Diritto del lavoro

La subordinazione 1

I suoi alter “ego”

• Il lavoro autonomo nelle diverse tipologie

• Forme alternative di utilizzazione del lavoro da parte dell’impresa o delle pubbliche amministrazioni (l’esternalizzazione)

2

La tutela del lavorocome parte del

complessivoprogetto di società

accolto nella Costituzione

Il lavoro subordinato come

fattispecie socialeprevalente.

E’ ancora vero?

Il diritto del lavorocome diritto del lavoro

subordinato3

“A seguito dei profondi mutamenti intercorsi nell’organizzazione dei rapporti e dei mercati del lavoro, il Governo ritiene che sia ormai superato il tradizionale approccio regolatorio, che contrappone il lavoro dipendente al lavoro autonomo

Oltre il lavoro

subordinato

Il Libro bianco

4

1) Perché si identifica la subordinazione? (perché è

importante) 2) Cos’è e come si identifica

la subordinazione? 3) Chi identifica la

subordinazione?

La subordinazione nel diritto del lavoro:

la risposta a tre domande

5

1) PERCHE’ identificarlo come fattispecie sociale tipica?

6

“Tipo legale” e disciplina giuridica del rapporto di

lavoro

Individuare il “tipo legale” al quale

ricondurre uno specifico rapporto

di lavorosignifica individuare le regole giuridiche che lo governano 7

Istituti tipici del lavoro subordinato (si applicano

”solo” al lavoro subordinato)

• Riposi e ferie• Sospensioni del rapporto• Limiti di orario• Garanzie retributive• Tutela contro il recesso• Tutele di natura previdenziale ed

assicurativa• TFR

8

Componenti di costo Lavoratore subordinato

Lavoratore autonomo

ImportoPercentuale

ImportoPercentua

le

Componente retributiva 27.226,23 74,34%27.226,2

396,15%

Componente contributiva 7.911,33 21,60% 1.089,05 3,85%

Componente fiscale 1.487,88 4,06% - -

Totale costo lavoro azienda

36.625,44

100%28.315,2

8100%

Indice del costo aziendale sul lordo (il “cuneo

fiscale”)

Costo azienda------------------

Compenso lordo

36.625,44------------

27.226,23=

134,52%

28.315,28

-------------27.226,2

3

= 104,00%

Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004

9

Quali principi giuridici regolano

l’attribuzionedi questi diritti?

10

La assoluta inscindibilità del binomio

fattispecie/effetti

La legislazione del lavoro

L’applicazione ai rapporti di lavoro

La qualificazione

giuridicadel rapporto

di TUTTI gli effetti

La tassatività della disciplina

11

Tassatività e inderogabilità della disciplina giuslavoristica fondata

sulla qualificazione della fattispecie:

un doppio problema

Si rischia di attribuire tutela

a chi non ne avrebbe bisogno

Si rischia di negarla a chi ne avrebbe

bisogno

12

“La funzione della fattispecie lavoro subordinato è di fungere da richiamo in blocco delle discipline

di un intero settore dell’ordinamento: un risultato che non lascia scampo alla diversità,

neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono in

concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle

protezioni” (M. Pedrazzoli) 13

2) Cosa è e come si identifica la subordinazione?

14

Coincidenza tra modello Coincidenza tra modello normativo e modello empiriconormativo e modello empirico

==

Operario-massa della

grande industriatayloristica

Il lavoratore subordinato

secondol’art. 2094

c.c.

Modelloempirico

Modello normativo

15

L’art. 2094 cod. civ.

“E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare

nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle

dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”

La “porta di ingresso”del diritto del lavoro

16

Come si decifra l’art. 2094 c.c.?

E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante

retribuzione a collaborare

nell’impresa, prestando il proprio lavoro

intellettuale o manuale alle dipendenze e

sotto la direzione dell’imprenditore”

collaborare

alle dipendenzesotto la direzione

Debole attitudine

qualificatoria e

conseguente necessità di:Operazioni

dottrinarie

Interpretazioni giurisprudenzi

ali

17

Le fattispecie diverse dalla subordinazione (rinvio)

(1) Il lavoro autonomo (art. 2222 ss. cod.

civ.)E’ lavoratore autonomo

chi“si obbliga a compiere verso un corrispettivo

un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza

vincolo di subordinazione nei

confronti del committente”

(2) Il lavoro gratuito (prestazione resa

affectionis vel benevolentiae

causae)

(3) I rapporti di lavoro aventi natura

giuridica associativa (soci di cooperativa;

associati in partecipazione)

(4) Il c.d. tertium genus (collaboratori,

lavoratori a progetto)

18

Le tesi in dottrina

1.La distinzione basata sulla tradizione romanistica (“cosa si fa”)

2.La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (“come si fa”)

3.La nozione socio-economica di subordinazione (“chi lo fa”)

19

(1) L’eredità della tradizione romanistica

Locatio operis e locatio operarum

• Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e obbligazione di risultato (operis)

•La diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale

della distinzione

Quale delle due indica la

subordinazione?

20

Critica della impostazione tradizionale

1. L’oggetto della prestazione può essere

identico

2. Come non è vero che nella locatio operarum il risultato è sempre

indifferente così nella locatio operis il risultato non è sempre “dovuto”

3. La ripartizione dei rischi non è un elemento

costitutivo della fattispecie

Nelle forme di retribuzione legate al risultato (una volta il cottimo), ad esempio, il rischio della utilità del lavoro grava sul lavoratore

sotto forma di variabilità del suo corrispettivo

Le attività svolte dall’ingegnere dipendente

del Genio civile e dall’ingegnere libero-

professionista per elaborare un progetto sono identiche

Il medico non si obbliga a guarire, ma a curare;

l’avvocato non si obbliga a vincere la causa, ma a

difendere in giudizio (ma ora il patto di quota lite)

Ne è piuttosto un effetto 21

(2) La nozione tecnico-funzionale (come si fa)

E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento della

eterodeterminazione

“si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di

opere tenuto ad obbedire alle disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di

determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone

altresì l'esecuzione” 22

Critica della nozione tecnico-funzionale

L'etero-determinazione di una prestazione di lavoro può

sussistere anche dove non c’è subordinazione

in senso tecnico giuridico (cococo, lavoro

somministrato, meno direttamente nell’appalto)

L'etero-determinazione di una prestazione

di lavoro può non sussistere

anche dove c’è

subordinazione in senso tecnico

giuridico (i dirigenti)

23

3) La nozione socio- economica di subordinazione

La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli

Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro

24

Critica della nozione socio-economica

E’ sempre vero che chi non dispone

dei mezzi di produzioneè in posizione di debolezza?

(l’alta professionalità)

E’ sempre vero che chi dispone

dei mezzi di produzionenon è in posizione

di debolezza ? (il piccolo imprenditore,l’artigiano)

25

CHI IDENTIFICA LA SUBORDINAZIONE?

1) I GIUDICI2) La dottrina

3) LE COMMISSIONI DI CERTIFICAZIONE

26

“Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto

di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle modalità del

suo svolgimento” Cass., sez. lav., 03-04-2000, n.

4036

L’approccio della

giurisprudenza

27

Il metodo utilizzato dai giudici

Il metodo “sussuntivo”,

utilizzato dalla dottrina

la piena identificazione fra fattispecie

astratta (ex art. 2094 c.c.) e fattispecie concreta

IL METODO “TIPOLOGICO”

Il tentativo di costruire unafattispecie astratta di “lavoro

subordinato” alla stregua di criteri identificativi generali e astratti

è stata abbandonata dallagiurisprudenza, che ha adottato

un approccio di tipo pragmatico

28

Metodo sussuntivo vs.metodo tipologico

Fattispecieastratta

Elementi costitutividella fattispecie

identificati a prioricome necessari

e sufficienti

Necessaria ricorrenza di

tutti gli elementicostitutivi

Fattispecieconcreta

Fattispecieastratta

Fattispecierisultante dalla somma di indici di subordinazione,

nessuno dei quali risolutivo

E’ sufficiente laricorrenza di un numero

significativo di indici

Fattispecieconcreta

Metodo “tipologico”

che si fonda su una mera…

Processo di “sussunzione”

Piena identità tra fattispecie astratta e fattispecie concrete

Approssimazione tra fattispecie

astratta e fattispecie concrete

chepresuppone…

29

Metodo sussuntivo tipologico

• I lembi della fattispecie astratta e della fattispecie concreta devono coincidere

• I lembi della fattispecie astratta e concreta non coincidono del tutto

30

Gli indici giurisprudenziali

La sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di

controllo e al potere

disciplinare dell’imprenditore

Si può misurare il quantum di eterodeterminazione, oltre il quale sussiste subordinazione?Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la contestualità del controllo rispetto allo svolgimento della prestazione

“…potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale l’effettivo contenuto della prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo

dei tempi, del luogo e delle modalità” (Cass. 16/1/96 n. 326)

31

L’intensità della eterodeterminazione e il tipo di

mansione svolta

“Tanto più sale il livello professionale e

intellettuale della prestazione resa dal

dipendente, tanto meno si può

ricercare la prova puntuale e

stringente di un controllo da parte del

datore di lavoro” (Trib. Asti 12 ottobre

1999)

32

“Quando la distinzione tra rapporto di lavoro

autonomo e subordinato non risulti agevole alla luce di criteri univoci

come l'esercizio di potere direttivo e disciplinare da

parte del datore di lavoro….”

Cass., sez. lav., 27-03-2000, n. 367433

Preliminarmente:Prevale la realtà dei fatti sul nomen iuris Cass. 30

marzo 2009, n. 7586 (sentenza tra i materiali)

• (…) consegue la necessità dell'esatta identificazione delle connotazioni del rapporto intercorso in concreto tra le parti, avendo questa Corte a più riprese evidenziato che ai fini della qualificazione di un rapporto di lavoro, come autonomo o subordinato, è necessario avere riguardo al contenuto effettivo del rapporto stesso, indipendentemente dal nomen iuris usato dalle

parti

34

Continua• Ciò non comporta che la dichiarazione di volontà di queste in

ordine alla fissazione del contenuto del detto rapporto debba essere stralciata nell'interpretazione del precetto contrattuale e che non debba tenersi conto della disciplina giuridica del rapporto prevista dalle parti nell'esercizio della loro autonomia contrattuale; tuttavia il nomen iuris utilizzato non ha rilievo assorbente, poiché nell'interpretazione della volontà delle parti, deve tenersi altresì conto del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto (art. 1362, c. 2, c.c.), e, in caso di contrasto fra dati formali e dati fattuali relativi alle caratteristiche e modalità delle prestazioni, è necessario dare prevalente rilievo ai secondi, dato che la tutela relativa al lavoro subordinato non può essere elusa per mezzo di una configurazione pattizia non rispondente alle concrete modalità di esecuzione del rapporto

35

Conformità del principio di “svalutazione” della volontà dei contraenti ai principi civilistici

Interpretazione del contratto: l’art. 1362 cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto 36

Gli altri indici giurisprudenziali

• Il vincolo di orario

• Le modalità della retribuzione

• L’imputazione del rischio della prestazione

•La concessione di periodi di riposo, senza incidenza nel trattamento retributivo

•L’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro 37

Si può parlaredi una

gerarchia tra indici?

38

L‘ elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato è costituito

dall’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo e

disciplinare del datore di lavoro (…), mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di

un orario e la forma della retribuzione, assumono natura

meramente sussidiaria

Cass. 2 aprile 2002 n. 4682

39

Una massima standard sulla natura subordinata

La suprema corte ha annullato la sentenza impugnata che, in relazione al rapporto con una società di intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto insussistente la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva i turni delle ferie ed esercitava di fatto il potere disciplinare, né la presenza di una quota di retribuzione fissa, di un orario di lavoro e di una continuità della prestazione.

Cass., sez. lav., 21-10-2000, n. 1392540

…E sulla natura autonomaNon sono configurabili gli elementi costitutivi del

rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in maniera tale da non richiedere l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio del potere disciplinare (fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica privata, con organizzazione del servizio autogestita dagli stessi medici incaricati, che predisponevano concordemente i turni, secondo le rispettive disponibilità, e avevano la possibilità di non presentarsi al lavoro, purché sostituiti da colleghi, senza necessità di comunicarlo al datore di lavoro).

Cass., sez. lav., 18-11-2000, n.1494741

Le conseguenze dell’approccio pragmatico (metodo tipologico) impiegato in

giurisprudenza

1) L’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indici indicati, specie di quelli del secondo gruppo

2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici

42

Un esempio di dissidio giurisprudenziale:il caso dei pony express

Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. “pony express”), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, 07-10-1988

subordinata

possibilità di rifiutare

controllo

43

…segue: i pony express

Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987

Non ha natura subordinata

possono ancherifiutare

44

Sui limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale

(D’Antona, 1995)“Nel diritto del lavoro non è

l’interpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del

contratto, ma è la qualificazione in base alla natura obiettiva del rapporto a

modellare la volontà contrattuale entro uno schema contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla volontarietà del vincolo,

rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga misura superiori ai loro”.

45

La disponibilità legale del tipo(o il nomen iuris attribuito dalla

legge)IL PROBLEMA

Può il legislatore attraverso

l’assegnazione di un nomen iuris

neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del

lavoro?46

La risposta della Corte Costituzionale (1994)

“Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura,

ove da ciò derivi l’inapplicabilità delle norme inderogabili previste

dall’ordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a

tutela del lavoro subordinato”

oggettivamente

47

Violerebbeil canone dell’uguaglianza di

fronte alla legge quella disposizione che,

in relazione ad una classe di rapporti di lavoro, fissasse

autoritativamente la qualificazione, escludendo a

priori che si tratti di rapporti di lavoro subordinato, indipendentemente

dalla loro effettiva natura. 48

Sui limiti costituzionali alla disponibilità del tipo contrattuale

(D’Antona, 1995)“Nel diritto del lavoro non è

l’interpretazione del regolamento voluto dalle parti a stabilire la natura del

contratto, ma è la qualificazione in base alla natura obiettiva del

rapporto a modellare la volontà contrattuale entro uno schema

contrattuale tassativo, in funzione di un ordine che, pur essendo fondato sulla

volontarietà del vincolo, rispecchia interessi (collettivi e pubblici) in larga

misura superiori ai loro”. 49

Problemi qualificatori del contratto di lavoro e possibili

soluzioni:

LA CERTIFICAZIONE

50

L’elevato contenzioso in materia lavoristica: i dati Istat

2004I nuovi processi concernenti

il rapporto di lavoro, assistenza e previdenza

incardinati nel 2004 sono stati:

414.278 in primo grado

59.625 in appello(con il maggior numero di

nuove cause concentrato nelle regioni del Sud

Italia )

Tra queste, un peso rilevante

può attribuirsi alle controversie relative alla

qualificazione del rapporto

di lavoro51

Il tentativo operato dal legislatore nell’ambito della c.d. “Riforma

Biagi”

Art. 75 d. lgs. n. 276 del 2003Al fine di ridurre il contenzioso in

materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo

52

Procedimento di certificazione e sua natura giuridica (art. 78)

a) Istanza volontaria di entrambe le parti del contratto di lavoro;

b) Certificazione da parte dell’organo abilitato mediante decreto ministeriale (c.d. commissioni di certificazione: direzioni provinciali del lavoro e province; università; enti bilaterali);

c) Si tratta di un atto di certificazione amministrativa che esprime un parere valutativo da parte di un organo “terzo” circa la qualificazione del regolamento contrattuale posto in essere dalle parti

53

La certificazione amministrativa del contratto di lavoro e i limiti

costituzionali

Art. 79 :Gli effetti dell’accertamento dell’organo preposto alla certificazione

del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell’art. 80 (art. 79)

Art. 24Cost.

54

Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione

1. Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto

stesso è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del

contratto oppure difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorità giudiziaria, le parti del contratto certificato potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del

consenso 55

Ricorrenti •Le parti del contratto•Terzi nella cui sfera giuridica l’atto sia

destinato a produrre effetti. (INPS)

Motivi del ricorso

Il giudice competente

ai sensi dell’art. 413

c.p.c.

•Erronea qualificazione del contratto•Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione•Vizi del consenso

Decorrenza degli effetti

Erronea qualificazione

Difformità del programma negoziale

Ex tunc

Dall’inizio della

difformità

•Violazione del procedimento•Eccesso di potere

TAR

56

La certificazione ha raggiunto l’obiettivo di “deflazionare” il

contenzioso?

In verità, sembra che la normativa sia più orientata a rendere complessa per i lavoratori

la strada della tutela giurisdizionale del proprio diritto al riconoscimento del rapporto di lavoro

subordinato, in caso di certificazione.Forse per questo, nonostante in Italia si sia

proceduto all’istituzione di un notevole numero di commissioni di certificazione, non emergono

dati significativi circa l’effettività della certificazione. 57