APPUNTI DI DIRITTO MUSULMANO*

SOMMARIO

Parte I Nozioni generali ................................................................................... 3

1. Introduzione ................................................................................................................ 3

2. Le origini ..................................................................................................................... 3

3. LIslm dopo Maometto ............................................................................................. 5

4. I cinque pilastri dellIslm ......................................................................................... 6

5. Le fonti del diritto ...................................................................................................... 8

5.1. Il Corano .......................................................................................................................... 8

5.2. La Sunna .......................................................................................................................... 9

5.3. LIm ........................................................................................................................... 10

5.4. Il Qiys ............................................................................................................................ 11

5.5. Le fonti subordinate ...................................................................................................... 12

5.6. Il ray .............................................................................................................................. 14

6. La scienza giuridica .................................................................................................. 14

6.1. Il fiqh .............................................................................................................................. 15

6.2. La chiusura delle porte dellItihd ............................................................................ 16

6.3. Le principali scuole giuridiche ..................................................................................... 16

6.3.1. La scuola malikita ......................................................................................................... 17

6.3.2. La scuola hanafita .......................................................................................................... 17

6.3.3. La scuola shafiita ........................................................................................................... 17

6.3.4. La scuola hanbalita ........................................................................................................ 18

7. Islm e potere ............................................................................................................ 18

7.1. La legittimazione del potere politico ........................................................................... 19

7.2. Il potere politico nel succedersi delle dinastie ............................................................ 21

7.3. Lamministrazione della giustizia................................................................................ 22

7.3.1. I qd ............................................................................................................................. 23

7.3.2. I mazalim ....................................................................................................................... 24

* Il presente scritto il frutto dellattivit di rielaborazione, integrazione ed aggiornamento al 2010 (operata da Francesca Raia e da Francesco Randone, con la collaborazione di Daniele Ferrari ed il coordinamento di Paolo Passaglia) degli appunti tratti dalle lezioni tenute da Kristina Touzenis presso la Facolt di Giurisprudenza dellUniversit di Pisa, negli anni accademici 2005-2006 e 2006-2007.

II

8. LIslm nellet contemporanea ............................................................................. 24

8.1. La recezione di modelli europei ................................................................................... 25

8.2. Le dinamiche costituzionali .......................................................................................... 27

Parte II Cenni sui rami del diritto ............................................................ 30

1. Radici e rami del diritto ................................................................................... 30

2. Il diritto privato ........................................................................................................ 30

2.1. I soggetti ......................................................................................................................... 31

2.1.1. La posizione giuridica della donna ................................................................................ 31

2.1.2. La condizione del minore .............................................................................................. 33

2.1.3. Le persone giuridiche .................................................................................................... 34

2.2. Il matrimonio ................................................................................................................. 34

2.2.1. Caratteri generali ........................................................................................................... 34

2.2.2. Il matrimonio come negozio giuridico .......................................................................... 35

2.2.3. La poligamia .................................................................................................................. 37

2.2.4. I rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi ............................................................. 38

2.2.5. Lo scioglimento del matrimonio ................................................................................... 39

2.3. Le successioni ................................................................................................................ 40

2.3.1. Principi generali ............................................................................................................ 40

2.3.2. La successione legittima ................................................................................................ 41

2.3.3. La successione volontaria .............................................................................................. 42

2.4. I diritti reali ................................................................................................................... 42

2.4.1. I beni .............................................................................................................................. 42

2.4.2. Il diritto di propriet ...................................................................................................... 42

2.4.3. Gli altri diritti reali ........................................................................................................ 43

2.4.4. Il possesso ..................................................................................................................... 44

2.5. Le obbligazioni .............................................................................................................. 44

2.5.1. I principi generali .......................................................................................................... 44

2.5.2. Le obbligazioni contrattuali ........................................................................................... 44

2.5.3. Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali .................................................................... 46

2.5.4. Le obbligazioni nascenti da fatto illecito....................................................................... 46

3. Il diritto penale ......................................................................................................... 47

3.1. Premessa ........................................................................................................................ 47

3.2. Le pene huddud ............................................................................................................. 48

3.3. Le pene qi .................................................................................................................. 51

3.4. Le pene tazr ................................................................................................................. 53

Parte I Nozioni generali

1. Introduzione

LIslm (sottomissione a Dio, ma anche pace o via della pace) una religione fondata sul Corano, testo sacro rivelato da Dio (in arabo: Allh), e sullinsegnamento di Maometto (Muhammad), lultimo Profeta. Lapparente paradosso per il quale il fondatore della religione anche lultimo profeta si spiega con il collegamento dellIslm alle altre due grandi religioni monoteistiche, lEbraismo ed il Cristianesimo, di cui lIslm si pone come levoluzione definitiva ed il perfezionamento: vengono, quindi, riconosciuti come profeti quelli della tradizione ebraico-cristiana, a partire da Abramo fino a Ges.

Nata nel VII secolo d.C. nella penisola arabica, la religione si diffusa nel corso dei secoli grazie principalmente alle conquiste militari del popolo musulmano (termine, questo, che designa i fedeli dellIslm), divenendo la fede preminente nel Medio Oriente, nel Nord Africa ed alcune zone dellAsia meridionale. Le migrazioni internazionali hanno poi contribuito a diffondere la religione anche in Europa (dove, peraltro, i musulmani avevano conquistato, nel corso della storia, la penisola iberica e buona parte della penisola balcanica) e, sia pure in minor misura, nel Nord e nel Sudamerica. LIslm , attualmente, la seconda religione come seguito, con oltre un miliardo e mezzo di fedeli (la stima di fine 2009), superata solo dal Cristianesimo (che conta oltre due miliardi di fedeli). Da notare che il dato dellIslm ha visto una triplicazione negli ultimi quaranta anni (nel 1970, le stime indicavano circa cinquecentocinquanta milioni di fedeli), dovuta essenzialmente agli elevati tassi di crescita demografica dei paesi a forte presenza musulmana, la cui graduatoria vede, ai primi posti, lIndonesia, il Pakistan, lIndia, il Bangladesh, la Nigeria, lEgitto, lIran e la Turchia. In Europa, il numero complessivo di musulmani stimato in circa trentotto milioni, mentre nelle Americhe si resta al di sotto dei cinque milioni.

2. Le origini

LArabia, la culla dellIslm, una terra che, in principio, era abitata da pagani e da trib di nomadi, i c.d. beduini, gli abitanti della badia (ossia della steppa), dediti allallevamento transumante nelle regioni della Penisola araba.

Anche il Profeta Maometto, pur essendo nato a La Mecca intorno al 570 d.C. da una famiglia di mercanti, visse la sua infanzia tra i beduini, essendo stato affidato dalla madre alla sua balia Halima Bint Abd Allh, della trib dei Banu Sad, che effettuava piccolo nomadismo intorno a Yathrib. Rimasto orfano intorno ai sei anni, Maometto fu cresciuto dal nonno paterno (Abd al-Muttali) e poi dallo zio materno (Ab Tlib). I numerosi viaggi intrapresi per via dellattivit mercantile familiare, dapprima con lo zio e poi come agente della ricca e colta vedova Khada, dettero a Maometto occasione di ampliare in maniera significativa le sue conoscenze in campo religioso e sociale (entrando in contatto, ad esempio,

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anche con comunit ebraiche e cristiane). Sposata Khada nel 595, pot dedicarsi alle sue riflessioni spirituali in modo pressoch esclusivo.

Intorno al 610 Maometto inizi ad effettuare regolari ritiri in una caverna presso il monte Hir, vicino a La Mecca, durante i quali, secondo opinione comune, si ritiene abbia ricevuto la sua prima rivelazione (allet di quarantanni) dopo un periodo di meditazione nel mese di ramadn (nel calendario musulmano, il nono mese dellanno, di 30 giorni: dai fedeli musulmani sar scelto come mese della preghiera islamica e della meditazione). Durante questa esperienza gli apparve larcangelo Gabriele, che lo esort a diventare Messaggero (rasul) di Allh. Dopo la rivelazione, Maometto cominci a predicare a La Mecca, dove sempre pi persone seguivano i suoi insegnamenti, perch la sua predicazione era nata come messaggio di giustizia, verso lingiustizia di coloro che regnavano e detenevano il potere nella citt. Tuttavia, il suo definirsi profeta od inviato da Dio fu accolto dalle famiglie influenti come un tentativo di impadronirsi del potere politico della citt, senza contare che le autorit reagirono con sdegno alla concezione di Allh come unico vero Dio. La crescente opposizione nei suoi confronti port i regnanti de La Mecca a bandire, che si rec, con i suoi adepti, nella citt di Medina: la sua fuga o egira (hira) avvenne nel 622, data che ha segnato il primo anno del calendario islamico.

A Medina il profeta divenne un leader religioso e politico, svolgendo il ruolo di mediatore nelle controversie tribali e, in questa veste, fu scelto quale il governatore-legislatore di una nuova societ costituita su base religiosa, la comunit musulmana (la Umma), destinata a superare il tribalismo della societ araba.

Negli anni successivi, la comunit musulmana estese sempre di pi la sua influenza sulle trib che erano vicine a Medina e nel 630, ormai abbastanza potente, Maometto ritorn a La Mecca. Nella citt santa entr nel pi importante santuario islamico (il tempio della Kaba) e l distrusse tutte le immagini degli idoli pagani, perch solo lui poteva farlo, in tal modo dimostrando concretamente e materialmente il rilevante potere che aveva acquistato, tanto che ancor oggi il pellegrinaggio dei musulmani alla Mecca rappresenta anche un modo per onorare e riconoscere il grande potere di Maometto.

Nel frattempo, la Umma musulmana si era affermata come lentit pi forte e numerosa dellintera penisola araba, tanto che nel 630 la maggior parte delle trib si sottomise e a coloro che erano rimasti pagani fu imposto un ultimatum di quattro mesi: se non si fossero convertiti, sarebbe stato possibile ucciderli impunemente. Era, quindi, una battaglia, non solo per la conquista del potere, ma anche per diffondere la nuova religione; il termine che designava questa lotta il medesimo che pi tardi verr usato per designare la guerra santa (Jihd).

La Umma era ormai a tutti gli effetti un ordinamento cementato da vincoli ideologici e la sottomissione allIslm rappresentava il criterio di appartenenza alla Comunit (il Profeta Maometto poneva appunto al centro la trasformazione della trib come aggregato politico fondato sul vincolo di sangue, vero o fittizio, in un nuovo aggregato sociale, basato sul vincolo religioso, aperto a tutti coloro che via via, accettando il suo messaggio religioso, si convertivano allIslm).

Prima della sua morte, avvenuta nel 632 d.C., il Profeta riusc ad unificare vaste regioni

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dellArabia in un solo regno fondato su vincoli religiosi, assai pi stringenti degli antichi legami tribali e familiari.

3. LIslm dopo Maometto

Le prime tre generazioni successive alla morte del Profeta rappresentarono un periodo assai significativo, in quanto in quel momento che si definirono molti dei caratteri peculiari dellIslm e la nascente societ islamica cre le proprie istituzioni giuridiche.

I diretti successori del Profeta furono i quattro Califfi di Medina, detti anche al-Khulaf al-Rashdn, Califfi ben diretti, ovvero Luogotenenti [dellInviato di Dio] e da Lui ben diretti sulla retta via.

I quattro Califfi avevano tutti un rapporto di parentela con Maometto ed erano appartenuti alla schiera dei suoi primi discepoli. Si sostiene che il Califfato sia stato un periodo particolarmente illuminato e ispirato, perch i Califfi avevano avuto il contatto diretto con Maometto.

Tutti i quattro Califfi vennero assassinati. Lultimo ad essere ucciso, perch inviso a molti, fu Al, che era figlio dello zio di Maometto, Ab Tlib, quindi suo cugino ed allo stesso tempo suo genero, in quanto sposato con la figlia Fatima. Con Al si ebbe la divisione del mondo islamico in Sunniti e Sciiti, ma tale spaccatura allinterno dellIslm non fu dovuta a ragioni religiose, bens a ragioni di tipo politico: lo scisma avvenne proprio in ordine a chi dovesse detenere il potere.

Gli Sciiti (un piccolo gruppo di musulmani eterodossi il cui nome deriva da Sha, il partito di Al) sosteneva che il capo della Umma dovesse essere un diretto discendente di Maometto e, dunque, il ruolo di guida di tutto il gruppo (Imm, colui che guida la preghiera) dovesse spettare ad Al stesso, quale unico rappresentante della famiglia del Profeta, nonch alla sua discendenza. Gli Sciiti hanno avuto undici Imm e il dodicesimo (Muhammad ibn al-Hasan, detto al-Mahd) rimase alla guida di questo gruppo, finch nellanno 874, allet di cinque anni, decise di nascondersi, continuando a comunicare con la Comunit attraverso quattro lettere dove scrisse quello che la Comunit stessa avrebbe dovuto fare, per poi scomparire definitivamente. A tal proposito, si ricorda che tra gli Sciiti vi sono varie sette; la principale la c.d. dodicesima setta che , appunto, quella che attende ancora il ritorno del dodicesimo Imm per guidare i musulmani.

Di contro, la corrente ortodossa principale dellIslm, ovvero i Sunniti (il cui nome deriva da Sunna, tradizione), credevano che fosse necessario individuare nella Comunit il Califfo, quale vicario di Maometto, eletto dal popolo (anche se in realt scelto da e tra i potenti della Umma) e non necessariamente discendente del Profeta.

Dopo la morte di Al, il potere rimase nelle mani delle dinastia sunnita degli Omayyadi (661-750), che port a compimento le tendenze gi presenti nella Comunit musulmana al tempo del Profeta. Sotto questa prima dinastia la sede del califfato rest, per un periodo, a Damasco, finch, nel 749, un movimento di ispirazione sciita port allaffermazione di una nuova dinastia (quella degli Abbsidi), che trasfer la capitale in Iraq, a Baghdad, e l cre il nuovo Califfato di Baghdad (750-1259). Allepoca, per, il territorio era troppo grande per

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essere controllato e il potere venne sempre pi affidato a piccole dinastie di principi (gli emiri) che, pur dipendendo sempre dal potere centrale, guadagnarono nel tempo una crescente autonomia.

Dopo il 1258 (anno della conquista di Baghdad da parte dei Mongoli), il mondo musulmano si spezz: da una parte il dominio era dei Mongoli, che erano avanzati fino alla Siria, dallaltra, dei Mamelucchi (Mamlk, plurale mamlk), popolo che si era affrancato da una condizione iniziale di schiavit, andando ad occupare le pi alte gerarchie militari e, poi, a fondare una dinastia (la cui forza non fu comunque mai paragonabile a quella dei Mongoli). La dinastia degli Abbsidi continuer, per, a governare in Egitto fino al XVI secolo.

Nonostante la spaccatura interna, lIslm si diffuse molto in fretta. Nel secolo successivo alla morte di Maometto, inizi la decadenza del Regno persiano e dellImpero bizantino ed i conquistatori arabi si spinsero dal Nord-Africa allEuropa, attraverso Gibilterra, arrestandosi a Poitiers, in Francia. Per molti secoli gli Arabi dominarono il sud della penisola iberica (lAndalusia), dove hanno lasciato marcate tracce della loro cultura. LIslm stata religione dominante anche del Nord-Africa e da qui si diffuse nellAfrica occidentale ed orientale. Ad est, lIslm, molto diffuso nel sub-continente indiano, arrivato sino allIndonesia (da queste considerazioni si intuisce che, quando si parla del mondo musulmano, non ci si riferisce ad un mondo omogeneo, poich vi sono molte diversit, di talch da una zona geografica allaltra possibile incontrare numerose e diverse correnti dellIslm).

Infine, a partire dal 1517 circa, sotto lImpero ottomano che domin gran parte del mondo musulmano, califfo della Comunit islamica divenne il Sultano turco e, quindi, la capitale venne spostata ad Istanbul. Il Sultanato della dinastia ottomana conobbe la sua fine dopo la prima guerra mondiale ed il Califfato ne segu le sorti nel 1924, data a partire dalla quale nessun califfo stato pi a capo delle comunit musulmane.

4. I cinque pilastri dellIslm

La religione islamica consiste in fede (al-iman) e pratica (al-din). Ogni musulmano, uomo o donna, tenuto ad osservare (pena una sanzione morale o materiale) i doveri posti dalla Shara, cio la strada giusta (alla lettera, via [diritta] rivelata da Dio, ma si pu anche tradurre con legge divina), un corpo di norme che serve a guidare lintera vita di un musulmano, tanto che in essa convivono regole teologiche, morali, rituali e quelle che potrebbero definirsi di diritto privato, affiancate da norme fiscali, penali, processuali e di diritto bellico. La Shara poggia sui c.d. cinque pilastri dellIslm (arkn al-Islm).

a. ahda (letteralmente testimonianza): la professione di fede islamica, che consiste nel rendere testimonianza di credere in Allh come unico Dio e in Maometto come ultimo profeta.

La testimonianza di fede viene fatta attraverso la seguente formula: Non c altro Dio allinfuori di Allh e Maometto il suo Profeta. La prima parte di questa dichiarazione rappresenta il movimento delluomo verso il Divino ed il suo distinguere il reale (Dio) da tutto ci che non lo , ossia che al di fuori di questa relazione. Nella seconda parte, invece, Dio si muove in direzione delluomo e attraverso il Profeta Maometto comunica agli uomini il

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suo messaggio.

Per diventare musulmani e, quindi, convertirsi allIslm, basta pronunciare la ahda davanti a probi testimoni musulmani o ad un dottore della legge islamica. Nello spirito del Corano, questatto personale e volontario ha valore di contratto e nessuno ne pu mettere in discussione la sincerit, se non con una solenne dichiarazione di abiura.

b. Salt: ladorazione, talvolta tradotta con preghiera, e consiste in una prostrazione rituale in cui la precisione dei movimenti importante quanto lesercizio spirituale che li accompagna. Essa rappresenta il momento privilegiato del rapporto intimo con Dio, un collegamento diretto, non esistendo intermediari tra Allh e ladoratore.

I musulmani (in particolare, i Sunniti) devono compiere la Salt cinque volte al giorno: al mattino (al-fajr), a mezzogiorno (ad-zuhr), nel pomeriggio (al-asr), al tramonto (al-maghrib) e la sera (al-isha).

Le condizioni perch ladorazione quotidiana sia valida sono: lo stato di purezza rituale (wudu), ottenuto mediante unabluzione maggiore o minore, a seconda del grado di impurit provocato da secrezioni corporee, rapporti sessuali, contatto con animali e cos via; lutilizzo di un vestiario appropriato; la sua esecuzione nel momento giusto; la scelta del luogo idoneo e, infine, lorientamento in direzione della Kaba de La Mecca (qibla).

Ogni venerd a mezzogiorno si svolge la preghiera collettiva (jumuah) che vede, in genere, separati uomini e donne, e che ritenuta obbligatoria per i primi, ma non per le seconde.

c. Zakt: lelemosina, la carit obbligatoria. Uno dei principi fondamentali dellIslm , infatti, il credo che tutte le cose appartengano a Dio e che il benessere appartenga solo agli uomini meritevoli di fiducia. Il significato originale della parola Zakt sia purificazione che crescita e fare Zakt significa dare una specifica percentuale di certe propriet (c.d. imposta coranica) a favore di poveri e bisognosi. In passato la Zakt era raccolta dai governi musulmani e poi ridistribuita secondo meccanismi prestabiliti; oggi, invece, rimessa alla coscienza dei fedeli.

d. Sawm: il digiuno nel mese di ramdan. Il digiuno consiste nellastensione dal mangiare, dal bere, dal fumare, dai rapporti sessuali e dallassumere alcun tipo di sostanze (anche medicinali) dallalba sino al tramonto. Tutti i musulmani puberi, maschi e femmine, capaci di intendere e di volere sono tenuti allobbligo del digiuno, tranne che siano malati o in viaggio.

Il digiuno considerato principalmente un momento di purificazione spirituale, rappresentando la libert delluomo dal proprio io e dai desideri che ne derivano. Distaccandosi dalle comodit del mondo, una persona che digiuna accresce la sua vita spirituale.

e. Ha: il pellegrinaggio annuale alla Mecca. Questo obbligo religioso, intenso ed impegnativo, che ha luogo negli ultimi dieci giorni del mese di dh l-Hia (il dodicesimo del calendario musulmano), deve essere adempiuto da ogni musulmano adulto almeno una volta nella vita, purch sia in grado di affrontarlo fisicamente ed economicamente.

Il pellegrino deve indossare una tenuta distintiva composta da due pezze di stoffa non cucite, per lo pi di colore bianco che non mostrino differenze di classe sociale e di cultura,

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perch tutti sono uguali davanti a Dio. Lesecuzione del Ha coinvolge una serie di rituali tra cui il c.d. tawf, ovvero il giro per sette volte in senso antiorario attorno al tempio della Kaba situato al centro di una grande spianata sacra (matf). Dopo aver percorso sette volte a passo affrettato il tragitto fra Saf e Marwa (say), altri momenti essenziali sono rappresentati dalla sosta (wuqf) nella pianura di Araft, qualche chilometro a sud de La Mecca, dalla ifd (corsa vertiginosa) attraverso la stretta gola di Muzdalifa, dalla lapidazione di tre pilastri rappresentanti il diavolo, dal sacrificio di animali (id al-adh) e, infine, dalla tonsura dei capelli che esaurisce lintera cerimonia.

Il pellegrinaggio a La Mecca permette lincontro della comunit musulmana mondiale ed simbolo di un viaggio interiore allinterno di se stessi.

5. Le fonti del diritto

Secondo la definitiva sistemazione dottrinale, gli usl al-fiqh (le radici o le basi del diritto), assimilabili a quelle che definiamo fonti del diritto, sono quattro, e segnatamente (in ordine gerarchico decrescente): il Corano, la Sunna, lIm ed il Qiys.

A queste fonti si aggiungono poi fonti ulteriori, subordinate alle suddette, quali la consuetudine, le presunzioni sussidiarie nel ragionamento giuridico, linterpretazione dei dottori e la giurisprudenza forense.

5.1. Il Corano

La base dellIslm il Corano (in arabo Qun), il testo sacro della religione islamica che letteralmente pu significare sia la lettura o la recitazione salmodiata, sia il complesso delle rivelazioni ricevute. Per i musulmani il Corano rappresenta il messaggio rivelato quattordici secoli fa da Allh e destinato ad ogni uomo sulla terra a prescindere dalla sua affiliazione religiosa. Tale testo contiene, quindi, la raccolta delle rivelazioni ricevute da Maometto nel corso degli anni (nel periodo che va allincirca dal 613 al 632) e fu trascritto per la prima volta dopo la sua morte da parte di alcuni suoi discepoli (la redazione ufficiale, cio quella di un testo definitivo che costituisce sostanzialmente il Corano accolto da tutti i musulmani, fu opera di Uthmn, Califfo tra il 644 ed il 656 d.C.). Per la grande maggioranza dei musulmani, il Corano considerato come la parola di Dio, dettata alla lettera, come una fonte che arrivata direttamente dal cielo, da Dio, attraverso il profeta Maometto; in questo si differenzia dalla Bibbia, che invece formata da una serie di racconti scritti dagli uomini che espongono quello che hanno visto e sentito.

Il libro diviso in 114 capitoli (detti sre, letteralmente righe) disposti secondo un ordine decrescente per lunghezza, che rende problematica la comprensione del testo ad una lettura superficiale. Alla raccolta cos ordinata venne premessa la breve sra (Al-Ftiha), detta lAprente il Libro, che costituisce uninvocazione in sette versetti ripetuta nel corso delle cinque preghiere che i musulmani devono recitare ogni giorno e che considerata la quintessenza dellIslm.

Ogni sra a sua volta divisa in versetti (ayah, letteralmente segni di Dio), che da un minimo di tre vanno ad un massimo di 286, per un totale di 6236. Sono molto brevi nelle

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ultime sre, mentre risultano piuttosto lunghi nelle prime.

Si ritiene che il Corano, presentando uno stile essenzialmente allusivo, si rivolga a persone che gi conoscono gran parte del suo contenuto. Lungi dallessere autoesplicativo, pu essere compreso solo appoggiandosi a materiale esterno al testo e le difficolt stesse che presenta come fonte storica (ad esempio, lassenza di una coerente struttura narrativa), costituiscono senzaltro una prova a favore della sua autenticit e per i musulmani rappresenta anche un modello inarrivabile di lingua e di stile.

Le sre sono divise in meccane e medinesi, a seconda del periodo della loro rivelazione: le prime sono state rivelate anteriormente alla fuga del Profeta Maometto da La Mecca a Medina, le seconde sono invece quelle successive allegira. Questa divisione non identifica peraltro il luogo della rivelazione, ma il periodo storico. In generale si pu sostenere che, mentre le sre meccane, il cui argomento tutto religioso e morale, sono pi brevi e, pertanto, di contenuto pi intenso ed immediato da un punto di vista emotivo (si racconta di conversioni improvvise al solo sentire la loro predicazione), le sre medinesi risalgono, invece, al periodo in cui il profeta Maometto era divenuto anche capo politico della neonata Comunit islamica e sono caratterizzate da norme religiose e istruzioni attinenti alla vita della Comunit. La materia giuridica del Corano compare proprio nelle rivelazioni del decennio medinese.

In senso lato, per i musulmani tutto il Corano legge, in quanto Dio proclama se stesso in un libro in cui ogni versetto pu essere ritenuto un precetto divino. Tuttavia, solo una piccola parte (circa un decimo) del totale dei versetti contiene prescrizioni che possono essere tradotte in precise norme giuridiche.

Troviamo cos il divieto di consumare certi cibi e bevande (vino, maiale, animali uccisi nel corso di cerimonie pagane), norme sulla testimonianza, norme di diritto familiare (matrimonio, divorzio, successioni), di diritto penale (i crimini huddud) e di diritto commerciale (come la proibizione dellusura e varie forme di contratto). Tali precetti sono, per, caratterizzati da una certa ambiguit, data la previsione di norme di carattere contraddittorio, perch rivelate in epoche diverse: contraddizioni che il Corano stesso giustifica asserendo che Dio pu abrogare sue precedenti disposizioni e sostituirle con regole nuove. Da qui la necessit, in tali casi, di conoscere quale sia il versetto cronologicamente anteriore e quale sia quello posteriore abrogante, qualunque sia la loro rispettiva posizione nel libro.

Alla frammentariet e incompiutezza come pure alloscurit di alcuni vocaboli o di alcuni versetti pone rimedio laltra fonte, rappresentata dalla Sunna.

5.2. La Sunna

Con il termine Sunna si designa la tradizione, il modo abituale di comportarsi, la consuetudine ed anche il modello di comportamento. NellArabia preislamica, designava il modo abituale di agire degli antenati. Con la diffusione dellIslm il termine assunse un significato tecnico indicante il modo di comportarsi del Profeta nelle varie circostanze pubbliche, la sua consuetudine, le sue norme di condotta consistenti in un detto (qawl), in un fatto (fil) o in un silenzio (sukt), inteso come assenso, non in quanto profeta, ma in quanto

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uomo come tutti gli altri, la cui condotta ispirata dalla divinit ed alla quale, di conseguenza, stata attribuita dalla Comunit efficacia normativa.

Il concetto di Sunna ha avuto uno sviluppo assai articolato, dato che uno dei problemi pi complessi di tutta la storia del diritto islamico quello della sua autenticit, potendo trovarsi sovente di fronte a tradizioni fortemente divergenti tra loro. Il concetto stato definitivamente fissato ad opera di Muhammad al-Shfi, uno dei massimi giuristi dellIslm e fondatore della scuola giuridica Shafiita (v. infra, par. 6.3.3.), il quale avrebbe fatto prevalere la dottrina della inderogabilit delle tradizioni risalenti al Profeta rispetto a quelle di qualsiasi altra autorit e quella dellautonomia della stessa fonte rispetto al Corano.

Fonti di cognizione della Sunna sono rappresentate dagli Ahadth (singolare: Hadth), ovvero racconti o tradizioni che riferiscono un comportamento di Maometto e che sono stati trasmessi oralmente da una catena di trasmettitori degni di fede (isnd, ovvero sostegno).

Lo studio delle tradizioni, che riguardano, naturalmente, ogni campo, non solo quello giuridico, oggetto di una particolare scienza che ha posto attenzione, non tanto al contenuto del racconto, quanto alla catena dei trasmettitori, in quanto si ritiene che un racconto sia tanto pi veritiero, quanto pi sono degni di fede i trasmettitori del racconto stesso. Ed , dunque, in base alla veridicit, autorevolezza e numero dei trasmettitori che tali tradizioni sono state classificate in: Sunna sahh (sana, esatta), ovvero la tradizione perfetta che non ha alcun anello mancante nella catena dei trasmettitori; Sunna hasan (bella), ovvero la tradizione di perfezione minore, ma tuttavia con valido carattere normativo; Sunna da if (debole), ovvero la tradizione con carattere puramente esemplificativo, priva di valore normativo. da evidenziare che la fonte ritenuta pi attendibile di numerosi Ahadth una donna, e cio la terza moglie del Profeta, Aisha bint Abi Bakr. Aisha, difatti, visse a lungo dopo la morte di Maometto e divenne una figura importante nella tradizione orale. Famosa per la sua conoscenza, appresa per frequentazione diretta del marito, Aisha fu un punto di riferimento per le generazioni successive, ricordando a memoria i detti di Maometto, e raggiungendo una posizione di alto rilievo nella societ islamica di Medina, tanto che le fu conferito il titolo onorifico di Umm al-Muminn, ovvero Madre dei credenti.

Laltra grande classificazione degli Ahadth riguarda il numero dei testimoni o trasmettitori per ciascun anello della catena, in quanto se sono molti sin dalle origini la tradizione detta amplissimamente trasmessa (mutawtir), se i primi trasmettitori sono parecchi notoria (mashr), se il narratore uno solo detta unica (ahad).

Questa mancanza di linearit nelle fonti di cognizione della Sunna rende necessario considerare, ai fini di una coerente comprensione del diritto islamico, anche le altre due fonti, ovvero lIm e il Qiys.

5.3. LIm

LIm (abbreviazione dellespressione Im al-Umma, cio accordo di opinione della Comunit) il consenso della Comunit, in una data epoca e su un dato argomento che rientri nel campo della Shara.

Lidea che lIm debba essere considerata una delle radici del diritto stata avallata da un

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Hadth del Profeta, secondo il quale la mia Comunit non si trover mai daccordo su un errore.

Sotto certi aspetti, la funzione dellIm pu apparire superiore a quella dello stesso Corano e della Sunna, dato che la autentica interpretazione di queste due fonti garantita, agli occhi dei credenti, proprio dal giudizio concorde delle generazioni di musulmani. , pertanto, molto frequente nei trattati il richiamo allIm, quale giustificazione di singoli istituti e norme.

La religione islamica, mancando di una chiesa docente e di una gerarchia ecclesiastica, non ha mai avuto concili o assemblee di dottori per risolvere questioni giuridiche o teologiche dubbie. A questassenza lIslm supplisce con il principio di infallibilit dellIm, che si costituito spontaneamente nel corso dei secoli. Non a caso, il giurista Muhammad al-Shfi dichiarava che lIm Sunna, nel senso che il consenso opera come la tradizione.

Un problema che si posto con riguardo allIm quello relativo ai criteri per consentirne lidentificazione. LHadth attribuito a Maometto fa riferimento al consenso della Comunit nel suo insieme; tuttavia, chiaro che tale requisito, sebbene potesse avere una sua ragion dessere con riguardo alla ristretta comunit di Medina, non poteva e non pu trovare applicazione nelle complesse e vaste civilt che si sono succedute nel tempo. Le teorie degli studiosi per rinvenire il consenso rispetto ad una determinata regola sono state fra le pi svariate; tra di esse, la pi nota (parimenti poco praticabile) quella che, per ladozione un Im legittimo, impone la raccolta dei consensi di tutti gli studiosi di una certa epoca. Occorre ricordare che esiste, peraltro, un contrasto di opinione fra le scuole giuridiche teologiche, non solo sullIm stesso, ma anche sulla sua limitazione alla sola opinione concorde dei compagni del Profeta o, al pi, alle prime tre generazioni di musulmani, in quanto gli unici ritenuti un modello insuperabile di fede. Gli Sciiti, addirittura, o non ammettono lIm o lo restringono ai discendenti diretti di Maometto seguaci della dottrina sciita e lo riconoscono solo in quanto sia da ritenere che rappresenti lopinione dellImm occulto e infallibile.

Seppure la questione continui a rimanere a tuttoggi irrisolta, si pu registrare una certa tendenza a convalidare lIm quando se ne trovi il fondamento testuale in un manuale. Recentemente alcuni autori musulmani modernisti hanno tentato di dare un significato nuovo al consenso, facendolo coincidere con la pubblica opinione o con laccordo di dottori e politici in assemblee pi o meno elettive, ma tali forme nuove di consenso, cos lontane da quelle consolidate dalla tradizione, sono state accettate solo sporadicamente e per breve tempo.

5.4. Il Qiys

Il Qiys una forma di ragionamento sillogistico o analogico. Il sostantivo in arabo significa comparazione di un termine con un altro, misurazione; nella logica il sillogismo; nel linguaggio tecnico-giuridico la deduzione per analogia. Il Qiys consiste nellapplicazione della analogia ad un caso o atto nuovo oppure non ancora esaminato, non menzionato nel Corano o negli Ahadth e il presupposto del Qiys che fra il caso nuovo preso in esame e quello originario di riferimento vi sia una somiglianza indubbia ed evidente, oppure che appaia logico applicare al caso nuovo la causa determinante della

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qualificazione giuridica dellazione o del precetto del caso originario. Pi in particolare, i concetti basilari da tenere presenti per lapplicazione del Qiys sono quattro: far (il caso nuovo che richiede una soluzione); asl (il caso originario, simile al far ma gi risolto, tratto spesso da un Hadth o da un verso del Corano); illa (il ragionamento che combina far e asl); huqm (la regola trasferibile, attraverso luso della ragione, dallasl al far si tratta di una sorta di ratio decidendi).

Si distinguono un Qiys al (analogia palese), se il caso di riferimento presente nel Corano e nella Sunna, e un Qiys khaf (analogia nascosta), se non contenuta n nel Corano n nella Sunna.

Il Qiys , tra le fonti giuridiche, la pi contrastata e quella che ha pi faticato ad affermarsi. Il problema stato quello di aver spesso confuso il ragionamento analogico con il buon senso individuale (ray). Vi , inoltre, divergenza di opinioni sullampiezza maggiore o minore del ricorso al procedimento analogico, dato che occorre riferirsi a fatti del Corano o della Sunna che non si possono generalizzare o estrapolare dal loro contesto storico. Spesso la deduzione, infatti, rischia di portare ad una modifica della norma giuridica, se non addirittura ad una contraddizione. Esso, in ogni caso, consente ladeguamento a nuovi fenomeni, rappresentando, in tal senso, una forma di interpretazione storico-evolutiva del diritto islamico. Gli esempi pi noti di ragionamento analogico sono quelli riguardanti le bevande alcoliche: mentre alcuni dottori della legge ritengono che vadano considerati proibiti solo i prodotti della fermentazione della palma da dattero e della vite, altri, applicando il Qiys, estendono il divieto a tutte le bevande alcoliche, poich la ragione della proibizione (vale a dire la possibilit di ubriacarsi, azione vietata da Maometto) costituisce un comune denominatore. Oggi, seguendo lo stesso ragionamento analogico, si applica la stessa regola anche alle droghe, per il fatto che danno effetti simili a quelli dellalcol. In realt, occorre precisare che, se molto spesso queste regole vengono oggi considerate come divieti imperativi (per la cui violazione vengono comminate pene assai severe), nel Medioevo la tendenza era opposta, in quanto gli espedienti interpretativi servivano per rendere pi lievi le pene coraniche. Non a caso, molti sostengono che la migliore letteratura islamica di epoca medievale sia stata prodotta anche grazie alluso di certi alcolici.

5.5. Le fonti subordinate

In forma subordinata alle radici del diritto ora esposte, la scienza del diritto musulmano ha ammesso alcune fonti ulteriori.

a. Una prima fonte la consuetudine (urf, dal), che pu essere generale (urf mm), particolare (khss) o locale (mahall). Ricopre un ruolo non indifferente e non mancano talune eccezioni a principi generali introdotti ad opera della consuetudine che stata in tal modo il veicolo di penetrazione nellIslm di elementi stranieri. Naturalmente, per il riconoscimento della consuetudine richiesto che essa non sia in contrasto con la Shara, ma di fatto tale richiesta ha avuto valore solo teorico, poich nella pratica sono state riscontrate anche consuetudini contrarie. Si noti che in alcune regioni del mondo islamico la consuetudine ha addirittura prevalso sulla Shara, come nelle regioni berbere del Maghreb e in Indonesia. La simbiosi fra urf e Shara, del resto, stata fondamentale in quanto la seconda, molto

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ideologica e spesso astratta, non trattava tutti gli aspetti della vita quotidiana, cos che la consuetudine consentiva di completarla e la rendeva pi pragmatica. Quel che si richiedeva era che lurf non fosse in contrasto con la Shara; di fatto, tuttavia, tale richiesta ha avuto un valore prevalentemente teorico, visto che nella pratica sono state riconosciute anche consuetudini praeter o contra legem.

b. Le presunzioni sussidiarie nel ragionamento giuridico, indicate con diversi nomi tecnici a seconda della scuola giuridica (istihsn, maslaha, istishb) e di cui la dottrina musulmana si largamente servita, hanno impresso al sistema rigido degli usl al-fiqh una certa flessibilit ed adattabilit, anche se talora hanno contribuito, in un certo senso, ad alimentare le divergenze di opinioni.

c. Viene poi in rilievo linterpretazione dei dottori, cio dei c.d. ulam (da ilm, scienza, sapienza). Secondo la dottrina islamica, poich le azioni umane non sono stabilite dalluomo, ma prestabilite da Dio, per la qualificazione giuridica delle azioni stesse si deve usare uno sforzo interpretativo dellintelletto (Itihd) volto a conoscere la qualificazione stessa. Il dottore della legge deve dare fondo alle sue capacit intellettive per discernere i particolari della volont divina. Lattivit interpretativa si largamente sviluppata intorno al Corano, utilizzando mezzi diversi, cio la grammatica, la logica, lallegoria, ed stata estensiva o restrittiva. Per la Sunna, come stato rilevato, lo sforzo stato prevalentemente concentrato sulla verifica della autenticit delle tradizioni attraverso la valutazione della veridicit dei trasmettitori. Un lavoro intenso di interpretazione stato effettuato anche sullIm e sul Qiys. Mediante lattivit interpretativa, si cos compiuta unopera di vera e propria creazione, tale da qualificare il diritto musulmano come un diritto dottrinale in cui la dottrina stata, per un lungo periodo storico, creatrice di diritto. LItihd, se approvata e sostenuta dal consenso, pu fornire lo strumento per ladeguamento della Shara alle esigenze di societ diverse nei tempi e nei luoghi, anchessa con un ruolo di interpretazione evolutiva.

d. La giurisprudenza (amal) costituita da unampia letteratura specifica, che consiste in raccolte di formulari, pareri legali astratti (fatwa), soluzioni di fattispecie concrete che tengono conto della giurisprudenza che vi , in parte, riassunta. per la dottrina che fissa per scritto la prassi, la quale non rappresenta, a rigori, una vera e propria giurisprudenza alla quale si possa far ricorso direttamente e che valga come precedente. Lamal , dunque, un prodotto giudiziario e dottrinale al tempo stesso, che contiene alcuni elementi di innovazione rispetto ai quali, per i dottori della legge, si pone da sempre il problema della loro liceit e del loro valore giuridico. Per alcuni, la soluzione di tale problema potrebbe consistere nellammettere che uninnovazione possa essere seguita se fondata sullopinione dottrinale di un esperto qualificato di giurisprudenza islamica (faqih), anche se la sua opinione differisce da quella pi notoria, oppure ne deve essere dimostrato luso con il normale accertamento mediante testimoni degni di fede. Ma sempre la necessit e lutilit pubblica che debbono ispirare la soluzione da adottare.

In questambito rientra la fatw, lautorevole opinione di uno studioso (muft) sul particolare comportamento di un individuo. A tale opinione spesso ricorrevano i giudici, data la non agevole interpretazione delle fonti del diritto islamico e, dunque, la difficolt di trovare

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una soluzione alle questioni giuridiche.

Tale strumento non ha perso la propria rilevanza neppure nella societ islamica contemporanea: basti pensare al caso di Salman Rushdie, rispetto al quale pende una fatw dello yatollh Khomeyni con cui si condanna per apostasia e blasfemia una parte della sua produzione letteraria (ed in particolare I versetti satanici, del 1988, una storia fantastica, ma chiaramente allusiva nei confronti della figura di Maometto e, quindi, ritenuta blasfema).

5.6. Il ray

Il ray (il ragionamento personale, il buon senso individuale) costituisce un elemento centrale nello sviluppo del diritto islamico.

Inizialmente, il ray serviva, non tanto per lelaborazione di regole specifiche, quanto per lelaborazione di massime, che divennero un mezzo per spiegare la legge in modo che tutti, anche i meno istruiti, potessero capire quali precetti seguire. Laccettazione di una massima avveniva sulla base di prove che ne dimostrassero la provenienza da consuetudini o proverbi precedentemente esistenti che, quando avevano origine pre-islamica, venivano trasformati ed islamizzati.

Il ray ebbe una grande influenza nel periodo iniziale della creazione del fiqh.

Una parte degli studiosi continuarono a farne largo uso anche quando, con listituzione del taqld, fu definitivamente proclamata la chiusura delle porte dellinterpretazione indipendente ed il ray divenne un mero strumento attraverso cui sviluppare analogie. Significativa, al riguardo, la dottrina della scuola hanafita (v. infra, par. 6.3.2.), ed in particolare di Ab Ysuf, che usava il ray in modo molto libero. Rispettando in modo solo formale la tradizione, che prescriveva di citare lHadth da cui veniva estrapolato il ray, egli formulava ragionamenti che spesso non avevano alcuna attinenza con i dettami contenuti nellHadth di riferimento; si trattava di un modo per creare nuove regole o adeguare le vecchie al cambiamento dei tempi, evitando di operare cesure nette con la tradizione (ad Ab Ysuf successe Muhammad al-Shaybn, che tent una riorganizzazione della scuola hanafita, nella prospettiva di un uso del ray pi fedele agli Ahadth citati).

6. La scienza giuridica

Dopo la morte di Maometto, la Shara divenne il comando che, in quanto proveniente da Dio, doveva ritenersi eterno ed immutabile. Tuttavia, gi pochi anni dopo la morte del Profeta la societ era cambiata e si poneva la necessit di regole specifiche per tutti i problemi che si sarebbero potuti creare. Cos la Shara non rimasta statica, ma mutata.

In effetti, limmutabilit del diritto musulmano non contenuta in un precetto divino; tuttavia, visto che non esiste una fonte superiore che impone di seguire lIm come regola immutabile, pu darsi che con il passare del tempo venga a mancare il consenso generale su quella regola, che viene infine superata. In pratica, lIm stesso che, se per un verso pu attribuire il crisma dellimmutabilit ad una data regola, per un altro verso pu portare a modificarla.

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6.1. Il fiqh

La dottrina classica dellIslm il risultato di un processo storico complesso, durato circa 300 anni (tra il VII e il X secolo d.C.), in cui i dottori della legge islamica (gli ulam) cercano di interpretare la Shara in modo da adattarla alla mutata realt storica e sociale, dando vita al c.d. fiqh, che significa conoscenza, comprensione, sapere, intelligenza, ma pi spesso tradotto come scienza del diritto religioso dellIslm: fiqh , dunque, la conoscenza della ripartizione sciaraitica delle azioni umane, nel senso di atto obbligatorio (fard o wib), proibito (harm, mahzr), consigliato (mandb, mustahabb), sconsigliato (makrh) e libero (iz, mubh). Il cammino della conoscenza fu intrapreso dai primi ulam dando forte impulso innanzitutto agli studi grammaticali e linguistici, specie in relazione al Corano, necessario passaggio verso una meno ardua comprensione del testo sacro. Successivamente, man mano che si diffondeva luso della scrittura, grande cura fu riservata alla compilazione delle sempre pi imponenti raccolte di narrazioni degli eventi verificatisi durante le fasi iniziali della storia dellIslm, a partire dalla generazione dei compagni di Maometto e da quella successiva dei suoi seguaci, lette alla luce di una cauta interpretazione analogica (Qiys) e di una prudente interpretazione personale (Itihd) da parte degli stessi dottori.

Il fiqh dunque costituito dai numerosi manuali che gli studiosi hanno prodotto nel corso degli anni, in particolare dallVIII al X secolo, per mezzo dei quali si elabora e si spiega la Shara. In questi testi si trova linterpretazione delle regole giuridiche previste nel Corano e negli Ahadth.

Il fiqh, che ha un valore di fonte giurispudenziale, stato creato dalluomo ed quindi mutabile, anche se molto spesso stato incluso nel concetto di Shara, acquisendo cos il carattere statico tipico delle regole del Corano e degli Ahadth va ad interpretare. Da notare che, attualmente, i modernisti cercano di liberare la Shara da queste contaminazioni del fiqh, per individuare la Shara vera e propria.

Il processo di creazione del fiqh pu farsi iniziare con lavvento della dinastia sunnita degli Omayyadi (661-750) che, intorno al 720, rappresentava la dinastia dominante.

Lo sviluppo della scienza giuridica fu originato dal risveglio del sentimento religioso discendente dal progressivo allontanamento dai precetti islamici di cui venne accusata la dinastia omayyade. In particolare, si contest la mancata applicazione dei principi universalistici del messaggio islamico, che non faceva distinzione fra le varie etnie e culture che avessero abbracciato lIslm: i convertiti non-arabi (i c.d. mawl), ovvero i persiani, i greci, i mesopotamici, i berberi e persino gli ebrei, erano, infatti, rimasti esclusi dalle pi significative e lucrose cariche politiche e venivano discriminati anche allinterno delle compagini militari che proseguivano nella potente spinta conquistatrice in direzione delle aree asiatiche, africane ed europee aperte allislamizzazione.

Si diffuse, quindi, nella Umma, la comunit musulmana, lidea della necessit di valorizzare lelemento religioso ed i principi ad esso collegati, piuttosto che quello etnico. Una tale esigenza dottrinale venne supportata dalla nuova dinastia regnante, quella degli Abbsidi (750-1258), sotto la quale si dichiar di voler dare origine ad una societ

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musulmana giusta con laiuto dei dottori della legge, che avrebbero dovuto precisare le regole ed i modelli di comportamento da seguire al fine di conformarsi ai principi religiosi. Il carattere utopistico di questa aspirazione sarebbe stato ben dimostrato dallevoluzione del sistema di governo imposto dagli Abbsidi.

6.2. La chiusura delle porte dellItihd

In corrispondenza allallontanamento tra potere e religione, il dinamismo dottrinale derivante dallo studio diretto sulle fonti, cio sugli usl al-fiqh, ha lasciato spazio alla proclamazione da parte degli stessi ulam della c.d. chiusura delle porte dellItihd, ovvero dellinterpretazione indipendente: gli studiosi si sono cos impegnati ad attenersi al solo criterio dellimitazione (taqld), in base al quale il giurista stesso non deve rifarsi direttamente alle fonti, ma alla precedente dottrina.

Il vitale processo esegetico veniva bloccato (in particolare per i Sunniti), a far tempo dall855 d.C., anno in cui era morto colui che fu dai pi ritenuto lultimo grande dotto, liracheno Ahmad Ibn Hanbal. Si pens allora che il lavoro esegetico non avrebbe pi potuto conoscere significativi apporti e fu dunque proclamata la chiusura delle porte dellItihd, con la necessit per i dotti di attenersi al solo criterio del taqld, allinterno della cornice oramai definitivamente fissata: tale era la giustificazione teorica dellavvertita opportunit di impedire pro futuro interpretazioni troppo libere dei precetti religiosi, poste in essere ad uso del potere politico.

In buona sostanza, questa chiusura, consolidatasi intorno al X sec. d.C., ha portato a riconoscere come conclusa lesperienza dellItihd e avviata lera del taqld: ormai tutto era stabilito e perci non si poteva pi cambiare alcunch; lunica cosa che gli studiosi potevano fare era imitare quello che i loro predecessori avevano fatto.

6.3. Le principali scuole giuridiche

Fin dal I secolo dellIslm (cio il VII-VIII secolo d.C.), i sapienti dediti allo studio della legge religiosa (detti anche dottori della legge) presero a riunirsi in scuole o indirizzi giuridici. Le scuole, che inizialmente si distinguevano sulla base della connotazione geografica, in seguito sono state qualificate con il nome del giurista pi autorevole.

Quattro sono le scuole principali nelle quali ancora oggi si riconoscono i musulmani, o, meglio, i musulmani sunniti (che costituiscono la grande maggioranza della Umma): quella malikita, quella hanafita, quella shafiita e quella hanbalita (le denominazioni risalgono allXI-XII secolo). Oltre a queste quattro scuole, si annoverava, fino alla sua scomparsa attorno alla met del Medioevo, la scuola degli zahiris.

Nel corso del tempo, le scuole si sono differenziate, non solo per linterpretazione di singoli istituti, ma anche per lindividuazione delle stesse fonti del diritto.

Dato che le quattro scuole sono tutte considerate ortodosse, le differenze sono ritenute doni di Dio, che ha lasciato agli uomini pi possibilit. Ciascun musulmano, infatti, se deve appartenere ad una delle scuole e seguirne i precetti, allo stesso tempo pu passare da una scuola ad unaltra.

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6.3.1. La scuola malikita

La scuola malikita prende il nome dal medinese Mlik ibn Anas, autore della pi antica compilazione di diritto islamico, il Kitab al-Muwatta (Libro della strada spianata), unopera, contenente dottrina e tradizioni (la maggior parte delle quali non risalgono al profeta Maometto, ma ad alcune autorit appartenenti alle prime generazioni di musulmani), che riflette un periodo di contraddizioni, di instabilit e di confusione, tanto da non chiarire quali regole fossero da ritenersi valide e quali no. Tale scuola, la primogenita fra le scuole di giurisprudenza musulmana, nasce a Medina e si caratterizza per aver fatto largo ricorso alla Sunna, al Qiys e ad alcuni criteri ermeneutici sussidiari, per aver riconosciuto, diversamente da altre scuole, lIm e per aver utilizzato in misura ridotta il ray (il ragionamento individuale).

La scuola malikita, originariamente diffusasi soprattutto nel Maghreb ed in Andalusia (e, durante la dominazione musulmana, anche in Sicilia), oggi la scuola dominante in Marocco, Algeria, Tunisia, Libia ed Egitto e risulta essere quella che ha supportato i pi riusciti tentativi di modernizzazione del diritto islamico.

6.3.2. La scuola hanafita

La scuola hanafita deriva il proprio nome da Ab Hanfa. Si tratta di una scuola nata in una citt commerciale (Kufa), caratterizzata dagli scambi e dalle interazioni fra arabi e non arabi, fra musulmani e non musulmani. Il risultato stato quello di una scuola tanto aperta da permettere alle donne di contrattare il proprio matrimonio senza lintermediazione di un uomo, come invece richiedono tutte le altre scuole; una scuola tendenzialmente libera, che spesso ritiene illegittimi gli Ahadth, prediligendo il ragionamento individuale (ray) e quello analogico (Qiys), questultimo svolto in una forma pi rudimentale rispetto alle elaborazioni della dottrina successiva.

Gli hanafiti hanno sviluppato il concetto dellistihsn (la preferenza dei giuristi), secondo cui il giurista libero di scegliere, tra molteplici regole ed opinioni diverse, quella maggiormente rispondente alla singola fattispecie che si trova ad esaminare. Si tratta di un modo per creare nuove regole e per superare la rigidit del sistema delle fonti musulmane.

Una delle caratteristiche che gli hanafiti hanno sempre mantenuto inalterata consistita nel fatto che, mentre le altre scuole si sono professate rigidamente legate alla propria dottrina (che addirittura hanno qualificato come immutabile), per poi trovarsi inevitabilmente costrette a cedere a numerosi compromessi dovuti al passare del tempo, gli hanafiti hanno apertamente dichiarato che la loro dottrina sarebbe potuta cambiare in futuro.

La scuola hanafita, che da sempre si propone come la scuola pi liberale, si dapprima affermata in Iraq, per poi diffondersi in altre zone, fra cui lIran, il Maghreb e la Sicilia, imponendosi addirittura, sotto la dominazione ottomana, come scuola ufficiale. Ancora oggi, quella hanafita la scuola giuridica pi seguita tra i musulmani dei Balcani, nel Caucaso, in Asia centrale, in Afghanistan, in Pakistan, in India ed in Cina.

6.3.3. La scuola shafiita

Verso la fine dellVIII secolo, le due prime scuole si trovarono in aperto conflitto, un

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conflitto riconducibile alla netta alternativa che segna un aspetto caratteristico della scienza islamica tra coloro che danno preminenza al ray e coloro che seguono prevalentemente lHadth.

Per trovare un punto dincontro tra le due impostazioni, superando con ci gli ostacoli alla creazione di una teoria uniforme dellIslm, intervenuto Muhammad al-Shfi, il fondatore della scuola shafiita, il quale era stato, a Medina, diretto discepolo di Mlik.

Alla scuola shafiita che ha inciso, pi che sui contenuti del diritto islamico, sul metodo utilizzato dalla giurisprudenza va riconosciuto il merito di aver dato una sistemazione razionale alle disorganiche regole dottrinali preesistenti, con ci sviluppando una solida teoria sulle fonti del diritto islamico: proprio sulla base di questa teoria, del resto, si propugnava la convergenza tra le diverse scuole.

Al-Shfi attribu grande importanza al Corano, inteso quale fonte in cui possibile trovare la risposta a qualunque problema e le indicazioni per la sua stessa interpretazione. Egli riconobbe, altres, un grande peso alla Sunna, percepita come fonte divina di completamento del Corano: il presupposto teorico della valenza della Sunna stato rinvenuto in un verso della scrittura in cui si afferma il dovere, per i musulmani, di obbedire ad Allh ed al suo Profeta; la scuola shafiita stata quindi la prima ad aver sostenuto lorigine divina del pensiero di Maometto.

La scuola shafiita riconosce anche il Qiys ed ammette il ricorso alla presunzione di diritto, secondo la quale, in presenza di uno stato di fatto, si presume che tale stato perduri sino a prova contraria.

Le fonti, con Al-Shfi, vengono indicate in maniera dettagliata e devono essere seguite nellordine in cui sono elencate.

La teoria di Al-Shfi lascia, tuttavia, poco spazio al ragionamento individuale (ray).

In concreto, le due precedenti scuole hanno trovato, nella teorica shafiita, un punto di convergenza solo parziale, perch se vero che il sistema delle fonti elaborato stato, in qualche modo, canonizzato (con la contestuale accettazione dellautorit della scuola shafiita), altrettanto vero che la scuola malikita e quella hanafita hanno mantenuto (e mantengono) la centralit de facto di fonti diverse: rispettivamente, il consenso della Comunit ed il ragionamento dei giuristi.

La scuola shafiita oggi diffusa in Bahrein, Yemen, Pakistan, Giordania, Palestina, India, Indonesia ed Egitto.

6.3.4. La scuola hanbalita

La scuola hanbalita, prende il nome da Ahmad Ibn Hanbal, discepolo di Al-Shfi, e si caratterizza per il fatto di rifiutare, quanto meno formalmente, ogni tipo di ragionamento umano. Gli hanbaliti, pur non ammettendo il Qiys ed il ray, in realt utilizzano lanalogia ed adattano la legge alla societ. Fra le fonti riconosciute dalla scuola hanbalita, quelle pi importanti sono, anche a livello di utilizzazione pratica, il Corano e la Sunna.

7. Islm e potere

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Sin dalle origini, nellIslm la dimensione religiosa si intersecata con quella del potere temporale, legittimandolo e condizionandolo. Non sono mancati, tuttavia, casi di reciproca influenza, donde lopportunit di dar conto, sia pure in estrema sintesi, dei rapporti tra le due sfere.

7.1. La legittimazione del potere politico

Lautorit del Profeta Maometto era di tipo personale, assoluta, teocratica, unitaria e pienamente riconosciuta dai suoi seguaci, che mostravano di voler cos rinunciare, pur con qualche resistenza, al particolarismo tribale, accettando lIslm e con questo lautorit prestabilita da Dio. Con gli immediati successori del Profeta nel ruolo politico, ovviamente, la sovranit continuava ad essere diretta e personale, ma aveva, al contempo, unorigine umana e contrattualistica, giacch nessuno poteva congiungere allautorit politica quella religiosa che era propria del solo Maometto.

Tuttavia, con il passare del tempo, lautorit politica divent particolarmente potente, pur rimanendo del tutto pacifico che la Shara costituisse vincolo insormontabile e fattore di legittimazione per ogni potere politico. La concezione di Stato autoreferenziale e sovrano era contraria ai principi ed ai valori di fondo dellIslm, secondo cui lorigine della sovranit era imputabile unicamente a Dio. In questa prospettiva, la Shara diventava strumento della sovranit divina ed i governi traevano legittimazione solo dallobbedienza a Dio, con la conseguenza che le varie forme di manifestazione della sovranit erano del tutto neutre e indifferenti, purch rispettassero le regole della Shara: proprio a causa della derivazione divina del potere non trovava applicazione il principio del princeps legibus solutus.

Il condizionamento di matrice religiosa fa s che manchi, nella tradizione islamica, lidea di Stato, nel senso che oggi si d a questo termine, essendo la comunit dei credenti unica in quanto unita dalla sottomissione a Dio (Islm), anche se pu essere divisa in entit politiche diverse. la Shara, fondamentalmente, a costituire il formante dellintera comunit musulmana e quindi anche dello Stato e del suo diritto. Lo Stato islamico, nella sua versione tradizionale, diversamente da quanto avviene in Occidente ideologico e non territoriale.

Da quanto detto, non pu sorprendere lassenza, nella Shara, di una vera e propria teoria dello Stato che ne costituisca il fondamento giuridico, anche se oggi si soliti rintracciarlo nella Sunna in base alla quale Maometto riuniva i suoi compagni laddove vi fosse stata la necessit di decidere su questioni riguardanti lintera comunit. Nel versetto coranico 4,59, poi, si invitano i credenti ad obbedire a Dio, al Suo Messaggero e a quelli di voi che detengono lautorit, ed un hadth, sorto presumibilmente dopo la morte di Maometto, ha poi desunto il principio di obbedienza del popolo nei confronti del potere politico, impersonato dal Califfo.

Il concetto di obbedienza a Dio , del resto, riscontrabile nello stesso termine Islm, ma nel significato pi ristretto secondo cui Dio sarebbe lunica entit cui il singolo dovrebbe essere subordinato, non essendo consentito ad alcun uomo di sottomettere un altro uomo, n tanto meno di porsi come intermediario necessario tra i fedeli e Dio. evidente, per, come questo precetto, di natura astratta e facilmente adattabile al mondo islamico delle origini, non

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potesse che incontrare serie difficolt di applicazione nel momento in cui la comunit, una volta espansa, necessitava di uno o pi centri politico-decisionali, diversi dallentit divina seppur ad essa ricollegabili, in quanto da questa derivanti la propria legittimazione. Ecco quindi giustificate le manipolazioni che hanno portato allimpostazione della teoria dello Stato incentrata sullobbedienza al capo della comunit.

Il principio dellobbedienza al governante veniva, per, spesso temperato dalla convinzione in base alla quale, se il capo non avesse agito da buon musulmano ed in maniera giusta, sarebbe stato consentito al popolo ribellarsi e rovesciare il proprio governo, ci che non manc di provocare periodi di notevole tensione tra i gruppi nei quali la comunit musulmana si era divisa, e segnatamente tra i Karijiti ed i Sunniti, con i primi, sottomessi ai secondi, che davano luogo a rivolte (motivate dalla violazione dei principi della Shara da parte dei governanti) che venivano sovente represse nel sangue.

Intorno al XII secolo nacque una dottrina (Siyasah Shariyyah) secondo la quale il ruolo fondamentale del governo doveva essere quello di proteggere e tutelare il benessere collettivo. Lidea da cui questa teoria muoveva era che il governo potesse stabilire alcune regole che limitassero in qualche modo la libert del popolo, al fine di meglio garantire il benessere complessivo di questultimo e sempre, ovviamente, nei limiti dei principi guida della Shara. Ma il governo abus anche di questo spazio di autonomia, inizialmente pensato come ulteriore strumento di garanzia del bene pubblico.

Sul tema, un cenno merita, per i suoi caratteri del tutto innovativi, la dottrina di uno studioso vissuto nella prima met del XIV secolo, Ibn Taimiya. Egli definiva lautorit politica in relazione alla sua funzione specifica e non alle qualificazioni personali del capo. Secondo la concezione tradizionale, il leader doveva essere un uomo virtuoso e saggio, profondo conoscitore della Shara e, preferibilmente, appartenente alla trib del profeta Maometto: capo infallibile, rappresentava una sorta di modello di perfezione cui tutto il popolo doveva tendere. Secondo Ibn Taimiya, era invece necessario abbandonare questo approccio che portava a vagheggiare il modello ideale di califfo virtuoso, in nome di una visione del potere che fosse, al contrario, pragmatica e funzionale, in quanto strettamente ancorata alle diverse situazioni pratiche ed ai diversi contesti specifici che di volta in volta si fossero presentanti e, per questo, pi rispondente alle esigenze ed al benessere della comunit. In questottica, non assumeva rilevanza alcuna il fatto che il califfo provenisse o meno da Medina o che incarnasse tutte le virt del buon musulmano, n costituiva elemento imprescindibile il sesso maschile: ci che non poteva mancare erano le capacit di governo adeguate al contesto storico-sociale. Il capo non era, quindi, un predestinato, ma una qualsiasi persona capace di perseguire unicamente il bene del popolo.

Il realismo estremo di Taimiya non era incompatibile con i principi della Shara, la quale era anzi considerata il sostrato indispensabile per tenere lontana la corruzione dilagante nei palazzi del potere. Per la stessa ragione, egli arriv a teorizzare la liceit della Jihd nei confronti dei governanti che, pur dichiarandosi musulmani, non si comportassero come tali e caldeggi la guerra santa contro quei governanti che non seguivano i dettami della Shara.

Storicamente, per, lavvertita esigenza di assicurare una stabilit politica port al consolidamento del principio per cui il popolo era tenuto ad obbedire sempre e comunque al

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proprio capo: il contesto storico ha portato allo stravolgimento della teoria di non-sottomissione inizialmente sviluppata da Maometto.

Del resto, durante i regni dei Mongoli e dei Mamelucchi, la teoria secondo la quale sarebbe un diritto del popolo quello di ribellarsi ai governanti ingiusti e miscredenti acquist sempre maggior peso, soprattutto alla luce del fatto che i Mongoli non erano originariamente musulmani e che si erano convertititi allIslm per motivi essenzialmente politici. Questo precetto costitu, quindi, unarma in pi a favore dei Mamelucchi che ambivano alla conquista del territorio. In quanto discendente di una dinastia musulmana, il khalfa Mameluk divenne ben presto incontestabile e inamovibile ( proprio da tali principi di inamovibilit e non contestazione del potere che si andarono imponendo nel tempo, che si fa spesso discendere, nei dibattiti contemporanei, la intrinseca non-democraticit dellIslm; ad una analisi meno superficiale, sufficiente rievocare queste vicende storiche per comprendere quanto le contingenze storiche abbiano pesato sullinterpretazione della Shara).

Conseguenza ultima di queste affermazioni stato lavallo di politiche anche scarsamente consonanti con le regole religiose.

Gli studiosi del diritto, nella maggioranza dei casi, non sono stati quindi in grado di vincolare il potere politico al rispetto dei principi della Shara.

La principale causa di questa tendenza va ricercata, oltre che nella gi rilevata limitatezza di principi riconducibili al diritto pubblico allinterno del Corano e della Sunna, nel progressivo affermarsi, in via di prassi, di un tacito accordo tra studiosi e potere politico: gli studiosi riconoscevano piena legittimit al leader ed alle norme da questi emanate, a condizione che lo Stato continuasse, almeno formalmente, a considerare il diritto religioso come fondamentale e preminente rispetto a quello statale, ma, soprattutto, a condizione che gli studiosi potessero conservare il prestigio di cui godevano in seno alla societ e mantenere gli incarichi pubblici che detenevano.

Accanto a queste degenerazioni, non mancano esempi di illustri studiosi che si dimostrarono incorruttibili, rifiutando di ricoprire cariche giuridicamente molto influenti pur di preservare la libert di elaborare le proprie teorie fedelmente alla Shara: anche questo aspetto ha contribuito a rafforzare il perenne divario tra teoria e pratica, che ha rappresentato una costante nel mondo islamico.

Ancora oggi, lalternativa tra obbedienza assoluta al potere e obbedienza condizionata al rispetto dei precetti religiosi ha una grande influenza, nella misura in cui, da un lato, molti governi propugnano la regola dellobbedienza quale strumento di ricatto nei confronti della popolazione, sulla base dellassunto per cui chi non segue i capi non un buon musulmano, in quanto contravviene ad una regola della Shara; dallaltro, invece, le frange estremiste o ribelli, per lo pi costituite da integralisti, allo scopo di fare pressione sui politici, tentano (non di rado espressamente rifacendosi alla teoria di Ibn Taimiya) di imporre lidea per cui il governo non legittimo in quanto poco rispettoso dellIslm e per questo va abbattuto.

7.2. Il potere politico nel succedersi delle dinastie

Come detto, un versetto coranico invita i credenti ad obbedire a Dio, al Suo Messaggero ed

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a quelli di voi che detengono lautorit. Lespressione quelli di voi (minkum) stata interpretata, non solo nel senso ovvio che il capo della comunit debba essere un fedele dellIslm, ma anche come indizio del fatto che lautorit debba in ultima analisi provenire dal popolo. In linea di principio, in effetti, lIslm propone per lindividuazione del capo lidea della libera scelta (ikhtiyar), principio che, tuttavia, stato in larga misura corretto e adattato dalla dottrina, preoccupata che il principio di legittimazione popolare, per il fatto di investire il popolo di un ruolo particolarmente incisivo, potesse determinare di fatto periodi di forte instabilit politica. Questo potere di libera scelta hanno sostenuto i trattatisti deve essere collegato ad una scelta oculata e non pu quindi essere affidato a tutti indiscriminatamente, ma va riservato a coloro che per affidabilit morale, cultura religiosa e posizione sociale meglio si fanno interpreti delle esigenze complessive della Umma. Si arrivati, in tal modo, a definire linvestitura del capo come un vero e proprio contratto, col quale i maggiorenti della comunit giuridica (coloro che hanno il potere di legare e sciogliere: ahl al-hall wa l-aqd) prestavano un giuramento dobbedienza alleletto (baya) a nome di tutto il popolo, mentre la persona investita si impegnava, a sua volta, ad osservare ed a far osservare la legge, ad amministrare correttamente la giustizia ed a promuovere il benessere generale.

Il capo, cio il Califfo (khalfa), era unico per tutto il territorio sotto la dinastia degli Omayyadi; tuttavia, questa regola fu poi parzialmente derogata dagli Abbsidi, i quali, dopo aver conquistato anche parte della penisola iberica, si videro costretti ad insediare un altro khalfa nei nuovi territori, per poter pi efficacemente amministrare il regno. Da qui laffermarsi della regola secondo la quale, nel caso in cui il territorio fosse diviso in pi parti da un mare, era consentito istituire pi khalfa.

Durante il periodo degli Abbsidi si assistette anche ad unulteriore importante evoluzione in tema di istituzioni di governo: gi prima della conquista mongola di Baghdad, avvenuta nel 1258, in conseguenza della quale gli Abbsidi persero il potere, inizi un periodo di decadenza, durante il quale essi disseminarono il loro territorio di sultan, ovvero di vice-khalfa, cui competeva il governo delle province. Mentre il khalfa riassumeva i caratteri di guida sia temporale che religiosa della comunit, il sultan era detentore del solo potere temporale, ma il potere dei sultan and progressivamente espandendosi in ambito locale, tanto che essi spesso riuscivano ad ottenere lincarico dal khalfa centrale, in cambio della garanzia, per questultimo, di poter emettere la propria moneta nella provincia di riferimento e di essere sempre menzionato nella preghiera del venerd.

Gli Abbsidi furono lultima vera dinastia musulmana. Dopo di loro, si spezz, come si visto (supra, par. 3.) lunit politica della comunit musulmana.

7.3. Lamministrazione della giustizia

La stretta interrelazione tra Shara e dimensione temporale ulteriormente testimoniata dalle modalit attraverso cui veniva amministrata la giustizia. Il sistema era incentrato sulla figura del qd, cui si aggiungeva una giurisdizione direttamente riconducibile al capo politico, cio quella del mazalim.

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7.3.1. I qd

A garantire il rispetto del diritto erano preposti, in linea di principio, i qd, che sostituirono la figura dellhakam (arbitro) presente nella societ preislamica. Il qd aveva giurisdizione esclusiva sui musulmani e limitata ad alcune materie per i non musulmani, i quali avevano (e in alcuni paesi islamici ancora hanno) propri tribunali, ecclesiastici o rabbinici. I non musulmani potevano comunque adire il qd anche in materie riservate alle proprie giurisdizioni confessionali: in tal caso, il qd fungeva da arbitro e il suo giudizio veniva reso secondo equit.

Secondo le fonti disponibili, i qd devono aver svolto un ruolo di primaria importanza, con la loro giurisprudenza, nella formazione del diritto musulmano classico, contribuendo in modo determinante al processo di adattamento delle tradizioni e delle prassi preislamiche al messaggio coranico.

Lufficio del qd si afferm definitivamente verso la fine del Califfato omayyade (prima met del VIII secolo d.C.).

Il Califfo, in quanto capo della Comunit musulmana e titolare di tutti i poteri giuridicamente necessari per lamministrazione di questa, rappresentava anche il vertice del potere giudiziario e, in questa veste, gli spettava la nomina dei qd, i quali agivano come suoi delegati e rappresentanti, diretti (se nominati direttamente dal califfo) o indiretti (e a gradi successivi, se nominati da parte di agenti intermediari).

Molto frequentemente, dietro lelezione dei qd cera anche il consenso degli studiosi, in particolare degli ulam, i quali, al fine di preservare la loro indipendenza e beneficiando del forte potere comunque conferito dalla loro autorevolezza in fatto di interpretazione della legge islamica, tendevano, nella maggior parte dei casi, a mantenersi, almeno formalmente, al di fuori dellapparato statale di governo, che opera nel diverso ambito della legge secolare.

Latto di nomina aveva natura contrattuale e consisteva in unofferta seguita ad una accettazione del qd in presenza di almeno due testimoni. Attraverso di esso, il califfo (o un suo intermediario) nominava colui che, oltre alla formazione culturale adeguata, possedesse i requisiti richiesti, e cio lessere musulmano, libero, di sesso maschile, pubere, sano di mente, integro fisicamente e moralmente ed intellettualmente capace. Da notare che lIslm sunnita ha ammesso anche lautorit dei qd nominati da sovrani non musulmani, fondando tale potere di nomina sul principio di necessit (darra).

La giustizia sempre stata amministrata, fino ad epoca contemporanea, dal qd in quanto giudice monocratico, giacch si sempre ritenuto che la pluralit allinterno dellorgano giudicante non consentisse di dispiegare litihd, cio lo sforzo individuale necessario per giungere allaccertamento della verit. Tuttavia, veniva raccomandato al giudice di ricorrere ai consigli di giuristi qualificati, che emettevano, se del caso, una fatw.

La competenza del qd era generale, estendendosi sia alla materia penale che a quella civile; per il carattere religioso della sua funzione, gli erano devolute anche attribuzioni di natura amministrativa, quale lamministrazione di moschee e di beni waqf (fondazioni pie).

Non esistevano gradi di giurisdizione: il qd, quale organo monocratico, statuiva sovranamente.

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Il processo si caratterizzava per il fatto che limpulso processuale spettasse al giudice, sempre in diretto contatto con le parti; queste ultime erano in posizione di rigorosa parit. Poteva constatarsi uno scarso formalismo (donde il carattere meramente strumentale delle non numerose norme processuali) ed una generale rapidit dei giudizi.

Il giudizio si iniziava dufficio ovvero, nella generalit dei casi, mediante atto di citazione da parte di un privato, trasmesso alla controparte a cura del giudice. Tanto lattore quanto il convenuto la distinzione tra questi non era sempre agevole, visto che era effettuata, non solo in base allatto introduttivo della causa ma, talora, in base alloggetto di questa o allonere della prova dovevano comparire in giudizio personalmente o, quando ammesso, per mezzo di un loro rappresentante (wakl), o del was (esecutore testamentario), ovvero, nel caso di un incapace, del wal (tutore). Previo, in certi casi, il tentativo di conciliazione da parte del giudice, venivano pubblicamente acquisite le prove, vale a dire principalmente la confessione (qrar) o la testimonianza (ahda), che, insieme con il giuramento, avevano una fondamentale importanza; la tradizione eminentemente orale (connessa allelevato tasso di analfabetismo) veniva confermata dalla necessit, affinch un documento scritto avesse efficacia probatoria, che il suo contenuto fosse confermato da almeno due testimoni. In difetto di prove, si ammetteva il ricorso a presunzioni.

Dopo aver proceduto allinterrogatorio finale, il giudice pronunciava la sentenza, che poteva essere scritta, ma che aveva prevalentemente forma orale. La sentenza non conteneva mai una motivazione ed era inappellabile, anche se poteva essere soggetta a revisione (per errore materiale o di diritto, ma solo per erronea applicazione di norme tratte da una delle due fonti fondamentali, ovvero il Corano e la Sunna) da parte del giudice che laveva pronunciata.

7.3.2. I mazalim

Il sistema tradizionale di amministrazione della giustizia, specie nel passaggio dalla dinastia degli Omayyadi a quella degli Abbsidi, mostr gravi inefficienze. Per rimediare a queste, si istitu una corte (mazalim), cui venne attribuita la funzione di garantire e tutelare i cittadini nei confronti dei titolari del potere, in modo che anche i funzionari del governo e gli uomini influenti potessero essere portati innanzi alla giustizia. Il mazalim, anche in ragione delloggetto della sua giurisdizione, operava con una certa flessibilit, essendo vincolato in misura minore rispetto al qd alle regole del fiqh.

In concreto, anche lattivit del mazalim venne ben presto piegata strumentalmente alla tutela degli interessi del governo, divenendo una vera e propria corte nelle mani di questultimo. Da notare , per, che i principi di tutela dei cittadini nei confronti degli abusi del potere, che erano stati alla base dellistituzione del mazalim, vennero rivitalizzati intorno al 1800, quando si sent nuovamente lesigenza di offrire ai cittadini una garanzia di tipo giurisdizionale nei confronti dei soprusi dei pubblici funzionari e della polizia.

8. LIslm nellet contemporanea

A seguito delle pesanti sconfitte patite dallImpero ottomano nel corso della prima guerra mondiale, si giunse, nel 1922, allabolizione del sultanato ed alla proclamazione, nellanno

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successivo, della Repubblica turca. Sopravvisse per poco la dignit califfale, ma nel 1924 lAssemblea nazionale dichiar conclusa anche questa esperienza, almeno nella linea dinastica del casato ottomano.

Con la nascita dello Stato nazione, i mutamenti del modo di essere del diritto islamico verificatisi durante lImpero degli Ottomani andarono progressivamente rafforzandosi. Innanzitutto, si fece strada la convinzione per cui era possibile concepire un diritto ed una giustizia anche al di fuori della Shara, derivante dalla volont del governo e racchiusa in leggi e codici. Inoltre, nacque lidea della cittadinanza e delluguaglianza di tutti di fronte alla legge statale, poco gradita ai non musulmani che nellImpero ottomano godevano di ampi spazi di autonomia. Si venne successivamente a creare un diritto pubblico distinto dalla Shara, dalle consuetudini e dalla tradizione, che produsse quale effetto ulteriore un sentimento di nazionalismo, talvolta anche molto marcato. Il processo di codificazione, gi avviato nei decenni precedenti, era imposto dallalto e si proponeva, in ultima analisi, di rispondere allesigenza dinserimento del mondo musulmano nello scenario mondiale. Per il fatto stesso di possedere questi caratteri, esso incontr alcune resistenze, soprattutto allinterno della nuova classe media, animata da un certo risentimento nei confronti dellOccidente: i membri di questa classe sociale, infatti, consapevoli dellarretratezza dei Paesi islamici rispetto a quelli occidentali, sia dal punto di vista tecnologico che da quello politico, percepivano questa situazione come una diretta conseguenza del lungo dominio occidentale cui i popoli islamici erano stati sottomessi e che aveva impedito loro di evolversi. Ne deriv una sorta di conflitto ideologico interno alla societ, che ancora oggi pare essere irrisolto e che riguarda il modo in cui si possa conciliare sviluppo tecnologico e politico, da un lato, e pregiudiziale rifiuto di tutto ci che viene da fuori, in quanto considerato cattivo e immorale (specie da parte dei fondamentalisti), dallaltro.

Occorre, quindi, verificare in che misura la Shara si sia adattata a quei fenomeni di modernizzazione dellordinamento che, specie per gli inevitabili influssi occidentali, si sono spesso tradotti, oltre che nelle esperienze di codificazione cui si accennava, anche in veri e propri processi costituzionali.

8.1. La recezione di modelli europei

Gi a partire dalla seconda met del secolo XIX, si verificato un processo, pi o meno significativo a seconda dei territori, di recezione di modelli normativi di natura romanistica, che hanno avuto come effetto la diffusione di una cultura giuridica di tipo laico.

Nel 1877 fu promulgato il Codice civile ottomano (Meglle), comprendente la disciplina dei contratti e delle obbligazioni e la procedura civile. Il suo scopo doveva essere quello di fornire ai tribunali civili, appena creati, unautorevole sintesi della dottrina giuridica musulmana e di evitare cos il ricorso diretto alle opere dei giuristi, che si erano dimostrate di difficile comprensione e dunque scarsamente utilizzabili. La Meglle rimase in vigore anche negli stati sorti dalle ceneri dellImpero ottomano dopo il 1918 e venne applicata quale diritto civile dai tribunali laici contemporanei, fino a quando non fu sostituito dai nuovi codici civili.

Il processo di nazionalizzazione imposto dallalto e del tutto estraneo al mondo musulmano, di cui la Meglle era espressione, necessitava, tuttavia, di una legittimazione

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formale, che gli ottomani non tardarono a trovare nel dichiararsi musulmani autentici e agganciando cos la loro idea di Stato ai principi dellislamismo puro. In realt, se si analizza il Codice, facile notare come esso fosse fondamentalmente ispirato alla tradizione europea pi che ai principi della Shara, che venivano utilizzati pi che altro in chiave di legittimazione dellesercizio del potere normativo da parte dei vertici politici.

Al di fuori dellImpero ottomano (e dopo la sua fine), durante il colonialismo, molti Paesi (ad eccezione di quelli della penisola araba) furono influenzati dal diritto europeo; per contrastare tale fenomeno si svilupparono diversi movimenti nazionalistici, alcuni dei quali intendevano avvicinare il diritto musulmano a quello europeo, mentre altri volevano tornare allIslm puro, rompendo i contatti con loccidente.

Al termine del colonialismo, la maggior parte dei Paesi che avevano subito linfluenza europea elaborarono dei codici, simili a quelli occidentali.

Al giorno doggi, si pu dire che il diritto musulmano abbia cessato di avere applicazione in Turchia, in Albania, oltre che nelle repubbliche islamiche dellAsia centrale gi integrate nellUnione sovietica. Negli altri paesi, esso coesiste con il diritto statale e d luogo ad una pluralit di forme di produzione giuridica, cui si aggiunge, sovente, anche il diritto di matrice consuetudinaria.

Il diritto politico si concentrato in molti settori dellordinamento, tuttavia in non pochi casi il diritto religioso ha mostrato una significativa capacit di resistenza. Ad esempio, listituto matrimoniale stato oggetto di numerosi interventi, in ordine allet minima dei nubendi ed al consenso della donna, nonch alla forma di celebrazione del matrimonio ed alla sua prova. I tentativi che sono stati fatti per limitare il carattere poligamico del matrimonio hanno avuto un pieno e formale successo, per, solo in Tunisia ed in Turchia (questultima a seguito della recezione del Codice civile svizzero).

Daltro canto, non bisogna neppure trascurare limpatto che il diritto politico, con norme di derivazione europea, ha avuto in ambiti non compiutamente regolati dal diritto islamico. In generale, infatti, queste norme hanno occupato spazi che, o erano vuoti, o non trovavano un apparato normativo rigidamente riportabile alla Shara, come avvenuto, in primo luogo, nel campo del diritto pubblico, dove la regolazione degli apparati di potere era del tutto carente, o del diritto commerciale, dove esigenze economiche imponevano un maggiore avvicinamento ad altri modelli.

In altri casi, le regole di derivazione europea hanno addirittura prevalso, scalzando quelle gi esistenti. Solo per menzionare un caso emblematico, nel sistema processuale, la prova sovrana passata da essere quella testimoniale ad essere quella documentale; analogamente, si ammessa contrariamente a quanto previsto nel diritto islamico la difesa tecnica.

I rapporti tra diritto politico e diritto religioso sono, poi, ulteriormente complicati l dove come in Africa forte il diritto consuetudinario, con il che diviene particolarmente problematico sceverare gli apporti delle diverse componenti.

In generale, se si pu affermare che il diritto musulmano esercita ancora la propria attrazione sul diritto degli stati islamici contemporanei, sia su quelli di orientamento tradizionalista, come lArabia Saudita, in quanto diritto nazionale, sia su quelli di orientamento modernista, in quanto ideale che influenza e pur sempre ispira la legislazione

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secolare, tuttavia innegabile che tendenze innovatrici hanno avuto una notevole incidenza,