Capitolo primo Le fonti profili storici e di politica legislativa Le fonti del diritto del lavoro in generale: la interrelazione tra legge e contrazione collettiva In ordine alle fonti del diritto del lavoro, l unica particolarit degna di nota offerta dallart. 2708 comma 1 c.c., secondo cui gli usi prevalgono sulle norme di legge se pi favorevoli al prestatore di lavoro. Nella storia del diritto del lavoro un ruolo fondamentale lo gioca anche la volont politica dei soggetti dellautonomia collettiva. Lautonomia collettiva il potere di autoregolamento degli interessi di collettivit professionali organizzate normalmente in sindacati, infatti produttiva non soltanto di effetti diretti sul piano dellautonomia negoziale e dellordinamento intersindacale, ma anche di effetti indiretti rilevanti sul piano della formazione dellordinamento, nella misura in cui i contenuti della contrattazione collettiva sono destinati ad influenzare la fonte di produzione legislativa. Infatti le tecniche della recezione, della consolidazione e dellestensione dei contenuti della contrattazione collettiva sono tipiche della legislazione del lavoro, la quale sotto questo profilo si caratterizza per la sua funzione ausiliaria della contrattazione collettiva Peraltro il rapporto tra legislazione e contrattazione collettiva si pu sviluppare anche secondo il modello della c.d. legislazione di sostegno dellattivit sindacale e dellautonomia collettiva, nel quale lo sviluppo della seconda ad essere promosso per mezzo dellintervento della prima. Infatti in tale modello la legislazione del lavoro ha una funzione promozionale e non pi soltanto ausiliaria della contrattazione collettiva. Levoluzione storica del diritto del lavoro: la fase della legislazione sociale Nellevoluzione storica del diritto del lavoro si possono distinguere 3 fasi: 1. Fase della legislazione sociale: le leggi in materia di lavoro si presentano soprattutto come eccezionali rispetto al diritto privato comune; 2. Fase dellincorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato: caratterizzata dallinserzione della disciplina delle leggi e dei contratti collettivi nellambito della codificazione civile; 3. Fase della costituzionalizzazione: in cui i principi fondamentali del diritto del lavoro vengono garantiti dalla costituzione.

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Sul piano formale legislazione sociale si presenta in posizione eccezionale rispetto al diritto comune, come risposta dellordinamento alla questione sociale sorta in seguito alla rivoluzione industriale. Il Codice civile del 1865 daltra parte non prevedeva una disciplina del contratto di lavoro, ma solo quella della locazione delle opere e dei servizi. La regolamentazione del lavoro industriale, invece, non era prevista dalla legge, ma lasciata allautonomia privata. Tuttavia gi nel corso del XIX secolo, in seguito allestensione del processo di industrializzazione, gli europei cominciarono ad intervenire, introducendo una speciale legislazione. Quindi alla fine del XIX secolo, di fronte al sistema del diritto civile inteso come diritto comune dei privati, si veniva sviluppando tutta una serie di disposizioni di legge, dettate in deroga ai principi del Codice civile, per proteggere il lavoratore in quanto contraente pi debole del rapporto di lavoro (c.d. legislazione sociale). Si assiste cos ad un processo di formazione della legislazione sociale del lavoro ed alla sua identificazione con un insieme di norme speciali, rivolte alla disciplina non del contratto di lavoro ma di talune condizioni economico-sociali ad esso afferenti. La fase dellincorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato e la codificazione del 1942 Lincorporazione del diritto del lavoro nel sistema del diritto privato coincide con una accresciuta rilevanza giuridica del fenomeno sociale del lavoro dipendente, inteso come impiego della manodopera allaltrui servizio. Tale incorporazione non ha fatto venir meno lautonomia dei principi fondamentali del diritto del lavoro: in particolare il principio della tutela del lavoratore come contraente debole viene generalizzato e rafforzato. Il Codice civile del 1942 ha rappresentato, comunque, il punto di arrivo di una evoluzione lunga, di cui un momento fondamentale rappresentato dallemanazione della prima legge sullimpiego privato (D.lgs. 112/1919). Questa legge ha segnato una tappa essenziale per linclusione della disciplina del contratto di lavoro nellarea legislativa. Un importante fenomeno riconducibile alla incorporazione del diritto del lavoro nel diritto privato fu quello della contrattazione collettiva corporativa. Il contratto collettivo corporativo era espressione della competenza attribuita dalla legislazione alla potest normativa dei sindacati nellambito della categoria professionale: come tale era dotato di efficacia generale ed inderogabile. La legislazione corporativa aveva messo fine alla libert sindacale ed aveva trasformato il contratto collettivo in atto normativo avente efficacia erga omnes, proveniente dal sindacato fascista, che si basava sulla rappresentanza legale della categoria professionale e sulla contribuzione obbligatoria dei singoli lavoratori e imprenditori, anzich sulladesione volontaria. 2

I sindacati erano cos trasformati in organi burocratici privi di effettiva rappresentativit. Nello stesso tempo i contratti collettivi assolvevano ad una funzione paralegislativa ed assumevano il ruolo di vere e proprie leggi speciali di categoria. Su queste basi il Codice civile del 1942 ha potuto realizzare linserzione della legge sullimpiego privato e dei contratti collettivi corporativi nel corpo del diritto privato. La fase della costituzionalizzazione del diritto del lavoro. Dalla tutela del contraente debole alla tutela del cittadino sottoprotetto. Con lentrata in vigore della Costituzione repubblicana inizia una nuova fase nellevoluzione storica del diritto del lavoro, il quale si vede attribuita una rilevanza costituzionale. In questa prospettiva, si pu dire che il rapporto interprivato di maggior rilievo sul piano costituzionale ormai il rapporto di lavoro in quanto tipico rapporto di produzione. Tale rapporto non viene tutelato soltanto per mezzo di unattivit amministrativa, ma viene disciplinato in funzione protettiva del lavoratore anche al livello dellautonomia dei privati. evidente che il carattere prevalente della materia quello della protezione del lavoratore come soggetto contraente pi debole. La protezione del lavoratore come singolo appartenente ad una determinata categoria sociale non pi espressione di un favor speciale, bens di una istanza di trasformazione della posizione professionale e sociale del lavoratore stesso nel contesto che lo circonda. Gli esempi sono diversi: dallart. 35 secondo cui la Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni, allart. 36 che prescrive una retribuzione proporzionata e sufficiente. La tutela del soggetto contraente debole rappresenta la finalit di tutte queste norme, ma non si tratta di una finalit esclusiva; ad essa si aggiunge infatti quella della garanzia dei diritti sociali. Si introduce cos il nuovo concetto secondo cui il cittadino, in quanto tale deve essere titolare dei diritti soggettivi idonei a realizzare lobiettivo delluguaglianza sostanziale garantita dallart. 3 comma 2 Cost. In definitiva, tutte queste norme sono riconducibili ad una medesima matrice: la rilevanza riconosciuta dal legislatore costituzionale alla posizione di sottoprotezione sociale del lavoratore. Quanto detto offre una attestazione del fenomeno della costituzionalizzazione del diritto privato: questultimo, abbandonata la tradizionale neutralit, si raccorda al modello di sistema economico configurato dalla Costituzione, privilegiando la tutela degli interessi dei soggetti pi deboli di fronte alle posizioni di potere autoritario e/o contrattuale. In particolare, lestensione della tutela costituzionale ad istituti fondamentali del diritto privato tradizionale si accompagna allimposizione di limiti aventi portata generale, come ad esempio 3

quello dettato dallart. 41 Cost. che garantisce liniziativa economica privata ma inserisce la dignit, la libert e la sicurezza quali limiti invalicabili. Il diritto del lavoro nella sua attuale estensione rivolto alla tutela dei prestatori di lavoro non in quanto appartenenti ad una classe sociale unitaria, bens in quanto espressione articolata delle diverse categorie sociali di lavoratori. Lattuazione dei principi costituzionali per mezzo della legislazione speciale Lesistenza dei principi costituzionali ha ridimensionato il ruolo delle regole fondamentali di disciplina del rapporto di lavoro originariamente assegnato dal legislatore del codice civile: infatti dalle norme costituzionali scaturisce un modello ampiamente sostitutivo rispetto al modello di normazione regolamentare accolto nel codice civile. Se a ci si aggiunge che la liberalizzazione dellattivit sindacale e della contrattazione collettiva ha eliminato la connessione tra la legge e il contratto collettivo, quali fonti di regolamentazione eteronoma del rapporto di lavoro, agevole comprendere come si sia pervenuti ad una progressiva erosione dellarea della disciplina del lavoro nel codice civile ed alla sua sostituzione con la norma delle leggi speciali e dei contratti collettivi. Per quanto riguarda levoluzione del diritto del lavoro nel periodo successivo allemanazione della Costituzione, possibile distinguere 2 linee di tendenza. La prima rivolta allintegrazione della disciplina codicistica e quindi al perfezionamento del sistema di tutela c.d. minimale del lavoratore come soggetto contrattualmente debole e bisognoso di protezione. Nella seconda fase diviene prevalente lorientamento verso una tutela pi ampia del lavoratore, considerato non pi soltanto come contraente debole ma anche nella sua duplice qualit: Di soggetto inserito in un rapporto di produzione; Di appartenente ad una classe o categoria socialmente sottoprotetta. Cos intesa la tutela si estende alla dignit sociale e quindi alla persona del lavoratore, specificandosi anche come tutela contro le discriminazioni. Un primo intervento in tale direzione si ha con lintroduzione nella disciplina dei licenziamenti individuali del giustificato motivo come limite al potere di recesso dellimprenditore e la nullit dei licenziamenti intimati per rappresaglia politica o sindacale. Sulla stessa linea si colloca lo strumento della legislazione c.d. promozionale: cos lo Statuto dei lavoratori assolve non solo una funzione primaria di sostegno, ma anche di promozione dellattivit sindacale e della contrattazione collettiva. Il diritto del lavoro della crisi e la legislazione contrattata

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A partire dal 1975 si pu individuare una nuova fase della legislazione del lavoro, dapprima ricollegabile alla recessione economica e poi legata allevoluzione del mercato del lavoro. Al riguardo si parlato di diritto del lavoro della crisi, ed in effetti non pochi interventi legislativi hanno assunto carattere originale rispetto ai precedenti. In linea generale si pu dire che queste leggi, si sono poste in misura prevalente lobiettivo di favorire la difesa e al crescita dei livelli di occupazione, prevedendo forme di impiego flessibile. Tratto caratteristico di questa legislazione levoluzione della disciplina protettiva da rigida in flessibile: in determinate fattispecie, la legge utilizza il rinvio alla figura del contratto collettivo e del provvedimento amministrativo c.d. delegato come strumento di controllo sulle condizioni di assunzione e di impiego dei lavoratori, autorizzando deroghe ai propri precetti imperativi. In questa prospettiva rivolta a promuovere la razionalizzazione e lo sviluppo del sistema produttivo e delle imprese, la tutela delloccupazione prevale sulla tutela della posizione contrattuale debole del lavoratore: questultima deve essere armonizzata con linteresse pubblico al contenimento dellinflazione e con linteresse dellimpresa allo svolgimento dei processi di ristrutturazione produttiva e di innovazione tecnologica. A questi fini, lattenuazione della protezione inderogabile dei diritti del lavoratore pu essere giustificata dalla ricerca di forme di organizzazione e di occupazione pi articolare e flessibili. Nel corso degli anni 80 la ricerca di punti di equilibrio tra flessibilit organizzativa dellimpresa e tutela individuale e collettiva della posizione del lavoratore, tipica del c.d. garantismo flessibile, accompagnata da un significativo rafforzamento dei poteri del sindacato e di taluni diritti individuali dei lavoratori. Va ancora sottolineato come la legislazione in questione sia solo in parte rivolta alla specifica disciplina del rapporto di lavoro, ma assolva anche ad una funzione di governo delleconomia. In tale contesto, la produzione legislativa ha assunto la particolare caratteristica di non essere meramente frutto della recezione dei contenuti della contrattazione collettiva, bens di essere stata originata essa stessa dalla partecipazione delle parti sociali: al riguardo si parlato di legislazione contrattata. La flessibilizzazione del mercato del lavoro e la riforma della Pubblica Amministrazione e del lavoro pubblico. La riforma del Titolo V della Costituzione. Gli interventi legislativi degli anni 90 hanno rappresentato per molti aspetti un ulteriore sviluppo della politica del diritto del lavoro del precedente decennio, orientato verso nuovi modelli di governo delle relazioni industriali. Sono da ricordare importanti interventi legislativi che hanno mirato al rafforzamento di istituti chiave del sistema delle tutele del contratto e del rapporto di lavoro con particolare riferimento alla protezione della persona del lavoratore e dei suoi diritti fondamentali. 5

Va in particolare segnalata la riforma del pubblico impiego, incentrata sulla c.d. contrattualizzazione dei rapporti di lavoro con le pubbliche amministrazioni e sulla loro sottoposizione alle norme del codice civile e delle leggi speciali. Lobiettivo dichiarato della riforma consiste nellunificazione normativa dei dipendenti pubblici e privati al fine di accrescere lefficienza dellorganizzazione amministrativa. Va osservato che molta parte dellattivit legislativa di questo decennio stata influenzata dallesigenza di adeguare lordinamento nazionale ai vincoli dettati dalla Unione Europea. Questo spiega come i forti vincoli economici sul versante dellinflazione, del deficit di bilancio e del debito pubblico, abbiano condizionato le politiche legislative pi recenti in materia di previdenza sociale e di controllo della spesa sociale. Inoltre merita di essere ricordata la riforma del Titolo V della Costituzione introdotta con la legge costituzionale 3/2001. Tale riforma prevede una forma di federalismo legislativo e attribuisce allordinamento civile, la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, nonch la previdenza sociale alla competenza esclusiva dello Stato, mentre affida alla competenza concorrente tra Stato e Regioni, listruzione e formazione professionale, la tutela e sicurezza del lavoro.

Il diritto comunitario ed i suoi rapporti con il diritto interno Resta da segnalare limportanza assunta soprattutto nellultimo decennio dal diritto comunitario. Per quanto riguarda il sistema delle fonti, le istituzioni comunitarie possono adottare regolamenti e direttive nelle materie attribuite dalle norme del Trattato alla loro competenza. Mentre il regolamento ha portata generale ed direttamente applicabile in ogni Stato membro, la direttiva, invece, vincola lo Stato membro cui rivolta soltanto rispetto al risultato da raggiungere, lasciando agli organi nazionali la competenza circa la forma e i mezzi da utilizzare. Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, il regolamento espressione del potere riconosciuto dal Trattato alle istituzioni comunitarie di sostituirsi alle legislazioni degli Stati membri nella disciplina delle materie in cui esso pu essere adottato. Le direttive invece sono espressione del diverso potere riconosciuto dal Trattato alla Comunit di prescrivere agli Stati membri i risultati da raggiungere attraverso la regolazione di determinate materie che richiedono ladozione di appositi atti di adattamento da parte dello Stato membro. Quindi, ormai, lintensa produzione normativa comunitaria, nella prospettiva di unarmonizzazione della disciplina del mercato del lavoro e dei rapporti di lavoro allinterno dei singoli Stati membri 6

dellUE in grado di condizionare in misura rilevante la legislazione interna del nostro Paese. A livello comunitario le politiche sociali hanno acquisito unimportanza centrale nella costruzione dellUnione Europea. In effetti al dialogo sociale riconosciuto un ruolo determinante nello sviluppo delle politiche sociali che si concretizza in due punti: 1. A fronte di interventi in materia di politica sociale, le parti sociali possono richiedere alla Commissione di sospendere per 9 mesi la sua azione, al fine di consentire loro la ricerca dellaccordo; 2. Eventuali accordi collettivi conclusi a livello comunitario devono essere attuati secondo procedure proprie delle parti sociali e degli Stati membri. La Corte costituzionale ed il suo contributo allo sviluppo del diritto del lavoro Molte leggi recenti hanno contribuito allattuazione dei principi della Costituzione. In questo senso un ruolo significativo da riconoscere allattivit della Corte costituzionale, rivolta ad assicurare ladeguamento delle norme di legge ai principi della Costituzione. Le sentenze della Corte costituzionale rilevano come atti produttivi dellannullamento delle norme illegittime e contemporaneamente attraverso il canale della c.d. interpretazione adeguatrice delle leggi ordinarie. In questo modo linterpretazione della Corte costituzionale uno strumento costante per operare un raffronto fra i principi della Carta costituzionale e la realt normativa contingente; in pratica, si pu ritenere che essa svolta costantemente un ruolo di adeguamento delle norme che disciplinano i rapporti economici ai principi della Costituzione. In molti casi, la Corte costituzionale ha pronunciato sentenze esclusivamente interpretative dichiarando nel dispositivo la non fondatezza della questione di legittimit costituzionale ma esplicitando nella motivazione della sentenza linterpretazione in base alla quale la disposizione sottoposta al suo giudizio pu essere considerata non in contrasto con la Costituzione (sentenza interpretative di rigetto).

Capitolo secondo Il lavoro subordinato La collocazione del rapporto di lavoro nel libro V del codice civile dedicato allimpresa Il rapporto di lavoro regolato dagli artt. 2094 e ss. c.c. 7

Il codice non prevede direttamente il contratto di lavoro, ma disciplina le obbligazioni che ne derivano nel titolo II, capo I del Libro V, intitolato Del Lavoro. Questa collocazione corrisponde allesigenza di istituire uno stretto collegamento tra lordinamento del rapporto di lavoro subordinato e quello dellimpresa al fine di realizzare lunificazione del diritto civile con il diritto commerciale, amalgamandone gli istituti in modo da evitare che uno stesso tipo di negozio giuridico sia disciplinato diversamente a seconda che venga posto in essere o meno nellesercizio di unattivit commerciale. Il codice civile vigente riafferma la natura contrattuale del rapporto individuale di lavoro, come caratterizzato dallo scambio tra la retribuzione e la prestazione lavorativa. La ragione della collocazione della disciplina del rapporto di lavoro nel libro V, che disciplina limpresa si spiega con la circostanza che il rapporto di lavoro, anche quando non sia inerente allesercizio di unimpresa, viene tuttavia modellato sulle esigenze tipiche di questa. Nello stesso Libro V sono infatti collocate norme concernenti i rapporti di lavoro che si svolgono al di fuori dellimpresa, quali il lavoro autonomo o il lavoro domestico. Tuttavia il lavoro organizzato nellimpresa viene considerato come il pi rilevante e come il modello normativo tipico di rapporto di lavoro, intorno al quale si dispongono i c.d. rapporti di lavoro speciali. Il Codice civile del 1865: la locazione delle opere La normativa codicistica rappresenta la prima disciplina organica ed unitaria del rapporto di lavoro che sia stata introdotta nellordinamento positivo italiano. In passato il lavoro subordinato non trovava una specifica regolamentazione n nel Codice di commercio del 1882 n nel Codice civile del 1865. Questo disciplinava in generale la locazione delle opere, nella quale erano ricompresi tanto il lavoro subordinato che il lavoro autonomo. La locazione delle opere era il contratto per cui una delle parti si obbliga a fare per laltra una cosa mediante la pattuita mercede. Esistevano 3 principali specie di locazione di opere e di industria: 1. Quella per cui le persone obbligano la propria opera allaltrui servizio (lavoro subordinato); 2. Quella d vetturini s per terra come per acqua, che si incaricano del trasporto delle persone o delle cose (lavoro autonomo); 3. Quella degli imprenditori di opere ad appalto o cottimo (lavoro autonomo) In tale ambito la disciplina del contratto di locazione delle opere si occupava quasi esclusivamente del lavoro autonomo contemplato nelle sue forme tipiche del trasporto e dellappalto. Lunica norma riferibile al lavoro subordinato era lart. 1628 dove si disponeva che nessuno pu obbligare la propria opera allaltrui servizio che a tempo o per una determinata impresa, con ci vietando, in sostanza, la perpetuit del contratto. 8

Il rischio dellutilit del lavoro e quello dellimpossibilit del lavoro Nella dottrina pandettistica la distinzione tra locatio operis e locatio operuarum aveva rilievo al fine di stabilire la diversa ripartizione tra le parti dei rischi inerenti alla realizzazione della prestazione lavorativa. Si distinguono diversi tipi di rischio: 1. Rischio del lavoro: consiste nellalea che incide sul risultato produttivo dellerogazione delle energie di lavoro e dipende dalla difficolt tecnico-economica del risultato medesimo; 2. Impossibilit sopravvenuta del lavoro: lalea che incide sulla perdita totale o parziale del corrispettivo da parte del lavoratore. Il rischio dellimpossibilit o mancanza di lavoro sempre sopportato dal lavoratore sia nella locatio operis che nella locatio operarum. In tali casi il debitore esonerato dallobbligo di eseguire la prestazione divenuta impossibile, ma perde il diritto alla controprestazione. Invece il rischio del lavoro, collegato alla difficolt della prestazione o dellorganizzazione del lavoro, ripartito tra i contraenti in modo diverso nella locazione dopera e nella locazione delle opere: nel primo caso integralmente a carico del lavoratore autonomo o locatore; nel secondo caso il rischio del risultato produttivo a carico del conduttore o imprenditore. La distinzione tra attivit e risultato del lavoro e lemersione della subordinazione contrattuale Oggetto della locazione di opere lattivit del lavoro, mentre oggetto della locazione di opera il risultato del lavoro. La distinzione tra attivit e risultato del lavoro ambigua. Essa infatti da un lato mette in rilievo la sostanziale identit delloggetto della prestazione dovuta dovuta dal lavoratore e dallaltro ne differenzia la natura secondo la diversa impostazione del rischio del lavoro. In questo modo rimane una incertezza per ci che attiene i connotati che contraddistinguono le 2 specie di obbligazioni sotto il profilo oggettivo-funzionale. Si spiega cos il ricorso al criterio della subordinazione o dipendenza verso il conduttore, nel quale viene identificato il tratto tipico della locatio operatum. Si perviene cos, nella sostanza, attraverso lutilizzazione della categoria della locazione delle opere, ad estendere ai lavoratori subordinati la disciplina della antica locazione di cose ed in tal modo si fa maturare gradualmente il distacco del contratto di lavoro 9

subordinato dalloriginario tronco comune anche ai differenti tipi di contratto di lavoro autonomo. La subordinazione come sottoposizione del lavoratore alla direzione e al controllo del datore di lavoro nellimpresa industriale Fin dalle origini il legislatore tende a far coincidere la figura del contratto di lavoro con la nozione di lavoro manuale salariato o dipendente: cos la L. 215/1893 demandava alla competenza dei collegi probivirali tutte le controversie relative al contratto di lavoro tra industriali ed operai. Secondo le leggi sociali dellepoca, il fenomeno della subordinazione del lavoratore da un padrone, veniva individuato sulla base del collegamento tra la prestazione e lazienda industriale. Il riferimento alla figura economico-sociale delloperaio o lavoratore manuale industriale in fabbrica oppure al lavoratore agricolo evidente, ed altrettanto evidente la tendenza alla progressiva sostituzione alla nozione di locatio operarum, di quella di contratto di lavoro subordinato. Tuttavia in questo tipo di legislazione assente una definizione positiva della subordinazione. Infatti stata la giurisprudenza ad utilizzare la nozione di rapporto di servizio come criterio distintivo dellobbligazione del lavoratore a sottoporsi alle determinazioni dellimprenditore per ci che concerne sia lorganizzazione del lavoro sia la disciplina aziendale. In questi termini la subordinazione tendeva ad identificarsi con il comportamento dovuto dal lavoratore in attuazione della propria obbligazione. La legge sullimpiego privato del 1924 e il Codice civile del 1942: la collaborazione come connotato specifico della subordinazione Fin dalle origini lelaborazione giurisprudenziale della nozione di subordinazione si presenta ambivalente: alla tradizionale distinzione tra attivit e risultato del lavoro si sovrappone la dipendenza dallorganizzazione del lavoro, caratteristica della nuova figura sociale e professionale delloperaio o lavoratore salariato. In una prospettiva analoga si colloca anche il legislatore del Codice civile. Questultimo infatti ha ravvisato nellattivit professionale e nellesercizio di mansioni di collaborazione c.d. fiduciaria, il connotato specifico della subordinazione dellimpiegato. Nel Codice civile il legislatore, muovendo dallinserzione nellimpresa del lavoratore ha ripreso il concetto della collaborazione per precisare quello della subordinazione: lart. 2904 c.c. identifica la collaborazione con il risultato tecnico-funzionale della prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore, resa dal lavoratore in cambio della retribuzione. In effetti, lelemento della collaborazione stato inserito nel Codice in omaggio alle ideologie dominanti al tempo della sua emanazione, secondo le quali lordinamento del rapporto di lavoro doveva essere 10

progettato in funzione del superamento del conflitto tra le classi sociali, ritenuto incompatibile con il sistema corporativo di disciplina dei rapporti di produzione. Se lart. 2094 c.c. viene inserito nel sistema normativo introdotto dalla Costituzione ed ispirato a princpi diversi da quelli corporativi, lelemento della collaborazione si pu ritenere tuttora attuale, in quanto indicativo dellistituzionalizzazione del vincolo sussistente tra il datore e il prestatore di lavoro nella loro qualit di parti di un rapporto obbligatorio. La distinzione tra il contratto di lavoro subordinato ed il contratto di lavoro autonomo Levoluzione storica sottolinea la continuit esistente tra la nozione moderna del contratto di lavoro e quella tradizionale della locatio operarum, ma dimostra altres come lalternativit tra risultato ed attivit del lavoro sia stata progressivamente sostituita da quella tra autonomia e subordinazione della prestazione resa dal lavoratore. In effetti, il concetto di subordinazione si ricava direttamente dallart. 2094 c.c. Questo fornisce la definizione di prestatore di lavoro subordinato, qualificando come tale colui che si obbliga a collaborare allimpresa prestando il proprio lavoro manuale o intellettuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore. Da tale definizione legislativa desumibile la nozione della subordinazione come dipendenza del prestatore alla direzione del datore. Il concetto di subordinazione si presenta sostanzialmente ambiguo gi sul piano empirico e sociologico: subordinato chiunque si trovi in una situazione di soggezione ad un potere altrui. La subordinazione stata identificata con la sottoposizione del debitore al potere del creditore del lavoro. Infatti il prestatore vincolato allosservanza delle direttive e delle altre disposizioni per la disciplina e lesecuzione del lavoro impartite dal datore nella sua qualit di titolare del potere direttivo e disciplinare. In questo modo, la subordinazione si identifica con il contenuto tipico dellobbligazione di lavoro: si tratta infatti della definizione del comportamento solutorio del debitore di fronte al creditore del lavoro e si configura perci come un elemento esterno alloggetto della prestazione e quindi alla struttura dellobbligazione di lavoro. Al riguardo, non possibile ritenere la struttura dellobbligazione di lavoro autonomo diversa da quella di lavoro subordinato: in entrambi i casi, infatti, oggetto dellobbligazione il lavoro come prestazione di facere e quindi di attivit personale economicamente utile. Tale connotato comune tanto allobbligazione del lavoratore subordinato quanto allobbligazione del lavoratore autonomo, mentre lelemento differenziale dato proprio dallassenza del vincolo della subordinazione, per cui diverso loggetto della prestazione: questa nel contratto dopera un facere finalizzato al compimento di unopera o di un servizio con lattivit prevalentemente personale del lavoratore; viceversa nel lavoro subordinato il facere finalizzato alla 11

collaborazione e cio allutilizzazione dellattivit del debitore, il quale obbligato a mettere le proprie energie o opere a disposizione del creditore e della sua organizzazione. I contratti di lavoro autonomo: il contratto dopera Proprio la finalizzazione al risultato dellopera finita il connotato tipico che contraddistingue la categoria dei contratti di lavoro autonomo. Nel sistema del codice civile tale categoria comprende, oltre il contratto dopera previsto dallart. 2222, le seguenti 4 figure: 1. Appalto: la sua causa nello scambio di unopera o di un servizio da eseguirsi con organizzazione propria dellappaltatore, con un corrispettivo; 2. Trasporto: assolve alla funzione di trasferire persone o cose da un luogo ad un altro; 3. Deposito generico: assolve alla funzione di custodia di beni; 4. Mandato: ha come oggetto la gestione di affari nellinteresse altrui, mediante la conclusione di contratti. Resta fermo che in tutte le ipotesi di lavoro autonomo la prestazione tende al risultato dellopera finita o pi in generale al risultato economico dellattivit organizzata dal debitore, mentre nel lavoro subordinato il risultato costituito dalla attivit del debitore in se stessa e quindi di quella messa a disposizione dellorganizzazione del creditore. Vale la pena di aggiungere che un vincolo di sottoposizione del debitore allingerenza del creditore nellesecuzione della prestazione si pu avere nel contratto dopera come negli altri contratti di lavoro autonomo: il committente, infatti, pu stabilire nel contratto le condizioni per lesecuzione dellopera pattuita, fissando altres unilateralmente il termine entro il quale il prestatore tenuto a conformarsi alle stesse, pena il recesso per giusta causa ed il diritto del committente al risarcimento del danno. Carattere comune di queste obbligazioni di lavoro autonomo la coesistenza della direzione del committente con lesecuzione dellopera a rischio del prestatore o appaltatore, il quale obbligato al risultato della propria attivit personale oppure organizzata: diversamente dal prestatore di opere o lavoratore subordinato che obbligato ad una mera attivit alle dipendenze del datore, il lavoratore autonomo pu essere vincolato alla direzione ma non pu essere alle dipendenze del committente.

La causa del contratto: la collaborazione e la sua relazione di scambio con la retribuzione 12

La causa lelemento del contratto che, a pena di nullit, ne individua la funzione economica e quindi linteresse meritevole di tutela. Nel contratto di lavoro subordinato la funzione o causa individuata in astratto dal legislatore il quale la identifica nello scambio tra le obbligazioni del prestatore e del datore di lavoro e dunque tra la collaborazione e la retribuzione. La subordinazione invece pu essere definita come leffetto giuridico essenziale del contratto: essa si identifica con la prestazione di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore e insieme si presenta come il contenuto nel vincolo obbligatorio strumentale alla realizzazione del risultato della prestazione. Nella struttura dellobbligazione di lavoro, lelemento oggettivo rappresentato non dalla subordinazione ma dalla collaborazione. Questa sottolinea limportanza dellaspettativa del creditore al risultato della prestazione e perci del suo interesse al coordinamento e allorganizzazione dellattivit lavorativa del debitore. Non si tratta del risultato finale dellorganizzazione produttiva nel suo complesso, ma del risultato dellattivit prestata dal lavoratore nelladempimento della sua obbligazione. In questo senso specifico nella collaborazione da ravvisare lo scopo della prestazione e quindi il criterio per la tipicizzazione della subordinazione e nello stesso tempo il riflesso del fenomeno dellorganizzazione sullobbligazione del lavoro e perci anche della sopportazione, a carico del creditore, dellalea tecnico-economica dellorganizzazione del lavoro (c.d. rischio del lavoro). Da un lato, dunque, si pu parlare di collaborazione del creditore come cooperazione alladempimento dellobbligazione da parte del debitore del lavoro; dallaltro, si pu parlare di collaborazione del debitore per indicare lobbligo di conformare lesecuzione della prestazione alle concrete e variabili esigenze dellorganizzazione produttiva. La collaborazione nellimpresa si identifica, insomma, con lo scopo tipico della prestazione e quindi con la stessa causa individuatrice del tipo negoziale del contratto di lavoro subordinato. La continuit o disponibilit nel tempo della prestazione di lavoro come aspetto essenziale della collaborazione Viene in evidenza lidentificazione della subordinazione, finalizzata al risultato della collaborazione, con linserzione del prestatore di lavoro nellorganizzazione dellimpresa e, in definitiva, con la continuit e la disponibilit nel tempo della prestazione di lavoro verso il datore. In effetti la continuit caratterizza lattivit promessa dal lavoratore in relazione allo scambio tra retribuzione e disponibilit della prestazione nel tempo. Ma la continuit quale specifico modo di essere dellintervento del creditore per il coordinamento dellattivit del lavoratore nello spazio e nel tempo caratterizza la prestazione anche in relazione alla collaborazione e quindi allorganizzazione del lavoro e alledempimento dellobbligazione. 13

Intesa come disponibilit al coordinamento della prestazione nello spazio e nel tempo, la continuit qualifica la subordinazione come dipendenza dal controllo dellimprenditore e si colloca su un piano teleologico e non temporale, differente rispetto allesecuzione continuata oppure periodica della prestazione. In altre parole , la durata attiene alla struttura della prestazione ed incide sul modo di esecuzione e sulla determinazione quantitativa e qualitativa della stessa: essa si deve intendere come dipendenza o disponibilit funzionale del prestatore allimpresa altrui. Tale disponibilit si identifica con la persistenza nel tempo dellobbligo primario di prestazione e degli obblighi secondari che lo integrano e da essa discende, tra laltro, che il prestatore di lavoro subordinato resta obbligato e, quindi, alle dipendenze del datore di lavoro, anche durante le pause interruttive dellesecuzione. Ancora, a tale dipendenza va fatta risalire anche la responsabilit che grava sul datore di lavoro per i danni prodotti ai terzi in conseguenza del fatto illecito commesso dal lavoratore nellesecuzione della prestazione. Va notato che questa responsabilit ha natura oggettiva, essendo posta a carico del datore esclusivamente in ragione della subordinazione vincolante i prestatori di lavoro anche nello svolgimento dellattivit dannosa. Collaborazione e subordinazione nella giurisprudenza Questa ricostruzione trova riscontro nellinsegnamento della giurisprudenza, secondo cui la subordinazione si concretizza nella sottoposizione del prestatore al potere di direzione del datore di lavoro, mentre la collaborazione si concretizza nella disponibilit delle energie lavorative messe al servizio dellimprenditore. Tradizionalmente la giurisprudenza solita indicare nei 4 requisiti dellonerosit, della collaborazione, della continuit e della subordinazione, gli elementi costitutivi della fattispecie tipica del rapporto di lavoro subordinato; e ne precisa altres il contenuto facendo riferimento ad una pluralit di elementi non tutti indicati esplicitamente dal legislatore per lindividuazione in concreto della natura subordinata del rapporto: loggetto della prestazione, identificato non con il risultato prodotto dal lavoratore ma con lapplicazione delle energie lavorative; la collaborazione intesa come inserzione del lavoratore nellorganizzazione produttiva dellimpresa; la continuit ideale e cio come durata nel tempo del vincolo di disponibilit funzionale del lavoratore nellimpresa; lincidenza del rischio dellattivit lavorativa sul datore di lavoro. Questi criteri di qualificazione non sono tuttavia sufficienti. La loro applicazione viene integrata con lutilizzazione di una molteplicit di criteri empirici per la distinzione sul piano concreto tra fattispecie di lavoro autonomo e fattispecie di lavoro subordinato. Si tratta di criteri presuntivi i quali sono prodotti dallapprezzamento giudiziario degli elementi e delle circostanze che compongono le singole fattispecie concrete. 14

Secondo la giurisprudenza pi recente della Corte di Cassazione, ai fini della distinzione tra rapporto di lavoro subordinato ed autonomo rimane fondamentale lassoggettamento del lavoratore al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore di lavoro, che si estrinseca nellemanazione di ordini specifici, nellesercizio di unattivit di vigilanza e controllo sullesecuzione della prestazione. Vanno utilizzati in via sussidiaria elementi quali lassenza del rischio, la continuit della prestazione, losservanza di un orario e la misura fissa della retribuzione. La tesi della subordinazione come situazione di soggezione socioeconomica critica La subordinazione va ricostruita quale situazione soggettiva tipica del contratto individuale di lavoro ed emergente dal suo interno. Non si pu condividere lindirizzo dottrinale che configura la subordinazione non come vincolo obbligatorio nascente dal contratto ma come un presupposto economico-sociale del rapporto, derivante dalla situazione di debolezza contrattuale del lavoratore. In questo ordine di idee, tale situazione di inferiorit contraddistingue la posizione del lavoratore non soltanto nel rapporto, ma anche nel mercato; e si presenta allinterno del rapporto come alienazione del lavoratore rispetto al risultato e allorganizzazione del lavoro. Questa dottrina non pu essere condivisa; infatti non vi coincidenza tra subordinazione e condizione di alienazione rispetto alla propriet o controllo dei mezzi di produzione. Ci confermato dalla constatazione che una simile situazione di c.d. dipendenza economica pu essere assente nel rapporto di lavoro tutte le volte che il prestatore sia fornito di adeguata forza contrattuale; invece, essa pu ricorrere quando una prestazione lavorativa sia dedotta in un rapporto di lavoro diverso da quello subordinato. In conclusione se si pu ammettere che la posizione di inferiorit economica del lavoratore ne condizioni lautonomia contrattuale e ne caratterizza la posizione sociale, tale effetto condizionante non sempre generatore di disuguaglianza effettiva in quanto non omogeneamente distribuito allinterno della classe dei lavoratori; ed in ogni caso non sufficiente a privare il contratto della sua funzione regolamentare del rapporto. Autonomia contrattuale e qualificazione del rapporto: la prevalenza del comportamento attuativo sulla volont dichiarata nellaccordo La collaborazione del prestatore nellimpresa qualifica la subordinazione come vincolo finalizzato allobiettivo dellorganizzazione del lavoro sotto il controllo e la responsabilit dellimprenditore e funge da criterio per lidentificazione della causa del contratto. Per qualificare il rapporto di lavoro come subordinato oppure autonomo, occorre verificare se sia sussistente in concreto il requisito della continuit come situazione di dipendenza funzionale alla collaborazione nellimpresa. 15

Per la verifica in questione necessario accertare se dallintenzione comune dei contraenti risulti o meno convenuta la disponibilit funzionale del prestatore di lavoro. Tuttavia noto che nella pratica si perviene alla qualificazione del rapporto di lavoro muovendo soprattutto dalla rilevazione della situazione materiale determinata dal comportamento delle parti, cio dal rapporto considerato nella fase della sua attuazione. Di qui la necessit di allargare lindagine rivolta alla qualificazione del rapporto di lavoro dallaccordo voluto al comportamento tenuto dai contraenti anche successivo allaccordo ed alla sussistenza della subordinazione e dei suoi indici sintomatici. Sul piano dellinterpretazione e della qualificazione del contratto, ci implica che, in linea di principio, la qualificazione attribuita dallaccordo delle parti non ha valore determinante rispetto al contenuto effettivo del rapporto. La collaborazione continuativa e coordinata allimpresa dei prestatori di lavoro autonomo come connotato di atipicit rispetto al contratto dopera (la c.d. parasubordinazione) Se si pu convenire in linea generale che linserzione del prestatore nellorganizzazione aziendale un sicuro indice presuntivo della sussistenza della collaborazione, non si pu dire che tale presunzione abbia valore assoluto e che collaborazione e subordinazione siano la conseguenza dellinserzione nellazienda e del vincolo dellorario di lavoro. Altrimenti, ogni prestazione di lavoro resa ad unimpresa sarebbe di natura subordinata. In effetti linserzione del prestatore nellorganizzazione aziendale si pu avere sotto forma di collaborazione coordinata e continuativa anche nel lavoro autonomo. Lart. 409 comma 3 c.p.c. ha disposto lequiparazione dei rapporti di lavoro autonomo al rapporto di lavoro subordinato limitatamente alla disciplina processuale e alla composizione anche stragiudiziale delle controversie di lavoro, quando la prestazione dopera si caratterizzi per unattivit prevalentemente personale continuative e coordinata ma non subordinata di collaborazione ad una impresa. In questo modo il legislatore ha riconosciuto che linserzione del lavoratore nellimpresa un elemento tipico ma non esclusivo del lavoro subordinato. La possibilit che unattivit continuativa e coordinata, se resa ad una impresa, possa conferire anche al contratto di lavoro autonomo una funzione di collaborazione analoga a quella subordinata stata riconosciuta dal legislatore nel 1973 proprio come elemento di atipicit che lautonomia delle parti pu introdurre nei contratti di lavoro autonomo. In effetti, tutte le volte che il lavoro autonomo si presenta finalizzato alla produzione di un risultato o di una sequenza di risultati integrati stabilmente nellattivit del committente, anche il contratto dopera si caratterizza sul piano economico e giuridico per la sua funzione di 16

durata e, in specie, per una prestazione rivolta al soddisfacimento di un interesse durevole del creditore. In definitiva, nel contratto di lavoro coordinato ma non subordinato viene soddisfatto un interesse dellimprenditore che si pu dire continuativo sul piano della reiterazione nel tempo delle singole prestazioni di risultato, ma non sul piano della programmazione o coordinamento nello spazio e nel tempo dellattivit. Ed infatti nella prestazione dopera coordinata e continuativa, il lavoratore non vincolato a tenersi a disposizione del committente, bench la sua attivit sia collegata stabilmente al ciclo produttivo e quindi inserita nellazienda. In simili casi, gli elementi della continuit e della dipendenza economica del prestatore dopera finiscono con il sovrapporsi, avvicinando nella realt sociale i due tipi legali della locatio operis e della locatio operarum. Lutilit e lattuale significato della distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo: gli effetti diretti ed indiretti del rapporto di lavoro subordinato Bisogna interrogarsi sullattuale significato della tradizionale distinzione tra locatio operis e locatio operarum, quale riemerge dalla contrapposizione del contratto di lavoro autonomo a quello di lavoro subordinato. Sotto la spinta delle istanze politiche e sindacali si pervenuti allinstaurazione di una vasta disciplina protettiva della classe lavoratrice. In tale contesto il rapporto di lavoro subordinato il presupposto per lapplicazione dello statuto protettivo del lavoratore subordinato: il contratto stato collegato in misura progressivamente pi estesa ad un trattamento normativo tendente alla massimalizzazione della tutela degli interessi del lavoratore, e perci si comprende come il lavoratore abbia interesse ad agire anche sul piano giudiziario per domandare il riconoscimento del vincolo della subordinazione, dal quale discende tutta una serie di effetti diretti ed indiretti. Si possono definire diretti gli effetti destinati ad incidere sul contenuto del rapporto, e perci sul regolamento contrattuale: tali le condizioni della prestazione e della remunerazione del lavoro. Si possono definire indiretti gli effetti destinati ad incidere sui presupposti e sulle conseguenze della costituzione del rapporto di lavoro, dalla cui esistenza deriva una serie collegata ma distinta di situazioni soggettive esterne, di rilevanza previdenziale oppure di rilevanza amministrativa e perfino penale, come avviene per la sicurezza del lavoro. Tutto questo spiega come lidentificazione della natura del rapporto venga a rivestire un ruolo di grande importanza ai fini concreti della tutela del lavoratore.

Il rapporto di previdenza sociale. Lattuale sistema previdenziale 17

Tra i pi rilevanti effetti indiretti derivanti dalla costituzione del rapporto di lavoro subordinato, va annoverata la costituzione obbligatoria del c.d. rapporto di previdenza sociale, intercorrente tra i due soggetti del rapporto di lavoro e gli enti previdenziali. Lorigine di questa legislazione va inquadrata nellambito della problematica del rischio professionale dellimprenditore. La dottrina aveva elaborato una costruzione teorica in base alla quale anche il rischio degli infortuni sul lavoro doveva gravare necessariamente sullimprenditore a titolo di responsabilit oggettiva. Il passo successivo stato il ricorso allistituto dellassicurazione obbligatoria, che ha realizzato la traslazione del rischio professionale in capo ad un istituto assicurativo: in virt di tale meccanismo, limprenditore viene esonerato dalla responsabilit civile in cambio del versamento di un premio assicurativo che si aggiunge alla retribuzione (c.d. salario previdenziale). Il medesimo sistema assicurativo stato in seguito utilizzato per far fronte ad altre situazioni di bisogno collegabili alla posizione di sottoprotezione del lavoratore nella societ (c.d. rischio sociale), con contribuzione di solito posta anche a carico dei lavoratori, bench in misura minore. La disciplina delle assicurazioni sociali demandata alle leggi speciali. I contributi in linea di principio sono a carico sia dellimprenditore sia dei lavoratori. Tuttavia la loro ripartizione ormai stabilita in misura prevalente oppure esclusiva a carico del datore di lavoro. In ogni caso questi responsabile del versamento dei contributi anche per le quote a carico del prestatore, salvo il diritto di rivalsa da esercitarsi a norma delle leggi speciali. Lo schema assicurativo presenta scostamenti rispetto alle assicurazioni di carattere privatistico. Innanzitutto, vige il principio dellautomaticit delle prestazioni, in virt del quale le prestazioni sono dovute dallistituto assicuratore in tutti i casi in cui levento assicurato si verifichi, indipendentemente dal concreto versamento dei contributi da parte dellimprenditore. Uneccezione si ha per le pensioni di vecchiaia, dove tale principio opera entro i limiti della prescrizione dellobbligazione contributiva: qualora, a causa del mancato versamento dei contributi da parte del datore di lavoro, gli stessi siano prescritti ed il lavoratore non consegua il diritto al trattamento previdenziale o ottenga un trattamento inferiore, questi ha diritto al risarcimento del danno da parte del datore di lavoro. Alla base dellintervento assicurativo, vi la valutazione della situazione di bisogno in cui versa il lavoratore o la sua famiglia e la conseguente erogazione di prestazioni economiche rivolte ad indennizzarlo in misura variabile della perdita della retribuzione nei periodi di involontaria e temporanea inattivit, oppure a sostituire, attraverso lerogazione delle pensioni di invalidit e vecchiaia, la retribuzione stessa quando linattivit abbia carattere definitivo.

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Le pensioni di anzianit e vecchiaia. La c.d. tendenza espansiva del diritto del lavoro Circa le pensioni di anzianit e vecchiaia vige un sistema c.d. a ripartizione, in base al quale la copertura finanziaria per lerogazione delle pensioni assicurata dai contributi dei lavoratori in servizio. Nel 1968 era stata introdotta la c.d. pensione retributiva, la cui misura era calcolata in percentuale alle retribuzioni corrisposte nellultimo periodo lavorativo. Questo sistema entrato in crisi a causa dellinvecchiamento della popolazione e tutto ci ha condotto alla revisione dellintera materia avvenuta con la L. 335/1995, la quale ha sostituito al sistema retributivo di calcolo dei trattamenti pensionistici, un sistema c.d. contributivo. Il nuovo sistema sostanzialmente simile a quello tipico delle assicurazioni ed assicura un trattamento pensionistico calcolato sullammontare dei contributi versati nel corso della vita lavorativa, salvi alcuni correttivi che tendono ad assicurare una maggiore equit sociale. La inversione di tendenza espressa con la riforma pensionistica non pare inoltre aver alterato completamente il sistema precedente, infatti linsieme dei trattamenti previdenziali pu dirsi ancora ispirato al concetto di sicurezza sociale e fondato sulla solidariet sociale. Proprio lutilizzazione del concetto di sicurezza sociale spiega la tendenza ad attribuire un trattamento previdenziale anche ai lavoratori autonomi ed ai piccoli imprenditori. Si parlato in proposito, di tendenza espansiva del diritto del lavoro, intendendo con ci una tendenza ampia verso la protezione del lavoratore in generale. Perseguendo obiettivi di sicurezza sociale, alcune forme di previdenza che in origine erano esclusive della tutela del lavoratore subordinato, vengono estese ad altre categorie di cittadini considerate come categorie socialmente sottoprotette.

Il lavoro gratuito ed il volontariato La struttura del rapporto di lavoro articolata intorno a due obbligazioni fondamentali: quella della retribuzione e quella dellattivit lavorativa, reciprocamente connesse da un vincolo di corrispettivit. Questo nesso di corrispettivit conferisce al contratto di lavoro la sua fisionomia di contratto tipicamente oneroso, e in particolare, con prestazioni corrispettive. 19

Al riguardo, la giurisprudenza ha affermato che, se nel contratto di lavoro la causa tipicamente onerosa di scambio, tuttavia una prestazione di lavoro pu essere ricondotta ad un contratto caratterizzato dallintento di obbligarsi gratuitamente e finalizzato ad un interesse meritevole di tutela ai sensi dellart. 1322 c.c. Da ci deriva che il contratto di lavoro gratuito lecito ma innominato, si tratta, cio, di un contratto avente causa e natura diversa. La prestazione gratuita pu dar luogo a forti sospetti di frode alla legge, ma ci non basta a far ritenere che il contratto di lavoro gratuito sia immeritevole di tutela giuridica. infatti possibile che le prestazioni lavorative gratuite siano rese in adempimento di doveri morali e sociali. Vi sono poi organizzazioni a scopo benefico o solidaristico, oppure ideologiche e di tendenza che si avvalgono di prestazioni gratuite. In simili casi la prestazione di facere a favore del beneficiario sembra configurare una sorta di obbligazione naturale finalizzata ad una collaborazione dalla quale assente il vincolo della subordinazione tecnico-funzionale. Al lavoro gratuito pu essere avvicinato anche il c.d. volontariato disciplinato dalla L. 266/1991, con la quale il legislatore non solo ha riconosciuto il valore sociale e la funzione dellattivit di volontariato considerato come espressione di partecipazione, solidariet e pluralismo, ma ha inteso anche promuoverne lo sviluppo. Per il conseguimento dei loro obiettivi, tali organizzazioni devono avvalersi in modo prevalente delle prestazioni volontarie e gratuite degli associati o aderenti, la cui attivit incompatibile con qualsiasi rapporto di lavoro subordinato o autonomo con le organizzazioni. Queste, daltronde, possono assumere lavoratori dipendenti o avvalersi di prestazioni di lavoro autonomo, ma esclusivamente nei limiti necessari al loro regolare funzionamento oppure nel caso in cui la presenza di costoro sia necessaria al fine di qualificare lattivit da esse svolta. Il lavoro familiare e limpresa familiare prevista dallart. 230 bis c.c. Unipotesi a s quella del lavoro familiare: in simili casi la prestazione di lavoro, non essendo dovuta in forza di un vincolo obbligatorio, ma resa spontaneamente nelladempimento di un dovere familiare, assimilabile ad una prestazione gratuita. Tuttavia, lart. 230 bis c.c. considera il lavoro prestato in modo continuativo nellambito della famiglia o dellimpresa familiare come un rapporto di tipo associativo salvo che sia configurabile un diverso rapporto. Invero, lattivit di lavoro del familiare non corrisponde soltanto il diritto al mantenimento, ma anche quello ad una vera e propria partecipazione agli utili dellimpresa in proporzione alla qualit e alla quantit del lavoro prestato. La norma ribadisce inoltre, lequivalenza tra il lavoro della donna e quello delluomo e stabilisce che i familiari che collaborano allimpresa hanno diritto di partecipare alle decisioni inerenti la stessa. 20

Con queste disposizioni si superata la tradizionale presunzione di gratuit del lavoro familiare. I c.d. rapporti associativi. La prestazione di lavoro nei contratti di societ; lassociazione in partecipazione; gli amministratori di societ La prestazione di lavoro pu essere offerta ed impiegata utilizzando modelli contrattuali diversi dal lavoro subordinato. Rilevano le ipotesi in cui unobbligazione di facere finalizzata alla collaborazione nellimpresa venga inserita nello schema tipico dei contratti associativi. Simili rapporti di lavoro c.d. associativi non sono riconducibili alla figura del contratto di lavoro subordinato, in quanto assente lelemento causale dello scambio tra prestazione di lavoro e retribuzione; tuttavia sotto il profilo economico presentano una situazione di sottoprotezione sociale del prestatore di lavoro associato analoga a quella solitamente riferibile al lavoratore subordinato. In effetti questi rapporti, qualificati sul piano causale dallesercizio in comune di unattivit economica, sono caratterizzati sul piano pratico dallobiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dellimpresa associandolo allesercizio dellattivit economica. Tale obiettivo pu essere perseguito utilizzando il contratto di societ di persone nei suoi diversi tipi legali, e perci attraverso il conferimento in societ di una prestazione di opera. La figura del socio dopera non trova considerazione particolare nellart. 2263 comma 2 c.c., secondo cui, qualora un socio partecipi alla societ mediante conferimento della propria opera, la parte a lui spettante nella ripartizione dei guadagni e delle perdite, ove non sia prevista dal contratto sociale, stabilita dal giudice secondo equit. La figura del socio dopera va tenuta distinta da quella del socio lavoratore: in questultimo caso, al conferimento di beni si aggiunge una prestazione di lavoro in favore della societ. Lobiettivo di cointeressare il lavoratore ai risultati dellimpresa pu essere perseguito utilizzando anche lo schema della associazione in partecipazione, in cui la gestione dellimpresa o dellaffare spetta allassociante, mentre lassociato partecipa agli utili. Mentre il socio dopera si obbliga a prestare il proprio lavoro senza vincolo di subordinazione in qualit di partecipe allo scopo sociale ed titolare degli stessi poteri di amministrazione e decisione degli altri soci; ugualmente, nellassociazione in partecipazione, lassociato presta la propria collaborazione allimpresa o allaffare dellassociante, ma per un interesse che non esclusivo di questultimo, bens comune ad entrambi. Tuttavia lattivit del lavoratore resta finalizzata alla collaborazione con la societ o con lassociante. Pertanto, ai fini della distinzione tra rapporto associativo e lavoro subordinato, da ritenere decisivo il contenuto e lo svolgimento effettivo del rapporto. Nel quadro della distinzione tra rapporto di lavoro e contratto di societ si colloca infine la fattispecie del lavoro degli amministratori 21

di societ, i quali possono essere o meno soci, ma che sono in ogni caso titolari di un rapporto organico con la societ e la cui posizione pu coesistere con un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze della stessa societ. Le cooperative di produzione e lavoro: il socio lavoratore. Le cooperative sociali. Per quanto riguarda il lavoro dei soci delle cooperative di produzione e lavoro, la prestazione di lavoro viene svolta nellambito della societ cooperativa costituite allo scopo di svolgere unattivit economica organizzata per il mercato mediante lutilizzazione del lavoro dei soci, i quali sono obbligati alla prestazione in adempimento del patto sociale e dunque per lattuazione dello scopo mutualistico proprio dellimpresa cooperativa in generale. La L. 142/2001 ha inteso equiparare la posizione del socio lavoratore a quella del prestatore di lavoro subordinato. A tal fine la nuova legge fa riferimento alle cooperative nelle quali il rapporto mutualistico abbia ad oggetto la prestazione di attivit lavorativa da parte del socio e su tale premessa definisce la figura del socio lavoratore, il quale oltre a partecipare alla gestione ed al rischio di impresa, mette a disposizione della cooperativa la propria capacit professionale anche in relazione al tipo e allo stato dellattivit svolta, nonch alla quantit delle prestazioni di lavoro disponibili. In particolare il socio lavoratore stabilisce un rapporto di lavoro, ulteriore e distinto da quello associativo, in forma subordinata; e dallinstaurazione di tale rapporto derivano i relativi effetti di natura fiscale e previdenziale, nonch ogni altro effetto giuridico previsto dalla legge. Alle cooperative di lavoro si avvicinano le cooperative sociali, che hanno il fine di promuovere lintegrazione sociale dei cittadini, attraverso la gestione di servizio socio-sanitari e lo svolgimento di attivit economiche finalizzate allinserimento lavorativo di persone svantaggiate.

Capitolo terzo Autonomia privata e rapporto di lavoro. La formazione del contratto di lavoro Contratto e rapporto di lavoro Nella disciplina dettata dal Codice civile il profilo del rapporto prevale su quello del contratto di lavoro subordinato, anche sul piano degli effetti, per 2 motivi: In primo luogo perch la fonte contrattuale generata dallaccordo delle parti viene compressa da una serie di limiti sia legali che convenzionali;

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in secondo luogo perch la legge interviene sullattuazione del rapporto. Infatti la legge impone tutta una serie di limitazioni al contenuto del contratto e ai comportamenti delle parti nella esecuzione dello stesso. In tal senso la legge e la contrattazione collettiva intervengono per stabilire il contenuto di non poche clausole negoziali inerenti al rapporto tra datore e prestatore di lavoro: ad esempio per la determinazione della durata oppure delle mansioni e qualifiche. Lo stesso si deve dire per la retribuzione, la cui determinazione rimessa alliniziativa del datore di lavoro soltanto entro i limiti fissati dai contratti collettivi. In definitiva, la legge disciplina il rapporto nel suo svolgimento effettuale. La fonte contrattuale del rapporto di lavoro Secondo lart. 1321 c.c. il contratto laccordo fra due o pi parti per mezzo del quale si costituisce un rapporto giuridico patrimoniale, se ne disciplina la struttura e se ne regolano gli effetti. Seguendo tale definizione potrebbero sorgere dubbi circa la natura contrattuale del rapporto di lavoro, il cui contenuto determinato in grandissima misura dalla legge e dai contratti collettivi. Tuttavia queste considerazioni non possono portare alla conclusione dellacontrattualit del rapporto di lavoro, in quanto la disciplina del rapporto di lavoro inderogabile ma non ha natura strettamente imperativa e pu essere derogata dallautonomia privata, anche se soltanto con disposizioni di favore per il lavoratore. La fonte del rapporto di lavoro non pu che essere il contratto, anche nelle ipotesi di rapporti costituiti coattivamente, infatti anche in questi casi eccezionali pur se la conclusione del contratto imposta dalla legge i non pu dirsi che manchi il titolo contrattuale. Linderogabilit del regolamento contrattuale imposto dalla legge Nel rapporto di lavoro subordinato i limiti imposti allautonomia negoziale mirano a realizzare leffetto dellinderogabilit del regolamento contrattuale. Se le parti contraenti predispongono clausole contrarie alle norme imperative di legge, tali clausole sono nulle e vengono sostituite di diritto dalle stesse norme imperative. Alleffetto della nullit si accompagna quello ulteriore della sostituzione legale. Sono tuttavia validi i patti introdotti dalle parti che siano pi favorevoli al prestatore di lavoro (c.d. inderogabilit in peius. Merita infine una considerazione la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali. Lart. 6 stabilisce che, in mancanza di scelta delle parti, il contratto sia regolato:

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O dalla legge del paese in cui il lavoratore, in esecuzione del contratto, compie abitualmente il suo lavoro; O dalla legge del paese in cui si trova la sede che ha proceduto alla assunzione del lavoratore, qualora questi non compia abitualmente il suo lavoro in uno stesso paese. Autonomia privata e tipo contrattuale

La prevalenza del momento attuativo del rapporto sul momento dichiarativo dellaccordo (c.d. volont cartolare) conseguenza di 2 aspetti: della compressione dellautonomia individuale quale fonte regolatrice del rapporto di lavoro rispetto alle fonti ad essa sovraordinate; della disciplina dello statuto del lavoratore come contraente debole. In questo modo il contratto di lavoro sembra distaccarsi dal modello civilistico del contratto come regolamento di interessi dominato dalla volont delle parti. Nel contratto di lavoro alla volont delle parti inibito separare la subordinazione dallo statuto protettivo del lavoratore in quanto la disciplina imperativa conferisce alla subordinazione la funzione identificatrice del tipo legale. Per questo essa non pu essere distaccata dal tipo legale del contratto di lavoro subordinato. La compressione dellautonomia contrattuale se giustifica la prevalenza del momento attuativo sul momento costitutivo del rapporto, non importa che lautonomia negoziale sia spogliata della libert di determinare il contenuto e loggetto delle prestazioni. Il principio del favor Linderogabilit del regolamento contrattuale ha la funzione di proteggere linteresse del lavoratore. A questo principio si aggiunge anche il c.d. principio del favor, che sancisce la prevalenza del trattamento pi favorevole al lavoratore. Un ridimensionamento di questi principi si pu tuttavia ravvisare nella c.d. legislazione della flessibilit, la quale consente allautonomia collettiva di introdurre modifiche sfavorevoli in funzione delle esigenze della impresa e delloccupazione. Al fine di tutelare il lavoratore le clausole contrarie alle norme imperative di legge sono nulle e sostituite di diritto dalle stesse norme imperative. Pu quindi ritenersi che le norme imperative poste a tutela del lavoratore siano dotate appunto di efficacia inderogabile, disposta mediante il meccanismo della sostituzione automatica di diritto. Lart. 2126 c.c. e la c.d. inefficacia dellinvalidit del contratto

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Linvalidit del contratto di lavoro conseguenza dellinosservanza dei limiti legali imposti allautonomia negoziale dei privati. Lart. 2126 c.c. dispone che la nullit o lannullamento del contratto di lavoro non produce effetti per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione. La norma sancisce lirretroattivit delle vicende tendenti alleliminazione del negozio invalido e quindi tale irretroattivit comporta lefficacia del regolamento di interessi determinato dal contratto invalido limitatamente al periodo di esecuzione del rapporto. In definitiva dallesecuzione del contratto invalido non deriva la costituzione del rapporto di lavoro, ma solo la conservazione degli effetti del rapporto posto in essere in attuazione del contratto invalido. Non appare riconducibile allart. 2126 c.c. lipotesi della prestazione di fatto di natura extracontrattuale. Infatti in questo caso il titolo costitutivo del rapporto non pu essere ritenuto invalido, in quanto addirittura inesistente. Infine lart. 2126 c.c. esclude la conservazione degli effetti del contratto invalido quando linvalidit derivi da illiceit delloggetto o della causa: il contratto di lavoro relativo a prestazioni lavorative proibite da norme imperative di legge o contrarie allordine pubblico o al buon costume inefficace. Rilevante appare il comma 2 art. 2126 c.c. secondo cui quando linvalidit sia conseguenza della violazione di norme protettive del lavoratore, questi ha in ogni caso diritto alla retribuzione. La capacit del prestatore di lavoro Fra i presupposti del contratto di lavoro rileva la capacit dei soggetti stipulanti ai fini della valida costituzione del rapporto. Capacit giuridica: consiste nellidoneit del soggetto ad essere titolare di diritti e doveri. Per le persone fisiche la capacit giuridica si acquista al momento della nascita. Capacit giuridica speciale: indica lidoneit del soggetto ad essere titolare di una particolare situazione soggettiva. Alla capacit giuridica e alla capacit di agire in materia di lavoro si applicano tutte le regole generalmente dettate per la capacit delle persone fisiche. Pertanto, il contratto di lavoro stipulato senza lintervento del legale rappresentante quando ci sia richiesto a causa dello stato di incapacit psichica, sar annullabile. Capacit di agire: intesa come capacit di stipulare il contratto di lavoro e di esercitare i diritti e le azioni che ne discendono. Essa si acquista al compimento della maggiore et (18 anni) e la legge ribadisce che con la maggiore et si acquista la capacit di compiere tutti gli atti per cui non sia stabilita unet diversa. Tuttavia esistono norme di leggi speciali che stabiliscono che la capacit di prestare lavoro si acquisisce al momento in cui il minore 25

ha concluso il periodo di istruzione scolastica obbligatoria, ma in ogni caso ad una et non inferiore a 15 anni. La c.d. spersonalizzazione dellimprenditore ed il principio della continuit dellimpresa. Linfungibilit della prestazione di lavoro Per ci che concerne la figura del datore di lavoro non sono previsti requisiti soggettivi speciali e si applicano le norme dettate per la capacit giuridica e di agire dei soggetti. Appare rilevante la distinzione tra gli imprenditori e gli altri datori di lavoro. Tale distinzione rilevante visto che si impongono una serie di obblighi e limiti soltanto al datore-imprenditore, in ragione della presenza di particolari norme per la tutela individuale e collettiva del lavoro subordinato alle dipendenze dellimpresa. La qualit di imprenditore viene in rilievo anche sotto il profilo della spersonalizzazione dellimprenditore per ci che concerne la formazione e conclusione del contratto e la successione nel medesimo. Sotto il primo aspetto si stabilisce che la proposta o laccettazione provenienti da un imprenditore restano ferme anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacit prima della conclusione del contratto. Sotto il secondo aspetto, lart. 2112 stabilisce che in caso di trasferimento dazienda, il rapporto di lavoro continua con il cessionario e il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. Da ci agevole desumere il principio della normale irrilevanza della persona dellimprenditore ai fini della successione anche mortis causa del contratto di lavoro. Allopposto, la successione nel contratto di lavoro sia mortis causa sia inter vivos da ritenere esclusa dal lato del lavoratore, in ragione della rilevanza essenziale della sua persona ai fini dellesecuzione della prestazione. In definitiva, la subordinazione del lavoratore pu essere definita personale, nel senso che solo il debitore pu personalmente sottoporvisi.

Il procedimento di formazione del contratto. Il problema della forma. La rilevanza del consenso non tanto sul contenuto quanto sulla genesi del contratto. Il contratto di lavoro leffetto di un accordo tra i contraenti e la sua formazione dipende dallincontro fra una proposta e una accettazione. Lincontro delle due volont avviene mediante ladesione del lavoratore alla proposta del datore di lavoro e ci ha fatto ritenere 26

che il contratto di lavoro potesse essere ricondotto allo schema del contratto di adesione. Tuttavia, diversamente dal contratto di adesione, nel contratto di lavoro la determinazione delle condizioni non sono unilaterali, bens bilaterali. Per quanto concerne la forma vige il principio della libert della forma. A questa regola generale fanno eccezione soltanto il contratto di arruolamento marittimo, che deve essere concluso per atto pubblico, nonch il contratto di lavoro a tempo parziale, il contratto per prestazioni di lavoro temporaneo ed il contratto di formazione e lavoro, per i quali richiesta la forma scritta. Va evidenziata, comunque, la tendenza a imporre la forma scritta ad substantiam per particolari patti o elementi accidentali del contratto di lavoro che potrebbero risultare lesivi di un interesse del lavoratore. Rilevante appare il D.lgs. 152/1997 con cui si imposto al datore di lavoro lobbligo di informare per iscritto il lavoratore circa le principali condizioni applicabili al contratto o al rapporto di lavoro. Questobbligo di informazione non costituisce una deroga al principio della libert di forma nella conclusione del contratto di lavoro, ma piuttosto da ascrivere alla categoria degli obblighi autonomi di informazione attinenti allesecuzione del contratto di lavoro, e pu essere adempiuto, oltre che nelleventuale contratto scritto, anche nella lettera di assunzione o in altro documento, da consegnarsi al lavoratore entro 30 gg. dallassunzione. Per ci che concerne la manifestazione del consenso si deve notare che il momento attuativo dellesecuzione prevale sul momento genetico. Infatti lo svolgimento della prestazione di lavoro pu essere ritenuto comportamento concludente ai fini della prova del contratto e ai fini dellinterpretazione del suo contenuto. Di solito la proposta di un contratto di lavoro proviene dalliniziativa del datore ed formulata o sulla base di condizioni prefissate da un contratto collettivo o per prassi oppure sulla base di unofferta che il prestatore di lavoro, nella maggioranza dei casi, non in condizione di contrattare. Il patto di prova Per quanto concerne il patto di prova, lart. 2096 comma 1 prevede che salvo diversa disposizione delle norme corporative, lassunzione del prestatore di lavoro per un periodo di prova deve risultare da atto scritto. La giurisprudenza sembra oramai ritenere che la forma scritta sia richiesta in questo caso ad substantiam, con la conseguenza che, in mancanza di essa, il patto di prova deve considerarsi nullo e lassunzione del lavoratore va considerata definitiva. La prova serve al datore di lavoro per verificare attraverso lesecuzione della prestazione le attitudini del lavoratore e, al contempo, al lavoratore per misurare la convenienza delloccupazione. 27

La legge stabilisce che ciascuna delle parti, durante il periodo di prova, possa risolvere il rapporto facendo uso del diritto di recesso senza lobbligo del preavviso o dellindennit sostitutiva. Per tale ragione il legislatore intervenuto a limitare a 6 mesi la durata massima del periodo di prova, di regola fissata dai contratti collettivi. Va detto, comunque, che la posizione del lavoratore in prova, tendenzialmente equiparata a quella derivante dallassunzione definitiva. I vizi della volont nella conclusione del contratto di lavoro. Lattitudine professionale del lavoratore. Per quanto attiene ai vizi della volont, nel contratto di lavoro hanno rilievo le ipotesi della violenza morale e del dolo che sia determinante alla conclusione del contratto: questi vizi differiscono dallerrore in quanto agiscono sulla formazione della volont dei contraenti influenzandola sul piano delle divergenze tra la volont ipotetica e la dichiarazione. Va rilevato che la tendenziale coincidenza tra volont dichiarata e la sua attuazione per mezzo della esecuzione della prestazione lascia uno spazio ridotto alla concreta influenza dei vizi della volont ed alla conseguente pronuncia giudiziale di annullamento del contratto. A ci si aggiunga che leffettiva instaurazione del rapporto da ritenere incompatibile con la rilevanza dei vizi del consenso. Infatti, la volontaria esecuzione del contratto da parte del contraente legittimato ad agire per lannullamento determina una convalida tacita del contratto e quindi sanatoria della causa di annullabilit. Daltra parte, essendo piuttosto difficile configurare in concreto ipotesi di errore essenziale sulloggetto, lipotesi principale resta quella che si verifichi un errore essenziale e riconoscibile dallaltro contraente sulla persona. Nel rapporto di lavoro una simile rilevanza connessa alla considerazione soggettiva della persona (c.d. intuitus personae) dellobbligato. Tuttavia a causa delle caratteristiche dellattivit lavorativa subordinata, le qualit personali e professionali del lavoratore vengono normalmente in rilievo attraverso lesecuzione del contratto e solo eccezionalmente la loro considerazione pu essere motivo di impugnativa per errore. Il divieto di discriminazione e la tutela della riservatezza del lavoratore. Lart. 8 dello Statuto dei Lavoratori prevede il divieto per il datore di lavoro di raccogliere, sia personalmente che per mezzo di terzi, informazioni non rilevanti ai fini della valutazione dellattitudine professionale del lavoratore (c.d. indagini personali), non soltanto ai fini della assunzione, ma anche durante lo svolgimento del rapporto, a pena di sanzioni penali. 28

La norma ha lo scopo di tutelare la riservatezza del lavoratore. Essa, pur riconoscendo, il diritto alla riservatezza del lavoratore, riconosce la legittimit delle indagini tendenti alla valutazione dellidoneit professionale del prestatore di lavoro. inoltre vietato svolgere indagini volte ad accertare lesistenza di uno stato di sieropositivit allinfezione da HIV nel lavoratore dipendente o da assumere. Rilevanti in proposito appaiono anche lart. 15 Statuto dei Lavoratori e lart. 1 L. 903/1977, che hanno vietato ogni discriminazione nellassunzione del lavoratore, sia essa determinata da motivi di ordine sindacale, politico, razziale, religioso, di lingua o sesso, a pena di sanzione penale. I principi di non discriminazione sono ribaditi anche in due recenti direttive europee. La Direttiva 2000/43 vieta la discriminazione fondata sulla razza o sullorigine etnica, mentre la Direttiva 2000/78 vieta discriminazioni fondate sulla religione o sulle convinzioni personali, sugli handicap o sulle tendenze sessuali. Il trattamento dei dati personali Un ampliamento del diritto alla riservatezza del lavoratore si realizzato con la L. 675/1996 in tema di tutela delle persone fisiche e giuridiche rispetto al trattamento dei dati personali. La L. 675/1996 accanto allistituzione del Garante per la protezione dei dati personali, ha riconosciuto a tutte le persone interessate i c.d. diritti informatici. Essi consistono nel diritto di avere conoscenza circa lesistenza e le finalit di un trattamento dei propri dati personali, e quindi nella facolt di ottenere la cancellazione, laggiornamento, la rettifica o lintegrazione dei dati raccolti. Il consenso dellinteressato richiesto solo in talune ipotesi, tra le quali spicca quella relativa al trattamento dei dati c.d. sensibili: questi sono i dati idonei a rilevare lorigine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche e politiche nonch a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale. In tali casi oltre al consenso dellinteressato, il trattamento dei dati sottoposto alla preventiva autorizzazione del Garante. Resta quindi fermo il divieto al datore di lavoro di effettuare indagini sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore nonch sui fatti non rilevanti ai fini della sua attitudine professionale. Tuttavia bisogno dire che tali dati sensibili, specie quelli sindacali o sanitari, sono spesso legittimamente conosciuti dallazienda in virt dello stesso rapporto di lavoro; ed a questo riguardo la legge ne consente la raccolta ed il trattamento, previa autorizzazione del Garante e del soggetto interessato. Infine deve dirsi che la legge non richiede il consenso del lavoratore quando il trattamento dei dati personali sia necessario per lesecuzione degli obblighi derivanti dal contratto di lavoro oppure di obblighi legali. 29

La simulazione nel contratto di lavoro Circa la simulazione nel contratto di lavoro deve dirsi che la volont dichiarata verso lesterno si contrappone alla volont dichiarata verso linterno dagli stessi contraenti (controdichiarazione). La volont dichiarata verso linterno lunica manifestazione di volont efficace tra le parti in virt dellaccordo simulatorio che le vincola, ove sussistano i requisiti di sostanza e di forma. In tal modo, se il contratto dissimulato quello di lavoro, il rapporto non si costituisce fra i contraenti fittizi, ma in suo luogo, produrr i propri effetti il diverso contratto voluto dai contraenti. da dire tuttavia che, con riguardo al rapporto di lavoro, la prevalenza del contratto effettivo dissimulato su quello apparente simulato, pu operare soltanto entro i limiti posti dallordinamento a tutela della meritevolezza dellinteresse perseguito in concreto dalle parti: infatti trover applicazione la regola della nullit del contratto in frode alla legge (art.1344 c.c.) tutte le volte che un intento fraudolento sia rinvenibile allorigine del contratto dissimulato. La simulazione, pur non identificandosi con la frode alla legge, da ritenere preordinata al mascheramento di un contratto illecito. Di qui linvalidit del contratto simulato come del contratto dissimulato e la sostituzione automatica della disciplina imperativa del rapporto quando un apparente contratto di lavoro autonomo venga concluso allo scopo di mascherare un effettivo contratto di lavoro subordinato. In questi casi il contratto dissimulato deve reputarsi illecito e quindi nullo, e leventuale prestazione di lavoro eseguita di fatto ai sensi dellart. 2126 c.c. Capitolo quarto La prestazione di lavoro Il contenuto della subordinazione: la diligenza La collaborazione lelemento tipico del contratto di lavoro subordinato, che lo caratterizza rispetto agli altri contratti aventi ad oggetto lo scambio tra unattivit lavorativa ed un corrispettivo. Lart. 2104 c.c. fissa i 2 requisiti caratteristici della prestazione: la diligenza e lobbedienza. Lart. 2104 c.c. stabilisce che il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta. Si tratta di una specificazione del principio generale fissato dallart. 1176 c.c. secondo cui nelladempiere l obbligazione, il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia e nelladempimento delle obbligazioni inerenti allesercizio di unattivit professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellattivit esercitata. Naturalmente la diligenza pu differenziarsi secondo il tipo di lavoro e quindi di mansioni. La natura della prestazione dovuta uno dei criteri posti dal legislatore per la valutazione della diligenza dovuta dal prestatore. 30

Infatti, sempre nel comma 1 dellart. 2104 c.c. ne sono previsti altri due: Linteresse superiore della produzione nazionale; Linteresse dellimpresa: consiste nell interesse dellimprenditore ad organizzare il lavoro alle proprie dipendenze. Lobbedienza e il potere direttivo del datore di lavoro Lobbedienza si manifesta nellosservanza delle disposizioni impartite dal datore di lavoro per lesecuzione e per la disciplina del lavoro. Il titolare del potere direttivo limprenditore e il suo esercizio pu essere demandato ai collaboratori. Pi precisamente il potere direttivo si configura come la situazione soggettiva attiva del creditore nellobbligazione di lavoro e nello stesso tempo come manifestazione di unautorit di tipo gerarchico che dallimprenditore, nella sua qualit di capo dellimpresa, discende verso i collaboratori di grado inferiore. I comandi dellimprenditore possono essere di 2 tipi: o attinenti allorganizzazione del lavoro, cio al modo di rendere utilizzabile la prestazione resa dal lavoratore; oppure attinenti alla disciplina del lavoro, cio alla regolamentazione della convivenza della comunit formata da coloro che collaborano allimpresa. Lobbligo di fedelt. Il divieto di concorrenza e le invenzioni del lavoratore. Il divieto di utilizzazione o divulgazione di segreti aziendali Lart. 2105 c.c. fa scaturire dal contratto, a carico del prestatore di lavoro, lulteriore obbligo di fedelt, a tutela dellinteresse dellimprenditore alla competitivit dellimpresa. Esso si configura come un obbligo accessorio a quello principale relativo alla prestazione di lavoro e rientra nei c.d. obblighi di protezione posti a tutela di un interesse del creditore. Lobbligo di fedelt si sostanzia nel divieto di svolgere attivit in concorrenza con quella dellimpresa e nel divieto di divulgare o utilizzare a vantaggio proprio o altrui notizie attinenti allorganizzazione e ai metodi di produzione dellimpresa, in modo da poter arrecare ad essa pregiudizio. Inoltre, il divieto di concorrenza, in quanto derivante dal contratto di lavoro, vige solo in permanenza dello stesso. Tuttavia lart. 2125 c.c. ha previsto la possibilit di stipulare un patto di non concorrenza anche per un periodo successivo alla cessazione del rapporto. In ogni caso, per, richiesta la forma scritta ad substantiam, deve essere stabilito un corrispettivo ed il vincolo deve essere delimitato anche con riferimento al luogo ed alloggetto. Non costituisce concorrenza lattivit inventiva del lavoratore. Si distinguono 3 tipologie di invenzioni: 1. Invenzioni di servizio: si hanno quando lattivit inventiva oggetto del contratto di lavoro, ed i diritti derivanti

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dallinvenzione eventualmente fatta dal lavoratore appartengono al datore di lavoro; 2. Invenzioni aziendali: quando, lattivit inventiva non sia oggetto del contratto di lavoro, ma linvenzione sia comunque fatta nellesecuzione o nelladempimento di un contratto di lavoro, i diritti derivanti dalla stessa spettano al datore di lavoro, ma il lavoratore ha diritto ad un equo premio, proporzionato allimportanza di essa. 3. Invenzioni occasionali: sono quelle che sono fatte al di fuori del rapporto di lavoro, ma che rientrano nel campo di attivit dellimpresa. I diritti che ne derivano spettano al prestatore, ma il datore di lavoro ha diritto di prelazione per luso della stessa o per lacquisto del brevetto e dal prezzo di acquisto dedotta una somma corrispondente agli aiuti che linventore abbia comunque ricevuti dal datore di lavoro per pervenire allinvenzione. Il potere disciplinare Linosservanza delle disposizioni impartite dallimprenditore pu essere sanzionata mediante lirrogazione di speciali pene private, dette sanzioni disciplinari, che limprenditore pu applicare in proporzione alla gravit dellinfrazione e in conformit alle norme dei contratti collettivi. In particolare, le sanzioni previste dai contratti in relazione alle inadempienze del lavoratore, sono il rimprovero verbale oppure scritto, la multa, la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, ed il licenziamento, nel quale da ravvisare la massima fra le sanzioni disciplinari. I limiti sostanziali e procedurali al potere disciplinare La normativa del Codice civile attinente ai poteri direttivo e disciplinare deve essere integrata con quella posta dalle norme dello Statuto dei Lavoratori (L. 300/1970), le quali, perseguendo lobiettivo di tutelare la libert e la dignit del lavoratore, hanno introdotto una serie di limiti allesercizio di tali poteri. Una delle innovazioni pi significative dello Statuto dei lavoratori stata quella di introdurre limiti sostanziali e procedurali al potere disciplinare. Lart. 7 dello Statuto subordina lesercizio del potere disciplinare alla pubblicazione di un vero e proprio regolamento (c.d. codice) disciplinare, da portare a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti. Tale regolamento deve indicare le infrazioni e le sanzioni applicabili, nonch le procedure di contestazione. Inoltre, nessun provvedimento disciplinare pu essere adottato nei confronti del lavoratore senza che gli sia stato preventivamente contestato laddebito e senza che sia stato sentito a sua difesa. La procedura di contestazione, perci, deve essere tale da consentire al lavoratore uneffettiva difesa. 32

Sul piano dei limiti sostanziali, la norma ha escluso che le sanzioni disciplinari possano comportare mutamenti definitivi del rapporto, salvo il licenziamento. Essa ha previsto anche limiti massimi allentit delle sanzioni irrogabili: 10 giorni per la sospensione dal lavoro e dalla retribuzione; limporto di 4 ore della retribuzione-base per la multa. Inoltre, i provvedimenti pi gravi di rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi 5 giorni dalla contestazione scritta del fatto che ne ha costituito la causa. Il lavoratore a cui sia stata comminata la sanzione ha poi la facolt di impugnarla entro i 20 gg. successivi davanti ad un collegio di conciliazione ed arbitrato. Questa forma di impugnazione comporta la sospensione del provvedimento sanzionatorio fino alla definizione del giudizio. I limiti al potere di controllo: i controlli finalizzati alla salvaguardia del patrimonio aziendale Per quanto concerne i poteri di controllo dellimprenditore lart. 2 Statuto consente limpiego delle guardie giurate soltanto per scopi di salvaguardia del patrimonio aziendale, ed in ogni caso loro preclusa la possibilit di contestare ai dipendenti azioni o fatti diversi da quelli, anche penalmente rilevanti, che attengono al patrimonio stesso. La norma vieta al datore di lavoro di adibire le guardie giurate a compiti di vigilanza sullattivit lavorativa e ne interdice laccesso ai locali in cui si svolge lattivit lavorativa durante lorario di lavoro, fatte salve motivate esigenza di salvaguardia dei beni aziendali. Alla tutela del patrimonio aziendale sono finalizzate anche le visite personali di controllo. Lart. 6 Statuto ha previsto che tali visite siano consentite quando siano indispensabili ai fini della salvaguardia del patrimonio aziendale e che le modalit della loro attuazione siano concordate con le rappresentanze sindacali aziendali; in caso di mancato accordo previsto lintervento autorizzatorio della Direzione provinciale del lavoro. I controlli sullattivit lavorativa Per quanto concerne i controlli sullattivit lavorativa, lart. 3 Statuto dispone che i nominativi e le mansioni del personale addetto alla vigilanza sullattivit lavorativa siano preventivamente comunicati ai lavoratori interessati. La norma va intesa in senso restrittivo e cio con riferimento agli addetti a mansioni di vigilanza specifica, restando quindi esclusi dalla norma i collaboratori dellimprenditore che ricoprendo una posizione direttiva nellorganizzazione gerarchica dellimpresa, svolgono unattivit di controllo. Lart. 4 Statuto regola i c.d. controlli a distanza vietando gli impianti audiovisivi ed altri apparecchi finalizzati esclusivamente alla vigilanza a distanza sullattivit lavorativa. 33

La norma peraltro consente limpiego di tali apparecchiature nei casi giustificati da obiettive esigenze organizzative e produttive ovvero di sicurezza del lavoro. Gli accertamenti sanitari Lart. 5 Statuto disciplina gli accertamenti sanitari in primo luogo quelli diretti a controllare la giustificazione dellassenza del lavoratore in caso di infermit. La norma ha vietato la pr