattere dell’operazione e non in contrasto con l’art. 2500 ter c.c. far riferimento ai criteri di valutazione di cui all’art. 2426 c.c. con un’importante precisazione: rifiutando l’idea che in sede di trasformazione si realizzi una qualsivoglia cessione di beni, in nessun caso, pur considerando le interrelazioni fra i beni aziendali, potrà darsi luogo all’emersione di un plusvalore a titolo di avviamento7. La cifra in cui viene stabilito il capitale sociale merita una riflessione a parte perché essa, seppure originata dalle risultanze contabili, non può prescindere dalle determinazioni peritali, inoltre l’art. 2500 ter c.c. fa ora riferimento ai valori attuali degli elementi dell’attivo e del passivo che risultano dalla relazione di stima. Questa locuzione è stata contestata da alcuni giuristi che intravedono il rischio che la trasformazione diventi il mezzo per rendere possibili surrettizie rivalutazioni dei beni d’impresa. A ben vedere, però, già da tempo la letteratura economico-aziendale nonché la prassi professionale, confortate anche dall’approccio fiscale alla materia, riconoscono all’esperto estimatore la facoltà di effettuare rivalutazioni dei cespiti oltre il costo storico purché ispirate dalla natura e dalle caratteristiche che la società andrà a svolgere dopo la trasformazione ovvero dalla funzionalità di essi ai fini del raggiungimento dei redditi futuri. Sarebbe implicito, in pratica, il verificarsi di una «causa eccezionale» ai sensi dell’art. 2423 terzo comma c.c., sebbene tale norma trovi applicazione per la redazione dei bilanci d’esercizio e non per quelli straordinari quale è la situazione patrimoniale in oggetto. Dunque, è necessario giudicare attentamente la reale portata dell’operazione che la società si appresta a realizzare perché soltanto quando alla trasformazione corrisponda un’effettiva profonda ristrutturazione dell’impresa e sia quindi ravvisabile la sussistenza di un fenomeno particolare -il caso eccezionale- sarà possibile per gli amministratori procedere alla rivalutazione di alcuni beni patrimoniali (ovviamente, sempre nei limiti di valore indicati dal perito): diversamente, è preferibile conservare gli importi originari. La relazione di stima predisposta dal perito si conclude con la contrapposizione degli elementi patrimoniali

6 Il significato e la portata del richiamo all’art.2343 Cod.Civ. è efficacemente trattato da M.Caratozzolo in I Bilanci Straordinari, Giuffré, Milano, 1996, pag.148 e segg.; per una lettura che tenga conto della Riforma del 2003 si rimanda a G.Savioli, Le operazioni di gestione straordinaria, Giuffré, milano, 2003, pag.47 e segg. 7 E’ tuttavia accettabile, ove ne ricorrano i presupposti, l’esistenza di un avviamento derivativo acquisito dalla società sottoposta a verifica in seguito ad operazioni di acquisizione o conferimento eccetera.

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attivi con quelli passivi e la conseguente determinazione del capitale netto di trasformazione. Naturalmente, i possibili casi che si possono verificare sono tre, e segnatamente:

1. valutazione peritale superiore al valore contabile; 2. valutazione peritale inferiore al valore contabile; 3. valutazione peritale coincidente al valore contabile.

Il valore indicato dal perito viene considerato il «tetto massimo» entro il quale, rivalutando i beni dettagliati nella perizia, è possibile fissare il capitale sociale della trasformata8. In pratica, è possibile adeguarsi completamente alle deduzioni del perito, accettarne solo una parte o disattenderle del tutto mantenendo i valori di libro. Quando, invece, il valore peritale attribuito al complesso aziendale risulta inferiore al capitale sociale, è fatto obbligo di adeguarvisi o procedere ad integrazioni (nuovi conferimenti) pena l’impossibilità di procedere con l’operazione. La nuova normativa non obbliga la società che si trasforma ad imputare l’intera eventuale differenza, rispetto al netto contabile, a capitale nominale: dunque, rimane sicuramente possibile fissare il capitale sociale della trasformata in cifra inferiore al capitale netto di trasformazione valutato dal perito. Definiti tutti gli aspetti inerenti il futuro funzionamento della società nella nuova forma giuridica e disponendo della relazione di stima giurata del patrimonio nonché di tutte le eventuali autorizzazioni necessarie i soci sono pronti a formalizzare la decisione. L’art. 2500 c.c. richiede che la trasformazione di società di persone in società di capitali risulti da atto pubblico. La nuova disciplina per l’adozione, nelle società di persone, della delibera di trasformazione in società di capitali, rinuncia alla tradizionale regola dell’unanimità per le modifiche dell’atto costitutivo: l’art. 2500 ter c.c. prevede che, salvo diversa disposizione del contratto sociale, la decisione possa essere presa con il consenso della maggioranza dei soci determinata per quota di partecipazione agli utili9. Al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso. Nel caso in cui il capitale di trasformazione risulti minore del minimo previsto per il tipo di società che si intende adottare, anche a causa di rettifiche in diminuzione segnalate nella relazione del perito, o sia comunque inferiore a quello che i soci desiderano stabilire, si rende necessario procedere alla sua integrazione mediante conferimenti. Ci si chiede in proposito se sia necessario, così come per la costituzione di società di capitali, provvedere al versamento del venticinque per cento del conferimento che avviene in denaro: la questione è stata discussa ampiamente in Dottrina. L’orientamento prevalente ritiene non applicabile l’obbligo di cui agli artt. 2342 e 2464 Codice civile al tipo di trasformazione in esame salvo il caso in cui sia deciso, contestualmente, un aumento di capitale effettuato allo scopo di integrare il valore del patrimonio netto di trasformazione, da liberare in denaro. Sarà cura del notaio che riceve l’atto procedere nel termine di trenta giorni al deposito presso il Registro delle Imprese ove ha sede la società10. Ai sensi dell’art. 2500 3 c. Codice civile, la trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti per il tipo adottato: quindi, con l’iscrizione la società trasformata acquista la personalità giuridica (efficacia costitutiva) conservando i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione e l’operazione assume efficacia. Inoltre, per privilegiare la certezza nei confronti dei terzi viene esteso anche a questo tipo di operazione il principio secondo cui da tale momento non può esserne più dichiarata l’invalidità (fatto salvo il diritto per i soci ed i terzi al risarcimento del danno eventualmente spettante). E’ difficilmente sostenibile la possibilità di postdatare o retrodatare gli effetti dell’operazione11. Con l’efficacia della trasformazione in società di capitali si ha l’immediato riflesso sulle posizioni soggettive dei soci che vedono mutare il proprio regime di responsabilità che diventa limitata al conferimento. L’art 2500 quinquies c.c. stabilisce però, in favore dei creditori sociali, il principio della conservazione della responsabilità illimitata dei soci per le obbligazioni sociali anteriori all’iscrizione della delibera nel Registro

8Così anche la Relazione Ministeriale di accompagnamento al decreto di Riforma. 9Ad ogni modo, siccome la nuova regola maggioritaria opererà solo se prevista espressamente o nel silenzio dell’atto costitutivo, per usufruire di questa semplificazione una società a base personale dovrà verificare se occorre modificare lo statuto vigente (decisione da prendere con consenso unanime ex art.2252 c. c.). 10 L’art.32 della L.24 Novembre 2000 n°340 aveva contribuito a semplificare il procedimento modificando il 1° comma dell’art 2411 nel senso che l’iscrizione nel Registro delle Imprese delle delibere che contengono modifiche dell’atto costitutivo viene richiesta dal notaio verbalizzante senza necessità di sottoporre l’atto al controllo di legittimità sostanziale del Tribunale. 11 Dottrina e Giurisprudenza, con riferimento alla normativa previgente, ma con argomentazioni tuttora valide, propendevano per la soluzione negativa.

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delle Imprese12. La conservazione dell’originaria garanzia patrimoniale viene meno soltanto se i creditori hanno assentito alla trasformazione. Il 2° comma dell’art. 2500 quinquies Codice civile detta le regole secondo le quali si ritiene espresso il consenso prevedendo, in particolare, che per coloro ai quali la delibera di trasformazione sia stata comunicata a mezzo raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento e non abbiano negato espressamente la loro adesione nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione s’intende reso il consenso all’operazione. Questa presunzione, detta del «silenzio-assenso», indebolisce considerevolmente il principio posto a tutela del creditore anteriore alla trasformazione che non può opporsi al perfezionamento dell’operazione ed è obbligato a manifestare entro il termine perentorio dei sessanta giorni il proprio dissenso per mantenere inalterato il regime di garanzie che originariamente assistevano le sue pretese13. La disciplina della trasformazione evolutiva è completata dall’art. 500 quater c.c. che regola le modalità di assegnazione delle azioni o quote nella trasformata ai soci della trasformanda società di persone. Questa norma, volta a far sì che i rapporti di partecipazione tra i soci non risultino alterati in seguito all’operazione, è stata costantemente criticata per il fatto che nel sancire il criterio di proporzionalità nell’assegnazione delle azioni o quote faceva riferimento all’ultimo bilancio approvato, documento inadatto a ricavare i rapporti di partecipazione al capitale: l’espressione è stata eliminata, accogliendo i suddetti rilievi, e la norma ampliata per comprendere il caso del socio d’opera, che avrà diritto di ricevere azioni o quote della società trasformata in rapporto alla partecipazione che l’atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla trasformazione (corrispondentemente si riducono le azioni o quote assegnate agli altri soci in misura proporzionale). In assenza di una previsione nell’atto costitutivo, la determinazione della percentuale da assegnare al socio d’opera è rimessa al raggiungimento di un accordo fra i soci e, quando ciò non riesca, ad una decisione del giudice secondo equità. Se la trasformazione avviene in società a responsabilità limitata, scompare, a mente dell’art. 2468 c.c., il divieto di attribuire quote di ammontare diverso da un euro o multiplo di un euro. Nel caso di trasformazione in società per azioni, stante l’espresso richiamo dell’art. 2500 ter all’art. 2343 c.3 c.c., sorge l’obbligo a carico degli amministratori e, se previsto, anche del collegio sindacale di asseverare il contenuto della relazione di stima entro il termine di sei mesi dalla trasformazione14. In presenza di fondati motivi essi dovranno procedere alla revisione della stima: finché non è stato eseguito tale controllo le azioni o le quote non possono essere trasferite. Quando la trasformazione di una società di persone avviene in società a responsabilità limitata tale obbligo non sussiste. AALLTTRRII CCAASSII DDII TTRRAASSFFOORRMMAAZZIIOONNEE TTRRAA SSOOCCIIEETTAA’’ LLUUCCRRAATTIIVVEE La trasformazione intra-gruppo nelle società di persone, così completando il quadro ad esse relativo, non solo è ammessa ma anch’essa regolata dal codice civile: solo che trattandosi, invero, di modifica dell’atto costitutivo, è nell’ambito dell’art. 2252 c.c. che se ne ritrovano i precetti normativi. Essa, infatti, è attuabile con modalità semplificate rispetto all’iter procedurale analizzato poc’anzi per il fatto che non si ha l’obbligo di allegare alla delibera alcuna relazione di stima del patrimonio sociale. Il cambiamento può svilupparsi in due direzioni: da società in nome collettivo a società in accomandita semplice e viceversa. La relativa delibera deve risultare da scrittura privata autenticata o da atto pubblico e deve essere presentata per l’iscrizione delle modificazioni dell’atto costitutivo presso il Registro delle Imprese entro i 30 giorni successivi (art. 2300 c.c.). La stessa deve essere assunta con il consenso di tutti i soci salvo che non sia diversamente convenuto nell’atto costitutivo15 (art. 2252 c.c.) e contenere tutte le indicazioni previste per il tipo di società adottato (rispettivamente gli artt. 2295 e 2315 c.c. per s.n.c e s.a.s.). Secondo alcuni nel caso 12 Si osservino i possibili riflessi in materia fallimentare: accertato che lo stato di insolvenza possa essere fatto risalire (anche) all’entità delle obbligazioni assunte nel periodo ante-trasformazione, la sentenza dichiarativa di fallimento potrebbe ex art.147 L.F. coinvolgere per estensione il socio illimitatamente responsabile a quel tempo (salvo considerare i limiti temporali di cui agli artt.10 e 11 L.F.). 13 Anche per questo motivo il termine per l’opposizione è stato portato da 30 a 60 giorni. E’ consigliabile che i soci, al fine di dare maggiore certezza ai rapporti, definiscano i rapporti in essere con gli eventuali creditori dissenzienti. 14 Parte della Dottrina non ritiene necessario che gli amministratori verifichino la perizia che essi stessi hanno richiesto; peraltro, sul punto si è autorevolmente espressa la Corte di Cassazione affermando l’applicabilità di tale precetto anche al caso di specie. 15 Non manca chi ritiene applicabile, per via di interpretazione estensiva, la regola maggioritaria introdotta con l’art.2500 ter per il passaggio da società di persone in società di capitali, anche alla trasformazione tra società di persone.

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di passaggio da società in accomandita a società in nome collettivo non sarebbe applicabile (anche se previsto) il principio maggioritario o quanto meno sarebbe sempre necessario il consenso dei soci accomandanti ma è prevalente l’opinione contraria che rileva comunque l’applicabilità delle norme sul diritto di recesso. Quindi, ai sensi dell’art. 2285 c.c. il socio dissenziente può invocare il proprio diritto di recesso per giusta causa da esercitare a mezzo raccomandata nei termini di legge cui seguirà il diritto alla liquidazione della propria quota (art. 2289 c.c.). Riguardo alla modificazione, a causa del cambiamento di tipo sociale, nel regime di responsabilità di alcuni soci si rileva quanto segue:

• nel passaggio da società in nome collettivo a società in accomandita i soci che si trovano ad assumere la qualifica di accomandanti riducono la propria responsabilità ai limiti della quota conferita; tuttavia, trova applicazione l’art.2500 quinquies c.c. pertanto mantengono l’originaria responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali anteriori alla data di iscrizione della delibera di trasformazione nel Registro delle Imprese;

• nel cambiamento da società in accomandita in società in nome collettivo tutti i soci divengono illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali. Si è discusso, in riferimento agli ex soci accomandanti, se questi in forza dell’operazione si trovino a dover rispondere senza limiti anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente: l’orientamento prevalente, ritenendo applicabile per analogia il principio contenuto nell’art.2269 c.c. (responsabilità del nuovo socio), propende per la risposta affermativa.

Alle società di capitali, come è stato già anticipato, è lasciata la più ampia libertà di cambiamento: rimanendo fra i modelli societari lucrativi, finalmente la Riforma del 2003 con l’art.2500 sexies c.c. assegna un esplicito riferimento normativo alla trasformazione in società di persone (detta regressiva o involutiva). La trasformazione di una società di capitali è ipotesi tipica delle modificazioni dell’atto costitutivo, si avvierà pertanto con la convocazione rituale di una assemblea straordinaria dei soci che sarà tenuta a deliberare, se società per azioni, con le maggioranze previste dagli artt.2368 e 2369 c.c. mentre, se società a responsabilità limitata (art.2479 bis c.c.) con la metà almeno del capitale sociale (se non derogata dall’atto costitutivo). La trasformazione di una società in accomandita per azioni deve essere approvata anche da tutti i soci accomandanti. Dato che, in conseguenza del cambiamento in società di persone, i soci si trovano a vedere ampliata senza limiti la propria responsabilità per le obbligazioni sociali, viene recepito quell’orientamento dottrinale che, segnalando il pericolo di abusi ad opera della maggioranza, riteneva opportuno richiedere il consenso di coloro i quali si trovano a perdere il beneficio della responsabilità limitata rispetto a chi, invece, non vede mutare il proprio profilo di rischio (ipotesi tipica è quella del passaggio da S.p.A. a S.A.p.A. o S.A.S.). Il socio viene tutelato dalla possibilità di esercitare il diritto di recesso16. Si deve riconoscere che, al fine di favorire una decisione quanto più consapevole da parte dei soci - anche in ordine alla possibilità di esercitare il recesso - il Legislatore riformatore ha posto l’obbligo agli amministratori di predisporre una relazione che illustri e giustifichi la trasformazione sotto il profilo economico e giuridico, che deve rimanere depositata presso la sede sociale almeno 30 giorni prima dell’assemblea chiamata a deliberare su di essa17. Sulla base di analoghe disposizioni preesistenti nell’ordinamento per altre operazioni straordinarie18, si ritiene che il documento debba illustrare le motivazioni della scelta e gli effetti conseguenti la trasformazione sia sul piano aziendale sia per i riflessi sui soci in tema di responsabilità e diritti connessi alla partecipazione. Nel passaggio a società di persone la responsabilità illimitata dei soci si estende anche alle obbligazioni anteriori alla trasformazione. La delibera di trasformazione deve risultare da atto pubblico ed essere depositata per l’iscrizione presso il Registro delle Imprese nel termine di trenta giorni. Anche a questo caso si applicano le nuove regole 16 Effettivamente, la possibilità di uscire dalla società, offerta dalla nuova formulazione degli articoli 2437 e 2473 c.c. rispettivamente ai soci di società per azioni e di società a responsabilità limitata, richiede che nel calcolo tra costi e benefici concernenti una decisione che vede contrapposti gli interessi dei diversi soci si tenga conto della capacità di sostenere l’esborso connesso all’eventuale liquidazione della quota al valore di mercato. 17 Non è richiesto di dare pubblicità ulteriore alla relazione di trasformazione che ha come unici destinatari i soci che ne devono valutare l’utilità; essi sono, inoltre, li unici soggetti che possono subire conseguenze negative perché i creditori con l’estensione della responsabilità dei soci acquisiscono una maggiore garanzia. Cfr. E. Monaci in La riforma delle società (a cura di M. Sandulli e V. Santoro), Giappichelli Editore, Torino, 2003, pag.387. 18 Ci si riferisce alla relazione degli amministratori ex art.2501 quinquies c.c.

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dell’art.2500 c.c. per cui l’operazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti per il nuovo tipo adottato e da quel momento l’invalidità dell’atto non può più essere pronunciata. LLAA TTRRAASSFFOORRMMAAZZIIOONNEE EETTEERROOGGEENNEEAA L’art. 2500 septies c.c. permette alle società di capitali di trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni. La relazione di accompagnamento, nel confermare l’applicabilità della norma soltanto laddove si trasformi una società di capitali non spiega le motivazioni dell’esclusione delle società di persone che, volendo pervenire ad una trasformazione di scopo o di ente dovranno, evidentemente, effettuare un doppio passaggio. Anche quando si vuole trasformare una società di capitali in associazione riconosciuta è necessario prima effettuare la trasformazione in associazione non riconosciuta e successivamente chiedere il riconoscimento della personalità giuridica ex art. 12 c.c.. Le regole da seguire, in quanto compatibili, sono quelle dell’art. 2500 sexies c.c., ma per la deliberazione deve essere rispettata la maggioranza dei due terzi degli aventi diritto ed il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata19. Coloro ai quali compete l’amministrazione della società dovranno predisporre una relazione come se si trattasse di una trasformazione regressiva: al socio dissenziente resta la possibilità di esercitare il diritto di recesso. Tra le peculiarità di questo particolare tipo di operazione vi è la deroga dell’art. 2500 novies c.c. a quanto previsto dall’art. 2500 per ciò che riguarda l’efficacia della trasformazione, che rimane sospesa per sessanta giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari ivi previsti onde consentire ai creditori di proporre opposizione. La sospensione viene meno se i creditori prestano il loro consenso o se vengono pagati quelli che non lo hanno dato: nel caso di opposizione, il tribunale, ai sensi dell’art. 2445 Codice civile, può comunque disporre l’efficacia della trasformazione. L’art. 2500 octies c.c. permette ai consorzi, società consortili, comunioni di azienda, associazioni riconosciute20 e fondazioni21 di trasformarsi in società di capitali e fissa i rispettivi quorum deliberativi a seconda della natura dell’ente:

• nei consorzi occorre il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati; • nelle associazioni e nelle società consortili la maggioranza richiesta dalla legge o dall’atto costitutivo

per lo scioglimento anticipato; • nelle comunioni d’azienda è necessaria l’unanimità;

Per le fondazioni non sono previste maggioranze dal momento che la trasformazione è disposta dall’autorità governativa su proposta dell’organo competente. Per quanto riguarda l’attribuzione della partecipazione alla società trasformata, la norma disciplina solo il caso delle associazioni e fondazioni22. Nel primo caso il capitale sociale è ripartito in parti uguali fra i soci (salvo accordo diverso fra gli associati) mentre per le fondazioni si applicano le disposizioni dell’atto di fondazione (art. 16, 2° comma, e 28 c.c.) ed in mancanza provvederà l’autorità governativa (art. 31 c.c.). Non è previsto l’obbligo di redazione di una stima del patrimonio sociale: taluni degli enti ammessi alla trasformazione eterogenea godono di personalità giuridica, ma una maggiore cautela avrebbe potuto essere adottata dal legislatore riformatore che si è limitato a derogare a quanto previsto dall’art. 2500 in ordine agli

19 L’art.2500 septies non sembra consentire maggioranze diverse da quella espressamente prevista. Differentemente, rimandando alle regole previste per le modificazioni dell’atto costitutivo, l’art.2500 sexies ammette che le maggioranze per le trasformazioni da società di capitali in altra società siano derogabili. Pertanto, potrebbe presentarsi il caso in cui per la trasformazione in ente non societario sia sufficiente una maggioranza più bassa di quella prevista statutariamente per il passaggio a società in nome collettivo che è sicuramente una forma giuridica più prossima alla società che si trasforma rispetto, ad esempio, alla comunione d’azienda. 20 La trasformazione è preclusa alle associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e oblazioni del pubblico. Il divieto, ma non se ne conosce il motivo, riguarda anche le associazioni non riconosciute. 21 Si rimanda alle disposizioni di attuazione e transitorie del D.Lgs.n.6/03 per i limiti posti alla trasformazione di associazioni e fondazioni, in particolare quelle costituite prima dell’entrata in vigore della Riforma. 22 Relativamente alle altre ipotesi di trasformazione, stante anche la regola generale della continuità dei rapporti giuridici di cui all’art.2498 Codice civile, l’attribuzione delle quote, comunque, non può che avvenire rispettando le precedenti proporzioni di contitolarità.

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effetti della trasformazione che rimangono sospesi per sessanta giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari ivi previsti onde consentire ai creditori di proporre opposizione. L’art. 2545 decies, superando in parte il divieto di cui all’art. 14 L. 127/71 ed in linea con i principi espressi dalla Suprema Corte fin dal 1997 introduce la possibilità di trasformazione delle cooperative non a mutualità prevalente in società lucrative (non necessariamente di capitali) o in un consorzio. La relativa delibera, che deve essere assunta con una maggioranza diversa secondo il numero dei soci23, deve anche disporre la devoluzione del patrimonio, ai sensi dell’art. 2545 undecies c.c., ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione (dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti). Rilevando, ai fini della devoluzione, il valore effettivo del patrimonio e non la sua espressione contabile, occorre che il relativo ammontare risulti dalla relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società24. AASSPPEETTTTII FFIISSCCAALLII Il trattamento riservato alla trasformazione dall’ordinamento tributario nell’ambito delle imposte dirette, dopo il D.Lgs. n. 344/200325 istitutivo della nuova IRES l’imposta sul reddito delle società, è contenuto nell’art. 170 del riformato T.U.I.R. (DPR n°917 del 22.12.86) nel quale è sancito il principio della neutralità fiscale dell’operazione che postula i seguenti effetti: 1. la trasformazione non costituisce presupposto di realizzo o distribuzione di plusvalenze o

minusvalenze dei beni della società trasformata, comprese quelle relative alle rimanenze e al valore dell’avviamento;

2. anche quando i maggiori valori patrimoniali rispetto a quelli contabili della società che si trasforma risultano dalla relazione di stima ex art. 2500 ter c.c. non si hanno plusvalenze o minusvalenze rilevanti fiscalmente26.

In sostanza, dalla trasformazione anche se si finisce per recepire nella contabilità non solo le rettifiche in diminuzione ma anche le rivalutazioni esposte in perizia non per questo emergono redditi imponibili né perdite deducibili dacché, ai fini fiscali, i beni si considerano passati nella società trasformata allo stesso valore precedente27 (principio della continuità dei valori fiscali dei beni trasferiti). Se viene effettuata una trasformazione evolutiva, nel momento della riapertura della contabilità come società di capitali deve essere attribuita una denominazione alle riserve provenienti dalla precedente società di persone atta ad individuarne nettamente l’origine. Questa accortezza trova giustificazione nella normativa fiscale tesa a evitare che, in seguito all’operazione, si verifichino salti o duplicazioni d’imposta in capo ai soci. La seconda parte dell’art. 170 T.U.I.R., infatti, è dedicata alla disciplina del regime fiscale delle riserve. Il terzo comma, in particolare, riguarda le riserve costituite prima della trasformazione da parte delle società non soggette all’imposta di cui al titolo II T.U.I.R. (si legga società di persone) con utili sottoposti a tassazione in capo ai soci ex art. 5 T.U.I.R.: se dopo l’operazione la società diviene soggetta ad I.RE.S. (ovvero società di capitali) dovrà evidenziare dette riserve nella propria contabilità e nei successivi bilanci

23 Quando i soci sono meno di cinquanta la deliberazione deve essere approvata con il voto favorevole dei due terzi degli stessi, altrimenti è sufficiente il consenso di almeno la metà di essi; se i soci sono più di diecimila l’atto costitutivo può prevedere che la trasformazione sia deliberata con il voto favorevole dei due terzi dei votanti se all’assemblea sono presenti, personalmente o per delega, almeno il 20% dei soci. 24 L’attribuzione ai fondi non del mero valore di libro del patrimonio ma anche dei valori inespressi, quali le plusvalenze immobiliari, rischia di scoraggiare questo tipo di passaggi (G.F. Campobasso in Manuale di diritto commerciale II vol, UTET, Torino, 2003, pag.359 vede una forte remora a queste trasformazioni). D’altra parte, si vuole giustamente evitare che l’abbandono della forma societaria cooperativa renda divisibile quella parte del patrimonio costituita da utili che hanno beneficiato di esenzione fiscale e che, per il principio della variabilità dei soci, vi possano essere delle discriminazioni fra quelli attuali e quelli che hanno, nel tempo, contribuito alla formazione del patrimonio. 25 In G.U. n.291 del 16 dicembre 2003, Supp. Ord. n. 190. 26 In verità, questo chiarimento era contenuto in una precedente versione dell’art.122 TUIR, poi è stato abbandonato dal Legislatore perché ritenuto ormai acquisito e implicito nel concetto di neutralità. Nel testo, pertanto, è utilizzato solo per una migliore cognizione del principio generale di neutralità fiscale della trasformazione. 27 Ciò vale, ad esempio, per il calcolo degli ammortamenti o per la quantificazione delle plus/minusvalenze in caso di cessione dei beni sottoposti a rettifica. E’ il fenomeno noto col termine di «doppio binario» secondo il quale si crea una divaricazione tra valori contabili e fiscali. Sul questo punto è intervenuto anche l’art.21 c.3 L.449/97.

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indicandone l’origine al fine di evitare che, in caso di successiva distribuzione o capitalizzazione e successiva riduzione per esuberanza (art. 47 c.6 TUIR), si configuri nuovamente la percezione di reddito per i soci. In breve, per evitare una duplicazione d’imposta occorre che le riserve che hanno già scontato imposte siano riconoscibili. Anche se la trasformazione è di una società di capitali in società di persone (c.d. regressiva) si ha una specifica norma, il 4° comma dell’art. 170 T.U.I.R., disciplinante il passaggio delle riserve. La regola è sempre quella della «tracciabilità» ovvero la società trasformata dovrà evidenziare le riserve di utili nella propria contabilità e nei successivi bilanci indicandone l’origine. Le stesse concorreranno a formare il reddito dei soci soltanto nel periodo in cui vengono distribuite o utilizzate per scopi diversi dalla copertura di eventuali perdite d’esercizio. Contravvenendo a tale prescrizione sarà configurabile la percezione di reddito in capo ai soci nel periodo d’imposta immediatamente successivo alla trasformazione. Infatti, al fine di evitare salti d’imposta è richiesto, come per il caso delle società di persone, che le riserve siano riconoscibili: diversamente, siccome l’Erario incontrerebbe eccessive difficoltà nel ricostruirne la formazione e l’utilizzo, le assoggetta a tassazione immediata. E’ raccomandabile la massima attenzione nel seguire contabilmente questa evidenza evitando, anche quando in seguito alla trasformazione in società di persone oppure in un secondo momento ciò sia possibile, l’opzione per la tenuta della contabilità in forma semplificata. La disposizione non si applica, comunque, alle riserve di cui al comma 5 dell’art. 47 T.U.I.R. quali eventuali fondi sovrapprezzo azioni, versamenti dei soci in conto capitale o saldi di rivalutazione monetaria esenti da imposta. Al verificarsi di tali casi (distribuzione o mancata ricostruzione delle riserve) non spetterà più ai soci il credito d’imposta sugli utili distribuiti ma si applicheranno le nuove regole introdotte con decorrenza 1/1/04 dal D.Lgs. n. 344/2003: tassazione al 12,50% per le partecipazioni non qualificate non detenute nell’esercizio di impresa e concorso alla formazione del reddito complessivo limitatamente al 40% per gli altri casi di persone fisiche. L’art. 170 comma 2 T.U.I.R. stabilisce che in caso di passaggio da società non soggetta all’imposta di cui al titolo II T.U.I.R. (I.RE.S.) a società soggetta a tale imposta – e viceversa - occorre procedere alla determinazione del reddito del periodo ante trasformazione rispettando le disposizioni applicabili per quel tipo di società (doppio periodo d’imposta). Intervenendo un cambiamento nel regime impositivo ricorre anche l’obbligo di redigere la dichiarazione dei redditi (e dell’Irap) per il periodo precedente la trasformazione: l’art 5 bis del D.P.R. 322/1998 così come introdotto dal D.P.R. 435/200128 dispone che la presentazione deve avvenire entro sette mesi dalla data in cui ha effetto la trasformazione ovvero entro dieci mesi se trasmessa in via telematica. Si precisa che per l’Amministrazione Finanziaria la data di effetto dell’operazione coincide con quella ex art. 2500 c.c.29: in particolare, il giorno in cui avviene l’iscrizione dell’atto nel Registro delle Imprese costituisce il primo giorno del periodo susseguente la trasformazione. La riforma dell’imposizione sul reddito delle società ha inserito nel T.U.I.R una specifica norma, l’art. 171 atta a disciplinare i nuovi casi di trasformazione introdotti dal D.Lgs. n.6/03 (Riforma del diritto societario). La rilevanza fiscale di queste operazioni è data dalla possibile partecipazione, come entità che si trasforma o trasformata, di un soggetto non societario che può essere o meno un ente commerciale in funzione dell’esercizio principale od esclusivo dell’attività d’impresa. L’art.171, pertanto, non trova applicazione nei passaggi da società di capitali ad altro soggetto commerciale, quale una cooperativa od un consorzio, perché in tali circostanze sia la società di capitali che l’ente risultante dalla trasformazione sono sottoposti alle medesime regole di tassazione del reddito d’impresa30. Diverso è il caso dei passaggi da soggetto commerciale a ente non commerciale per i quali l’art. 171 TUIR dispone che i beni della società di capitali si considerano realizzati in base al valore normale31, salvo che non siano confluiti nell’azienda o complesso aziendale che continua ad essere di proprietà e gestione dell’ente stesso. Le riserve di utili costituite prima della trasformazione concorreranno a formare il reddito dei soci o associati nello stesso modo descritto per le trasformazioni regressive. Se risultante dalla trasformazione è una comunione d’azienda si determina un reddito «diverso», come nel caso dell’affitto dell’unica azienda da parte dell’imprenditore individuale (art 67, comma1, lettera h). 28 Questa disposizione ha avuto effetto a partire dal 1° gennaio 2002. 29 L’orientamento riportato nel testo si evince dalla prassi dell’Amministrazione Finanziaria (Circolare Agenzia delle Entrate n.9/E del 30/01/02 e R.M. del 20 giugno 2002 n.203/E). Peraltro, una parte della Dottrina ha sostenuto la possibilità di stabilire nell’atto di trasformazione una data successiva a quella di iscrizione al Registro delle Imprese; Altri ritengono addirittura possibile stabilire una data di effetto anteriore. La giurisprudenza tributaria, allo stato attuale, nega ogni possibile deviazione rispetto al principio civilistico (Comm. Centr. Sent. 18 gennaio 1996 n.14). 30 E’ fatto obbligo di comunicare la variazione all’Amministrazione Finanziaria. 31 La ratio che ispira la regola è quella della destinazione dell’azienda a finalità estranee all’esercizio d’impresa.

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Le trasformazioni effettuate ai sensi dell’art. 2500 octies c.c. (trasformazione eterogenea in società di capitali) sono assimilate dal 2° comma dell’art.171 TUIR a un conferimento. I beni eventualmente già compressi nell’azienda o complesso aziendale dell’ente sono acquisiti nella società di capitali ai valori già fiscalmente riconosciuti (principio di continuità). Gli altri beni assumono fiscalmente il valore normale del momento dell’operazione con i relativi possibili risvolti di imponibilità delle plusvalenze realizzate sul costo storico per l’ente non commerciale; tale valore sarà quello fiscalmente riconosciuto per la società di capitali che li prende in carico. In tutti i casi disciplinati dall’art.171 TUIR sorge l’obbligo di separare il periodo d’imposta ante e post trasformazione con i relativi obblighi dichiarativi. Conclusivamente, riconoscendo le potenzialità di questo istituto, il Legislatore l’ha reso uno strumento giuridico tanto versatile da fronteggiare (quasi) ogni vicenda possa riguardare i soggetti titolari d’impresa nel corso dello svolgimento dell’attività economica e la disciplina tributaria è stata prontamente adeguata alle novità della Riforma del diritto societario; tuttavia, non dobbiamo dimenticare che finora molte fattispecie sono state affrontate soltanto nella fantasia dei giuristi, pertanto sono da impostare attentamente i casi di trasformazione eterogenea per verificare la “tenuta” delle nuove regole civilistiche ma soprattutto quelle fiscali e attendere con interesse le prime interpretazioni giurisprudenziali .

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Diritto di recesso Nelle norme contrattuali il recesso è la facoltà che la legge (recesso legale) o il contratto (recesso convenzionale) attribuisce a uno o ad entrambi i contraenti di sciogliere, mediante comunicazione (o disdetta) alla controparte, ogni rapporto che nasca dal contratto stesso. Capitalizzazione Procedimento dove gli interessi prodotti da un capitale c a un certo tasso di interesse i per un certo periodo di tempo t sono aggiunti al capitale stesso costituendo il montante. Si ha capitalizzazione semplice o composta a seconda che gli interessi vengano sommati al capitale alla fine dell’intervallo di tempo o ripetutamente a intervalli di tempo intermedi uguali.

. Documento reperibile, assieme ad altre monografie, nella sezione Dossier del sito http://www.sanpaoloimprese.com/

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Fonte: Ammnistrazione&Finanza, Quindicinale di gestione, pianificazione e controllo aziendale, Ipsoa Editore